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Proposition de loi tendant à créer des sociétés d'économie mixte contrat

11 juin 2014 : Société d'économie mixte à opération unique ( rapport - deuxième lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

(Mercredi 11 juin 2014)

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Nous examinons en deuxième lecture la proposition de loi de M. Jean-Léonce Dupont permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique. Deux propositions identiques ont été déposées, une de M. Daniel Raoul, une autre de M. Antoine Lefèvre ici présent.

En première lecture, ce texte a été adopté au Sénat à l'unanimité ; il a également été soutenu par les diverses sensibilités politiques à l'Assemblée nationale. Il vise à créer une nouvelle forme de partenariat public privé (PPP) institutionnalisé, dont l'objectif est d'optimiser le fonctionnement des services publics locaux en réintégrant leur gouvernance au sein des collectivités territoriales tout en exploitant le savoir-faire du secteur privé, chargée d'exécuter par contrat une opération unique, pouvant consister en la réalisation d'un ouvrage ou en la gestion d'un service public. Ce montage juridique a été validé par la Commission européenne et la Cour de justice des communautés européennes.

Nous avons prévu une seule procédure de mise en concurrence, non pour l'attribution du contrat mais pour choisir la personne privée participant à cette SEM - les candidats devant faire la preuve de leur expertise technique, opérationnelle et budgétaire.

Pour nous, il ne s'agit pas de remplacer les PPP ni d'abandonner les formules traditionnelles de gestion des services publics locaux telle que la délégation de service public, mais de créer un outil supplémentaire au service de nos collectivités, à l'image des sociétés publiques locales créées en 2010 et qui fonctionnent bien.

En première lecture, nous avons assuré la sécurité juridique du dispositif afin de respecter les exigences communautaires en matière d'égalité de traitement, de transparence, de publicité des procédures. Nous avons écarté la dénomination de SEM-contrat, pour retenir celle de SEM à opération unique ou Semop, en insistant sur le champ d'intervention, limité à l'exécution d'un contrat unique. Nous avons clarifié les différentes étapes de création d'une SEM à opération unique et de conclusion du contrat, ainsi que la procédure de mise en concurrence pour la sélection de l'actionnaire privé, dans le cadre d'un appel public à manifestation d'intérêt.

À l'Assemblée nationale, la commission des lois a conforté la simplification du dispositif en réaffirmant le caractère unique de la procédure. Elle a substitué à la notion d'actionnaire opérateur celle d'opérateur économique pour désigner la personne privée participant au capital de la Semop. Elle a précisé que celle-ci devrait garder le même objet social pendant toute la durée de la concession, ce qui est logique. Elle a également prévu que la dissolution de la société pourrait intervenir de plein droit dans le cas où le contrat conclu entre elle et la collectivité prendrait fin avant la réalisation de l'opération, par accord ou par résiliation pour faute. Elle a en outre souhaité que la sélection du partenaire opérateur s'organise dans le strict respect des procédures de mise en concurrence existantes. Elle a par ailleurs supprimé la possibilité d'attribuer des contrats connexes ou de sous-traitance simultanément au choix de l'actionnaire opérateur. Enfin, elle a préféré l'établissement d'un document de préfiguration prévoyant les caractéristiques, les modalités et le coût de la structure ainsi mise en place.

En séance publique, l'Assemblée a adopté six amendements, dont deux importants : plusieurs opérateurs économiques pourront être retenus pour créer une SEMOP s'ils constituent un groupement pour répondre à l'appel public de la collectivité. En outre, l'Assemblée a introduit un article 1er ter qui prévoit, à l'instar de l'obligation existante pour les délégations de service public à une société publique locale, l'intervention de l'organe délibérant pour se prononcer sur le principe et sur la pertinence du recours à une SEM à opération unique.

J'ai reçu deux organisations professionnelles : le conseil national de l'ordre des architectes et le syndicat national de second oeuvre. Certains comparent, à tort, la SEM à opération unique aux PPP qui ont été fortement critiqués en raison des risques financiers qu'ils engendrent parfois pour la collectivité publique et du poids de certains grands groupes dans ces montages. Pour la SEM à opération unique, des dispositions visent à protèger nos collectivités : la présidence de la SEM reviendra à la collectivité qui disposera aussi, au minimum, de la minorité de blocage. Enfin, les projets qui auront recours à un tel dispositif seront d'envergure plus modeste que ceux faisant l'objet de PPP. Certaines expériences ont conduit les collectivités à freiner la conclusion de tels partenariats.

Je vous propose donc d'approuver les modifications adoptées par l'Assemblée nationale et de voter ce texte conforme.

M. Jean-Jacques Hyest. - Les formes de SEM se multiplient. Cela marche bien, dites-vous : oui, jusqu'au jour où il y aura un problème. Soyons donc vigilants : j'approuve les modifications apportées par l'Assemblée.

Cependant, à quoi correspond juridiquement l'expression « opérateur économique » ? Quelle est cette catégorie ? Recouvre-t-elle une filiale de la Caisse des dépôts (CDC)°? Le terme inquiète un certain nombre d'opérateurs. Participer au capital d'une SEM, fort bien ; mais l'important, c'est le contrat...

M. Jean-René Lecerf. - Pour faire écho à ces remarques, je signale la réaction de l'Union nationale des services publics industriels et commerciaux (UNSPIC), qui réunit une grande partie des opérateurs économiques potentiels. Elle estime que la suppression par l'Assemblée nationale de la disposition qui permettait à l'actionnaire opérateur économique de joindre des projets de contrats de sous-traitance à son offre retire tout intérêt à la création de la SEM à opérateur unique. Désormais, l'actionnaire opérateur économique sera retenu sur la base d'une offre qui n'est pas engageante et de critères arbitraires dès lors que les conditions techniques et financières qui fondent son offre ne sont pas déterminées mais subordonnées à un appel d'offre dont on ignore par hypothèse quels seront les résultats.

Les opérateurs souhaitent s'engager dans un partage de risques avec le coactionnaire public. Mais sans contrat, ils ne pourront être solidaires du risque éventuellement créé. La disparition de cette disposition ne retire-t-elle pas beaucoup d'intérêt à une proposition de loi initialement novatrice ?

M. Antoine Lefèvre. - Elle reste néanmoins très intéressante. Je me réjouis que l'Assemblée nationale l'ait votée dans un quasi-consensus et sans apporter de modifications de fond. Je suis partisan d'un vote conforme, même si le texte n'est pas parfait.

La SEMOP va susciter des partenariats plus sécurisés et performants. Au moment où l'État réduit ses dotations aux collectivités, nous devons nous doter d'outils économiques innovants pour assurer le maintien de certains services publics de proximité.

M. Vincent Capo-Canellas. - Mon groupe partage cette approche. Les changements introduits par l'Assemblée nationale ne dénaturent pas le texte. Un vote conforme nous convient.

M. René Vandierendonck. - J'ai la même analyse que M. Jean-René Lecerf.

Mme Jacqueline Gourault. - La voix du Nord !

M. Jean-Pierre Sueur, président. - Des représentants des sous-traitants nous ont saisis : ils craignent, à tort, de voir ressurgir les inconvénients des PPP, sur lesquels M. Hugues Portelli et moi-même préparons un rapport. La version de l'Assemblée nationale prend davantage en compte les sous-traitants, me semble-t-il, avec la procédure qui leur est spécifique. Ou n'ai-je pas bien compris ?

M. Jean-René Lecerf. - Si.

M. Jacques Mézard, rapporteur. - M. Jean-Jacques Hyest cite les filiales de la CDC à juste titre. Je crois pourtant solide l'explication donnée lors du débat à l'Assemblée nationale : si la notion de personne privée est employée par le code général des collectivités territoriales, elle ne correspond pas au vocabulaire de la commande publique, qui utilise la notion d'opérateur économique. Cela ne préjuge pas de la forme juridique du co-contractant.

M. Jean-Jacques Hyest. - C'est une dégradation ! Le code des marchés publics l'emporte sur le code général des collectivités territoriales... et peut-être sur le code civil ?

M. Jacques Mézard, rapporteur. - Nous avions retenu la notion de personne privée ; l'Assemblée a préféré une notion englobant plus facilement un certain nombre de structures. Cela ne fragilise pas le système ni ne crée de véritables difficultés. Je préférais notre formulation mais ne crois pas qu'il y ait lieu de rouvrir le débat. L'Assemblée nationale affirme la maîtrise politique de la SEMOP d'entrée de jeu, avec un document de préfiguration. L'UNSPIC a l'habitude de s'agiter ; souvenons-nous de ses réactions lors du débat sur les sociétés publiques locales... L'ordre des architectes s'inquiète également de la difficulté à répondre en libéral à ces appels d'offres ; la possibilité de se présenter en groupement est néanmoins prévue. Les architectes demandent d'exclure du champ d'application le bâtiment et la construction... autant supprimer tout le texte ! Celui-ci n'est pas parfait, mais nous devrions, comme à notre habitude, faire confiance à l'intelligence des territoires.

La proposition de loi est adoptée sans modification.