Art. L. 236-28 nouveau du code de commerce - Modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent
L'article L. 236-28 nouveau du code de commerce tend à prévoir des modalités spécifiques d'approbation de la fusion par les associés des sociétés qui fusionnent.
Le renvoi opéré par l'article L. 236-25 nouveau du code de commerce aux règles relatives à l'approbation du projet de fusion par chaque société participant à l'opération, dans le cadre d'une fusion interne, ne permet en effet pas de transposer dans son intégralité la directive 2005/56/CE.
D'une part, le 2 de l'article 9 de cette directive impose que l'assemblée générale de chacune des sociétés qui fusionnent ait la possibilité de « subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à la condition qu'elle entérine expressément les modalités décidées pour la participation des travailleurs dans la société issue de la fusion transfrontalière . »
Actuellement, en l'absence de disposition en ce sens en droit français, il semble que l'organe compétent des sociétés qui fusionne ne pourra pas conditionner sa décision d'approbation de la fusion à son acceptation des modalités de participation des salariés dans la société issue de la fusion.
C'est pourquoi le premier alinéa de l'article L. 236-28 prévoit une telle possibilité. Les organes des sociétés compétents pour approuver le projet de fusion se voient ainsi expressément reconnaître la faculté de subordonner la réalisation de la fusion transfrontalière à leur approbation des modalités de participation 40 ( * ) des salariés dans la société issue de l'opération . Cette possibilité constitue, en pratique, une garantie pour les associés des sociétés de capitaux de droit français participant à la fusion, dans la mesure où la fusion peut conduire à des modalités de participation des salariés totalement novatrices.
D'autre part, le 3 de l'article 10 de la directive dispose que si le droit d'un Etat membre dont relève une société qui fusionne prévoit une procédure permettant « d'analyser et de modifier le rapport d'échange des titres ou des parts, ou une procédure visant à indemniser les associés minoritaires », cette procédure ne pourra s'appliquer « que si les autres sociétés qui fusionnent et qui sont situées dans un Etat membre ne prévoyant pas ce type de procédure acceptent explicitement, lorsqu'elles approuvent le projet de fusion transfrontalière (...), la possibilité offerte aux associés de cette société qui fusionne d'avoir recours auxdites procédures à engager auprès du tribunal compétent pour cette société qui fusionne . »
Une telle règle est, à ce jour, inconnue en droit français. Présente notamment en Suède, elle implique que le rapport d'échange et d'indemnisation déterminé par le rapport du commissaire à la fusion pourra, le cas échéant, être remis en cause judiciairement. Compte tenu de son impact, il est donc essentiel que l'ensemble des associés des sociétés concernées par l'opération y aient préalablement consenti.
Le second alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-28 du code de commerce prévoit donc que l'organe compétent pour décider de la fusion devra, dans le cadre d'une résolution spéciale, accepter que des procédures d'analyse et de modification du rapport d'échange des titres, ou d'indemnisation des associés minoritaires, puissent être mises en oeuvre lorsque la législation d'un des Etats membres dont relève l'une des sociétés participant à la fusion autorise le recours à de telles procédures.
En cas de refus de cette mise en oeuvre par les associés, seul le rapport d'échange et d'indemnisation prévu sera suivi dans le cadre de l'opération de fusion.
Selon les indications fournies à votre rapporteur par le ministère de la justice, les associés seront appelés à se « prononcer » sur l'acceptation de cette procédure, ce qui implique que la résolution devra donner lieu à un débat préalable à son adoption ou à son rejet.
Votre commission estime souhaitable de préciser, par amendement , que la décision qui sera prise à l'issue des procédures dont la mise en oeuvre a été autorisée par les associés des sociétés qui fusionnent s'imposera à la société issue de la fusion , qui ne pourra ainsi en contester les effets.
* 40 Définie par l'article L. 2371-1 du code du travail, dans la rédaction proposée par l'article 5 du présent projet de loi.