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Projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

 

Titre III - HABILITATIONS

Par cohérence avec l'amendement ayant proposé de créer avant l'article 5 quinquies une division additionnelle « TITRE II BIS - DISPOSITIONS DIVERSES », votre commission vous propose un amendement de suppression de la présente division, devenue inutile.

Votre commission vous propose de supprimer cette division.

Article 6 - Habilitation du Gouvernement à proposer par ordonnance un régime d'autorisation simplifiée des installations classées

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à réformer par ordonnance les règles applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement.

I. Le droit en vigueur

a) Les dispositions du code de l'environnement

L'ensemble du dispositif concerné remonte à la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, qui a été intégrée dans le code de l'environnement depuis 2000, et son décret d'application n° 77-1133 du 21 septembre 1977 codifié.

Les installations classées industrielles et agricoles susceptibles de provoquer des nuisances relèvent actuellement de deux régimes en fonction de leurs impacts réels (pollution) ou potentiels (risques) :

- le régime le plus contraignant prévoit une autorisation préalable au fonctionnement (articles L. 512-1 à L. 512-7 du code de l'environnement), et concerne les 54.000 établissements présentant les impacts les plus forts ;

- le régime le plus souple prévoit une simple déclaration (articles L. 512-8 à L. 512-13 du code de l'environnement), et concerne 450.000 établissements plus modestes.

b) Les inconvénients du système actuel

Au total, 54.000 installations sont aujourd'hui soumises à autorisation en France, alors que 15.000 seulement relèvent d'une réglementation européenne rendant obligatoire une autorisation ou une étude d'impact (principalement dans le cadre des directives Seveso48(*), IPPC49(*) et études d'impact50(*)). Ce nombre est très supérieur à d'autres pays européens, par exemple l'Allemagne, qui a adopté une procédure d'autorisation simplifiée. Or la prise en compte des directives communautaires successives sur l'environnement dans le cadre législatif et réglementaire français s'est effectuée sans modification des deux procédures existantes ; on a donc petit à petit rendu plus complexe la procédure d'autorisation pour répondre aux exigences européennes qui ne concernait qu'une minorité des installations soumises à autorisation.

Ainsi l'autorisation d'exploitation d'une installation classée repose sur une procédure très complète qui nécessite la production d'un dossier conséquent (étude d'impact, étude des dangers, notice hygiène et sécurité). Ce dossier une fois constitué est soumis à une enquête publique, aux avis des services de l'Etat et à un passage devant une commission départementale (CODERST, ex CDH). L'objectif de durée de cette procédure a été fixé à un an dans les engagements de l'inspection pour les nouveaux projets, hors régularisation d'établissements existants non autorisés (aujourd'hui moins de 60 % des procédures seulement sont terminées dans ce délai).

Cette situation conduit à de nombreuses lourdeurs :

- chaque projet soumis à autorisation donne lieu à un examen approfondi des impacts et dangers spécifiques au projet et donne lieu à un arrêté préfectoral sur mesure très détaillé ; or pour de nombreuses petites installations « classiques », les impacts et les dangers potentiels sont bien connus et l'encadrement réglementaire nécessaire également ;

- dans un dossier de demande d'autorisation, l'étude d'impact et l'étude de danger ont pour objectif notamment de pousser l'exploitant à réfléchir aux impacts et aux dangers potentiels de ses installations. On peut supposer que c'est réellement le cas pour les gros projets et les entrepreneurs qui ont des équipes à même de se pencher sur ces questions complexes. Les exploitants visés par le régime simplifié sont au contraire de petites, voire toutes petites entreprises dont le « patron » prend en charge l'ensemble des démarches de création de l'installation, et qui n'a souvent ni le temps ni les compétences pour se lancer dans de telles études. Le constat actuel est que ces PME achètent des études toutes faites, souvent de très mauvaise qualité sans s'approprier du tout le contenu des études. Au moment où il conçoit son projet, le chef d'entreprise ne connaît pas les exigences environnementales qu'aura l'administration car celles-ci dépendront de l'analyse de ces études, ce qui prendra plusieurs mois ;

- la procédure d'autorisation consomme beaucoup d'unités d'oeuvre pour l'administration et les entreprises du fait de sa durée et de ses exigences (12 à 15 mois en moyenne) ;

- le dossier à fournir pour une autorisation est complexe (étude d'impact et étude des dangers), ce qui conduit à une sous-traitance coûteuse du dossier et à une absence de réelle implication du porteur de projet pour les petites entreprises.

La solution alternative pour réduire l'engorgement actuel des services d'inspection était une réduction massive du nombre d'installations soumises à autorisation.

A l'inverse, le régime déclaratif s'appuie sur un dossier très sommaire (plans, critère de classement, mode d'élimination des déchets). Sous réserve que le dossier soit complet sur la forme, le préfet ne peut s'opposer au projet et délivre un récépissé, ainsi que les prescriptions-types applicables à l'installation. En cas de non-respect de ces prescriptions, y compris immédiatement identifiable dans l'information contenue dans le dossier, l'inspection doit attendre la mise en service effective de l'installation pour faire usage de ses pouvoirs de police. Par ailleurs, les moyens de l'inspection des installations classées et le nombre très élevé des installations soumises à déclaration (environ 450.000) rendent impossibles des contrôles pendant la vie de ces installations, en dehors des situations accidentelles ou des plaintes. Il existe ainsi un effet de seuil particulièrement important quand un établissement passe d'un régime à l'autre, tant en termes de protection des personnes et de l'environnement qu'en termes économiques. C'est pourquoi la solution d'un basculement de petits projets vers le régime déclaratif n'a pu être retenue.

II. La réforme envisagée par le Gouvernement

a) Une réforme concertée

Le 21 juin 2005, le Conseil Supérieur des Installations Classées (CSIC) a demandé au ministère de l'écologie d'étudier la création d'un régime intermédiaire entre l'autorisation et la déclaration. En conséquence, a émergé l'idée d'un régime d'autorisation simplifiée avec les objectifs suivants :

- assurer un niveau suffisant de protection des personnes et de l'environnement ;

- réduire les délais d'instruction et dégager des moyens humains pour réaliser davantage de contrôles ;

- limiter les distorsions de concurrence.

Cette analyse permet de définir les grandes caractéristiques souhaitables du régime proposé :

- possibilité de refus de la part de l'Etat ;

- utilisation de prescriptions types définies au niveau national a priori ;

- procédure simplifiée et tournée vers la garantie du respect des prescriptions-types par l'exploitant ;

- consultation simplifiée des acteurs (utilisation d'Internet).

Pour élargir la concertation sur ce projet au delà du seul cadre du CSIC, le projet de création d'un régime d'autorisation simplifiée a été présenté dans ses grandes lignes et débattu lors d'un colloque sur les 30 ans de la loi sur les installations classées organisé au ministère le 10 octobre 2006.

A l'issue de ces travaux internes qui ont permis en 2007 de rédiger, avec des représentants des différents services d'inspection, un projet d'ordonnance et les projets de décrets d'application correspondants, ces projets (ordonnance, décrets d'application et note de présentation) ont été présentés et débattus au CSIC lors de sa séance du 19 février 2008.

b) L'enjeu de la réforme

Au-delà de la simplification, l'enjeu de la réforme proposée est une meilleure proportionnalité de l'action publique, pour concentrer l'action de l'Etat sur d'une part les dossiers à fort enjeu, et d'autre part sur les contrôles des installations. La contrepartie de ce renforcement des contrôles sera, pour toutes les installations qui seront soumises à l'autorisation simplifiée, une accélération forte des délais d'instruction des demandes (plus d'un an aujourd'hui, 4 ou 5 mois avec la procédure simplifiée).

La procédure simplifiée vise justement à responsabiliser l'exploitant en lui annonçant clairement avant le démarrage du projet quelles exigences minimales, fondées sur les meilleures techniques disponibles, s'appliqueront à son installation. Les règles sont alors claires dès le départ, à charge pour l'exploitant de prouver qu'il sera à même de les respecter. On peut espérer que les porteurs de projets pourront ainsi s'investir personnellement sur ces questions d'environnement dans la mesure où ce qui est attendu sera énoncé clairement à l'avance (un mur coupe-feu, une cuvette de rétention, des rejets dans l'eau avec telles valeurs limites ...).

L'entrée d'un nouveau secteur dans le régime simplifié nécessitera donc un décret pris en Conseil d'Etat, après avis du Conseil Supérieur des Installations Classées. La saisine de ce Conseil qui comporte des représentants des 5 collèges du Grenelle de l'environnement, est toujours précédée d'une phase de large concertation écrite et orale auprès des différentes parties prenantes (exploitants, inspecteurs, associations) qui s'appuie sur une note justificative comportant notamment les éléments connus sur l'accidentologie du secteur concerné.

c) Les catégories d'installations concernées

Le ministère de l'environnement, dans la suite d'un rapport de l'IGE de 2006, a proposé que soient visées par le régime d'autorisation simplifiée des catégories d'installations qui répondent aux critères suivants :

- installations aujourd'hui soumises à autorisation ;

- installations non soumises à une directive européenne requérant une autorisation ou une étude d'impact (directives SEVESO, IPPC, GIC, études d'impact...) ;

- secteurs d'activité ou technologies dont les enjeux environnementaux et les risques sont aujourd'hui bien connus et peuvent efficacement être réglementés par des prescriptions définies au niveau national, sans qu'il soit nécessaire dans la plupart des cas, de réaliser une étude d'impact ou une étude de danger.

Les secteurs proposés par le ministère sont les suivants :

- valorisation des déchets (DEEE, déchetteries) ;

- transformation des matériaux de construction (broyage, matériel vibrant, enrobage, centrale à béton) ;

- logistique (entrepôts, stations-services, réfrigération, blanchisserie) ;

- travail mécanique du bois, du plastique et des métaux ;

- agroalimentaire (caves, petites distilleries, divers produits agro-alimentaires).

Pour certaines rubriques (notamment entrepôts, stations-services) un seuil d'autorisation sera conservé.

Les associations de protection de l'environnement, consultées ont émis des préoccupations concernant certains secteurs (notamment les centres de traitement des DEEE et les stations-services). Pour ces secteurs et/ou d'autres, la DPPR pourrait proposer que soient soumises au régime d'autorisation simplifiée des installations aujourd'hui soumises à simple déclaration.

Environ 10.000 installations (sur les 54.000 aujourd'hui soumises à autorisation) seraient concernées par la première vague.

Compte tenu des délais prévisibles pour ces procédures, ainsi que pour l'élaboration des arrêtés ministériels qui s'ensuivront51(*), il faut compter au moins 2 à 3 ans à compter de la publication de l'ordonnance créant le régime d'autorisation simplifiée pour cette première vague. Un retour d'expérience collectif sera nécessaire avant d'envisager une seconde vague.

d) Le nouveau régime

Le projet prévoit une mise à disposition du public simplifiée, via internet et un affichage sur le site. Les moyens de l'inspection des installations classées et des préfectures ne permettront pas une prise en compte individuelle et systématique de chacune des remarques reçues, en revanche si un nombre important de réactions négatives se manifestent, elles devront être prises en compte lors de l'instruction.

La consultation du CODERST est prévue de manière systématique en cas de modification par le préfet des prescriptions nationales types applicables.

Après discussions avec les associations de protection de l'environnement, il semble possible de prévoir en outre, que le CODERST soit systématiquement informé du dépôt d'un dossier relevant du régime d'autorisation simplifiée.

Par ailleurs, un système de « veille électronique » pourrait être mis en place prenant la forme d'envoi d'emails aux associations lorsqu'un nouveau dossier est déposé.

Si le projet est situé dans une zone environnementalement sensible (par exemple en cas de pollution de l'air correspondant à un dépassement ou un risque de dépassement des valeurs limites, masse d'eau déclassée, Natura 2000, forte concentration urbaine, ...) le projet peut, sur décision préfectorale, être instruit comme une autorisation (dossier complet, étude d'impact, enquête publique, etc ....).

Des textes d'application encadreront précisément la définition des zones environnementalement sensibles, en reprenant les définitions existantes du code de l'environnement et des catégories d'installations nécessitant une étude d'impact dans ces zones (par ex, installations ayant des rejets dans l'air pour les zones de pollution de l'air, etc.).

Dans un souci d'homogénéité entre ces différents régimes et en fonction de leur spécificité, certaines catégories d'installations pourront être soumises en outre à un contrôle périodique par des organismes privés

Il faut noter qu'en aucun cas le contrôle privé ne limite les pouvoirs de constatation de l'inspecteur ni n'entraîne l'absence de contrôle par l'Etat. Il intervient en complément du contrôle par l'inspection, pas sur le même champ, et ne se substitue en rien à ce contrôle. Il est utilisé depuis plusieurs années sans problème particulier pour certaines installations, y compris des installations soumises à autorisation, comme les tours aéro-réfrigérantes ou des installations de réfrigération à l'ammoniac.

III. Le texte du projet de loi

L'article 6 du présent projet de loi, dans sa rédaction initiale, autorise le Gouvernement à « prendre par ordonnance, dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaires pour créer un régime d'autorisation simplifiée applicable aux installations classées pour la protection de l'environnement. »

Comme dans toute disposition d'habilitation, les contours de la réforme proposées sont esquissés : « ces mesures définissent les critères de classement des activités relevant du nouveau régime et adaptent la procédure d'information et, le cas échéant, de participation du public, la nature ou l'objet des prescriptions à respecter et les modalités du contrôle de ces installations, en fonction de la gravité des dangers et inconvénients présentés par leur exploitation, tout en tenant compte des impacts cumulés sur l'environnement causés par des installations classées exploitées sur un même site ou ayant des incidences sur un même milieu environnant. »

IV. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

A la demande ou avec l'accord de sa commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a modifié le texte initial du gouvernement sur trois points.

a) Les députés ont souhaité préciser les objectifs poursuivis au travers de la création d'un régime d'autorisation simplifiée. Ainsi, la rédaction votée par l'Assemblée nationale ajoute que « le régime d'autorisation simplifiée permet l'allocation plus rationnelle des moyens de l'administration afin de renforcer le contrôle des installations les plus dangereuses, tout en supprimant des procédures disproportionnées faisant obstacle à l'implantation des entreprises. Il s'applique aux installations pouvant relever de prescriptions standardisées. »

b) Par ailleurs, en adoptant un amendement présenté par M. Ollier, l'Assemblée nationale a précisé que les paysages devront être pris en compte dans le nouveau régime d'autorisation simplifiée des installations classées prévu par le présent article.

c) Enfin, les députés ont jugé prudent que le préfet puisse avoir la possibilité de soumettre au régime normal d'autorisation une installation, si l'instruction du dossier selon le régime simplifié fait apparaître des risques particuliers ou cumulés.

V. La position de votre commission

Le nouveau régime d'autorisation simplifiée est une mesure de rationalisation opportune, de nature à accélérer effectivement la réalisation de nombreux projets d'installations. Les délais qui seront prévus par l'ordonnance devraient être de quatre mois entre la transmission aux maires et la décision définitive, et de six semaines pour l'information du public.

Ce nouveau régime devrait offrir toute les garanties souhaitables, puisque, conformément aux principes consacrés par la Charte de l'environnement, et à ceux qui ont guidé les travaux du Grenelle, l'information et les possibilités d'expression du public sont maintenus, tandis que l'allocation plus rationnelle des moyens de l'administration permettra de renforcer le contrôle des installations les plus dangereuses.

Les précisions apportées par l'Assemblée nationale sont également bienvenues. Toutefois, la rédaction du point c) exposé ci-dessus mérite d'être améliorée. En effet, c'est le respect de la procédure du régime normal qui importe, sans qu'il soit nécessaire de faire basculer complètement le dossier concerné dans le régime normal d'autorisation. En effet, l'essentiel est de bénéficier des garanties apportées par la réalisation d'une étude d'impact et d'une enquête publique.

En revanche, il suffit que l'installation concernée demeure soumise, comme dans le régime simplifié, aux prescriptions standard édictées au niveau national. Il serait inutile, et même contre-productif, d'imposer au préfet de prendre un long arrêté, rédigé « sur mesure », comme dans le régime normal d'autorisation.

Votre commission vous demande donc d'adopter un amendement de précision, qui permettra à cette nouvelle procédure d'autorisation simplifiée des installations classées de conserver sa souplesse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) (Article L. 511-1 du code de l'environnement) - Intégration des paysages parmi les critères des installations classées

Commentaire : cet article additionnel tend à ajouter les paysages parmi les intérêts pris en compte par le régime des installations classées pour la protection de l'environnement.

I. Le droit en vigueur

Le champ des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) est défini comme suit par l'article L. 511-1 du code de l'environnement : il s'agit des « usines, ateliers, dépôts, chantiers et installations qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature et de l'environnement, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. »

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article nouveau, résultant d'un amendement présenté par M. Ollier, afin de mentionner explicitement les paysages parmi les intérêts visés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, de manière à ce que ceux-ci soient pris en compte dans les règles applicables aux installations classées.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur estime que cette disposition aurait mieux eu sa place dans le projet de loi portant engagement national pour l'environnement. Elle relève par ailleurs que cet article va plutôt dans un sens restrictif qu'accélérateur des investissements. Pour autant, cette disposition reflète une préoccupation bien légitime, et il convient de la conserver.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 ter (nouveau) (Article L. 512-2 du code de l'environnement) - Information du maire par le préfet de l'acceptation d'une demande d'autorisation d'installation classée

Commentaire : cet article nouveau tend à faire obligation au préfet d'informer le maire de la commune d'implantation lorsqu'un demande d'autorisation d'installation classée est acceptée.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 512-2 du code de l'environnement, qui fixe la procédure applicable aux installations soumises à autorisation, prévoit que celle-ci est accordée par le préfet après avis des conseils municipaux intéressés. Mais aucune disposition de cet article ne précise que ces derniers doivent être informés au moment où l'autorisation demandée est accordée.

Il peut en résulter une prolongation inutile de l'incertitude dans laquelle se trouvent les communes concernées, dès lors qu'une procédure d'autorisation d'installation classée est engagée.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des affaires économiques, complète l'article L. 512-2 du code de l'environnement afin de faire obligation au préfet d'avertir le maire de la commune d'implantation lorsqu'une demande d'autorisation d'installation classée est déclarée recevable.

III. La position de votre commission

La précision apportée par l'Assemblée nationale à l'article L. 512-2 du code de l'environnement apparaît comme une mesure de bon sens. Il est incohérent que les communes soient consultées lors de l'ouverture d'une demande d'autorisation d'installation classées, mais pas systématiquement informées de la suite qui lui est donnée.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 quater (Article L. 461-4 du code de commerce) - Ratification de l'ordonnance portant modernisation de la régulation de la concurrence

Commentaire : cet article procède à la ratification de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, et apporte une modification au statut du conseiller-auditeur placé auprès de l'Autorité de la concurrence.

I. Le droit en vigueur

L'article 23 du projet de loi de modernisation de l'économie, examiné l'an passé par le Parlement, demandait l'habilitation du Gouvernement à transformer par ordonnance le Conseil de la concurrence en une Autorité de la concurrence dotée de compétences élargies, de moyens d'investigation renforcés et d'une organisation, d'une composition et de règles de fonctionnement modernisées.

Totalement favorable aux objectifs de cette réforme, la commission spéciale qu'avait créée le Sénat pour examiner le projet de LME avait cependant contesté la méthode globale proposée par le gouvernement et consistant à légiférer par voie d'ordonnance. Au regard de l'importance que revêtait la création d'une nouvelle autorité de régulation pour l'équilibre général des réformes figurant sous le titre de la LME visant à « mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance », son président, M. Gérard Larcher, et le rapporteur chargé dudit titre II, à savoir votre rapporteure, avaient par conséquent souhaité que la création de l'Autorité de la concurrence, ainsi que le transfert à celle-ci des pouvoirs en matière de contrôle des concentrations, soient directement décidés par le Parlement.

C'est ainsi que deux articles additionnels avant l'article 23 avaient été adoptés par le Sénat (devenus les articles 95 et 96 de la LME), tandis que l'article initial (désormais l'article 97) n'autorisait plus le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance que les dispositions ayant pour objet, d'une part, de doter l'Autorité de la concurrence de compétences en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles (PAC) et d'avis sur les questions de concurrence, de règles de procédures, d'une capacité d'agir en justice et de moyens d'investigation renforcés, et, d'autre part, d'articuler les compétences de cette autorité administrative indépendante (AAI) et celles du ministre chargé de l'économie. L'ordonnance ainsi prévue devait être prise dans un délai de six mois à compter de la date de publication de la loi, soit, cette dernière ayant été publiée le 5 août 2008, avant le 5 février 2009.

En fait, l'ordonnance a été prise près de trois mois plus tôt, paraissant au Journal officiel dès le 14 novembre 2008 (ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence). En effet, l'initiative de la commission spéciale du Sénat avait obligé le Gouvernement à accélérer considérablement la rédaction du projet d'ordonnance, une partie de celui-ci devant en définitive figurer dans la loi elle-même. En outre, le Parlement avait exigé de connaître les grandes lignes du projet d'ordonnance portant sur le contrôle des PAC avant d'habiliter le gouvernement à légiférer par ordonnance en la matière.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Estimant que « l'autorité de la concurrence constitue l'un des volets importants de la modernisation de la régulation de notre système économique, dans lequel s'inscrit la politique de relance », la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale a considéré que la ratification de l'ordonnance s'imposait au plus vite « afin que tout soit en place ».

L'amendement qu'elle a déposé a par ailleurs modifié une disposition adoptée l'été dernier à l'article 95 de la LME qui, au quatrième alinéa de l'article L. 461-4 du code de commerce, réservait à un magistrat la possibilité d'être nommé, par arrêté du ministre chargé de l'économie, « conseiller auditeur » auprès de l'Autorité de la concurrence. Le rôle de ce conseiller auditeur est de recueillir, le cas échéant, les observations des parties mises en cause et saisissantes sur le déroulement des procédures les concernant dès l'envoi de la notification des griefs, et de transmettre au président de l'autorité un rapport évaluant ces observations et proposant, si nécessaire, tout acte permettant d'améliorer l'exercice de leurs droits par les parties. Dans le cadre du système de séparation des fonctions d'instruction et de décision régissant l'autorité lorsqu'elle traite le contentieux des PAC, sa place est donc celle d'un expert procédural, disponible pour aider à régler d'éventuelles difficultés avant de présenter un point de vue autonome au collège appelé à se prononcer sur la régularité de la procédure d'instruction.

Jugeant qu'il s'agissait « d'une rigidité du texte initial qui restreignait sans réelle justification aux seuls magistrats le choix du conseiller auditeur qui sera placé auprès de cette autorité » et observant que, « alors que cette fonction est inspirée du conseiller-auditeur placé auprès de la Commission européenne pour les affaires de concurrence, les textes européens n'imposent pas qu'il soit un magistrat », l'Assemblée nationale a donc supprimé cette précision.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure accueille l'initiative de l'Assemblée nationale avec beaucoup de circonspection. Il lui semble en effet que, contrairement aux affirmations destinées à justifier l'adoption de l'article 6 quater, la ratification de l'ordonnance n'a guère de rapport avec la relance de l'économie puisque le dispositif juridique qu'institue cette dernière est opérationnel depuis sa publication52(*).

Elle observe, en outre, qu'il est inhabituel que le Parlement ratifie une ordonnance avant même que le projet de loi de ratification, prévu par la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution, n'ait été adopté par le Conseil des ministres. Si une telle procédure a certes déjà été suivie dans le passé53(*), on ne peut manquer de s'interroger sur son opportunité : en effet, le projet de loi de ratification donne au gouvernement l'occasion de procéder aux éventuelles corrections des erreurs et omissions qui peuvent avoir été commises lors de la rédaction de l'ordonnance. En l'espèce, et comme cela sera développé infra, une omission dans la présente ordonnance doit être comblée : mais peut-être qu'une lecture plus attentive encore aurait permis d'en révéler d'autres.

Car en effet, et c'est le troisième point justifiant la perplexité de votre rapporteure, les conditions dans lesquelles il est proposé de ratifier l'ordonnance n° 2008-1161 se caractérisent par une précipitation tout à fait singulière, qui interdit un examen approfondi et une expertise conformes aux exigences habituelles de qualité du travail parlementaire. L'amendement proposé par la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale n'a pas été présenté dans le cadre de son rapport et aucune analyse précise du contenu de l'ordonnance ne figure donc dans celui-ci. Votre rapporteure elle-même n'a eu connaissance de cette initiative que moins d'une semaine avant la présentation de son propre rapport à votre commission, et son travail d'analyse, dans ce délai extrêmement restreint, en a nécessairement été affecté. Elle n'a, ainsi, pas été en mesure de procéder aux diverses auditions que les nombreuses différences observées entre le projet d'ordonnance dont elle avait disposé en juin 2008 et le texte paru au Journal officiel au mois de novembre suivant auraient pu justifier pour former son jugement.

L'encadré ci-dessous recense les plus importantes de ces différences et expose les explications sommaires qui les justifieraient obtenues par votre rapporteure.

A l'article L. 450-4 du code de commerce a disparu la possibilité de procéder à la saisie, lors de visites domiciliaires, de documents comportant des indices de PAC non couvertes par l'ordonnance du juge, à condition que celui-ci en soit immédiatement informé, vérifie l'existence d'une telle présomption et autorise leur saisie incidente : cette disposition était fortement contestée par les acteurs économiques et les avocats.

A l'article L. 450-5 ne figure plus la possibilité pour le ministre chargé de l'économie de demander au rapporteur général (RG) de l'Autorité de la concurrence de faire réaliser des investigations en matière de PAC : cette disposition portait atteinte à l'indépendance de l'autorité.

L'article L. 462-5 prévoit que le RG peut proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des pratiques visées au I et II et à l'article L. 430-8, alors qu'une partie des pratiques visées à ce dernier article doit être sanctionnée en tout Etat de cause54(*) : cette mesure de coordination est rendue nécessaire par le transfert du pouvoir d'enquête aux services d'instruction de l'autorité.

A l'article L. 464-2 a été ajoutée la possibilité de sanctionner les entreprises faisant obstruction à l'investigation ou l'instruction, dans la limite de 1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes : une disposition identique existe au niveau communautaire (article 23 du Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité).

A l'article L. 464-8 a disparu la précision en vertu de laquelle le contentieux des décisions prises par l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations est porté devant le Conseil d'Etat : cette suppression n'est que formelle, la compétence du Conseil d'Etat résultant du droit commun fixé par le code de la justice administrative.

A l'article L. 464-9, le pouvoir d'injonction et de transaction du ministre chargé de l'économie a été élargi aux pratiques visées à l'article L. 420-5 : il s'agit de réparer une omission afin de couvrir l'ensemble des PAC même si en pratique, le dispositif concernera essentiellement les ententes locales visées par l'article L. 420-1.

L'article L.470-7-1 ne prévoit plus qu'un décret fixe les modalités de publicité des décisions prises en matière de contrôle des concentrations : l'article L. 430-10 du code de commerce, dans une rédaction adoptée au paragraphe J du I de l'article 96 de la LME, prévoit déjà qu'un décret fixe les conditions de publicité de ces décisions.

Cette précipitation est d'autant plus surprenante qu'une proposition de loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, adoptée par l'Assemblée nationale le 14 octobre dernier, est en instance d'examen au Sénat. Ce texte, dont votre commission s'est saisie pour avis, aurait constitué le véhicule législatif parfaitement approprié pour procéder raisonnablement à la ratification de l'ordonnance n° 2008-1161, à la lumière du projet de loi de ratification55(*) et dans un délai permettant un travail d'expertise satisfaisant.

Reste que, le présent article 6 quater ayant été adopté par l'Assemblée nationale, il paraît délicat de le supprimer, d'autant que trois difficultés ont été relevées par votre rapporteure au cours de son analyse.

1. Tout d'abord, l'alinéa f du 3° de l'article 1er de l'ordonnance procède à la réécriture du sixième alinéa de l'article L. 450-4 du code de commerce afin d'organiser la procédure d'appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé une enquête. Cet appel s'effectue devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie, premier président dont l'ordonnance, prévoit la sixième phrase du sixième alinéa de l'article L. 450-4, est elle-même susceptible d'un pourvoi en cassation. Or, il convient de préciser, à propos de ce pourvoi, qu'il doit être formé « selon les règles prévues par le code de procédure pénale », cette précision ayant déjà été apportée en ce qui concerne non seulement l'appel contre les ordonnances d'autorisation (troisième phrase du même alinéa de l'article L. 450-4), mais aussi le recours et le pourvoi en cassation contre le déroulement des opérations de visite et de saisie autorisées par ces ordonnances (dernier alinéa de l'article L. 450-4, dont la rédaction résulte de l'alinéa j du 3° de l'article 1er de l'ordonnance) : à défaut, la cohérence du système de voies de recours ne serait pas totalement assurée puisque le silence des textes conduit en principe les juges à appliquer les règles prévues par le code de procédure civile plutôt que celles du code de procédure pénale. Votre commission vous proposera donc de réparer cette omission.

2. En deuxième lieu, le paragraphe I de l'article 2 de l'ordonnance modifie le dernier aliéna de l'article L. 461-3 du code de commerce tel qu'il résultait de l'article 95 de la LME. La procédure dite « de juge unique » consistait, dans la version adoptée par le Parlement, à autoriser le président de l'Autorité de la concurrence, ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul un certain nombre de décisions quand elles visaient, d'une part, les dispositions de pure procédure prévues à l'article L. 462-8 du code de commerce (comme c'était déjà le cas pour le Conseil de la concurrence et comme ça l'est habituellement pour nombre d'AAI et de juridictions), et, d'autre part, des faits relevant de PAC dont l'autorité avait été saisie par le ministre chargé de l'économie dans les conditions prévues à l'article L. 462-5.

POSSIBILITÉS DE RECOURS À LA PROCÉDURE DE « JUGE UNIQUE »

Code de commerce

Avant la LME

Modifié par la LME

Modifié par l'ordonnance

Commentaire

Contrôle des concentrations

III de l'article L. 430-5 : le ministre doit prendre seul les décisions d'autorisation avec ou sans engagements au terme d'un examen rapide (phase 1)

III de l'article L. 430-5 combiné avec la dernière phrase du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président de l'autorité peut prendre seul ces décisions

Inchangé

Dispositif antérieur à la LME préservé : prise rapide des décisions favorables aux entreprises

III de l'article L. 430-7 : le ministre doit prendre seul les décisions d'autorisation avec ou sans engagements, ainsi que les décisions d'interdiction, au terme d'un examen approfondi (phase 2)

III de l'article L. 430-7 combiné avec la dernière phrase du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le collège doit prendre collectivement ces décisions

Inchangé

Dispositif antérieur à la LME amélioré : prise collégiale des décisions susceptibles d'être défavorables aux entreprises

Contrôle des pratiques anti-concurrentielles (PAC)

Néant

Articles L. 464-2 à L. 464-6 combinés avec la première phrase du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président peut prendre seul des décisions de fond (sanctions, injonctions...) quand il est saisi par le ministre

Articles L. 464-2 à L. 464-6 combinés avec la première phrase modifiée du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président ne peut prendre seul ces décisions que lorsqu'il est saisi par le ministre en micro-PAC

La LME permettait à l'Autorité de la concurrence de statuer en « juge unique » sur toutes les saisines du ministre alors que le dispositif visait essentielle-ment à accélérer le traitement des micro-PAC, ce que précise le texte résultant de l'ordonnance

Attributions

Article L. 462-8 : le président doit prendre seul une partie des décisions de procédure (désistement, dessaisissement au profit de la Commission européenne...)

Article L. 462-8 combiné avec la première phrase du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président peut prendre seul les décisions de procédure (désistement, dessaisissement au profit de la Commission, prescription, incompétence...)

Article L. 462-8 combiné avec la première phrase modifiée du 4ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président ne peut prendre seul ces décisions que lorsqu'il est saisi par le ministre en micro-PAC

L'ordonnance supprime le gain d'efficacité procédurale prévu par la LME et revient même sur les pouvoirs auparavant reconnus au président du Conseil de la concurrence

L'ordonnance bouleverse ce dispositif en restreignant cette faculté de recourir à la procédure de juge unique aux seuls faits dont l'Autorité de la concurrence a été saisie par le ministre en application du quatrième alinéa de l'article L. 464-9, c'est-à-dire seulement pour les affaires relevant de « micro PAC »56(*) dans lesquelles une entreprise incriminée a refusé de transiger, n'a pas exécuté les injonctions prévues ou ne s'est pas soumise aux obligations résultant de l'acceptation de la transaction. Ainsi, et comme il est possible de le constater sur le tableau précédent, la compétence du président de l'Autorité de la concurrence, ou d'un vice-président nommé par lui, s'avérerait moindre non seulement que celle prévue par la LME, mais même, s'agissant de certaines décisions de procédure, que celle dont disposait jusqu'ici le président du Conseil de la concurrence, ce qui est pour le moins paradoxal.

La restriction du champ des compétences du juge unique est en réalité double : elle concerne d'abord les dispositions de procédure (article L. 462-8), ensuite les affaires dont l'autorité a été saisie par le ministre (substitution de la référence à l'article L. 462-5 par un renvoi à l'article L. 464-9).

S'agissant du premier point, votre rapporteur rappelle que l'ouverture de la faculté d'avoir recours à un juge unique pour toutes les décisions de procédure visées à l'article L. 462-8 du code de commerce, quel que soit l'auteur de la saisine de l'Autorité de la concurrence, résultait d'un amendement exprès présenté le 17 juillet 2008 conjointement par M. Jean-Paul Charié, député, et elle-même en tant que rapporteurs de la commission mixte paritaire (CMP) chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi relatif à la modernisation de l'économie57(*). Cette initiative, dont la CMP avait largement débattu, n'avait pas été contestée par le Gouvernement lors de la lecture des conclusions de la CMP en séance publique et il est donc pour le moins étonnant que l'ordonnance la contrarie ainsi de manière subreptice. Du reste, on pourrait s'interroger sur la capacité même du Gouvernement à agir de la sorte : si le texte de l'habilitation que lui a accordée le Parlement par l'article 97 de la LME ne semble pas lui interdire juridiquement de modifier le chapitre Ier du titre VI du livre IV du code de commerce, consacré à l'organisation de l'Autorité de la concurrence, la succession des articles 95, 96 et 97 de la LME constitue une séquence traduisant un accord politique explicite sur la répartition des rôles entre Parlement et Gouvernement dans cette affaire, que la modification ci-dessus remet malheureusement et inexplicablement en cause.

La seconde modification est en revanche plus compréhensible et elle avait été explicitement évoquée lors des travaux préparatoires de la LME par le Gouvernement. Par définition, le recours à la procédure de juge unique ne saurait avoir lieu pour des affaires importantes, pour lesquelles la responsabilité de l'Autorité de la concurrence doit être engagée par le collège dans son ensemble. Cette procédure n'a d'autre objet que d'accélérer le traitement des dossiers simples, ce que sont précisément ceux relevant de « micro PAC » susceptibles d'être soumis par le ministre à l'autorité en application de l'article L. 464-9. Or, en juillet 2008, cet article n'existait pas dans le code de commerce puisque ce concept de « micro PAC » devait être créé par l'ordonnance prévue par l'article 97 de la LME : c'est pourquoi, ne pouvant y faire référence, le législateur avait visé « par défaut » l'article L. 462-5, qui concerne toutes les affaires dont le ministre peut saisir l'Autorité de la concurrence.

Ce bref rappel permet dès lors de comprendre les raisons de la seconde modification apportée par le I de l'article 2 de l'ordonnance au quatrième alinéa de l'article L. 461-3 du code de commerce, laquelle, d'une certaine manière, peut être assimilée à la rectification d'une erreur matérielle. Si elle réduit juridiquement le champ d'intervention du juge unique, elle ne revient en réalité ni sur la volonté du législateur, ni, en pratique, sur l'exercice effectivement prévu de cette compétence, qui ne peut trouver à s'appliquer que pour des affaires ne nécessitant pas l'intervention de l'ensemble du collège de l'autorité.

Aussi votre commission vous proposera de distinguer les deux modifications, en récusant la première, qui contrarie la volonté expresse du législateur en juillet 2008, et en admettant la seconde, qui ne fait que tirer techniquement la conséquence de la réécriture et de la création, par l'article 2 de l'ordonnance, de divers articles des chapitres II à IV du titre VI du livre IV du code de commerce.

3. Enfin, les députés, cela a été relevé précédemment, ont supprimé la disposition, pourtant elle aussi adoptée en juillet dernier par le Parlement, imposant au conseiller auditeur placé auprès de l'Autorité de la concurrence de posséder la qualité de magistrat. Pour votre rapporteure, cette disposition constituait une garantie d'indépendance vis-à-vis non seulement du collège et des services d'instruction de l'autorité, mais aussi des parties et de leurs conseils. Il lui semble donc particulièrement regrettable, voire dangereux, de revenir sur cette garantie : le conseiller-auditeur ne doit en effet donner prise à aucun soupçon relatif à son indépendance, ni courir le risque de se trouver confronté à des accusations de partialité ou de conflit d'intérêt. Prévue pour aider au règlement des difficultés de procédure, l'intervention du conseiller-auditeur pourrait même jouer « à rebours » et être contre-productive en donnant elle-même lieu à des accusations de la part de certaines parties. Dès lors, votre commission vous proposera d'en rester à la version du texte du quatrième alinéa de l'article L. 461-4 du code de commerce délibérément adoptée par le Parlement en juillet 200858(*).

Telles sont les trois modifications que votre commission vous proposera d'adopter par un amendement au présent article 6 quater.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 7 - Réforme par voie d'ordonnance de l'indemnité temporaire de retraite des pensionnés de l'Etat résidant en outre-mer

Commentaire : cet article, qui a été supprimé par l'Assemblée nationale, autorisait le Gouvernement à réformer par voie d'ordonnance l'indemnité temporaire de retraite (ITR).

I. Le droit en vigueur

L'indemnité temporaire de retraite (ITR) a été instituée par le décret n° 52-1050 du 10 septembre 1952 : l'ITR est octroyée aux fonctionnaires civils et militaires relevant du code des pensions civiles et militaires de retraites établissant leur résidence à la Réunion, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

Ce dispositif de surpensions a été mis en place notamment pour compenser les effets de change à un moment où il n'y avait pas de parité entre le Franc Pacifique et les autres monnaies.

L'ITR se caractérise par plusieurs éléments :

- les fonctions publiques territoriale et hospitalière n'entrent pas dans le champ du dispositif ;

- la Guadeloupe, la Martinique et la Guyane ne sont pas concernées ;

- le montant de la majoration varie entre 35 et 75 % du principal de la pension concédée ;

- dans le système actuel, le versement de l'indemnité n'est pas lié au fait d'avoir exercé en outre-mer pendant tout ou partie de sa carrière.

Ce dispositif est, depuis plusieurs années, régulièrement critiqué et plusieurs rapports ont appelé à sa suppression. Ainsi le rapport public particulier de la Cour des comptes du 1er avril 2003 relatif aux pensions des fonctionnaires civils de l'Etat conclut qu'il « importe de mettre fin à l'attribution de cette indemnité injustifiée, d'un montant exorbitant et sans le moindre équivalent dans les autres régimes de retraite ». La commission des finances du Sénat a proposé à plusieurs reprises la suppression du dispositif, qui a donné lieu à des débats en séance publique lors de l'examen des projets de loi de finances pour 2006, 2007 et 2008.

Les différents rapports ont notamment mis en avant :

- l'évolution exponentielle du coût du dispositif : en 2008, 33.000 personnes ont perçu l'ITR pour un montant total estimé à 315 millions d'euros. En 1995, l'indemnité ne concernait que 17.000 pensionnés pour un coût de 120 millions d'euros. La charge globale liée à l'existence de l'ITR progresse de 9,5 % par an ;

- l'inéquité du dispositif qui ne concerne ni toutes les collectivités territoriales d'outre-mer ni toutes les fonctions publiques ;

- la contradiction du dispositif avec les efforts demandés aux assurés sociaux pour garantir la pérennité financière des régimes de retraite ;

- de nombreux abus et fraudes, l'obligation de résidence effective n'étant pas véritablement contrôlée : dans son rapport de 2003, la Cour des comptes a jugé que le contrôle de ce dispositif était « quasi impossible » ;

- le fait que l'enveloppe budgétaire destinée au logement social outre-mer est presque deux fois moindre que le montant accordé aujourd'hui à l'ITR.

Face à cette situation, l'article 96 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2009, adopté le 27 novembre 2008 par le Parlement a réformé le bénéfice de l'ITR, avec, pour objectif, d'y mettre fin progressivement.

Cependant le Conseil constitutionnel a censuré cet article au motif qu'il constituait un « cavalier social »59(*) : il n'avait en effet aucun impact direct sur les organismes de sécurité sociale, l'ITR ne concernant que les retraités titulaires d'une pension civile ou militaire de l'Etat.

II. Le projet de loi initial

L'article 137 de la loi de finances rectificatives pour 2008, issu d'un amendement de la commission des finances du Sénat adopté lors de la première lecture du texte le 19 décembre 2008, a repris très exactement les dispositions de l'article censuré du PLFSS et a autorisé l'engagement de la réforme de l'ITR.

LA RÉFORME DE L'ITR

La réforme de l'ITR issue de la loi de finances rectificative pour 2008 :

- le gel des montants de l'ITR ;

- le plafonnement dégressif des ITR octroyées à partir du 1er janvier 2009 : le montant de l'ITR sera plafonné à un montant défini par décret et variable selon la collectivité de résidence. Ce plafonnement ne devrait toucher, selon les informations du secrétariat d'Etat à l'outre-mer qu'un peu plus de 15 % des bénéficiaires actuels ;

- des conditions d'octroi durcies pour les nouveaux bénéficiaires, à partir du 1er janvier 2009 : avoir effectué 15 années de services dans les collectivités concernées par le dispositif, ou avoir des liens matériels et moraux suffisants avec le territoire de résidence ;

- la disparition de l'ITR à l'horizon 2028.

L'article 7 du présent projet de loi constitue la réponse du Gouvernement à la censure de l'article 96 de la LFSS par le Conseil constitutionnel.

Par cet article, le Gouvernement demande au Parlement de l'habiliter à procéder à la réforme de l'ITR par voie d'ordonnance. Le Gouvernement souhaitant une entrée en vigueur rapide du dispositif, le présent article prévoit que l'ordonnance sera prise dans un délai de trois mois suivant la publication de la loi et un projet de loi de ratification déposé dans un délai de deux mois à compter de sa publication.

Le présent projet de loi a été examiné en Conseil des ministres le 19 décembre, avant l'adoption définitive de la loi de finances rectificative par le Parlement le 22 décembre 2008, et avant la validation de cette dernière par le Conseil constitutionnel le 29 décembre 2008. La chronologie des évènements explique la présence de cet article dans le présent projet de loi.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Du fait de la réforme de l'ITR par l'article 137 de la loi de finances rectificative pour 2008, le présent article n'a plus d'objet. L'Assemblée nationale l'a donc supprimé à la demande du Gouvernement.

IV. La position de votre commission

Votre rapporteure constate que l'article 7 du présent projet de loi n'a effectivement plus d'objet.

Cependant elle souligne que l'adoption de la réforme de l'ITR doit également conduire à une véritable réflexion sur le coût de la vie en outre-mer et que sa disparition progressive devra être compensée pour ces collectivités territoriales déjà fragiles.

Votre commission vous propose de confirmer cette suppression.

Article 8 (nouveau) - Habilitation du Gouvernement à adopter par voie d'ordonnance la partie législative du code de la commande publique

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'adoption, dans un délai de dix-huit mois, de la partie législative du code de la commande publique.

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative du Gouvernement, cet article a été adopté pour habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, à l'adoption de la partie législative du code de la commande publique qui, à ce jour, n'existe pas.

L'objet de ce code est double puisqu'il s'agit, d'une part, « d'unifier, de clarifier et de simplifier » l'ensemble des dispositions relevant du domaine de la loi pour les contrats relatifs à la commande publique et, d'autre part, d'assurer la conformité de ces dispositions à la « hiérarchie des normes ». Toutefois, cette codification de la commande publique ne concernerait pas le code des marchés publics, qui resterait donc de nature exclusivement réglementaire et demeurerait la prérogative du Gouvernement.

L'habilitation demandée au Parlement permettrait au Gouvernement de modifier un vaste ensemble de codes, lois et ordonnances relatives à la commande publique.

LE CHAMP D'APPLICATION DE L'HABILITATION

L'article 8 du projet de loi dresse une liste non limitative des textes qui seront modifiés par l'ordonnance :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le code de la santé publique, le code de l'urbanisme ;

- le code de la voirie routière ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- la loi n° 85 704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;

- la loi n° 87 432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

- la loi n° 91 3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;

- la loi n° 93 122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

- la loi n° 2002 1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ;

- l'ordonnance n° 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

- et l'ordonnance n° 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Enfin, cet article précise que le projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Pour mémoire, il convient de rappeler que la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement retiré avant séance, tendant également à autoriser le Gouvernement à adopter par ordonnance la partie législative du code de la commande publique. Là encore, il était expressément exclu d'intégrer les dispositions actuelles du code des marchés publics dans la partie législative du nouveau code. En outre, cet amendement était davantage prescriptif que celui finalement adopté en séance car il prévoyait trois parties distinctes dans le code.

L'AMENDEMENT INITIAL DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES
DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le code de la commande publique devait s'articuler autour de trois parties :

« Une première partie contiendra les principes applicables à l'ensemble de la commande publique, notamment la transparence ou l'égalité d'accès des entreprises à la commande publique ainsi que les règles communes de procédure pour la passation des marchés (appels d'offres, dialogue compétitif, concours, etc.). Les dispositions relatives à la publicité pour les marchés passés en dessous des seuils européens devront réduire au maximum les incertitudes juridiques pour les acheteurs publics tout en facilitant l'accès à l'information des entreprises candidates.

Une deuxième partie développera les règles spécifiques applicables aux contrats non régis par le code des marchés publics (délégations de service public, contrats de partenariats, baux emphytéotiques hospitaliers, etc.). Le Gouvernement veillera à réduire significativement le nombre de types de contrats, afin d'éviter les problèmes de chevauchement et de frontières.

Une troisième partie traitera des autres règles de la commande publique. L'élaboration de ce code se fera dans le respect du droit européen, de l'intelligibilité de la norme pour tous les acteurs de la commande publique et avec le souci de faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. »

II. La position de votre commission

Votre rapporteure pour avis est favorable à l'idée de créer un code de la commande publique car il s'agit d'une revendication de longue date de votre commission.

Elle salue par ailleurs l'idée d'unifier, de clarifier et de simplifier le droit de la commande publique : une codification à droit constant n'aurait pas été à la hauteur des attentes des élus locaux et des professionnels du secteur.

En revanche, votre rapporteur pour avis regrette que l'ensemble des dispositions actuellement régies par le code des marchés publics demeurent dans le domaine réglementaire. En effet, de nombreux articles de ce code appartiennent très probablement au domaine législatif60(*).

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 8 - Calcul et encaissement des cotisations sociales des auto-entrepreneurs relevant des professions libérales non réglementées

Commentaire : le présent article additionnel reprend le dispositif de l'article 2 quater visant à rendre dès que possible applicable aux activités de service non réglementées le régime de l'auto-entrepreneur créé par la LME.

Votre commission vous propose, parallèlement à la suppression de l'article 2 quater suggérée précédemment au motif que son dispositif ne relève pas du titre Ier du projet de loi, consacré aux articles visant à faciliter la construction, et à l'insertion d'une division additionnelle intitulée « Dispositions diverses », d'adopter un amendement portant article additionnel qui reprend le contenu de l'article 2 quater dans son intégralité.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

*

* *

Réunie le mercredi 14 janvier 2009 sous la présidence de M. Jean-Paul Emorine, président, la commission des affaires économiques a approuvé, sous réserve de l'adoption des amendements présentés par sa rapporteure, Mme Elisabeth Lamure, les dispositions du présent projet de loi.

* 48 Directive 96/82/CE Seveso.

* 49 Directive 96/61/CE IPPC.

* 50 Directive 85/337/CEE Etudes d'impact.

* 51 L'introduction du régime d'autorisation simplifiée comporte trois grandes étapes :

- la modification législative : l'élaboration de l'ordonnance après l'adoption de l'article d'habilitation nécessitera entre 6 à 12 mois de concertation complémentaire avec l'ensemble des parties prenantes ;

- l'introduction des modifications de procédures au niveau réglementaire dont une partie se déroulera en parallèle de la consultation sur l'ordonnance s'étalera sur une période de six à huit mois, là aussi en concertation avec les parties prenantes et après avis du CSIC ;

- la modification de la nomenclature qui se doit d'être synchrone avec la sortie des prescriptions-types nationales nécessitera également de huit à douze mois pour mener les consultations nécessaires (parties prenantes, CSIC, Conseil d'Etat).

* 52 Sous réserve de la parution des décrets d'application nécessaires et de l'installation effective de l'Autorité de la concurrence, dont en particulier la nomination de son président. A cet égard, il convient d'indiquer que votre commission, tout comme celle des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale, a procédé le mercredi 7 janvier dernier, conformément au second alinéa du II de l'article L. 461-1 du code de commerce, à l'audition du candidat proposé par le Gouvernement, M. Bruno Lasserre, conseiller d'Etat, jusqu'alors président du Conseil de la concurrence, et donné à l'unanimité un avis favorable à sa désignation.

* 53 Moins d'une quinzaine d'ordonnances ont été ratifiées de la sorte, la première ratification intervenue avant que le projet de loi de ratification n'ait été déposé au Parlement datant de 2003. En juillet 2005, un amendement du gouvernement avait donné lieu au Sénat à un débat très approfondi sur le bien-fondé du recours à cette méthode, en particulier lorsqu'elle est employée par le gouvernement. Ainsi, M. Hugues Portelli, sénateur du Val-d'Oise et professeur de droit constitutionnel, avait contesté cette procédure, estimant que « le fait de déposer un amendement tendant à insérer un article additionnel dans un projet de loi de manière à ratifier une ordonnance [était] contraire à l'esprit de la Constitution de 1958 » et que « la ratification d'ordonnances [devait] donner lieu au dépôt de textes spécifiques ».

* 54 Le premier alinéa du I de l'article L. 430-8 dispose en effet que « si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, l'Autorité de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue au II de l'article L. 464-2, aux parties de notifier l'opération, à moins de revenir à l'Etat antérieur à la concentration. La procédure prévue aux articles L. 430-5 à L. 430-7 est alors applicable ».

* 55 La seconde phrase du dernier alinéa de l'article 97 de la LME a prévu le dépôt de ce projet de loi devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance, soit le 28 février 2009.

* 56 Pratiques affectant un marché de dimension locale, ne concernant pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et sous réserve que le chiffre d'affaires de chacune des entreprises incriminées a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d'euros.

* 57 Voir la page 23 du rapport n° 476 (2007-2008) de la CMP.

* 58 En effet, le projet d'ordonnance transmis en juin 2008 par le Gouvernement au Parlement, qui a servi de « base » au travail de ce dernier pour adopter les articles 95 et 96 de la LME, ne comportait pas cette obligation d'appartenance à la magistrature.

* 59 Décision n° 2008-571 DC du 11 décembre 2008.

* 60 Le code des marchés publics régit les contrats passés par les collectivités territoriales alors que l'article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958 précise que ces collectivités s'administrent librement dans les conditions prévues par la loi.