Article L. 621-10 du code de
commerce
Mission des contrôleurs
La mission assignée aux contrôleurs dans le cadre de la procédure de sauvegarde serait définie par l'article L. 621-10 du code de commerce dans des termes presque identiques à ceux figurant actuellement au troisième alinéa de l'article L. 621-13 du même code.
Les contrôleurs -qu'il s'agisse de créanciers ou d'un ordre ou une autorité professionnelle- seraient chargés d'assister :
- le mandataire judiciaire dans l'exercice de sa mission ;
- le juge-commissaire dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise.
Dans ce cadre, ils seraient autorisés à prendre connaissance de l'ensemble des documents transmis au juge-commissaire et au mandataire judiciaire. Ils seraient néanmoins soumis à une obligation de confidentialité pour l'ensemble des faits ou actes dont ils auraient eu connaissance. La notion de confidentialité se substituerait à celle de secret professionnel, retenue par le droit positif, pour les raisons déjà évoquées à l'article 10 du présent projet de loi.
Les contrôleurs exerceraient gratuitement leurs fonctions au cours de la procédure.
Article L. 621-11 du code de
commerce
Survenance de la cessation des paiements du débiteur
et
report de la date de cessation des paiements
Cet article viserait l'hypothèse dans laquelle la procédure de sauvegarde serait ouverte alors que le débiteur est déjà en état de cessation de paiements.
Le premier alinéa du texte proposé, modifié par l'Assemblée nationale à l'initiative de sa commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement, donnerait au juge le pouvoir de constater la cessation des paiements du débiteur et de fixer la date de sa survenance , dans la seule hypothèse où le débiteur était en cessation des paiements au jour du jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde.
Compte tenu de la rédaction proposée par l'article 12 du présent projet de loi, la procédure de sauvegarde est en effet prévue pour ne bénéficier qu'au débiteur qui n'est pas en état de cessation des paiements, mais qui connaît des difficultés susceptibles de le conduire à cet état. En conséquence, en principe, une procédure de sauvegarde ne saurait être ouverte par le tribunal en cas de cessation des paiements avérée.
Néanmoins, en pratique, les difficultés pour s'assurer de l'état financier et économique réel du débiteur pourraient conduire à une telle ouverture. La notion de cessation des paiements resterait en effet inchangée par rapport au droit en vigueur, dans la mesure où l'article L. 631-1 du code de commerce dans sa rédaction proposée par l'article 99 du présent projet de loi, la définirait toujours comme l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
La survenance de la cessation des paiements serait sanctionnée par la conversion de la procédure de sauvegarde en une procédure de redressement judiciaire .
Si, sur de nombreux points, les dispositions relatives à la procédure de sauvegarde s'appliqueraient à la procédure de redressement judiciaire, cette dernière connaîtrait certaines particularités importantes :
- la possibilité pour l'administrateur d'exercer, sur décision du tribunal, une mission d'administration de l'entreprise, au lieu et place du débiteur ;
- un régime particulier de licenciement, dérogatoire au droit commun ;
- l'impossibilité pour les cautions personnelles, les coobligés ainsi que les personnes ayant consenti une garantie autonome de se prévaloir des dispositions du plan arrêté par le tribunal 111 ( * ) .
Contrairement au droit en vigueur, la rédaction initiale du projet de loi prévoyait que le tribunal ne pourrait plus prononcer d'office le report de la date de cessation des paiements, ce dernier devant être saisi par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou le ministère public. En outre, afin d'associer davantage le débiteur à cet acte important de la procédure, le tribunal ne pourrait statuer qu' après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur.
L'Assemblée nationale, à l'invitation de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, a souhaité maintenir la saisine d'office du tribunal. Cette position est en cohérence avec la faculté, conservée par l'article L. 631-5 du code de commerce dans la rédaction proposée par l'article 100 du présent projet de loi, donnée au tribunal d'ouvrir d'office une procédure de redressement judiciaire en l'absence de toute procédure de conciliation ou de sauvegarde préalablement ouverte à l'encontre du débiteur.
Il convient de souligner qu'une situation, distincte mais voisine, serait envisagée par l'article L. 622-10-1 du code de commerce, dans sa rédaction proposée par l'article 29 du présent projet de loi : celle de la survenance d'une situation de cessation des paiements, après l'ouverture de la procédure. En pareil cas, la procédure de sauvegarde serait, à tout moment de la période d'observation, convertie en procédure de redressement ou en procédure de liquidation en fonction des possibilités de continuation de l'entreprise.
Les derniers alinéas du texte proposé pour rédiger l'article L. 621-11, qui définissaient les conditions du report de la date de la cessation des paiements par le tribunal, ont été supprimés par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, au profit d'une reprise de ce dispositif dans le cadre des dispositions applicables au redressement judiciaire. Les conditions du report de la date de la cessation des paiements figureraient désormais à l'article L. 631-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi.
Cette modification peut se justifier pour des raisons logiques. Toutefois, la nouvelle rédaction proposée peut faire naître une ambiguïté puisqu'il n'existerait aucun encadrement quant à la fixation de la date de la cessation des paiements du débiteur. Or, une telle situation pourrait être interprétée comme donnant au tribunal la possibilité de fixer la cessation des paiements antérieurement à la décision d'homologation, par le tribunal, d'un accord amiable antérieur , dans les conditions prévues par le II de l'article L. 611-8 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 7 du présent projet de loi. Ceci aurait pour conséquence de battre en brèche la sécurité juridique des engagements pris dans le cadre de la procédure de conciliation, qui constitue pourtant un des objectifs premiers du projet de loi.
Dès lors, votre commission vous soumet un amendement tendant à prévoir que la fixation de la date de cessation des paiements ne peut intervenir que dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 631-8 du code de commerce qui, dans sa rédaction issue de l'article 100 du présent projet de loi, ne pourrait être antérieure, sauf en cas de fraude, à la décision d'homologation de l'accord amiable 112 ( * ) .
Votre commission vous propose d'adopter l'article 21 ainsi modifié.
* 111 Voir infra, le commentaire de l'article 102 du présent projet de loi.
* 112 Voir infra, le commentaire de l'article 100 du présent projet de loi.