Art. L. 236-32 nouveau du code de commerce - Obligation pour la société nouvelle d'adopter un statut permettant la participation des salariés
L'article L. 236-32 nouvellement introduit dans le code de commerce impose que la société issue de la fusion transfrontalière soit constituée selon des statuts permettant d'assurer effectivement la participation des salariés .
Cette obligation tend à permettre la bonne application de la règle posée par l'article 16 de la directive 2005/56/CE.
En vertu de cette disposition, la société issue de la fusion est en principe soumise aux règles concernant la participation des salariés qui sont celles de l'Etat dans lequel elle a son siège statutaire. Néanmoins, si l'une des sociétés participantes prévoyait des règles plus favorables pour ses salariés, un régime de participation spécifique, transposé du règlement n° 2157/2001 et de la directive 2001/86/CE relatifs à la société européenne, et défini aux articles 3 et 5 du projet de loi en ce qui concerne les opérations de fusion transfrontalière, trouvera à s'appliquer.
Or, pour ce faire, il est indispensable que la structure juridique de la nouvelle société assure effectivement la participation des salariés, en particulier si celle-ci prend la forme imposée par la directive en l'absence d'accord sur les modalités de cette participation, à savoir la participation des salariés à l'organe de direction ou d'administration de cette société.
Le 6 de l'article 16 de la directive traduit cette nécessité en énonçant que, « si au moins une des sociétés qui fusionnent est gérée selon un régime de participation des travailleurs et si la société issue de la fusion transfrontalière est régie par un tel système (...), cette dernière prend obligatoirement une forme juridique permettant l'exercice des droits de participation . »
En conséquence, le texte proposé pour l'article L. 236-32 prévoit que la société issue de la fusion doit adopter une forme juridique permettant l'exercice de cette participation si un tel régime est applicable en vertu des règles posées par la directive et reprises aux articles L. 2371-1 à L. 2375-1 du code du travail 47 ( * ) .
En pratique, cette exigence conduit à exclure a priori la constitution de la société issue de la fusion en une société à responsabilité limitée, dans la mesure où la loi ne prévoit pas d'organe de gérance collégiale .
Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi modifié.
* 47 Voir infra, commentaire de l'article 5 du projet de loi.