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Proposition de loi tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat

11 juin 2014 : Société d'économie mixte à opération unique ( rapport - deuxième lecture )

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Madame, Monsieur,

Notre Haute Assemblée est appelée à se prononcer, en deuxième lecture, sur la proposition de loi n° 519 (2013-2014), adoptée par l'Assemblée nationale le 7 mai 2014 et permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique.

Cette proposition de loi de notre collègue, M. Jean-Léonce Dupont, à laquelle ont été jointes deux autres propositions de loi identiques déposées par MM. Daniel Raoul, président de la commission des affaires économiques et Antoine Lefèvre, a été adoptée, par le Sénat, à l'unanimité des suffrages exprimés le 13 décembre 2013. À l'Assemblée nationale, trois autres propositions de loi identiques ont également été déposées à l'initiative de nos collègues, MM. Philippe Vigier, Jean-Marie Sermier et Erwann Binet, ce qui souligne le caractère transpartisan de cette initiative parlementaire visant à créer un nouvel outil à la disposition des élus locaux sous la forme des sociétés d'économie mixte à opération unique.

Cette nouvelle forme de partenariat public-privé institutionnalisé, selon la terminologie européenne, a pour objectif d'optimiser le fonctionnement des services publics locaux, en réintégrant leur gouvernance au sein des collectivités territoriales tout en cherchant à bénéficier du savoir-faire du secteur privé. Il s'agit d'autoriser la constitution d'une entité mixte, composée d'une personne publique et d'au moins une personne privée qui serait chargée d'exécuter, par contrat, une opération unique qui consisterait soit en la réalisation d'un ouvrage, soit en la gestion d'un service public. Plusieurs États européens ont déjà mis en place un tel instrument, qui a été validé par la Commission européenne et la Cour de justice des communautés européennes.

La SEM à opération unique se caractériserait par l'organisation d'une seule procédure de mise en concurrence, non pas pour l'attribution du contrat à ladite société, mais pour le choix de la personne privée qui participerait à cette entité. La personne privée devrait faire la preuve de son expertise technique, opérationnelle et budgétaire justifiant sa capacité à répondre aux attentes et aux besoins de la collectivité territoriale.

Par la création des SEM à opération unique, il ne s'agit pas de remplacer les outils traditionnels des partenariats public-privés que sont les sociétés d'économie mixte classiques, ni d'abandonner les formules traditionnelles de gestion des services publics locaux telle que la délégation de service public. L'objectif de ces propositions de loi est de mettre à disposition des élus locaux qui le souhaitent un nouvel outil, destiné à répondre à certains objectifs. Ce nouvel outil ne présente pas plus de risques juridiques ou financiers que les autres outils plus classiques. L'exemple des sociétés publiques locales (SPL), créées en 20101(*), est particulièrement probant à cet égard : la création de cet outil avait soulevé de nombreuses inquiétudes, aussi bien chez les élus locaux que parmi les entreprises du secteur privé. Quatre ans après, malgré son succès, la SPL n'a pas supplanté les autres formes de gestion à la disposition des collectivités territoriales. Par ailleurs, la comparaison avec les contrats de partenariat n'apparaît pas pertinente : le dispositif proposé tend à renforcer la place et le rôle des élus locaux au sein de ces sociétés, afin de préserver la décision politique face aux entreprises privées.

De même, la SEM à opération unique ne doit pas être comparée aux contrats de partenariat, fortement critiqués en raison des risques financiers qu'ils engendrent pour la collectivité publique et par la prééminence des grands groupes de bâtiments et travaux publics. La personne publique disposera, au sein d'une SEM à opération unique, de plusieurs outils destinés à la protéger : présidence de la SEM et minorité de blocage au sein du conseil d'administration. Par ailleurs, les projets pour lesquels les élus locaux utiliseront une SEM à opération unique seront d'une envergure plus modeste que ceux faisant l'objet d'un contrat de partenariat. Enfin, ces SEM sont conçues pour permettre aux élus locaux de recourir à des entreprises locales et donc, comme un outil de redynamisation des territoires.

Guidée par le souci de protéger le rôle des élus locaux au sein de cette nouvelle entité tout en conservant une certaine souplesse afin de garantir son efficacité, votre commission a cherché, en première lecture et à l'initiative de son rapporteur, à assurer la sécurité juridique du dispositif afin que soient respectés les exigences communautaires en matière d'égalité de traitement, de transparence et de publicité des procédures, et de permettre aux élus locaux de se saisir pleinement de cet outil.

Parmi les améliorations adoptées, on retiendra :

- le changement de dénomination de SEM contrat, initialement proposée par la proposition de loi, à celle de SEM à opération unique, afin de mettre en exergue le champ d'activité limité à l'exécution d'un contrat unique qui constituerait l'objet de la future SEM, tout en conservant les spécifiques de cette entité (détention de capital, forme juridique, modalités de gouvernance et dissolution de plein droit de la SEM) ;

- la clarification des différentes étapes de création d'une SEM à opération unique et de la conclusion du contrat pour lequel elle serait mise en place. Toute collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales souhaitant recourir à une SEM à opération unique devrait adopter une délibération dans laquelle la personne publique déterminerait ses besoins et définirait les principales caractéristiques de la future société (part de capital minimale et maximale de la personne publique, caractéristiques des équipements de constructions projetés et conditions de leur mise en oeuvre, possibilité de recourir à des contrats de sous-traitance) ;

- la clarification de la procédure de mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire opérateur qui reposerait sur un appel public à manifestation d'intérêt, respectant les principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence des procédures. Sur la base de la délibération de la personne publique, les candidats devraient déterminer leur part de capital au sein de la future SEM ainsi que les moyens techniques et financiers permettant la réalisation de l'opération conclue avec cette dernière. À la suite du choix de l'actionnaire opérateur serait créée la SEM à opération unique qui conclurait, avec la personne publique, le contrat à l'origine de la démarche.

Tout en conservant l'esprit et la structure de la proposition de loi adoptée par le Sénat et dans la continuité de ses travaux, la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de son rapporteur, M. Erwann Binet, a conforté la simplification du dispositif, en réaffirmant le caractère unique de la procédure. Outre plusieurs amendements rédactionnels ou de précision, la commission des lois de l'Assemblée nationale a apporté plusieurs modifications substantielles au dispositif de la SEM à opération unique adopté par le Sénat :

-  elle a substitué à la notion d'actionnaire opérateur celle d'opérateur économique pour désigner la personne privée qui participerait au capital de la SEM à opération unique, afin de ne pas préjuger de la forme juridique et de la propriété du cocontractant. Cette nouvelle dénomination présente l'avantage de ne pas exclure certaines personnes publiques, tels que les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), de la possibilité d'être actionnaires opérateurs ;

-  elle a précisé qu'une SEM à opération unique devrait garder le même objet social pendant toute la durée de la concession ;

-  elle a prévu que la dissolution d'une SEM à opération unique pourrait intervenir de plein droit dans le cas où le contrat conclu entre la SEM et la collectivité territoriale prendrait fin avant la réalisation de l'opération ou le terme prévu, que ce soit par accord des cocontractants ou dans le cadre d'une résiliation pour faute, par exemple ;

-  elle a préféré que la sélection du partenaire opérateur s'organise dans le strict respect des procédures de mise en concurrence existantes, alors que le Sénat avait privilégié la mise en place d'une procédure ad hoc simplifiée de mise en concurrence des candidats à l'entrée du capital de la future SEM à opération unique. En d'autres termes, la procédure de mise en place d'une SEM à opération unique serait celle existante pour l'appel public à la concurrence selon la nature du contrat à conclure ;

-  elle a supprimé la possibilité d'attribuer des contrats connexes ou de sous-traitance simultanément au choix de l'actionnaire opérateur. De même, le bail emphytéotique administratif (BEA), nécessaire à la réalisation de son objet, pourrait être attribué à une SEM à opération unique ;

-  elle a préféré, afin d'affirmer la maîtrise politique de la SEM à opération unique dès sa genèse, l'établissement d'un document de préfiguration prévoyant les caractéristiques, modalités et coût de la structure ainsi mise en place.

En séance publique, l'Assemblée nationale a en outre adopté six amendements parmi lesquels on retiendra les modifications suivantes :

- ne pourrait être confiée à une SEM à opération unique l'exercice d'une mission de souveraineté, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel ;

- le contrat pourrait inclure la construction des ouvrages ou l'acquisition des biens nécessaires à un service ;

- le quantum minimum de parts attribuables aux actionnaires opérateurs économiques - 15 % - doit être compris pour l'ensemble des acteurs économiques (amendement du Gouvernement) ;

- plusieurs opérateurs économiques pourraient être retenus dans le cadre d'une SEM à opération unique s'ils constituent un groupement pour répondre à l'appel à concurrence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales ;

- enfin, l'Assemblée nationale a introduit un article 1er ter qui prévoit, à l'instar de l'obligation existante pour les délégations de service public à une SPL, l'intervention de l'organe délibérant pour se prononcer sur le principe et la pertinence du recours à une SEM à opération unique.

Votre commission approuve l'ensemble des modifications adoptées par l'Assemblée nationale. Les dispositions ainsi amendées tendent en effet à renforcer et à conforter la sécurité juridique des SEM à opération unique. Elles répondront aux attentes des élus locaux soucieux d'optimiser le fonctionnement des services publics locaux dans un contexte budgétaire difficile tout en garantissant la qualité du service rendu à nos concitoyens.

Attachée à une entrée en vigueur rapide de la présente proposition de loi afin de permettre aux élus locaux intéressés de se saisir pleinement de ce nouvel outil, votre commission a adopté la présente proposition de loi dans la rédaction issue des travaux de l'Assemblée nationale.

*

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Votre commission a adopté la proposition de loi sans modification.


* 1 Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.