CHAPITRE II - MESURES DE SIMPLIFICATION DES FUSIONS ET SCISSIONS DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Le chapitre II du présent projet de loi prend l'occasion de l'adaptation du droit des sociétés commerciales aux normes communautaires pour apporter certaines modifications ponctuelles au régime des fusions internes.
Ces modifications ont pour objet de simplifier les règles aujourd'hui en vigueur afin de faciliter les concentrations de sociétés commerciales.
Article 10 - (art. L. 236-10 du code de commerce) - Dispense de rapport écrit sur les modalités de fusion de sociétés anonymes
Cet article qui complète l'article L. 236-10 du code de commerce, tend à permettre aux actionnaires, dans le cas de fusions internes intéressant des sociétés anonymes, de ne pas exiger l'établissement d'un rapport écrit sur les modalités de fusion .
1. Le droit positif
L'article L. 236-10 du code de commerce impose actuellement la désignation en justice d'un ou plusieurs commissaires à la fusion aux fins d'établir, sous leur responsabilité, un rapport écrit sur les modalités de la fusion. Ces personnes sont soumises à l'égard des sociétés anonymes participantes aux incompatibilités qui s'appliquent aux commissaires aux comptes, en application de l'article L. 822-11 du code de commerce.
Pour l'établissement du rapport, les commissaires désignés peuvent obtenir auprès de chaque société communication de tous documents utiles et procéder à toutes vérifications nécessaires.
Dans ce cadre, les commissaires sont investis de deux missions :
- d'une part, vérifier que les valeurs relatives attribuées aux actions des sociétés participant à l'opération sont pertinentes et que le rapport d'échange est équitable . Pour autant, selon la jurisprudence, il ne leur appartient pas de déterminer la parité de fusion, celle-ci relevant de la seule appréciation des sociétés participantes.
Dans leur rapport, mis à la disposition des actionnaires, les commissaires doivent indiquer :
- la ou les méthodes suivies pour la détermination du rapport d'échange proposé ;
- le caractère « adéquat » de ces méthodes et mentionner les valeurs auxquelles chacune de ces méthodes conduit, un avis étant donné sur l'importance relative donnée à ces méthodes dans la détermination de la valeur retenue ;
- les éventuelles difficultés particulières d'évaluation rencontrées ;
- d'autre part, apprécier, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers découlant de la fusion .
Les appréciations portées à ce titre doivent être consignées dans le rapport sur les apports en nature et les avantages particuliers soumis à l'approbation de l'assemblée générale extraordinaire de la société, mentionné à l'article L. 225-147 du code de commerce.
2. Les modifications apportées par le projet de loi
L'article 10 du présent projet de loi vise à prendre en compte les dispositions du 4 de l'article 8 de la directive 2005/56/CE sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux, lequel n'exige pas un examen du projet de fusion transfrontalière par un expert indépendant ou l'établissement d'un rapport de celui-ci lorsque tous les associés de chacune des sociétés participant à la fusion le décide.
Il tend donc à étendre à toutes les fusions de sociétés de capitaux, qu'elles aient un caractère purement interne ou transfrontalier, les règles communautaires.
Le texte proposé prévoit en conséquence que les actionnaires des sociétés participant à la fusion pourront déroger à l'obligation de faire établir, par un commissaire à la fusion, un rapport écrit, sur les modalités de la fusion.
Cette décision devra être prise à l'unanimité des associés de l'ensemble des sociétés concernées par l'opération.
À cette fin, les actionnaires devront être consultés « avant que ne commence à courir le délai exigé pour la remise de ce rapport » préalablement à l'assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion. L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des lois, a substitué cette exigence à l'exigence initiale du projet de loi, qui était seulement que cette consultation intervienne au moins un mois avant l'assemblée générale. Cette modification était nécessaire dès lors que l'article R. 236-3 du code de commerce impose déjà que le rapport du commissaire à la fusion soit mis à la disposition des associés « au moins un mois avant la date de l'assemblée générale ».
La dérogation prévue par le présent article se limitant au seul rapport sur les modalités de la fusion, un commissaire à la fusion devra toujours être désigné pour évaluer les éventuels apports en nature ainsi que les avantages particuliers consacrés dans le cadre de la fusion .
Votre commission souligne cependant que la rédaction proposée conduit à imposer la désignation d'un commissaire à la fusion, quand bien même aucun apport en nature ni aucun avantage particulier ne résulterait de la fusion. Or, en une telle hypothèse, une telle obligation n'obéirait à aucune justification.
Votre commission vous soumet en conséquence un amendement de réécriture globale de l'article L. 236-10 du code de commerce, afin de permettre aux actionnaires de ne pas désigner de commissaire à la fusion . En revanche, lorsque l'opération de fusion conduit à des apports en nature ou des avantages particuliers, un commissaire aux apports devra être désigné en justice, dans les conditions prévues par l'article L. 225-8. Il établira, pour l'assemblée générale extraordinaire, le rapport imposé par l'article L. 225-147 du même code.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .