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Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière

10 juillet 2013 : Lutte contre la fraude fiscale ( rapport - première lecture )

TITRE IER BIS - DES LANCEURS D'ALERTE

Article 9 septies (art. L. 1132-3-3 [nouveau] du code du travail ; art. 6 ter A [nouveau] de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Protection des « lanceurs d'alerte »

Le présent article, issu d'un amendement de M. Yves Goasdoué adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, vise à apporter une protection aux « lanceurs d'alerte » contre toute sanction ou discrimination dont ils pourraient faire l'objet dans le cadre de leur emploi pour avoir relaté des faits constitutifs d'une infraction pénale.

Dans son rapport annuel pour 2011, le service central de prévention de la corruption (SCPC) attire l'attention sur le rôle essentiel joué par les « lanceurs d'alerte » en matière de lutte contre la corruption.

Si la France ne connaît pas spécifiquement ce dispositif, issu pour l'essentiel du droit anglo-saxon, plusieurs dispositions législatives s'en rapprochent quelque peu.

Sur le plan pénal, l'article 40 du code de procédure pénale dispose que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ».

S'agissant de la prévention de crimes, l'article 434-1 du code pénal punit par ailleurs de trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende « le fait, pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est encore possible de prévenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de nouveaux crimes qui pourraient être empêchés, de ne pas en informer les autorités judiciaires ou administratives ».

On peut également mentionner les obligations qui pèsent sur un certain nombre de professions en matière de lutte contre le blanchiment (articles L. 561-2 et suivants du code monétaire et financier).

Par ailleurs, le législateur a institué un dispositif de protection civile ou administrative contre toute éventuelle sanction ou mesure de rétorsion au bénéfice de tout agent du secteur privé ou du secteur public qui aurait dénoncé certains faits. Tel est notamment le cas en matière de signalement de mesures discriminatoires, de harcèlement sexuel et de harcèlement moral, ainsi qu'en matière de corruption, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption48(*). La loi n°2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte a également inséré un dispositif comparable dans le code de la santé publique.

Parfois contestées dans leur principe, ces dispositions posent un certain nombre de questions, en particulier au regard du respect du secret professionnel - l'article 226-14 du code pénal prévoyant toutefois que les sanctions pénales applicables en cas de violation du secret professionnel ne sont pas applicables « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ».

Le rapport précité du SCPC rend bien compte de la difficulté rencontrée en France pour appréhender cette notion de « lanceur d'alerte » :

« La notion de donneur d'alerte n'est pourtant pas inconnue du droit français, mais celui-ci est peu à l'aise lorsqu'il faut l'aborder.

« Sur le plan de la sémantique, les textes emploient des qualificatifs variés, soit trop explicites, soit trop vagues. Alors que l'article 40, alinéa premier, du Code de procédure pénale utilise le terme de « dénonciation », d'autres textes recourent à des périphrases telles que « donner avis », « révéler », « relater ou témoigner », « signaler », « déclarer », etc.

« La plupart des juristes, de leur côté, n'emploient pas le terme de lanceur d'alerte et insistent sur la nécessité d'établir une distinction entre la dénonciation et la délation ; au mot de dénonciation, pourtant employé par les textes, ils préfèrent généralement celui, plus neutre, de signalement, soulignant à juste titre que la dénonciation, lorsqu'elle est prévue par des textes, porte généralement sur des faits et non sur des personnes.

« Cette réticence à admettre pleinement la notion de lanceur d'alerte et à lui donner une existence juridique est discutable car elle se heurte, en particulier dans notre pays, à un certain nombre d'idées reçues.

« La première idée reçue tient à l'histoire : la notion fait référence à une pratique, la dénonciation, qui possède une forte connotation négative, aussi bien dans les pays de l'Europe de l'Ouest, qui furent occupés par les nazis, que dans les pays d'Europe de l'Est, qui ont connu, jusqu'au début des années 1990, des régimes totalitaires. Or, en droit comme en fait, on constate que cette connotation négative n'est pas totalement justifiée : s'agissant des crimes, de mise en danger de la vie d'autrui ou d'atteinte à l'honneur, les dénonciations sont généralement spontanées et ne s'exercent pas dans un contexte de pression politique ou sociale forte.

« Selon une deuxième idée reçue, le whistleblowing ferait partie de la culture anglo-saxonne et ne serait pas transposable dans les pays ayant une tradition de droit romain. Aux États-Unis notamment, il s'agirait d'un comportement admis, voire encouragé par la société, et les whistleblowers constitueraient en quelque sorte des « anges ». Cette idée doit également être réfutée. Aux États-Unis, comme en France, il faut du courage pour dénoncer, car dans les deux pays, les risques en termes d'emploi, de réputation, sont identiques. Ceci explique d'ailleurs que, par pragmatisme, le droit anglo-saxon porte son attention sur les garanties (en termes de protection de l'emploi, de confidentialité, etc.) accordées aux lanceurs d'alerte.

« Une troisième idée reçue voudrait que le whistleblowing soit étranger à la culture juridique française. Or, là encore, cette idée, sous-tendue par l'opposition traditionnelle entre droit anglo-saxon et droit continental, est fausse.

« Le droit positif français comporte en effet de nombreux dispositifs pour lesquels la dénonciation constitue une source d'information pour les autorités chargées de lutter contre la délinquance »49(*).

Le présent article - qui a donné lieu à d'intenses débats à l'Assemblée nationale - vise à généraliser la protection dont pourraient bénéficier les « lanceurs d'alerte », sur le modèle du droit déjà existant en matière de corruption, harcèlement, discriminations et atteintes à l'environnement.

Des dispositions spécifiques seraient insérées, à cette fin, dans le code du travail et dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires :

un nouvel article L. 1132-3-3 serait inséré dans la partie du code du travail consacrée au principe de non-discrimination afin de prévoir - sur le modèle des dispositions applicables en matière de prévention des discriminations (article L. 1132-1 et L. 1132-3 du code du travail) - qu'aucune personne ne pourrait être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise ni qu'aucun salarié ne pourrait être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir, de bonne foi, témoigné sur des faits constitutifs d'une infraction pénale dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ou pour les avoir relatés ;

- de même, un nouvel article 6 ter A serait introduit dans la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin de prévoir qu'aucune mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la formation, la notation, la discipline, la promotion, l'affectation et la mutation ne pourrait être prise à l'égard d'un fonctionnaire pour avoir, de bonne foi, témoigné sur des faits constitutifs d'une infraction pénale dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ou pour les avoir relatés - ces dispositions étant, en outre applicable aux agents non titulaires de droit public.

Le bénéfice de ces dispositions ne serait acquis que si la personne a agi de bonne foi.

En cas de litige, le présent article prévoit un renversement de la charge de la preuve : comme le prévoit déjà l'article L. 1161-1 du code du travail en matière de corruption, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a témoigné, de bonne foi, sur des faits constitutifs d'une infraction pénale ou relaté de tels faits, il incomberait à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge formerait sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Votre commission observe que de telles dispositions, qui visent à donner un véritable statut au « lanceur d'alerte » en droit français, ont un champ extrêmement large, qui dépasse sans doute le cadre du présent projet de loi : en effet, visant toute « infraction pénale », il aurait vocation à s'appliquer à tout crime, à tout délit (et pas uniquement ceux de fraude fiscale ou d'atteinte à la probité), ainsi qu'à toute contravention.

Par ailleurs, l'autorité auprès de laquelle s'effectuerait le signalement n'est pas précisée, ouvrant la voie à une protection y compris lorsque le salarié ou le fonctionnaire a pu s'adresser à des medias ou à une entreprise concurrente par exemple, ce qui n'est sans doute pas souhaitable.

Prenant modèle sur le dispositif de l'article 40 du code de procédure pénale, elle a adopté un amendement de son rapporteur tendant, d'une part, à limiter le champ de ces dispositions aux seuls crimes et délits et, d'autre part, à prévoir que le signalement ne peut être effectué qu'auprès des autorités judiciaires ou administratives.

Elle a par ailleurs amélioré la rédaction proposée par cet article, supprimant notamment un certain nombre de mentions inutiles.

Votre commission a adopté l'article 9 septies ainsi modifié.

Article 9 octies (art. 40-5 [nouveau] du code de procédure pénale) - Mise en relation du « lanceur d'alerte » avec le SCPC

Le présent article est issu d'un amendement de M. Eric Alauzet, adopté par les députés en séance publique avec l'avis favorable de la commission des lois et un avis de sagesse du Gouvernement. Il vise à prévoir que le « lanceur d'alerte » est mis en relation avec le service central de prévention de la corruption (SCPC) lorsqu'il dénonce des faits constitutifs d'atteinte à la probité.

Un nouvel article 40-5 du code de procédure pénale, prenant place dans les dispositions relatives aux attributions du procureur de la République, prévoit ainsi que la personne salariée ou le fonctionnaire ayant dénoncé une infraction commise dans son entreprise ou dans son administration doit être mis en relation avec le SCPC lorsqu'il dénonce des faits relatifs aux atteintes à la probité, à la corruption et au trafic d'influence, ainsi qu'au recel ou au blanchiment de ces infractions.

Si votre commission ne peut que partager le souci de mieux accompagner les « lanceurs d'alerte » qui témoignent avec courage d'infractions d'atteintes à la probité - permettant ainsi l'action publique de s'exercer -, elle relève toutefois que le dispositif proposé soulève plusieurs interrogations.

En premier lieu, son champ est plus restreint que celui proposé par l'article 9 septies en ce qu'il ne vise que la personne salariée ou le fonctionnaire - et pas les personnes candidates à un recrutement, à un stage ou à une formation ni les agents non titulaires de droit public.

Par ailleurs, on peut s'interroger sur le caractère automatique d'une mise en relation : sans doute, dans certains cas, la personne ne souhaitera-t-elle pas être mise en relation avec le SCPC. En outre, ce caractère automatique doit inviter à s'interroger sur la capacité de ce service à accompagner l'ensemble des personnes qui leur seraient adressées par les parquets.

Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur tendant à répondre à ces objections en simplifiant la rédaction retenue - le principe d'interprétation stricte de la loi pénale n'ayant ici pas à s'appliquer - et en prévoyant que la personne n'est mise en relation avec le SCPC qu'à sa demande.

Votre commission a adopté l'article 9 octies ainsi modifié.


* 48 Articles L. 1132-3, L. 1132-4, L. 1153-3, L. 1153-4, L. 1152-2, L. 1152-3 et L. 1161-1 du code du travail, s'agissant des salariés de droit privé, et articles 6, 6 bis, 6 ter et 6 quinquies de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* 49 SCPC, rapport annuel pour 2011, pages 166-167.