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Projet de loi relatif au droit des étrangers en France

30 septembre 2015 : Droit des étrangers ( rapport - première lecture )

TITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTRANGERS - EN SITUATION IRRÉGULIÈRE
CHAPITRE IER - Mesures d'éloignement applicables aux étrangers en situation irrégulière

Article 14 - (art. L. 511-1, L. 512-1 et L. 533-1 du code de l'entrée - et du séjour des étrangers et du droit d'asile - et article L. 222-21 du code de justice administrative) - Obligation de quitter le territoire français - et interdiction de retour sur le territoire français

Le présent article a pour objet, d'une part, d'élargir le champ et de préciser le régime des obligations de quitter le territoire français (OQTF) et, d'autre part, de réformer le régime de l'interdiction de retour sur le territoire français.

1. L'extension du champ d'application de l'OQTF et les modifications de son régime

1.1. Le choix progressif de l'OQTF comme instrument unique pour l'éloignement des étrangers en situation irrégulière

Avant les années 1980, l'éloignement des étrangers, effectué par le biais d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF), était principalement justifié par des motifs d'ordre public. Toutefois, les conditions progressivement instaurées pour accéder au territoire français ont nécessité de développer un instrument plus adapté pour procéder à l'éloignement d'étrangers en situation irrégulière, sans considération d'atteinte à l'ordre public.

Ainsi, l'obligation de quitter le territoire français (OQTF), a été introduite par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, destinée à l'éloignement les étrangers en situation irrégulière présents sur le territoire français avec pour but de réunir au sein d'une décision administrative unique plusieurs décisions administratives distinctes : la décision de refus de séjour, d'une part, et, d'autre part, la décision fixant le pays de départ ainsi que l'interdiction de retour, le cas échéant.

Cette réforme a notamment permis d'alléger les exigences de motivation179(*).

La loi n° 2011-672 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité du 16 juin 2011180(*) a parachevé la réforme en étendant le champ d'application des OQTF, sans en modifier toutefois le régime181(*).

Deux catégories d'OQTF peuvent être distinguées, selon que cette mesure est assortie ou non d'un délai de départ volontaire, c'est-à-dire d'une période pendant laquelle l'étranger peut spontanément exécuter la mesure d'éloignement. Le placement en rétention administrative ou en assignation à résidence - possible pour une OQTF avec ou sans délai de départ volontaire - déclenche également un régime contentieux particulier.


· OQTF avec délai de départ volontaire (article L. 512-1 I)

L'OQTF avec un délai de départ volontaire est la procédure de droit commun. Elle est destinée aux étrangers en séjour irrégulier sur le territoire, soit qu'ils soient entrés irrégulièrement sur le territoire, que leur titre ait expiré ou que leur demande de renouvellement de titre ait été refusée.

L'étranger dispose d'un délai de trente jours pour quitter volontairement le territoire. Le délai de départ volontaire peut être supérieur pour tenir compte de circonstances particulières (L. 511-1 II), mais cette possibilité est très rarement utilisée. À l'expiration du délai de départ volontaire, l'étranger peut également être assigné à résidence ou placé en rétention administrative (article L. 512-3).

Lorsque cette mesure est prononcée à son encontre, l'étranger dispose d'un délai de trente jours à compter de la notification de l'OQTF pour la contester devant le tribunal administratif182(*). Ce dernier dispose d'un délai de trois mois pour statuer sur la requête.

La décision peut être exécutée d'office, une fois que le tribunal administratif a statué, ou à l'expiration du délai de départ volontaire, en cas de non contestation de la décision (article L. 512-3).

Enfin, dès la notification de l'OQTF, l'étranger peut être tenu de se présenter aux autorités administratives ou aux services de police et de gendarmerie pour y préciser les diligences dans la préparation de son départ (article L. 513-4).

Contestation d'une OQTF avec délai de départ volontaire

Notification de l'OQTF

Délai de 30 jours

pour contester

pour quitter volontairement

Saisine du tribunal administratif

Exécution d'office si aucun recours (L. 512-3) / possible placement en rétention administrative - ou en assignation à résidence

Départ effectif

3 mois pour statuer

Annulation de l'OQTF

Rejet de la requête

Source : commission des lois du Sénat


· OQTF sans délai de départ volontaire (article L. 512-1 II)

L'OQTF n'est assortie d'aucun délai de départ volontaire quand le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public, que sa demande de titre ou de renouvellement de titre a été refusée au motif que sa demande était manifestement infondée ou frauduleuse, ou lorsqu'il existe un risque que l'étranger se soustrait à son obligation de quitter le territoire français, l'article L. 512-1 II précisant un certain nombre de circonstances dans lesquelles il peut être considéré que ce risque de fuite est établi.

Dans ce cas, l'étranger dispose d'un délai de quarante-huit heures pour saisir le président du tribunal administratif, qui dispose d'un délai de trois mois pour statuer. L'assignation à résidence ou le placement en rétention administrative est possible dès la notification de l'OQTF (article L. 512-3), et l'exécution d'office de la décision peut intervenir à l'expiration du délai de quarante-huit heures suivant la notification de la décision si aucun recours n'a été effectué ou après que le recours a été rejeté (article L. 512-3 et article. L. 513-1).

Contestation d'une OQTF sans délai de départ volontaire

Possible placement en rétention administrative ou assignation à résidence

Notification de l'OQTF

Exécution d'office si :

-  aucun recours dans le délai de 48 heures

-  rejet de la requête

Délai de 48 heures

Saisine du président du tribunal administratif

3 mois pour statuer

Annulation de l'OQTF

Rejet de la requête


· OQTF avec ou sans délai de départ volontaire suivie d'un placement en rétention administrative ou d'une assignation à résidence.

Lorsque l'étranger est assigné à résidence ou placé en rétention, il dispose de quarante-huit heures pour contester à la fois la décision de placement en rétention administrative et l'OQTF. Le juge administratif statuant en formation de juge unique, sans conclusions du rapporteur public, dispose de soixante-douze heures pour rendre sa décision.

Contestation d'un placement en rétention administrative - ou en assignation à résidence

Placement en rétention administrative ou assignation à résidence

Délai de 48 heures pour contester à la fois la mesure de placement en assignation à résidence ou en rétention et l'OQTF

Exécution d'office si :

-  aucun recours dans le délai de 48 heures

-  rejet de la requête

Saisine du président du tribunal administratif

72 heures pour statuer

Annulation de l'OQTF (par conséquent, la mesure de placement en rétention ou d'assignation à résidence est également annulée)

Annulation de la décision de placement en rétention ou d'assignation à résidence mais maintien de l'OQTF

Rejet de la requête

Source : commission des lois du Sénat

Il peut être précisé que pour les étrangers placés en détention faisant l'objet d'une OQTF, le régime contentieux qui s'applique est celui de l'OQTF sans délai de départ volontaire, dans la mesure où l'étranger détenu n'est ni assigné à résidence, ni retenu.

- Le maintien de cas résiduels dans lesquels un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) est prononcé à l'encontre d'étrangers en situation irrégulière

Malgré la généralisation progressive de l'OQTF, deux cas spécifiques dans lesquels un APRF peut être prononcée ont été maintenus, à l'article L. 533-1 du CESEDA :

- en cas de comportement constituant une menace pour l'ordre public ;

- en cas d'exercice d'une activité salariée sans autorisation de travail, en violation de l'article L. 5221-5 du code du travail.

Cette mesure peut être prononcée à l'égard d'un étranger en situation régulière de moins de trois mois ou à l'égard d'un étranger en situation irrégulière.

Le choix d'un APRF dans ces deux cas résulte du fait que ces deux cas concernent des étrangers en séjour irrégulier - ainsi que des étrangers en situation régulière présents depuis moins de trois mois -, mais dont l'éloignement est d'abord fondé sur le trouble à l'ordre public qu'ils causent.

Ainsi, dans un avis n° 360317 rendu le 10 octobre 2012, le Conseil d'État a considéré que les décisions d'éloignement prises sur le fondement de cet article L. 533-1 n'entraient donc pas dans le champ de la directive « Retour » et n'imposant notamment pas un délai de départ volontaire. En outre, l'APRF se caractérise par le fait qu'elle entraîne un refus d'accès au territoire (article L. 213-1).

1.2. D'importantes modifications apportées à l'OQTF par le projet de loi transmis au Sénat

· Une extension du champ des OQTF

En premier lieu, le présent article intègre dans le champ de l'OQTF les deux cas pour lesquels un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière est actuellement prévu : en cas de menace pour l'ordre public, d'une part, et, d'autre part, en cas de violation de l'obligation de l'article L. 5221-5 du code du travail, qui impose de disposer d'une autorisation de travail pour exercer une activité salariée.

Les dispositions relatives à l'éloignement des étrangers déboutés de leur demande d'asile initialement prévues dans le texte ont été supprimées par les députés, dans la mesure où elles ont été adoptées lors de l'examen du projet de loi relatif à l'asile.

· Des précisions d'importance variable du régime de l'OQTF

Cet article modifierait plusieurs dispositions de l'article L. 511-1 du CESEDA, relatives au délai de départ volontaire.

À l'initiative du Gouvernement, un amendement a été adopté pour préciser que pour être considéré comme ayant respecté l'OQTF assortie d'un délai de départ volontaire, l'étranger doit avoir effectivement quitté l'espace Schengen, et non simplement avoir rejoint son pays ou un pays n'appartenant pas à l'Union européenne, certains États faisant partie de l'espace Schengen sans être membres de l'Union européenne.

Toutefois, il a été précisé, à l'initiative du rapporteur, qu'un étranger ressortissant d'un État tiers, parent d'un enfant ayant la nationalité d'un État membre de l'Union européenne ou d'un État avec lequel s'applique l'acquis de Schengen, ne peut être tenu de rejoindre qu'un État membre ou un État appliquant l'acquis de Schengen.

En outre, l'article 14 a pour objet de prévoir expressément que le délai de départ volontaire peut être prolongé, en fonction de circonstances particulières, propres à la situation de l'étranger faisant l'objet de la mesure d'éloignement183(*). Les dispositions relatives à la possibilité pour l'administration d'accorder un délai de départ volontaire supérieur à trente jours, en cas de circonstances exceptionnelles ont été réécrites, sans toutefois apporter de changement de fond par apport aux dispositions du projet de loi initial.

Enfin, la vidéo-audience serait autorisée devant les juridictions administratives, en cas de contestation de l'OQTF par un étranger placé en rétention.

En effet, le III de l'article L. 512-1 du CESEDA prévoit déjà que le magistrat administratif peut se déplacer au sein d'une salle d'audience délocalisée, à proximité du lieu de rétention, afin de statuer sur le recours présenté. La disposition adoptée permet donc que l'audience se tienne dans la salle d'audience délocalisée en reliant le magistrat en direct avec le tribunal, sans qu'il se déplace dans la salle d'audience délocalisée. Cette disposition s'inspire directement d'un mécanisme analogue prévu pour statuer en zone d'attente sur les refus d'entrée, à l'article L. 213-9 du CESEDA.

À l'initiative du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, la question des étrangers détenus faisant l'objet d'une OQTF a été prise en compte, en appliquant une recommandation du rapport d'information n ° 773 relatif aux centres de rétention administrative fait au nom de votre commission184(*) : les étrangers en détention pourraient contester l'OQTF selon le régime applicable aux étrangers placés en rétention, permettant qu'une décision sur la légalité de l'OQTF soit rendue en 72 heures.

· La création d'un régime contentieux particulier pour contester des OQTF avec délai de départ volontaire prises sur certains fondements

Le projet de loi propose de créer un régime contentieux supplémentaire, en cas de contestation d'une OQTF assortie d'un délai de départ volontaire.

Ce dispositif, prévu dans le projet de loi initial avait été supprimé en commission avant d'être rétabli en séance publique dans une version remaniée, avec l'avis favorable de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

L'OQTF prise à l'encontre d'un étranger ne pouvant justifier être entré régulièrement sur le territoire français (1°), s'étant maintenu sur le territoire à l'expiration de son visa (2°) ou de son titre (3°), ou ayant été débouté de sa demande d'asile (nouveau 6°, créé par le projet de loi [cf. supra]) pourrait être contestée selon un régime simplifié et accéléré.

En effet, le délai dans lequel pourrait être contestée la décision serait porté à quinze jours suivant sa notification, le juge disposant de six semaines pour statuer. Dans le projet de loi initial, ces délais étaient respectivement de sept jours et d'un mois.

En outre, la procédure serait à juge unique, sans conclusions du rapporteur public.

Comme pour la procédure existante, en cas de placement en rétention ou d'assignation à résidence, le régime applicable serait celui qui est prévu par le III de l'article L. 512-1 du CESEDA.

À l'initiative du Gouvernement, il a été précisé que la contestation des OQTF prises à l'encontre d'un ressortissant européen relèveraient de la procédure de droit commun de contestation des OQTF, soit un délai de contestation de 30 jours à compter de la notification de la décision, le tribunal administratif statuant en trois mois.

1.3. La position de votre commission : simplifier le dispositif proposé

Votre rapporteur partage la volonté de simplifier le régime de l'OQTF, en intégrant les deux derniers cas résiduels d'APRF dans ce dispositif ou en levant des ambiguïtés de rédaction.

Toutefois, la création d'une nouvelle procédure de contestation des OQTF avec délai de départ volontaire prises sur certains fondements185(*) complique fortement le mécanisme actuellement applicable, où coexistent plusieurs régimes contentieux. Surtout, cette nouvelle procédure concernerait en réalité un grand nombre d'OQTF et lui ferait donc perdre son caractère d'urgence.

Pour répondre à la volonté légitime de diminuer les délais d'éloignement, votre commission, à l'initiative de son rapporteur a adopté un amendement COM-126 de son rapporteur limitant aux seules OQTF prises à l'encontre des personnes déboutées de leur demande d'asile ne disposant pas d'un autre titre de séjour en cours de validité cette procédure accélérée. Dans le cadre de cette procédure, le délai accordé pour contester les OQTF avec délai de départ volontaire serait ramené de 30 jours à 15 jours, le jugement devant être rendu dans les six semaines à compter de la saisine.

Par ailleurs, constatant qu'une durée de départ volontaire longue favorise les risques de soustraction à la mesure d'éloignement prononcée, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, a adopté deux amendements COM-120 rect. et COM-121 rect. de son rapporteur limitant à sept jours le délai de départ volontaire applicable à l'ensemble des OQTF, étant entendu qu'il peut être supérieur, en cas de circonstances particulières. La directive « Retour » autorise en effet à accorder un délai de départ volontaire compris entre sept et trente jours. En tout état de cause, ce délai de départ volontaire serait maintenu à 30 jours pour les ressortissants communautaires, en application de l'article 30 de la directive 2004/38/CE du 29 avril 2004186(*).

Enfin, votre commission a adopté plusieurs amendements rédactionnels (amendements COM-118, COM-119, COM-127 et COM-128).

2. L'interdiction de retour sur le territoire français

2.1 Une mesure peu mise en oeuvre en raison des risques contentieux qui y sont attachés

En l'état du droit, l'administration dispose de la possibilité d'assortir une OQTF d'une interdiction de retour. L'interdiction de retour est une mesure créée par la loi du 16 juin 2011, ayant pour objet d'interdire pendant une durée donnée l'accès au territoire national. Comme l'a précisé le Conseil constitutionnel, une interdiction de retour est une mesure de police administrative et non une sanction au sens de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen187(*). C'est une mesure aux conséquences importantes, dans la mesure où elle s'accompagne d'un signalement aux fins de non admission dans le système d'information Schengen, entrainant alors l'impossibilité d'accéder à l'ensemble de l'espace Schengen.

L'administration doit justifier cette mesure, la jurisprudence imposant en particulier que la décision de la prononcer et sa durée soient motivées au regard de quatre éléments précisées par l'article L. 511-1 :

- la durée de présence de l'étranger sur le territoire français ;

- la nature et l'ancienneté de ses liens avec la France ;

- la circonstance qu'il a déjà fait l'objet ou non d'une mesure d'éloignement ;

- la menace pour l'ordre public que représente sa présence sur le territoire français.

Au regard du risque contentieux élevé, c'est une mesure qui reste très rarement prononcée par les préfectures, comme le montre le tableau ci-dessous.

Nombre d'interdictions de retour prononcées sur le fondement du III - de l'article L. 511-1 depuis son entrée en vigueur le 18 juillet 2011

 

Nombre d'OQTF total

Nombre d'OQTF « L. 511-1 »

Nombre d'interdictions de retour (IR)

% d'OQTF

% d'OQTF

Total avec IR

L511.1 avec IR

2e sem. 2011

38 916

29 936

4 271

10,97%

14,27%

2012

82 535

70 680

5 393

6,53%

7,63%

2013

89 134

79 459

1 524

1,71%

1,92%

2014

88 225

81 282

1 235

1,40%

1,52%

1er sem. 2015

40 787

37 644

1 220

2,99%

3,24%

Source : DGEF

2.2 La création par le projet de loi de deux cas imposant à l'administration de prononcer, sauf circonstance humanitaire, des interdictions de retour sur le territoire français

L'article 11 de la directive « Retour » impose que cette mesure soit prononcée quand la décision d'éloignement n'a été accompagnée d'aucun délai de départ volontaire ou quand la personne s'est précédemment soustraite à une mesure d'éloignement.

La durée de cette mesure ne peut excéder cinq ans, sauf en cas de menace grave pour l'ordre public pour laquelle aucun délai maximum n'est fixé.

La directive prévoit cependant que la durée de l'interdiction doit prendre en compte les circonstances propres à chaque étranger. En outre, des raisons humanitaires peuvent justifier qu'une mesure d'interdiction du territoire ne soit pas prise.

Le projet de loi crée donc deux cas dans lesquels l'interdiction de retour devrait être prononcée par l'administration : lorsqu'aucun délai de départ volontaire n'assortit l'OQTF ou lorsque la personne s'est précédemment soustraite à une mesure d'éloignement. Dans les autres cas, l'interdiction de retour demeurerait une faculté pour le préfet.

En conséquence, les quatre critères cumulatifs devant être actuellement pris en compte pour prononcer la mesure d'interdiction ne seraient plus pris en compte que pour fixer la durée de la mesure, quand celle-ci s'impose à l'administration. Dans les cas où cette interdiction n'est qu'une possibilité, la décision de prendre cette mesure comme sa durée continueraient d'être justifiées au regard de ces quatre critères.

Lors de leur examen du texte les députés ont apporté des modifications rédactionnelles, visant en particulier à actualiser la référence au système d'information Schengen. En effet, le passage du Système d'information Schengen I, régi par l'article 96 de la convention d'application des accords de Schengen du 19 juin 1990, au Système d'information Schengen II, régi par l'article 24 du règlement n° 1987/2006 du Parlement européen et du Conseil sur l'établissement, le fonctionnement et l'utilisation du système d'information Schengen de deuxième génération (SIS II) nécessite d'actualiser cette référence à l'article L. 511-1 du CESEDA.

Les députés ont pris en compte, lors de l'examen du texte en séance, le cas des personnes victimes de la traite des êtres humains s'étant vues délivrer un titre de séjour. En effet, l'article 11 de la directive « Retour » prévoit que ces personnes ne peuvent pas faire l'objet d'une interdiction de retour, sauf quand elles se sont soustraites à l'OQTF ou lorsque leur comportement constitue une menace pour l'ordre public.

2.3. La position de votre commission : allonger à cinq ans la durée d'interdiction de retour, comme le permet la directive

La transcription précise de la directive « Retour » en ce qui concerne les mesures d'interdiction de retour sur le territoire est un élément essentiel pour lutter contre l'immigration irrégulière en assurant une réelle efficacité aux mesures d'éloignement. En effet, en cas de non-respect d'une mesure d'éloignement, une interdiction de retour devra être en tout état de cause prononcée.

Toutefois, dans la mesure où la directive permet qu'une interdiction de retour puisse être prononcée pour un délai maximum de cinq ans, sans fixer de délai maximal en cas de menace grave à l'ordre public, votre commission, à l'initiative de son rapporteur a adopté un amendement COM-122 portant de trois à cinq ans la durée maximale de l'interdiction de retour, sauf en cas de menace grave pour l'ordre public, cette dernière circonstance permettant de fixer une durée sans maximum amendement COM-125. Enfin, deux amendements rédactionnels, COM-123 et COM-124 ont été adoptés.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 14 bis (nouveau) - (art. L. 551-1-1 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour - des étrangers et du droit d'asile) - Validation par le maire des attestations d'hébergement

Introduit par votre commission à l'initiative de votre rapporteur par l'adoption de l'amendement COM-129, le présent article tend à renforcer les exigences en matière de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque de fuite, dont la présentation par l'étranger en instance d'éloignement peut permettre son assignation à résidence plutôt que son placement en rétention.

Afin d'améliorer l'effectivité de l'assignation à résidence, votre commission estime nécessaire de réserver ce dispositif à des personnes dont l'éloignement ne posera a priori pas de difficultés.

Or, parmi les garanties de représentation présentées par l'étranger figure son lieu de résidence qui peut être soit son propre logement, soit un hébergement chez un tiers.

Afin de prévenir les déclarations d'hébergement de complaisance qui ne permettent pas aux autorités de mettre à exécution l'éloignement le moment venu, le présent amendement prévoit que seule l'attestation d'hébergement validée par le maire de la commune peut être considérée comme une garantie de représentation effective.

Ce dispositif s'inspire de l'attestation d'accueil prévue à l'article L. 211-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) pour justifier de l'hébergement d'un étranger voulant séjourner en France pour une durée de moins de trois mois dans le cadre d'une visite familiale ou privée.

Votre commission a adopté l'article 14 bis ainsi rédigé.

Article 14 ter (nouveau) - (art. L. 551-1-2 [nouveau] du code de l'entrée et du séjour - des étrangers et du droit d'asile) - Dépôt d'une garantie financière en guise de garantie de représentation

Introduit par votre commission à l'initiative de votre rapporteur par l'adoption de l'amendement COM-130, le présent article tend à renforcer les exigences en matière de garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque de fuite. La présentation par l'étranger en instance d'éloignement de telles garanties peut permettre son assignation à résidence plutôt que son placement en rétention.

L'article 7, paragraphe 3, de la directive « Retour » dispose que les autorités nationales peuvent prévoir dans leur droit national « certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé ».

Notre législation met déjà en oeuvre ces dispositions à l'exception du dépôt d'une garantie financière. Le présent article a donc pour objet d'intégrer ce dispositif dans notre droit, à l'instar de ce qui existe aux Pays-Bas et en Autriche.

Il prévoit donc que le dépôt d'une garantie financière auprès des autorités d'un montant fixé par celles-ci en application d'un barème déterminé par décret, constitue une garantie de représentation effective propre à prévenir le risque de fuite au sens du f du 3° du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA). Une telle caution permettrait ainsi à un étranger d'être assigné à résidence plutôt que placé en rétention dans l'attente de son éloignement.

Votre commission a adopté l'article 14 ter ainsi rédigé.

Article 15 - (art. L. 511-3-1, L. 512-1, L. 513-1 et L. 552-4 du code de l'entrée - et du séjour des étrangers et du droit d'asile et art. 3 de la loi n° 91-647 - du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique) - Obligation de quitter le territoire français à l'encontre d'un ressortissant d'un État membre de l'Union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ou de la Confédération suisse - ou un membre de sa famille ; création d'une interdiction de circulation - sur le territoire français et attribution au juge des libertés - et de la détention de la compétence pour apprécier la légalité - de la mesure de placement en rétention

Le présent article a pour objet de modifier les dispositions relatives à l'éloignement de ressortissants d'un État membre de l'Union européenne, d'un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ou de la Confédération suisse ou un membre de sa famille.

Cet article vise également à créer une interdiction de circulation sur le territoire français, par analogie avec la mesure d'interdiction du territoire applicable aux ressortissants extra-communautaires.

Enfin, cet article a été complété par les députés lors de l'examen en séance publique afin d'attribuer au juge des libertés et de la détention la compétence pour apprécier la légalité du placement en rétention d'un étranger. Considérant que ce sujet essentiel ne relevait pas des dispositions relatives à l'éloignement des ressortissants communautaires, votre rapporteur a adopté un amendement COM-131 supprimant ces dispositions afin de les intégrer dans un article additionnel nouveau 18 A.

1. Le rapprochement du droit applicable aux ressortissants de l'Union européenne sur le droit applicable aux ressortissants extra-communautaires.

La loi 2011-672 du 16 juin 2011 a créé une disposition spécifique pour l'éloignement des ressortissants de l'Union européenne à l'article L. 511-3-1.

L'article L. 511-3-1 du CESEDA prévoit que les ressortissants de l'Union européenne peuvent être éloignés dans trois cas :

- lorsqu'ils ne justifient plus d'un droit au séjour en France : pour se maintenir sur le territoire national après une durée de trois mois, les ressortissants de l'Union européenne doivent en effet remplir une des conditions posées par l'article L. 121-1, notamment l'exercice d'une activité professionnelle ou disposer de ressources suffisantes pour ne pas être une charge pour le système d'assistance sociale ;

- lorsque le ressortissant multiplie les séjours d'une durée inférieure à trois mois, considéré comme un abus de droit pouvant justifier l'éloignement. Dans ce dernier cas, le texte qualifie d'abus de droit le fait de séjourner en France « dans le but essentiel de bénéficier du système d'assistance sociale » ;

- si, pendant les trois mois suivant son entrée en France, son séjour constitue « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française ».

L'article L. 311-9-1 prévoit qu'en principe, la décision d'éloignement est assortie d'un délai de départ volontaire de trente jours, qui peut être allongé, à titre exceptionnel, ou réduit, en cas d'urgence.

Enfin, cet article renvoie aux dispositions de droit commun de l'OQTF.

Il peut être observé que le taux de mesures exécutées rapporté aux taux de mesures prononcées est de l'ordre de 50 %, alors qu'il ne dépasse pas 15 % pour les OQTF prononcées à l'égard des étrangers extra-communautaires.

Renvois de ressortissants de l'Union européenne depuis 2009

 

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Mesures prononcées

4 951

6 620

9 608

12 331

10 915

8 072

Mesures exécutées

3 275

4 143

5 424

7 727

5 300

4 135

Source : Les étrangers en France, année 2013, p.86

Ce taux d'exécution élevé s'explique par le fait que les mesures d'éloignement prononcées à l'encontre des ressortissants communautaires concernent à 89% des roumains, pour lesquels le taux d'obtention des laissez-passer consulaires est très élevé (dans 89% des cas, ce laissez-passer consulaire est accordé).

La mesure d'interdiction du territoire pouvant être prononcée à l'égard des ressortissants extra-communautaires188(*) n'est toutefois pas applicable à l'égard des ressortissants de l'Union européenne. Une telle mesure contredirait en effet directement le principe de libre circulation des citoyens européens.

2. La clarification des conditions d'éloignement des étrangers ressortissants de l'Union européenne et la création d'une interdiction de circulation sur le territoire français pouvant être prononcée à l'encontre d'un ressortissant de l'Union européenne.

En premier lieu, la possibilité de prononcer une OQTF à l'encontre d'un ressortissant de l'Union européenne présentant une « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française » serait étendue : en effet, la rédaction actuelle de cette disposition ne permet de prononcer une mesure d'éloignement que dans les trois mois suivant l'arrivée du ressortissant en France.

Afin d'accroître l'efficacité de la mesure d'éloignement prononcée à l'encontre de ressortissants communautaires, une disposition d'interdiction de circulation sur le territoire français serait créée par le présent article, au sein d'un article L. 511-3-2 nouveau du CESEDA. Comme l'interdiction de retour, dont elle s'inspire, l'interdiction de circulation serait de nature administrative et ne serait pas une peine ou une sanction. Elle aurait pour effet d'interdire l'accès au territoire national pendant une période donnée189(*).

D'une durée maximale de trois ans, l'interdiction de circulation diffèrerait cependant quant aux motifs pouvant la justifier puisque seul un motif d'ordre public ou un abus de droit pourrait la motiver. En effet, le principe de libre circulation des ressortissants de l'Union européenne serait contredit si ces ressortissants pouvaient faire l'objet d'une interdiction qui serait aussi générale.

Comme pour l'interdiction de retour, l'interdiction de circulation serait une mesure de police administrative et non une sanction, l'administration ayant par ailleurs la possibilité d'abroger cette mesure à tout moment, à son initiative, ou l'abroger à la demande de l'étranger, à condition que celui-ci justifie résider hors de France depuis au moins un an à la date de sa demande190(*).

Enfin, cet article L. 511-3-2 nouveau renverrait également aux dispositions des quatre derniers alinéas de l'article L. 511-3-1, applicables à l'OQTF prononcée à l'encontre du ressortissant de l'UE, qui prévoient que pour prononcer cette décision, plusieurs critères doivent être pris en compte, relatifs à la situation personnelle de l'étranger et que les délais de recours contentieux pour contester une interdiction de retour sont les mêmes que pour cette nouvelle interdiction de circulation.

3. L'interdiction de circulation, une disposition nécessaire

Votre rapporteur souligne que l'interdiction de circulation est une mesure autorisée par la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres mais que la France est le premier pays européen à mettre en oeuvre une telle mesure.

L'article 27 de la directive prévoit qu'une telle mesure peut être prise, pour des motifs « d'ordre public, de sécurité publique ou de santé publique », excluant que de telles mesures puissent être prises pour des raisons économiques.

Toutefois, dans la mesure où l'article 35 de la directive précitée prévoit que l'abus de droit ou la fraude a pour effet de faire disparaitre tous les droits conférés par la directive, en particulier la libre circulation sur le territoire de l'Union européenne, une telle mesure d'interdiction de circulation est conforme au texte de la directive.

Un tel instrument est en effet indispensable pour assurer pleinement l'effectivité des mesures d'éloignement prononcées à l'égard d'un ressortissant d'un État membre de l'Union européenne.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

Article 16 - (art. L. 514-1 du code de l'entrée et du séjour - des étrangers et du droit d'asile) - Caractère suspensif du recours devant le juge des référés - contre une OQTF prononcée outre-mer

Le présent article a pour objet de préciser le régime contentieux de l'obligation de quitter le territoire français (OQTF) sans délai de départ volontaire à Mayotte191(*), en Guyane et à Saint Martin. Ce régime est également applicable en Guadeloupe et à Saint Barthélemy par renvoi de l'article L. 514-2, pour une période transitoire de cinq ans à compter de la publication de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité192(*).

Outre-mer, au regard de la forte pression migratoire irrégulière, les règles de droit commun de l'éloignement font l'objet d'adaptations et certaines dispositions relatives au régime contentieux de l'OQTF ne s'y appliquent pas.

En premier lieu, alors que la procédure de droit commun de l'article L. 512-3 du CESEDA prévoit que l'OQTF sans délai de départ volontaire ne peut faire l'objet d'une exécution d'office qu'à compter d'un délai de quarante-huit heures suivant la notification ou après que le tribunal administratif a statué sur le recours contre la mesure193(*), l'article L. 514-1 prévoit que l'OQTF sans délai de départ volontaire peut être immédiatement exécutée - sauf si l'autorité consulaire demande un délai d'un jour franc à compter de la notification de la mesure d'éloignement à l'étranger. Autrement-dit, outre-mer, le recours contre l'OQTF sans délai de départ volontaire n'est pas suspensif.

Pour compenser cette situation, l'article L. 514-1 a expressément prévu qu'outre-mer, l'étranger peut assortir son recours contre l'OQTF d'une demande de suspension de cette décision. En effet, dans le régime applicable en métropole, la contestation d'une OQTF par le biais d'un référé n'est pas admise par le juge qui considère que le caractère suspensif du recours contre l'OQTF et l'instauration d'une procédure contentieuse particulière font obstacle à la mise en oeuvre d'une procédure différente (Conseil d'État, 2 juillet 2001, n° 231202).

Le référé suspension permet de demander la suspension de l'exécution d'une décision quand l'urgence le justifie et qu'il existe « un doute sérieux » quant à la légalité de la décision. Le référé liberté permet au juge de protéger une liberté fondamentale à laquelle il serait porté atteinte, si une condition d'urgence est en outre remplie. En l'occurrence, la vie familiale normale est bien considérée comme une liberté fondamentale par le Conseil d'État194(*).

Initialement décidées pour une période transitoire, ces dispositions ont été finalement pérennisées à Mayotte, en Guyane et à Saint Martin. Dans sa décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003195(*), le Conseil constitutionnel a estimé que l'équilibre retenu entre le principe d'égalité et l'objectif de lutte contre l'immigration clandestine était conforme à la Constitution196(*) et que la situation particulière de l'immigration irrégulière dans ces territoires pouvait justifier des règles dérogatoires du droit commun applicable en métropole. Il a par ailleurs constaté que le droit au recours des étrangers dans ces territoires était garanti en raison, justement, de la possibilité de saisir le juge des référés d'une demande de suspension de la mesure.

Toutefois, un recours en référé n'est pas en lui-même suspensif : si le juge des référés doit statuer dans « les meilleurs délais »197(*), ou en « quarante-huit heures »198(*), il arrive que l'étranger soit éloigné avant que le juge des référés ait statué.

La France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'homme, en particulier dans l'arrêt De Souza Ribeiro c/ France du 13 décembre 2012. Dans cette décision, la cour a rappelé que le caractère effectif d'un recours n'imposait pas que le recours soit de plein droit suspensif. En revanche, la cour a précisé que la notion de recours effectif imposait que « l'État fournisse à la personne concernée une possibilité effective de contester la décision d'expulsion ou de refus d'un permis de séjour et d'obtenir un examen suffisamment approfondi et offrant des garanties procédurales adéquates des questions pertinentes par une instance interne compétente fournissant des gages suffisants d'indépendance et d'impartialité »199(*).

En l'espèce, la cour constate que les délais extrêmement brefs pour éloigner la personne ont rendu impossible toute appréciation de la situation du requérant par la juridiction administrative.

En particulier, la cour relève l'absence du caractère efficace des procédures d'urgence prévues puisque l'étranger peut être reconduit malgré l'introduction du recours.

Dans ses deux décisions du 22 juillet 2015, validant l'ordonnance et le décret portant extension et adaptation à Mayotte du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, le Conseil d'État a constaté que l'absence de l'effet suspensif du recours dirigé contre une mesure d'éloignement à Mayotte était compensé par la possibilité offerte à l'étranger faisant l'objet de la mesure d'éloignement de saisir le juge administratif d'un référé suspension (L. 521-1 CJA) ou d'un référé-liberté (L. 521-2 du CJA)200(*).

Toutefois ces deux derniers recours ne sont pas en tant que tels suspensifs. Dès lors, le Conseil d'État a précisé dans la même décision que pour respecter les exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, le référé introduit contre la mesure devait être suspensif.

En conséquence, pour mettre en conformité le droit applicable outre-mer avec la convention européenne des droits de l'homme, le présent article transcrirait dans la loi la jurisprudence précitée du Conseil d'État, en instaurant un référé liberté suspensif.

Cette solution permet donc aux étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement de pouvoir la contester utilement, tout en prenant en compte l'impératif d'un jugement dans des délais rapides.

L'article L. 514-2 définit le régime applicable en Guadeloupe et à Saint Barthélemy en renvoyant aux dispositions de l'article L. 514-1. Toutefois, ces dispositions sont temporaires dans ces territoires : elles ne s'appliquent que pendant les cinq années suivant la publication de la loi du 24 juillet 2006.

Constatant que la situation ayant justifié ces extensions persistent dans ces territoires et par simplification, votre commission a adopté un amendement COM-132 de votre rapporteur pérennisant ce régime pour ces deux territoires en les intégrant à l'article L. 514-1. L'article L. 514-2 a donc été supprimé.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 17 - (art. L. 531-1 du code de l'entrée - et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Procédure de réadmission d'un étranger ressortissant d'un État tiers - à l'État membre de l'Union européenne l'ayant admis à entrer - ou à séjourner sur son territoire

Le présent article a pour objet de préciser les dispositions de l'article L. 531-1 du CESEDA qui précise les conditions applicables à la procédure dite de « réadmission ».

En application d'accords bilatéraux, cette procédure permet à un État de renvoyer un étranger en séjour irrégulier vers le territoire de l'État l'ayant initialement autorisé à entrer sur son territoire ou à y séjourner, qui procèdera alors à l'éloignement, le cas échéant, de l'étranger.

La France a passé ce type d'accords avec de nombreux pays, membres ou non de l'Union européenne.

Or, l'application de cette procédure entre États membres de l'Union européenne est cependant contradictoire avec la directive 2008/115/CE dite directive « Retour ». qui prévoit que l'État membre doit prendre en principe une mesure d'éloignement à l'encontre de ressortissants d'États tiers en séjour irrégulier sur son territoire.

Toutefois, le paragraphe 3 de l'article 6 de la directive « Retour » précise qu'en cas d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la directive avec des États membres de l'Union européenne, l'État peut ne pas prendre de décision de retour à l'égard du ressortissant en séjour irrégulier mais mettre en oeuvre cette procédure de réadmission. C'est l'État membre vers lequel le ressortissant a été réadmis qui devra alors procéder à son éloignement.

L'article L. 531-1 du CESEDA prévoit donc cette possibilité de réadmission, sans préciser cependant, comme le prévoit la directive, que cette procédure alternative n'est possible qu'en vertu d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la directive, soit le 13 janvier 2009.

En conséquence, l'article 17 a pour objet d'apporter cette précision à l'article L. 531-1. Lors de l'examen du texte en séance publique, des erreurs formelles de référence au sein de l'article L. 531-1 ont été en outre corrigées.

Votre commission a adopté l'article 17 sans modification.

Article 17 bis A (nouveau) - (art. L. 531-2 du code de l'entrée et du séjour - des étrangers et du droit d'asile) - Remise à un autre État membre de l'Union européenne d'un étranger - non communautaire bénéficiant d'un transfert temporaire intragroupe

Le présent article, inséré par l'amendement COM-133 de votre rapporteur adopté par votre commission, reprend une disposition introduite par le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale pour transposer l'article 23, paragraphe 5, de la directive 2014/66/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d'un transfert temporaire intragroupe.

Cette directive vise à faciliter le détachement temporaire d'employés qualifiés d'entreprises multinationales dans des filiales implantées dans l'Union européenne. Elle encadre en particulier la mobilité au sein de l'Union européenne de ces personnels extra-communautaires dans la mesure où le titre de séjour qu'elle institue ouvre droit au séjour et au travail dans un autre État membre que celui qui a accordé le titre. Cette directive doit être transposée avant le 29 novembre 2016.

L'article L. 531-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) organise la procédure de remise d'un étranger non ressortissant communautaire à l'État membre de l'Union européenne qui l'a admis à entrer ou à séjourner sur son territoire. Conformément à l'article 23, paragraphe 5, de la directive, le présent article rend applicable cette procédure à l'étranger non ressortissant de l'Union européenne bénéficiant d'un transfert temporaire intragroupe, ainsi qu'aux membres de sa famille, dans six hypothèses :

- le titre de séjour délivré par l'État membre qui a admis la personne faisant l'objet d'un transfert temporaire intragroupe a expiré ou été retiré ;

- les autorités françaises n'ont pas reçu notification de l'intention de l'étranger de travailler dans une filiale implantée sur le territoire français ;

- les autorités françaises se sont opposées à une mobilité d'une durée inférieure à quatre-vingt-dix jours en y faisant objection en application de l'article 21, paragraphe 6, de la directive ;

- les autorités françaises ont refusé une demande de mobilité d'une durée supérieure à quatre-vingt-dix jours en en application de l'article 22, paragraphe 3, de la directive ;

- les conditions de délivrance du titre de séjour n'ont pas été respectées ;

- les conditions auxquelles la mobilité a été autorisée ne sont plus réunies.

Cette disposition avait été initialement introduite par l'Assemblée nationale au sein de l'article 18 instituant une faculté de requérir la force publique pour escorter une personne assignée à résidence auprès des autorités consulaires. Considérant qu'elle était sans lien avec les dispositions de l'article 18, votre rapporteur a proposé de la transférer au sein du chapitre Ier du titre II relatif aux mesures d'éloignement, en la clarifiant.

Votre commission a adopté l'article 17 bis A ainsi rédigé.

Article 17 bis - (art. L. 513-2 du code de l'entrée - et du séjour des étrangers et du droit d'asile) - Choix du pays de destination d'un étranger - visé par une mesure d'éloignement forcé

Adopté par les députés lors de l'examen du texte en commission, à l'initiative du Gouvernement, le présent article a pour objet de préciser les dispositions de l'article L. 513-2 du CESEDA relatives à la détermination du pays vers lequel l'État peut éloigner un ressortissant étranger.

Cet article prévoit trois possibilités de renvoi :

- vers le pays dont l'étranger à la nationalité, sauf si le statut de réfugié ou de protection subsidiaire lui a été accordée, ou si sa demande est toujours en cours d'instruction ;

- vers le pays qui lui a délivré un document de voyage valide (procédure de « réadmission »201(*)) ;

- vers un autre pays où il est légalement admissible.

L'article 17 bis a pour objet de compléter l'article L. 513-2 du CESEDA afin de le rendre conforme à la directive 2008/115/CE dite directive « Retour ». En effet, en application des dispositions de l'article 3 de cette directive, la procédure de « réadmission » ne peut être mise en oeuvre que dans le cadre « d'arrangements de réadmission communautaires » ou d'accords bilatéraux. Ce même article précise que l'éloignement à destination d'un pays tiers, qui n'est ni le pays de la nationalité de l'étranger, ni le pays ayant délivré un document de voyage valide, ne peut se faire qu'avec l'accord de l'étranger.

En conséquence le présent article opère ces précisions au sein de l'article L. 513-2 du CESEDA.

Votre commission a adopté l'article 17 bis sans modification.


* 179 Toutefois, certaines décisions doivent être encore spécifiquement motivées, comme l'interdiction de retour par exemple.

* 180 Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl10-027.html

* 181 La définition et le régime de l'OQTF sont fixés aux articles L. 511-1 à L. 514-2 du CESEDA.

* 182 Ce délai se confond avec le délai de départ volontaire : Voir le schéma.

* 183 Cette possibilité existe déjà, en conformité avec la directive « Retour », mais la rédaction actuelle est ambigüe.

* 184 Rapport d'information n° 773 (2013-2014) de Mme Éliane Assassi et de M. François- Noël Buffet, fait au nom de la commission des lois sur les centres de rétention administrative, disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/r13-773/r13-773_mono.html.

* 185 Cette mesure serait applicable à un étranger ne pouvant justifier être entré régulièrement sur le territoire français (1°), s'il s'est maintenu sur le territoire à l'expiration de son visa (2°) ou de son titre (3°), ou s'il a été débouté de sa demande d'asile (nouveau 6°, créé par le projet de loi).

* 186 Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

* 187 Conseil constitutionnel, décision du 9 juin 2011, n° 2011-631 DC Loi relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité.

* 188 Voir commentaire de l'article 14.

* 189 Alors que l'interdiction de retour applicable aux ressortissants des pays tiers a pour effet de lui interdire l'accès à l'espace Schengen tout entier (cf. commentaire de l'article 14).

* 190 La condition d'une résidence hors de France pour pouvoir demander l'abrogation de cette mesure n'est pas exigée si l'étranger purge en France une peine d'emprisonnement ferme ou s'il fait l'objet d'une mesure d'assignation à résidence.

* 191 L'article 14 de l'ordonnance n° 2014-464 du 7 mai 2014 portant extension et adaptation à Mayotte du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile a étendu à Mayotte les dispositions de l'article L. 514-1 du CESEDA.

* 192 Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/pjl10-027.html.

* 193 Celui-ci disposant d'un délai de trois mois pour statuer en application de l'article L. 512-1 du code de justice administrative.

* 194 Pour une illustration : Conseil d'État, S, 30 octobre 2001, n° 238211.

* 195 Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, « sLoi pour la sécurité intérieure ».

* 196 Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, considérant n°110.

* 197 En application d'un référé suspension sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative.

* 198 En application d'un référé liberté sur le fondement de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.

* 199 CEDH, De Souza Ribeiro c/ France, 13 décembre 2013, § 83.

* 200 CE, 22 juillet 2015, n° 381550 : « Considérant que si le recours contre l'obligation de quitter le territoire français est par lui-même dépourvu de caractère suspensif, rien ne fait obstacle au recours, par la personne qui en fait l'objet, aux procédures de référé prévues par le livre V du code de justice administrative, en particulier celle du référé-suspension, prévue par l'article L. 521-1 de ce code, dont l'existence est d'ailleurs rappelée par l'article L. 514-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, mais aussi celle du référé-liberté, prévue par l'article L. 521-2 de ce même code ».

* 201 Voir le commentaire de l'article 17.