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Projet de loi constitutionnelle Protection de la Nation

9 mars 2016 : Protection de la Nation ( rapport - première lecture )

C. ANALYSE DES BUTS POURSUIVIS PAR LA CONSTITUTIONNALISATION ENVISAGÉE

1. Les objectifs de la réforme

La présentation du projet de loi constitutionnelle de protection de la Nation répond au souhait du Président de la République, exprimé lors de la réunion du Congrès du 16 novembre 2015, non seulement, d'une part, de disposer d'un « régime constitutionnel permettant de gérer l'état de crise » mais également, d'autre part, « de disposer d'un outil approprié afin que des mesures exceptionnelles puissent être prises pour une certaine durée sans recourir à l'état d'urgence ni compromettre l'exercice des libertés publiques »104(*).

a) L'introduction d'un fondement constitutionnel à l'état d'urgence

La première des orientations proposées par le Président de la République trouve sa traduction dans le projet de loi constitutionnelle présenté à l'Assemblée nationale, qui a fait l'objet de modifications par les députés dont votre rapporteur exposera ci-dessous l'économie générale. À l'instar de l'état de siège prévu par l'article 36 de la Constitution du 4 octobre 1958, elle vise à donner à l'état d'urgence un fondement constitutionnel, au sein d'un nouvel article 36-1. Cette orientation s'inscrit dans le droit fil des préconisations faites en 1993 par le comité consultatif pour la révision de la Constitution, présidé par M. Georges Vedel, et par le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République présidé par M. Édouard Balladur en 2007.

Les propositions de constitutionnalisation de l'état d'urgence

Dans son rapport105(*), le « comité Vedel » avait estimé judicieux d'aligner le dispositif de l'état d'urgence sur celui de l'état de siège en inscrivant dans la Constitution des règles qui figurent d'ores et déjà dans la loi réglementant l'état d'urgence (décision en conseil des ministres et prorogation par le Parlement au-delà de douze jours).

De même, le rapport106(*) du « comité Balladur » avait préconisé de mettre à jour les mécanismes de l'état de siège et de l'état d'urgence en modifiant les dispositions de l'article 36 de la Constitution de telle sorte que le régime de chacun de ces états de crise soit défini par la loi organique et la ratification de leur prorogation autorisée par le Parlement dans des conditions harmonisées.

Comme votre rapporteur l'avait toutefois souligné dans son rapport sur la première prorogation législative de l'état d'urgence107(*), la proposition du « comité Balladur » avait certes été reprise dans l'avant-projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République108(*), mais avait fait l'objet d'une disjonction par le Conseil d'État, ce dernier estimant que l'inclusion d'une telle disposition dans la Constitution ne s'imposait nullement compte tenu des termes de la décision du Conseil constitutionnel du 25 janvier 1985 sur la loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie109(*) et du fait que les conditions de mise en oeuvre du régime d'état d'urgence avaient été précisées en 2005-2006 par la jurisprudence du Conseil d'État. Le gouvernement s'était alors rangé à cette analyse.

Selon les termes de l'exposé des motifs du présent projet de loi constitutionnelle soumis au Parlement, l'inscription dans la Constitution des conditions d'engagement de l'état d'urgence donnerait « la garantie la plus haute que, sous le choc des circonstances, la loi ordinaire ne pourra pas étendre » ses conditions d'ouverture. Elle aurait également vocation à préciser le « double rôle » du Parlement en la matière, compétent pour proroger l'état d'urgence et en fixer la durée. Enfin, elle serait « nécessaire pour compléter les moyens d'action des forces de sécurité sous le contrôle du juge », le Gouvernement évoquant plusieurs mesures administratives « susceptibles d'accroître l'efficacité du dispositif mis en place pour faire face au péril et aux événements ayant conduit à l'état d'urgence »110(*).

Dans son avis rendu le 11 décembre 2015 sur l'avant-projet de loi constitutionnelle, le Conseil d'État, revenant sur la position retenue en 2008, estime que cette modification « n'est pas de simple clarification et présente, à deux titres, un effet utile », en donnant, d'une part, « un fondement incontestable aux mesures de police administrative prises par les autorités civiles pendant l'état d'urgence » et en encadrant, d'autre part, « la déclaration et le déroulement de l'état d'urgence en apportant des précisions de fond et de procédure qui ne relevaient jusqu'ici que de la loi ordinaire et que le législateur pouvait donc modifier ».

b) La « sortie progressive » de l'état d'urgence

La seconde orientation tracée par le Président de la République dans son discours devant le Congrès fait quant à elle écho à une disposition, figurant dans l'avant-projet de loi constitutionnelle soumis au Conseil d'État, permettant une « sortie progressive » de l'état d'urgence et en vertu de laquelle les autorités civiles auraient pu, « lorsque le péril ou les événements ayant conduit à décréter l'état d'urgence ont cessé mais que demeure un risque d'acte de terrorisme », maintenir en vigueur les mesures prises en application de l'état d'urgence pendant une durée maximale de six mois mais également « prendre des mesures générales pour prévenir ce risque ».

Dans son avis, le Conseil d'État - qui a jugé complexe un tel dispositif - l'a analysé comme mettant en place « un régime qui, sans être l'état d'urgence », l'aurait prolongé temporairement « en lui empruntant certains traits ». Il a ainsi considéré que, « dans l'hypothèse de la persistance d'un péril imminent pour l'ordre public, alors que n'auraient pas été réitérés les faits constitutifs des atteintes graves à l'ordre public à l'origine de la déclaration de l'état d'urgence », l'objectif poursuivi pouvait alors être « plus simplement atteint » par une nouvelle prorogation de l'état d'urgence, au besoin en « adaptant les mesures susceptibles d'être prises à ce qui est exigé par les circonstances ». Le Conseil d'État a par conséquent procédé à la disjonction de ces dispositions. Le Gouvernement s'est rallié à cette analyse en ne passant pas outre cet avis négatif.

Votre rapporteur souscrit pleinement à la position du Conseil d'État sur un tel « état d'urgence dégradé », libellé dans des termes très généraux et imprécis, qui aurait été susceptible d'autoriser les autorités civiles à prendre des mesures fortement attentatoires aux droits et libertés publiques hors du cadre de l'état d'urgence. Il se félicite par conséquent que cette proposition ait été abandonnée par le Président de la République.

2. Les exemples étrangers

Lors du débat sur le présent projet de loi constitutionnelle à l'Assemblée nationale, M. Jean-Jacques Urvoas, garde des sceaux, a précisé que « dans toutes les législations européennes où figure l'état d'exception, celui-ci est inscrit dans la Constitution »111(*). Au regard de l'étude qu'il a fait réaliser dans le cadre de la préparation de son rapport112(*), votre rapporteur estime qu'une telle affirmation doit cependant être nuancée. À la lumière du périmètre retenu par cette étude, qui n'a certes pas l'ambition d'être pleinement exhaustif, il apparaît que certains pays européens disposent d'une législation de crise, sans pour autant que cette dernière dispose d'un fondement constitutionnel.

Sur le périmètre retenu pour cette étude (Allemagne, Belgique, Espagne, Italie, Portugal, Royaume-Uni113(*)), tous les pays disposent d'une législation accroissant les capacités d'action des autorités administratives en cas de troubles à l'ordre public. Sur ces six pays, seuls l'Espagne et le Portugal ont fait le choix d'inclure dans leur Constitution des règles relatives à un régime assimilable à l'état d'urgence. L'Allemagne, la Belgique et l'Italie, qui disposent pourtant de régimes d'urgence, n'ont cependant pas fait le choix de les mentionner dans leur Constitution. Le Royaume-Uni ne disposant quant à lui pas d'une Constitution écrite, l'analyse de sa situation ne présente d'intérêt qu'au regard du fonctionnement de son régime de mesures d'urgence et non au regard de la constitutionnalisation de l'état d'urgence.

Les régimes juridiques assimilables à l'état d'urgence dans les pays étudiés
par l'étude de législation comparée

Parmi les textes qui déterminent un régime propre à un équivalent de l'état d'urgence :

- la Constitution espagnole ne donne pas de définition des circonstances dans lesquelles il est loisible d'avoir recours à celui-ci, s'en tenant à fixer les règles intangibles de ce régime. La loi organique précise que le recours à l'« état d'exception » suppose que « le libre exercice des droits et des libertés des citoyens, le fonctionnement normal des institutions démocratiques et des services publics essentiels à la communauté ou tout autre aspect de l'ordre public sont si gravement altérés que l'exercice des compétences de droit commun ne serait pas suffisant pour le rétablir et le maintenir » ;

- la Constitution portugaise permet de déclarer l'« état d'urgence » dans les cas d'agression de forces étrangères, réelle ou imminente, de menace grave ou de perturbation de l'ordre constitutionnel démocratique ou de calamité publique, qui ne justifient cependant par la proclamation de l'« état de siège » du fait de leur « moindre gravité ». Ce régime confère aux autorités compétence pour prendre des mesures propres à assurer le retour rapide au fonctionnement ordinaire des institutions ;

- au Royaume-Uni, une loi du 18 novembre 2004 permet l'adoption par l'exécutif de mesures d'urgence afin de faire face à une crise et lui confère à cette fin, sous le contrôle du Parlement, des pouvoirs renforcés susceptibles de limiter certains droits fondamentaux. Ces mesures ont notamment pour objet de protéger les personnes et les biens et de rétablir l'activité des organes parlementaires.

En Allemagne, la législation ordinaire fait référence à la notion de « péril en la demeure » (Gefahr im Verzug), susceptible de justifier, dans les bornes prévues par la loi, la limitation de droits fondamentaux. Le seul régime de crise qui permet la limitation d'une liberté publique est l'« état de tension » au cours duquel les pouvoirs publics peuvent limiter l'exercice du droit à choisir une profession en astreignant des citoyens à rendre un service civil ou militaire.

Bien qu'il n'existe pas de régime d'« état d'urgence » en Belgique, l'exécutif peut exercer des pouvoirs extraordinaires, sous réserve de l'adoption d'une loi d'habilitation, en cas de circonstances exceptionnelles. La loi fixe la durée de ces circonstances, les matières concernées, les objectifs et la portée de ces mesures. Toutefois, ces mesures ne sauraient suspendre l'application des dispositions relatives aux droits fondamentaux reconnus par la Constitution, ce qui les distingue de la notion d'état d'urgence.

L'article 13 de la Constitution italienne, qui ne connaît pas de dispositif analogue à l'état d'urgence au sens du droit français, dispose toutefois que « Dans des cas exceptionnels de nécessité et d'urgence, formellement indiqués pas la loi, l'autorité chargée de la sécurité publique peut adopter des mesures provisoires, qui doivent être communiquées dans les quarante-huit heures à l'autorité judiciaire, lesquelles sont révoquées et privées d'effets si cette autorité ne les approuve pas dans les quarante-huit heures qui suivent ».

3. L'état d'urgence est-il constitutionnel ?

Si votre rapporteur avait déjà, en novembre dernier, considéré que les dispositions de la loi du 3 avril 1955, y compris dans leur rédaction résultant des modifications proposées par le Gouvernement, paraissaient conformes au cadre constitutionnel114(*), il ne fait désormais plus de doute que le régime juridique de l'état d'urgence respecte la Constitution du 4 octobre 1958.

Votre rapporteur tient tout d'abord à rappeler que le Conseil constitutionnel s'était déjà prononcé en 1985 sur ce régime juridique115(*), même s'il n'en avait pas effectué un examen complet.

L'économie générale de la décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985

Saisi par deux requêtes émanant de plus de soixante députés et de soixante sénateurs de la conformité à la Constitution de la loi rétablissant l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie, discutée dans des délais resserrés les 23 et 24 janvier 1985 à l'Assemblée nationale et le 24 janvier au Sénat, le Conseil constitutionnel a, dans sa décision, considéré que la Constitution, bien que visant, dans son article 36, expressément l'état de siège, « n'a pas pour autant exclu la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence pour concilier (...) les exigences de la liberté et la sauvegarde de l'ordre public ». Le juge constitutionnel en a ainsi conclu que « la Constitution du 4 octobre 1958 n'a pas eu pour effet d'abroger la loi du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence, qui, d'ailleurs, a été modifiée sous son empire ». Toutefois, le Conseil n'a cependant pas analysé la conformité constitutionnelle des différents dispositifs contenus dans la loi du 3 avril 1955 au motif que « si la régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine, il ne saurait en être de même lorsqu'il s'agit de la simple mise en application d'une telle loi »116(*).

Cette absence de contrôle intégral de la loi du 3 avril 1955 par le juge constitutionnel, susceptible de créer des incertitudes juridiques dans l'hypothèse d'une question prioritaire de constitutionnalité, avait conduit votre rapporteur à inviter le Premier ministre, lors du débat au Sénat117(*), à procéder à une saisine préalable du Conseil constitutionnel sur la loi prorogeant l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions. En réponse, ce dernier s'était cependant déclaré « dubitatif » sur cette proposition, souhaitant que les dispositifs examinés par le Parlement soient « mis en oeuvre rapidement » et jugeant « risqué de saisir le Conseil constitutionnel » au regard de la « fragilité constitutionnelle » de certaines dispositions du texte en discussion.

Tout en prenant acte de la décision prise alors par le Premier ministre, votre rapporteur ne peut que constater que le Conseil constitutionnel, ainsi que cela était prévisible compte tenu du nombre important de mesures de police prises par le Gouvernement en application de l'état d'urgence, a rapidement été saisi par le Conseil d'État de plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité sur les dispositifs les plus attentatoires aux droits et libertés publiques, qu'il s'agisse des assignations à résidence118(*), de la police des réunions et des lieux publics119(*) ou des perquisitions administratives120(*).

Dans ses trois décisions121(*), le Conseil constitutionnel a repris les termes de son considérant élaboré en 1985 en vertu duquel « la Constitution n'exclut pas la possibilité pour le législateur de prévoir un régime d'état d'urgence », précisant qu'il lui appartient, dans ce cadre, d'« d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ».

À l'occasion de chacun de ces contentieux, le Conseil constitutionnel a jugé, à une exception près, conformes à la Constitution les dispositifs qui lui étaient soumis.

Résumé des trois décisions QPC sur les mesures de l'état d'urgence

Les assignations à résidence :

- ne constituent pas une mesure privative de liberté au sens de l'article 66 de la Constitution dès lors que la plage horaire maximale de l'astreinte à domicile n'est pas supérieure à douze heures par jour et ne méconnaissent donc pas les prescriptions de cet article ;

- ne sont pas entachées d'incompétence négative et ne portent pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et de venir ;

- ne méconnaissent pas les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (droit au recours).

Les mesures de police des réunions et des lieux publics :

- ne sont pas entachées d'incompétence négative et opèrent une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le droit d'expression collective des idées et des opinions et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ;

- opèrent une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre la liberté d'entreprendre et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ;

- ne méconnaissent pas les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 (droit au recours).

Les perquisitions administratives :

- qui, relevant de la seule police administrative et n'affectant pas la liberté individuelle au sens de l'article 66 de la Constitution, n'ont pas à être placées sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire, ne méconnaissent pas les dispositions de l'article 66 ;

- opèrent une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre les exigences de l'article 2 de la Déclaration de 1789 et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ;

- ne méconnaissent pas les exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 dans la mesure où, même si les voies de recours à l'encontre d'une décision ordonnant une perquisition ne peuvent être mises en oeuvre que postérieurement à l'intervention de la mesure, elles permettent à l'intéressé d'engager la responsabilité de l'État et qu'ainsi les personnes intéressées ne sont pas privées de voies de recours.

En définitive, seules les dispositions permettant à l'autorité administrative de procéder à des copies de données informatiques lors des perquisitions administratives, copies que le Conseil a assimilées à des saisies, ont été déclarées contraires à la Constitution. Toutefois, cette déclaration s'appuie, non pas sur une contrariété à des règles constitutionnelles de fond, mais sur des motifs tenant à une « incompétence négative » du législateur, le Conseil estimant insuffisantes les « garanties légales propres à assurer une conciliation équilibrée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et le droit au respect de la vie privée »122(*). En application du deuxième alinéa de l'article 62 de la Constitution, le Conseil a décidé que cette déclaration d'inconstitutionnalité prenait effet à la date de publication de sa décision et qu'elle pouvait être invoquée dans toutes les instances introduites à cette date et non jugées définitivement.

Il ressort donc de cette jurisprudence récente que les dispositifs de l'état d'urgence susceptibles de porter les limitations les plus importantes à des droits et libertés constitutionnellement garantis ont été reconnus, dans les conditions fixées par les décisions du Conseil, conformes à la Constitution du 4 octobre 1958. À l'évidence, cela éclaire d'un jour nouveau le projet de révision constitutionnelle, qui ne peut s'autoriser d'une nécessité impérieuse tirée des exigences de la lutte contre le terrorisme, les moyens légaux à la disposition du Gouvernement dans le cadre de l'état d'urgence ayant été consolidés par le juge constitutionnel.


* 104 Déclaration de M. le Président de la République, Congrès du Parlement, compte rendu intégral de la séance du 16 novembre 2015.

* 105 Rapport de M. George Vedel au Président de la République, « Propositions pour une révision de la Constitution », La Documentation française, février 1993.

* 106 Une Ve République plus démocratique, op.cit.

* 107 Rapport n° 177 (2015-2016) fait par M. Philippe Bas au nom de la commission des lois sur le projet de loi prorogeant l'application de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence et renforçant l'efficacité de ses dispositions.

* 108 Adopté après discussion en 2008 et devenu la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008.

* 109 Conseil constitutionnel, décision n° 85-187 DC du 25 janvier 1985, loi relative à l'état d'urgence en Nouvelle-Calédonie et dépendances.

* 110 Contrôle d'identité sans nécessité de justifier de circonstances particulières établissant le risque d'atteinte à l'ordre public, retenue administrative de la personne et saisie administrative d'objets lors d'une perquisition administrative.

* 111 Assemblée nationale, compte rendu intégral, première séance du 8 février 2016.

* 112 Voir annexe 6, étude de législation comparée, Le régime de l'état d'urgence.

* 113 Ce périmètre est similaire à celui d'une étude qui avait été réalisé en 2006 par le Sénat.

* 114 Voir pages 23 à 27 du rapport n° 177 (2015-2016) précité.

* 115 Décision n° 85-187 DC précitée.

* 116 Pour une analyse critique de cette décision, rendue elle-aussi dans des délais records compte tenu du contexte, votre rapporteur renvoie à la lecture (pages 90 à 99) de l'article d'Olivier Beaud et de Cécile Guérin-Bargues (op.cit.).

* 117 Sénat, compte rendu intégral, séance du 20 novembre 2015.

* 118 Saisine du 11 décembre 2015 par le Conseil d'État (décision n° 395009 du 11 décembre 2015).

* 119 Saisine du 18 janvier 2016 par le Conseil d'État (décision n° 395091 du 15 janvier 2016).

* 120 Saisine du 18 janvier 2016 par le Conseil d'État (décision n° 395092 du 15 janvier 2016).

* 121 Décisions n° 2015-527 QPC, n° 2016-535 QPC et n° 2016-536 QPC précitées.

* 122 Le Conseil relève que « ni cette saisie, ni l'exploitation des données ainsi collectées ne sont autorisées par un juge, y compris lorsque l'occupant du lieu perquisitionné ou le propriétaire des données s'y oppose et alors même qu'aucune infraction n'est constatée » et que « peuvent être copiées des données dépourvues de lien avec la personne dont le comportement constitue une menace pour la sécurité et l'ordre publics ayant fréquenté le lieu où a été ordonnée la perquisition ».