B. LE CONTRADICTOIRE DEVANT LE JUGE D'INSTRUCTION
Dans la recherche des preuves, « le juge d'instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d'information qu'il juge utiles à la manifestation de la vérité. Il instruit à charge et à décharge » (article 81 du code de procédure pénale). Contrairement à l'idée parfois répandue, l'instruction n'est pas seulement menée à charge. Ainsi, selon les statistiques du ministère de la justice, sur les 34.839 affaires terminées en 2003 par les juges d'instruction, 8.294 l'ont été par une décision de non-lieu, soit 20 % du total.
Si le procureur de la République, partie publique au procès pénal, dispose de prérogatives étendues dans le déroulement de l'instruction, la défense n'a pas, quant à elle, reçu des droits identiques. Sans doute, la loi du 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale a-t-elle marqué un réel progrès -en effet, auparavant, la défense comme la partie civile ne pouvaient que suggérer les mesures qui leur paraissaient opportunes sans que le juge soit même tenu de répondre de façon positive ou négative.
Depuis lors, en vertu de l'article 82-1 du code de procédure pénale, les parties peuvent, au cours de l'information, saisir le juge d'instruction d'une demande écrite et motivée tendant à ce qu'il soit procédé à leur audition ou à leur interrogatoire, à l'audition d'un témoin, à une confrontation, à un transport sur les lieux ou à ce qu'il soit ordonné la production par l'une d'entre elles d'une pièce utile à l'information ou à ce qu'il soit procédé à tous autres actes qui lui paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité 21 ( * ) .
Le juge d'instruction, s'il n'entend pas faire droit à ces demandes, doit rendre une ordonnance motivée au plus tard dans le délai d'un mois à compter de leur réception.
A défaut, la partie pourrait s'adresser directement au président de la chambre de l'instruction.
A l'expiration d'un délai de quatre mois depuis sa dernière comparution, la personne mise en examen peut, en outre, demander à être entendue par le juge d'instruction. Celui-ci doit alors procéder à son interrogatoire dans les trente jours de la réception de la demande.
Par ailleurs, les parties disposent d'une capacité d'initiative en matière d' expertise .
Elles peuvent demander au juge d'instruction d'ordonner une expertise et préciser les questions qu'elles souhaiteraient voir posées à l'expert.
Le juge d'instruction ne peut refuser cette demande que par une ordonnance motivée au plus tard dans un délai d'un mois à compter de la réception de la demande (article 156 du code de la procédure pénale). La demande peut notamment tendre à la prescription par le magistrat d'un examen médical ou psychologique (article 81 du code de la procédure pénale).
Les conclusions des experts sont portées à la connaissance des parties soit à l'occasion d'un interrogatoire ou d'une audition, soit par lettre recommandée, soit, si la personne est détenue, par l'intermédiaire du chef de l'établissement pénitentiaire.
Le juge d'instruction fixe le délai qui ne peut être inférieur à quinze jours 22 ( * ) pendant lequel les parties ont la faculté de présenter des observations relatives au rapport d'expertise ou de demander un complément d'expertise, voire une contre-expertise.
Le juge n'est pas tenu de répondre aux simples observations.
En revanche, s'il n'entend pas ordonner le complément d'expertise ou la contre-expertise demandé dans le délai qu'il a imparti, ou s'il entend confier la mesure sollicitée à un seul expert alors qu'il a été demandé que plusieurs en soient chargés, il doit rendre dans le mois de réception de la demande une ordonnance de refus motivée. Dans le cas où il ne statue pas dans le délai d'un mois, l'auteur de la demande peut saisir directement le président de la chambre de l'instruction.
Le principe du contradictoire au cours de l'instruction rencontre cependant plusieurs limites :
- les confrontations (qui, dans l'affaire d'Outreau, ont été systématiquement groupées à l'initiative du juge d'instruction) peuvent se dérouler sans avocat : le droit en vigueur exige seulement du juge d'instruction la notification, dans un certain délai, à l'avocat de la date de la confrontation. En pratique, cependant, le juge d'instruction, respectueux des droits de la défense, reporte un interrogatoire important lorsque l'avocat fait connaître son indisponibilité ;
- certaines décisions (telles qu'une mesure de disjonction) du juge d'instruction sont considérées comme de simples mesures d'administration judiciaire et même si elles portent atteinte aux intérêts de la défense, elles ne peuvent faire l'objet d'aucun recours ;
- enfin, l'intervention des parties dans l' expertise reste subordonnée à l'appréciation du magistrat instructeur 23 ( * ) -seule l'audience de jugement permet de discuter contradictoirement des expertises puisque l'avocat peut interroger l'expert déposant à la barre, lui opposer l'avis d'un autre expert (articles 312 et 442-1 du code de la procédure pénale) et faire prendre en compte par le président d'audience les éventuelles contradictions.
Afin de répondre à ces difficultés, la commission d'enquête parlementaire a préconisé :
- l'assistance obligatoire d'un avocat -le cas échéant, commis d'office, si l'avocat convoqué ne se présente pas- lors des confrontations ou interrogatoires ;
- l'assimilation d'une décision de disjonction à une décision juridictionnelle susceptible d'un recours en appel ;
- la reconnaissance de la demande de contre-expertise comme un droit.
Le projet de loi prévoit d'abord la possibilité pour la personne mise en examen de contester cette mise en examen, à intervalle régulier (alors qu'aujourd'hui l'intéressé est tenu par des délais contraints) en demandant à obtenir le statut de témoin assisté. La demande pourrait ainsi être formulée six mois après la mise en examen et tous les six mois suivants ainsi que les dix jours suivant la notification d'une expertise ou d'un interrogatoire. En outre, l'appel contre l'ordonnance de rejet du juge d'instruction serait porté directement devant la chambre de l'instruction sans que le président de cette juridiction en apprécie, au préalable, la pertinence. Par ailleurs, le texte reconnaît également au mis en examen la faculté de solliciter des confrontations individuelles avec les personnes qui le mettent en cause (article 8).
Le projet de loi vise en second lieu à renforcer le caractère contradictoire de l'expertise d'abord dans les dix jours suivant la décision du juge d'instruction d'ordonner une expertise afin de permettre au procureur de la République et aux avocats des parties de demander d'adjoindre un expert à celui ou à ceux désignés par le magistrat ou de modifier ou compléter les questions posées à l'expert. Ensuite, avant les conclusions définitives de l'expert, un rapport provisoire serait déposé à l'initiative du juge d'instruction ou, de droit, à la demande du ministère public ou d'une des parties.
En outre, sur un plan plus pratique, le projet de loi autorise la transmission par voie numérique des actes ou pièces de procédure aux avocats prévue par l'article 114 du code de procédure pénale par courrier électronique (article 9).
L'association française des magistrats instructeurs s'est montrée très critique sur les dispositions relatives à l'expertise. Son secrétaire général, M. Hervé Auchères, s'est inquiété en particulier des atteintes à l'efficacité de l'enquête liées à la divulgation du contenu des missions d'expertise en cours 24 ( * ) . Cependant, le projet de loi prévoit explicitement que la décision ordonnant l'expertise n'est pas transmise aux parties en cas d'urgence ou si cette communication « risque d'entraver l'accomplissement des investigations ».
Il n'en reste pas moins que le nouveau dispositif entraînerait un alourdissement significatif du travail du greffe appelé, non seulement à adresser copie de la décision ordonnant une expertise au procureur de la République et aux avocats des parties, mais aussi à notifier l'éventuelle ordonnance motivée du juge d'instruction en cas de refus, même partiel, des demandes d'avocat 25 ( * ) . Il pèsera aussi sur les frais de justice. L'association française des magistrats instructeurs recommandait la désignation systématique d'au moins deux experts pour les expertises de personnalité du dossier de nature criminelle.
Cette proposition se révèlerait toutefois également très coûteuse pour la justice.
Selon votre commission, les mesures proposées par l'article 9 du projet de loi complètent utilement le dispositif existant. Sans doute, les parties peuvent-elles demander au juge d'instruction d'ordonner des expertises et préciser dans leur demande les questions qu'ils souhaiteraient voir poser à l'expert. Cependant, l'implication des parties demeure limitée dans le déroulement des expertises dont elles n'ont pas l'initiative , sous réserve des dispositions de l'article 165 du code de procédure pénale qui ouvrent aux parties la faculté, au cours de l'expertise, de demander à la juridiction qui l'a ordonnée, de prescrire aux experts d'effectuer certaines recherches ou d'entendre certaines personnes.
* 21 A la différence du procureur de la République, les parties ne peuvent toutefois pas demander au juge d'instruction de faire usage de mesures de sûreté telles que le placement sous contrôle judiciaire ou la saisine du juge des libertés et de la détention aux fins de placement en détention provisoire.
* 22 Ce délai ne peut être inférieur à un mois s'il s'agit d'une expertise financière ou comptable.
* 23 Dans l'affaire d'Outreau, toutes les demandes de contre-expertise formulées après le dépôt des conclusions des experts par les mis en examen et leurs conseils ont été rejetées par le juge instructeur.
* 24 A titre d'exemple, dans une affaire d'assassinat où un membre de la famille de la victime s'est porté partie civile alors même qu'il est l'auteur des faits, celui-ci pourrait comprendre, en accédant aux missions d'expertise en cours, que les investigations se dirigent contre lui et il pourrait alors prendre les mesures nécessaires pour faire échec aux vérifications.
* 25 Or comme le souligne l'association française des magistrats instructeurs dans les dossiers d'instruction -par exemple un dossier de blessures volontaires liées à une contamination d'un produit alimentaire- il est fréquent de compter plusieurs dizaines de mis en examen et surtout de parties civiles.