Art. L. 236-31 nouveau du code de commerce - Prise d'effet de la fusion Limitation à la nullité de la fusion
Réécrit dans son intégralité par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'article L. 236-31 nouveau du code de commerce détermine la prise d'effet de l'opération de fusion et instaure un délai au delà duquel la nullité de la fusion ne peut être prononcée.
1. Prise d'effet de la fusion
Si l'article 12 de la directive 2005/56/CE prévoit qu'il appartient à chaque Etat membre de déterminer la date à laquelle la fusion transfrontalière prend effet , il impose que cette date soit « postérieure à l'exécution » du contrôle de légalité de l'opération.
Pour respecter cette obligation, le texte initial de l'article L. 236-31 se contentait de prévoir que la prise d'effet ne pouvait intervenir avant que le notaire ait pu exercer son contrôle. Implicitement, pour déterminer la prise d'effet effective de la fusion, il convenait alors de se reporter à l'article L. 236-4 du code de commerce, rendu applicable par l'article L. 236-25 nouveau du même code.
Le rapporteur de l'Assemblée nationale a cependant fait valoir que ce renvoi ne permettrait pas de respecter pleinement les prescriptions de la directive, dans la mesure où l'article L. 236-4 fixe par principe la date d'effet d'une fusion, lorsque celle-ci consiste en une fusion-absorption, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération. Or, le contrôle de légalité de la fusion est par définition postérieur à la tenue de cette assemblée.
Aussi l'Assemblée nationale a-t-elle précisé que la date d'effet de la fusion interviendra :
- en cas de création d'une société nouvelle , conformément aux dispositions de l'article L. 236-4 du code de commerce, c'est-à-dire, à la date d'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ;
- en cas de transmission à une société existante , selon les prévisions du contrat, sans pouvoir être antérieure au contrôle de légalité, ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la société bénéficiaire.
Toutefois, lors des auditions conduites par votre rapporteur a été soulevée une difficulté dans l'hypothèse où la clôture de l'exercice de la société bénéficiaire est antérieure au contrôle de légalité, notamment lorsque la fusion a été approuvée par l'assemblée générale à la fin de cet exercice. Pour que la règle prévue par le présent article puisse effectivement être mise en oeuvre en pratique, il importe que la référence à « l'exercice en cours » soit interprétée comme visant l'exercice au cours duquel intervient le contrôle de légalité , et non comme l'exercice au cours duquel a été votée la fusion, ce qui est le cas en droit interne.
Votre commission vous soumet en conséquence un amendement tendant à lever toute ambiguïté sur ce point.
2. Restriction à la nullité de la fusion
Le droit des sociétés, en particulier au niveau européen, se caractérise par la volonté de limiter autant que possible les nullités de sociétés.
La directive 2005/56/CE s'inscrit dans cette démarche, son article 17 prévoyant que la nullité d'une fusion transfrontalière ayant déjà pris effet ne peut être prononcée.
Le dernier alinéa du texte proposé pour l'article L. 236-31 du code de commerce reprend cette règle.