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CHAPITRE III
TRANSPOSITION DE LA DÉCISION-CADRE
DU CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE DU 22 JUILLET 2003 RELATIVE À LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
DANS LE SECTEUR PRIVÉ

Articles 3, 4 et 4 bis
(art. 445-1 à 445-4 nouveaux du code pénal,
art. L. 152-6 du code du travail, art. L. 1414-4 du code général
des collectivités territoriales, art. 22 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996
de modernisation des activités financières)
Extension de la répression de la corruption dans le secteur privé

Ces trois articles tendent à assurer la transposition de la décision-cadre du Conseil de l'Union européenne du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé. A cette fin, l'article 3 vise à insérer au sein du livre IV du code pénal (« Des atteintes à la confiance mutuelle ») un nouveau chapitre V intitulé « De la corruption des personnes n'exerçant pas une fonction publique ».

1. Le droit en vigueur

La corruption désigne l'agissement par lequel une personne, investie d'une fonction publique ou privée, sollicite ou accepte un don, une offre ou une promesse en vue d'accomplir, retarder ou omettre d'accomplir un acte entrant dans le cadre de ses fonctions. Le doit pénal français distingue deux sortes de corruption :

- la corruption passive est le fait de la personne corrompue, que celle-ci sollicite ou accepte l'avantage illicite.

La formulation ne doit pas tromper : l'intéressé peut être corrompu à son initiative ;

- la corruption active est le fait du corrupteur que celui-ci recherche ou accepte la corruption.

L'état du droit incrimine trois cas principaux de corruption47(*) :

- la corruption de personnes exerçant une fonction publique. Le code pénal incrimine en premier lieu la corruption passive (art. 432-11) : le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public de solliciter ou d'agréer des dons ou tout autre avantage. La corruption passive tend à l'accomplissement ou à l'abstention d'actes liés à la fonction ou facilités par la fonction48(*).

L'article 433-1 réprime la corruption active -le fait, d'une part, de proposer à la personne dépositaire de l'autorité publique des offres, dons ou tous autres avantages afin d'accomplir (ou s'abstenir d'accomplir) un acte lié à sa fonction ou, d'autre part, de céder aux sollicitations de cette personne ;

- la corruption des personnes exerçant une fonction publique à l'étranger ou dans une organisation internationale.

La France a conclu dans le cadre de l'Union européenne deux conventions, la première signée le 26 juillet 1995 assurant la protection des intérêts financiers des Communautés européennes contre les comportements de fraude et les actes de corruption de fonctionnaires nationaux et internationaux, la seconde signée le 26 mai 1997 tendant à incriminer la corruption. Par ailleurs, elle est également partie à la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales conclue le 17 décembre 1997 sous l'égide de l'Organisation de coopération et de développement économique.

Ces engagements ont été transcrits dans le code pénal par la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relatif à la lutte contre la corruption (art. 435-1 à 435-6). A l'échelle de l'Union européenne, les articles 435-1 et 435-2 du code pénal répriment la corruption active ou passive des membres des organes communautaires (Commission, Parlement, Cour de justice, Cour des comptes), des fonctionnaires communautaires ainsi que des fonctionnaires nationaux d'autres Etats membres. Hors de l'Union européenne est seule réprimée par l'article 435-4 du code pénal la corruption active visant des agents publics étrangers, des magistrats étrangers ou les membres d'organisations internationales publiques ;

- la corruption des salariés qui est actuellement incriminée par l'article L. 152-6 du code du travail. Cette disposition réprime de la même manière la corruption active et la corruption passive. Cependant, la personne corrompue doit nécessairement être subordonnée à l'employeur tandis qu'aucune condition particulière n'est requise pour le corrupteur - l'article L. 152-6 du code du travail visant quiconque cède aux sollicitations du corrompu ou les provoque.

Le tableau suivant récapitule les caractéristiques de ces trois hypothèses de corruption.

Droit français en vigueur

 

Nature de l'infraction

Auteur de l'infraction

Activité réprimée

Objectif poursuivi

Sanction
encourue

Corruption de personnes exerçant
une fonction publique

Corruption passive

(art. 432-11 du code pénal)

Personne exerçant une fonction publique

Solliciter ou agréer de dons ou tous autres avantages

Accomplissement ou abstention d'actes liés à la fonction de la personne corrompue

 

Corruption active (art. 433-1 du code pénal)

Tous tiers

Proposer des dons ou tous autres avantages à des personnes exerçant une fonction publique ou céder aux sollicitations de cette personne

 

Corruption de personnes exerçant une fonction publique
à l'étranger ou dans une organisation internationale

Corruption passive (art. 435-1 du code pénal)

Fonctionnaire communautaire ou d'un autre Etat membre ou membre d'un organe communautaire

Solliciter ou agréer des dons ou tout autre avantage

10 ans d'emprison-nement et 150.000 euros d'amende

Corruption active (art. 435-3 du code pénal)

Tous tiers

Proposer des dons ou tous autres avantages à un fonctionnaire communautaire ou d'un autre Etat membre ou d'un membre d'un organe communautaire ou céder aux sollicitations

 
 

Corruption active (art. 435-3 du code pénal)

Tous tiers

Proposer des dons ou tous autres avantages à des personnes exerçant une fonction publique dans un Etat étranger autre que les Etats membres de l'Union européenne ou dans une organisation internationale autre qu'un organe communautaire ou céder aux sollicitations

2 ans d'emprison-nement
et 30.000 € d'amende

Corruption
de salariés

(art. L. 152-6 du code du travail)

Corruption passive

Salarié

Solliciter ou agréer des dons ou de tous autres avantages

 

Corruption active

Tous tiers

Proposer des dons ou de tous autres avantages à un salarié ou céder aux sollicitations de cette personne

Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions de corruption active visées aux articles 433-1 et 435-2, 435-3 et 435-4 - cette responsabilité n'excluant pas celle des personnes physiques. Elles encourent une peine d'amende dont le taux maximum est porté au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques ainsi que certaines des peines prévues par l'article 131-39 du code pénal (placement pour une durée maximale de cinq ans sous surveillance judiciaire, exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée maximale de cinq ans, etc.). En outre, elles sont soumises à l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée (art. 432-25 et 435-6).

2. La décision-cadre du 22 juillet 2003

Du fait même de l'accroissement des échanges transfrontaliers, tout acte de corruption commis dans un Etat tend à prendre une dimension transnationale. Favoritisme susceptible de fausser la concurrence, constitution de monopoles, atteintes à la liberté d'entreprise -autant de risques qui justifient une réponse internationale et, au premier chef, l'initiative de l'Union européenne.

Dans le prolongement des conventions évoquées plus haut, le Conseil de l'Union européenne a adopté le 22 décembre 1998 une action commune49(*) relative à la corruption dans le secteur privé.

Cependant, cette action commune présentait certaines limites. En particulier, elle prévoyait la possibilité de restreindre l'incrimination de corruption aux seuls actes susceptibles de créer une distorsion de concurrence.

L'adoption de la décision-cadre visait, en particulier, à écarter ces restrictions. A la demande de certains Etats -Allemagne, Italie-, une telle clause limitative a néanmoins été réintroduite (article 2) la France ayant obtenu qu'elle soit limitée à cinq ans et cesse automatiquement de produire ses effets à l'issue de cette période (sauf si le Conseil en décidait autrement).

La décision-cadre comporte trois volets principaux :

- l'incrimination de tous les faits de corruption, active ou passive, commis dans le cadre des activités professionnelles, d'une personne exerçant une fonction de direction ou un travail pour une entité du secteur privé (à but lucratif ou non lucratif)50(*) ;

- l'harmonisation des sanctions à travers, d'une part, l'obligation pour les Etats membres de prévoir des peines maximales comprises entre un an et trois ans d'emprisonnement, d'autre part, la possibilité de prononcer à l'encontre d'une personne physique, « au moins lorsqu'elle a occupé une position de direction », une mesure de déchéance temporaire d'exercer certaines activités ;

- la définition d'un régime de responsabilité des personnes morales que la corruption ait été commise à leur bénéfice ou qu'elle ait été favorisée par le défaut de surveillance ou de contrôle ; la décision-cadre prévoit à l'encontre des personnes morales des sanctions allant de l'exclusion d'avantages publics à une mesure judiciaire de dissolution.

Au regard de l'état du droit français, la décision-cadre présente un double apport :

- l'incrimination de l'ensemble des faits de corruption commis dans le secteur privé et pas seulement la corruption des salariés51(*) ; ainsi pourraient désormais être incriminés de corruption le chef d'entreprise ou tout membre d'une profession libérale qui ne peuvent l'être jusqu'à présent qu'au titre de l'abus de biens sociaux (art. L. 242-6 du code de commerce) ou de l'escroquerie (art. 313-1 du code pénal) ;

- la mise en cause de la responsabilité pénale des personnes morales alors que celle-ci ne peut être engagée, que pour la corruption active des personnes exerçant une fonction publique.

A ce double titre, une modification de notre droit s'avérait nécessaire.

3. La nouvelle incrimination de corruption dans le secteur privé

Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi, en raison de l'élargissement du champ de la corruption privée au-delà de la seule relation employeur-employé, il a paru logique d'inscrire ces nouvelles dispositions au sein du code pénal plutôt que dans le code du travail -dont les dispositions relatives à la corruption seraient, par coordination, abrogées par l'article 4 du présent projet de loi.

Le nouveau chapitre qui serait inséré dans le code pénal comporte deux sections, la première consacrée à la définition de l'infraction de corruption des « personnes n'exerçant pas une fonction publique » et aux peines encourues, la seconde aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques et à la responsabilité des personnes morales.

La section I est elle-même formée de deux nouveaux articles 445-1 et 445-2 relatifs respectivement à la corruption active et à la corruption passive.

La rédaction proposée reprend les trois éléments constitutifs communs aux infractions de corruption : qualité de la personne corrompue, moyens générateurs de la corruption, but des manoeuvres corruptrices.

Un quatrième élément constitutif, l'intention coupable, n'est pas mentionné car il découle de la règle générale posée à l'article 121-3 du code pénal selon laquelle « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

 La qualité de la personne corrompue

Le projet de loi initial définit la personne corrompue comme celle qui, « sans être dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, exerce, dans le cadre d'une activité professionnelle, une fonction de direction ou un travail pour une personne physique ou morale, ou un organisme quelconque ».

La rédaction proposée permettrait d'articuler les nouvelles dispositions avec celles des articles 432-11 et 433-1 du code pénal, de sorte que, sans redondance, les différentes situations de corruption soient couvertes.

En effet, elle ne vise pas les personnes qui, intervenant dans le secteur privé, exercent une mission de service public et, à ce titre, sont d'ores et déjà couvertes par les incriminations prévues aux articles 432-11 et 433-1 du code pénal52(*).

En revanche, elle est susceptible de s'appliquer aux personnes qui,exerçant leur activité professionnelle dans le secteur public, ne sont ni dépositaires de l'autorité publique, ni chargées d'une mission de service public. Il en est ainsi des salariés des entreprises nationalisées intervenant dans le secteur concurrentiel conformément aux règles de droit privé53(*).

Par ailleurs, le projet de loi vise les activités exercées pour le compte de toute personne physique ou morale ainsi que pour un organisme quelconque. Il couvre ainsi les « entités à but lucratif ou non lucratif » mentionnées par la décision-cadre. Aussi l'activité de l'intéressé pourrait-elle être « professionnelle », comme le prévoit le projet de loi initial, mais aussi « sociale », ainsi que l'a précisé utilement un amendement adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de M. Emile Blessig, rapporteur de la commission des lois, avec l'avis favorable du Gouvernement.

 Les moyens générateurs de la corruption

Ces derniers sont définis, selon les termes mêmes des articles 432-11 et 433-1, comme le fait soit de proposer directement ou indirectement des offres, des promesses, des dons, des présents, ou de céder à de telles propositions (corruption active), soit de solliciter ou d'agréer des avantages (corruption passive).

Jusqu'en 2000, le code pénal exigeait que les manoeuvres délictueuses fussent antérieures aux actes à accomplir : ainsi, les rémunérations versées a posteriori, à moins de répondre à l'exécution d'une promesse, ne pouvaient être réprimées54(*). Cependant, la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption, a précisé que l'acte délictueux pouvait intervenir « à tout moment ». Cette disposition introduite aux articles 432-11, 433-2 et 434-9 ne figurait pas toutefois dans le code du travail.

La reprise de cette formule par le projet de loi permet de lever toute ambiguïté à cet égard et de supprimer l'exigence d'antériorité du pacte de corruption qui prévalait dans le secteur privé.

 But de l'activité corruptrice

L'acte n'est incriminé, enfin, que s'il a pour but d'obtenir de la personne corrompue qu'elle « accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de son autorité ou de sa fonction ou facilité par son autorité ou sa fonction, en violation de ses obligations légales, contractuelles ou professionnelles ».

L'article L. 152-6 du code du travail se borne actuellement à mentionner l'acte de la fonction du salarié ou facilité par sa fonction.

La jurisprudence a interprété la notion d'acte liée à la fonction comme toutes les obligations pesant sur le salarié en vertu de son contrat de travail, des règlements applicables dans l'entreprise, des usages de la profession et, plus généralement, de la législation propre à son emploi55(*).

L'élargissement du champ du secteur couvert, en particulier aux professions libérales, justifie que les dispositions actuelles soient complétées afin de viser également le manquement aux « obligations légales, contractuelles ou professionnelles ». En effet, d'une part, les obligations de certaines professions sont fixées par la loi (avocats, architectes, transporteurs routiers...) en particulier en matière de relations avec les clients, les mandataires ou leurs propres employés, par exemple l'obligation de secret professionnel pénalement sanctionné ; d'autre part, l'activité de certaines personnes privées peut être définie par contrat -il en est ainsi non seulement du salarié d'entreprise embauché sur une base contractuelle mais aussi de certaines professions libérales dont les prestations sont déterminées par un contrat ; enfin, certaines professions sont soumises à d'autres règles écrites (code de déontologie) ou non écrites (usage imposant par exemple le devoir de loyauté, l'obligation d'impartialité).

4. Des sanctions aggravées

Les nouveaux articles 445-1 et 445-2 du code pénal portent à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 euros d'amende les peines applicables aux infractions de corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique au lieu des 2 ans et 30.000 euros actuellement prévus pour les salariés.

Le relèvement du quantum des peines encourues au regard de celles prévues par l'article L. 152-6 du code du travail s'explique par l'élargissement de l'incrimination de corruption active aux dirigeants d'entreprises ainsi qu'aux professions libérales ou indépendantes. Les enjeux financiers visés par les interventions corruptrices peuvent en effet être élevés -et proches des niveaux atteints en matière de corruption publique (ainsi un dirigeant peut être contacté pour « abandonner » un marché conséquent non soumis aux règles du code des marchés publics). Les peines retenues ont, en conséquence, été alignées sur celles prévues en matière de trafic d'influence (art. 433-2 du code pénal) ou d'infractions financières -parfois utilisées aujourd'hui pour réprimer le délit de corruption (abus de biens sociaux - art. L. 242-6 du code de commerce -ou escroquerie- art. 313-1 du code pénal).

Tandis que l'article L. 152-6 du code du travail ne prévoit, à titre de peine complémentaire, que l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, le nouvel article 445-3 de la section 2 ajoute, sur le modèle des articles 432-17, 433-22 et 433-23 du code pénal applicables aux infractions de corruption prévues par ce code :

- l'interdiction pour une durée maximale de cinq ans d'exercer une fonction publique ou l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;

- la confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles de restitution56(*) ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Par ailleurs, le nouvel article 445-4 de la section 2 fixe un régime de peines spécifiques aux personnes morales, similaire à celui prévu par l'article 433-25 pour la corruption active des personnes exerçant une fonction publique. Il s'agit de :

- l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38, soit un montant maximum équivalent au quintuple de l'amende encourue par la personne physique ;

- l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée maximale de 5 ans, d'exercer directement ou indirectement l'activité professionnelle ou sociale dans laquelle ou à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise ;

- le placement sous surveillance judiciaire pour une durée maximale de 5 ans ;

- la fermeture définitive ou pour une durée maximale de 5 ans des établissements ou de l'un des établissements de l'entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés ;

- l'exclusion définitive ou pour une durée maximale de 5 ans des marchés publics ;

- l'interdiction définitive ou pour une durée maximale de 5 ans de faire appel public à l'épargne ;

- l'interdiction pour une durée maximale de 5 ans d'émettre des chèques autres que ceux qui permettent le retrait de fonds par le tireur auprès du tiré ou ceux qui sont certifiés ou d'utiliser des cartes de paiement ;

- la confiscation suivant les modalités prévues par l'article 131-21 de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit, à l'exception des objets susceptibles de restitution ;

- l'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

Enfin, l'Assemblée nationale a introduit par amendement un article 4 bis afin de procéder, dans le code général des collectivités territoriales et dans la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières, aux coordinations de référence rendues nécessaires par l'abrogation de l'article L. 152-6 du code du travail et par l'introduction des articles 445-1 et 445-2 du code pénal.

*

* *

Au terme de ces modifications, le code pénal comporterait ainsi deux régimes relatifs à la corruption : le premier, inchangé, concernant la corruption dans le secteur public, le second, unifié, couvrant l'ensemble du secteur privé, lucratif ou non lucratif, se substituant au régime partiel actuel du code du travail. Notre pays disposerait ainsi d'un arsenal plus cohérent pour lutter contre ce phénomène.

Votre commission vous propose en conséquence d'adopter le présent article sans modification.

* 47 Plusieurs textes spéciaux prévoient la répression de cas particuliers : il en est ainsi dans le code pénal des dispositions relatives à l'évasion (art. 434-32) ainsi que de celles concernant la subordination de témoin, d'interprète ou d'expert (art. 434-16, 434-19 et 434-21).

* 48 L'article 432-11 du code pénal réprime aussi le trafic d'influence, à savoir le fait pour la personne corrompue d'abuser du crédit réel ou supposé en vue de l'obtention par l'autorité publique de certaines faveurs.

* 49 Action commune 98/742/JAI.

* 50 Sous réserve de la possibilité ouverte à un Etat de limiter le champ de l'incrimination aux seuls actes entraînant une « distorsion de concurrence en relation avec l'achat de biens ou de services commerciaux ».

* 51 Sans doute l'article L. 152-6 du code du travail vise-t-il non seulement le salarié mais aussi le directeur. Cependant, celui-ci doit agir à l'insu de « son » employeur : il doit donc aussi être considéré comme un salarié.

* 52 Ces dispositions visent en effet la « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, ou investie d'un mandat électif public ». Est investie d'une mission de service public la personne qui, sans avoir reçu un pouvoir de décision ou de commandement confirmé par la puissance publique, exerce cependant une fonction destinée à satisfaire l'intérêt général. Ces termes recouvrent en particulier les services publics concédés ou les services assurés par voie de gestion déléguée

* 53 Le responsable d'une agence du Crédit Lyonnais en tant que banque nationalisée relevait de l'article L. 152-6 du code de travail - chambre criminelle de la Cour de cassation, 7 avril 1986.

* 54 Chambre criminelle de la Cour de cassation, 14 mai 1986.

* 55 A ce titre, l'article L. 152-6 permet par exemple de réprimer l'espionnage commercial et industriel, c'est-à-dire l'obtention par des concurrents et contre rémunération, des renseignements dont peut disposer le salarié dans le cadre de ses fonctions - chambre criminelle de la Cour de cassation, 7 octobre 1969.

* 56 Cette réserve prend en compte la chose livrée par le corrupteur qui avait été frauduleusement soustraite à son véritable propriétaire.