Article 4 (art. 5, 6, 6-1 et 17 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public) - Obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques et sanctions en cas de composition irrégulière du conseil
L'article 4 de la proposition de loi instaure une même obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques relevant de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public.
Dans son I , l'article 4 adapte les dispositions déjà prévues pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions, en particulier la proportion minimale de 40 % au moins pour les représentants de chaque sexe, la nullité des nominations contraires et la composition paritaire des listes pour les élections des représentants des salariés.
Concernant la composition des conseils, la loi du 26 juillet 1983 distingue, d'une part, dans son article 5, les établissements publics, entreprises nationales, sociétés nationales, sociétés d'économie mixte et sociétés anonymes dans lesquelles l'État détient directement plus de la moitié du capital et, d'autre part, dans son article 6, les autres sociétés anonymes. Les règles de composition des conseils pour la première catégorie sont davantage marquées par l'emprise de l'État que celles prévues pour la seconde. Dans les deux cas toutefois, des représentants de l'Etat sont nommés par décret, à côté de ceux désignés, le cas échéant, par les assemblées générales d'actionnaires, et sont élus des représentants des salariés, qui doivent représenter le tiers des membres du conseil. Dans les entreprises publiques de la première catégorie (article 5), des personnalités qualifiées sont également nommées par décret.
La proposition de loi insère l'obligation de représentation équilibrée à l'article 5 puis à l'article 6, pour chacune des deux catégories d'entreprises publiques, tout en mentionnant aux mêmes articles les règles de composition paritaire des listes de candidats aux fonctions de représentants des salariés au conseil. Elle crée, en outre, des articles 5-1 et 6-1 dans lesquels elle prévoit la nullité des nominations contraires, tout en indiquant que cette nullité des nominations n'entraîne pas la nullité des délibérations des conseils auxquelles ont pris part les membres irrégulièrement nommés. Or, les modalités d'élection des représentants des salariés figurent aux articles 14 à 20 de la loi du 26 juillet 1983, en particulier l'article 17 précise les règles de composition des listes de candidats : c'est donc l'article 17 qu'il convient de modifier.
Votre commission estime que l'application indistincte du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes à l'ensemble des conseils des entreprises publiques pose une difficulté alors que tous les membres ne sont pas nommés par les mêmes autorités. Si les représentants élus des salariés sont issus de listes paritaires, il faut également distinguer les administrateurs ou membres de conseil de surveillance nommés par l'État de ceux désignés, s'il y a lieu, par l'assemblée générale des actionnaires. Pour éviter tout effet de report d'une autorité de nomination sur l'autre de l'obligation de nommer des représentants appartenant au sexe sous-représenté, il est nécessaire de laisser le droit commun du code de commerce s'appliquer pour les membres désignés par l'assemblée générale, tandis qu'une règle particulière doit concerner les membres nommés par décret.
Votre commission a estimé que la rédaction retenue était lourde et ne s'insérait pas suffisamment bien dans le texte de la loi du 26 juillet 1983. Aussi a-t-elle adopté un amendement de clarification rédactionnelle, sur la proposition de son rapporteur, ayant pour effet de réduire des deux tiers le volume des dispositions insérées et de limiter l'obligation de représentation équilibrée aux seuls représentants de l'Etat nommés par décret. La proportion des membres de chaque sexe nommés par décret ne peut inférieure à 40 % et, lorsque le nombre des membres nommés est au plus de huit, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
Ainsi, votre commission a inséré ces dispositions dans un seul article nouveau 6-1 dans la loi du 26 juillet 1983, faisant référence aux personnes nommées par décret dans les conditions prévues aux articles 5 et 6.
Dans ses II à IV , l'article 4 prévoit des dispositions transitoires, à l'instar de ce qui est prévu par l'article 3 de la proposition de loi pour les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. L'application de l'obligation de représentation équilibrée est fixée au deuxième renouvellement des conseils suivant la promulgation de la loi, étant entendu que les conseils d'administration et de surveillance des entreprises publiques sont renouvelés intégralement tous les cinq ans. Une échéance intermédiaire est prévue à 20 % trois ans après la promulgation de la loi, au besoin en mettant fin avant terme au mandat des représentants concernés. En outre, en cas de vacance avant le premier renouvellement, si l'un des deux sexes n'est pas représenté, il devra faire l'objet d'une nomination aux fins de pourvoir au poste vacant jusqu'au renouvellement intégral du conseil.
Votre rapporteur considère que ce seuil intermédiaire, par cohérence, devrait suivre également la logique des renouvellements, étant entendu que l'article 12 de la loi du 26 juillet 1983 permet de mettre fin à tout moment par décret au mandat des administrateurs et membres de conseil de surveillance nommés par décret. Il est ainsi loisible à l'État d'anticiper s'il le souhaite, l'application de l'obligation de représentation équilibrée. Suivre le rythme normal des renouvellements peut certes ralentir l'exemplarité de l'État, mais cela permet aussi de préparer, comme les sociétés anonymes hors du secteur public, la nomination de nouveaux représentants dans de bonnes conditions.
Par coordination, votre commission a adopté un amendement visant à clarifier les dispositions d'application et les dispositions transitoires. Le seuil intermédiaire de 20 % est fixé au premier renouvellement suivant la publication de la loi, tandis que l'objectif définitif de 40 % doit être atteint au deuxième renouvellement suivant cette publication.
Votre commission a également tenu à écarter au cours de la période transitoire la sanction de nullité des délibérations. Elle n'a pas institué de sanction de suspension des jetons de présence, car le mandat de représentant de l'État est gratuit, en vertu de l'article 11 de la loi du 26 juillet 1983.
Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .