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Projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense

16 mai 2018 : Programmation militaire pour les années 2019 à 2025 ( rapport - première lecture )

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉLECTION DE MILITAIRES AUX SCRUTINS LOCAUX

Article 18 - (art. L. 46, L. 231 et L. 237 du code électoral ; art. L. 2122-5-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales ; art. L. 4121-3 [nouveau] du code de la défense) - Éligibilité des militaires en position d'activité au mandat de conseiller municipal

L'article 18 du présent projet de loi tend à tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, qui a déclaré inconstitutionnelle l'incompatibilité générale et absolue jusqu'à présent établie par l'article L. 46 du code électoral entre, d'une part, les fonctions de militaire en position d'activité et, d'autre part, le mandat de conseiller municipal.

I - Le droit en vigueur

L'article 18 a pour objet de tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014. Celle-ci a déclaré inconstitutionnelle l'incompatibilité générale et absolue prévue par l'article L. 46 du code électoral entre, d'une part, les fonctions de militaire en position d'activité et, d'autre part, le mandat de conseiller municipal.

Les fondements constitutionnels de l'incompatibilité entre les fonctions de militaire et les mandats électifs.

D'une part, si la Déclaration des droits de l'Homme confère à tout citoyen le droit d'exercer une fonction publique élective, le Conseil constitutionnel justifie la possibilité d'incompatibilités fondées sur la nécessité de préserver la liberté de choix de l'électeur et l'indépendance de l'élu.

En effet, la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 dispose en son article 6 que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Ainsi, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents », ce qui implique pour tout citoyen le droit d'exercer un mandat électif.

Dès lors, le Conseil constitutionnel a dégagé78(*) les principes suivants, seuls susceptibles de permettre des restrictions au droit d'éligibilité : « si le législateur peut prévoir des incompatibilités entre mandats électoraux ou fonctions électives et activités ou fonctions professionnelles, la restriction ainsi apportée à l'exercice de fonctions publiques doit être justifiée, au regard des exigences découlant de l'article 6 de la Déclaration de 1789, par la nécessité de protéger la liberté de choix de l'électeur, l'indépendance de l'élu ou l'indépendance des juridictions contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts ».

D'autre part, découle également de la Constitution un principe de nécessaire libre disposition de la force armée, rappelé dans la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014 précitée. En effet, les articles 5 et 15 de la Constitution reconnaissent le Président de la République comme le chef des armées, garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités, tandis que l'article 20 prévoit la libre disposition de la force armée par le Gouvernement et prévoient la compétence du Premier ministre en matière de défense nationale. Enfin, selon l'article 35, le Gouvernement décide, sous l'autorité du président de la République, de l'emploi de la force armée.

Par ailleurs, rappelons que le législateur a récemment dû concilier ce principe de libre disposition de la force armée avec les exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'article 10 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense a ainsi permis la création d'associations nationales professionnelles de militaires (APNM) ayant pour objet les questions touchant à la condition militaire à la suite d'une décision de la CEDH.

Le droit en vigueur s'agissant de l'incompatibilité entre les fonctions de militaire de carrière et les mandats politiques

Selon L. 46 du code électoral, les « fonctions de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale » sont incompatibles avec les mandats visés par le livre I du même code, c'est-à-dire les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire.

En outre, par renvoi des articles L. 342 et L. 368, L. 558-15 du même code à l'article 46, cette incompatibilité vaut également pour les mandats de conseiller régional et de conseiller aux assemblées de Corse, de Guyane et de Martinique.

Cette incompatibilité a un champ très large. En effet, le terme d'« assimilé » à un militaire de carrière désigne les militaires servant en vertu d'un contrat. Sont ainsi concernés la quasi-totalité des militaires du rang, la majorité des sous-officiers et une partie des officiers subalternes et supérieurs, ainsi que les militaires mis en congé en attendant leur mise à la retraite79(*). Les réservistes de la gendarmerie nationale sont également en partie concernés : ils ne pourront exercer leurs missions de réservistes dans leur circonscription d'élection.

Sont en revanche explicitement exclus du champ de l'incompatibilité l'ensemble des réservistes opérationnels (réserve opérationnelle de premier niveau, RO 1) et les anciens militaires soumis à une obligation de disponibilité dans les cinq ans suivant leur départ (réservistes opérationnels de deuxième niveau, RO 2).

Par ailleurs, la rédaction de l'article 46 a également pour effet d'exclure :

- les militaires en position de non-activité, telle que définie par l'article L. 4138-11 du code de la défense comme la position temporaire du militaire qui se trouve en congé de longue durée pour maladie, en congé de longue maladie, en congé parental, en situation de retrait d'emploi, en congé pour convenances personnelles, en disponibilité, en congé complémentaire de reconversion ou en congé du personnel navigant ;

? les militaires placés hors-cadres en application de l'article L. 4138-10 du code de la défense. Il s'agit des militaires placés en détachement après quinze années de service, soit auprès d'une administration ou d'une entreprise publique, soit auprès d'un organisme international et qui, au terme de leur détachement, demandent à continuer à servir dans l'administration, l'entreprise ou l'organisme en question.

Afin de mettre en oeuvre l'incompatibilité ainsi définie, l'article L. 237 du code électoral prévoit un droit d'option pour les militaires concernés, avec un délai de 10 jours pour opter : « Les personnes désignées à l'article L. 46 et au présent article qui seraient élues membres d'un conseil municipal auront, à partir de la proclamation du résultat du scrutin, un délai de dix jours pour opter entre l'acceptation du mandat et la conservation de leur emploi. À défaut de déclaration adressée dans ce délai à leurs supérieurs hiérarchiques, elles seront réputées avoir opté pour la conservation dudit emploi ».

S'agissant ainsi d'un régime d'incompatibilité et non d'inéligibilité, un militaire en activité peut se porter candidat à une fonction publique élective, dès lors qu'il aura par la suite à choisir entre son état de militaire et sa fonction d'élu. A défaut de décision explicite, ce militaire sera réputé avoir opté pour la conservation de ses fonctions militaires80(*). A l'inverse, si le militaire élu opte pour son mandat, il sera placé de droit en position de détachement en vertu de l'article L. 4121-3 du code de la défense. Il continuera ainsi à figurer sur la liste d'ancienneté de son corps et à bénéficier des droits à l'avancement et à pension de retraite. Enfin, le deuxième alinéa de l'article L. 4121-3 prévoit que la suspension de l'interdiction d'adhésion à un mandat électoral qui s'appliquait lorsqu'il était en fonction est prolongée pour la durée de son mandat.

Des régimes d'inéligibilité

Outre ce régime d'incompatibilité, l'article L. 231 du code électoral instaure un régime d'inéligibilité au mandat de conseiller municipal pour les officiers des armées de terre, de mer et de l'air dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois. Cette inéligibilité s'applique dans toutes les communes « comprises dans le ressort de leur commandement territorial » et a pour objet d'éviter l'exercice de fonctions susceptibles d'influencer les électeurs.

La décision du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 24 septembre 2014, d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que lui a renvoyée le Conseil d'État. Celui-ci avait été saisi par le tribunal administratif de Poitiers, qui avait décidé d'annuler l'élection de M. Dominique de L., militaire de carrière dans la marine nationale, élu le 23 mars 2014 au conseil municipal de sa commune et qui avait refusé d'opter entre son mandat de conseiller municipal et ses fonctions militaires.

Par sa décision n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution le premier alinéa de l'article L. 46 du code électoral, qui prévoit le principe d'une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire en activité et plusieurs fonctions publiques électives, ainsi que la référence faite à des dispositions dans le texte de l'article L. 237 du même code, qui règle le droit d'option différents mandats électifs et différentes fonctions.

Afin de parvenir à cette décision, le Conseil constitutionnel a examiné si l'incompatibilité entre les fonctions de militaire en activité et certains mandats électifs « excédait manifestement » ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l'électeur ainsi que l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts.

En ce qui concerne le mandat de conseiller départemental et du mandat de conseiller communautaire, il a considéré que l'incompatibilité n'excédait pas ce qui est nécessaire.

En revanche, s'agissant du mandat de conseiller municipal, il a considéré que l'incompatibilité générale et absolue prévue par l'article L. 46 du code électoral n'était pas justifiée. Il a estimé plus précisément que « le législateur a institué une incompatibilité qui n'est limitée ni en fonction du grade de la personne élue, ni en fonction des responsabilités exercées, ni en fonction du lieu d'exercice de ces responsabilités, ni en fonction de la taille des communes », ce qui est excessif.

Enfin, l'abrogation immédiate de l'article L. 46 du code électoral et de la mention de cet article à l'article L. 237 du même code aurait eu pour effet de faire cesser l'incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d'activité avec l'ensemble des mandats électifs locaux, y compris avec ceux pour lesquels le Conseil a considéré que l'incompatibilité était possible. Dès lors, Conseil constitutionnel a reporté l'effet de sa décision au 1er janvier 2020, ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux intervenant avant cette date.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d'activité et certains mandats locaux et les dérogations prévues à ce principe

Le I (alinéas 2 à 12) de l'article 18 a d'abord pour objet de modifier le régime d'incompatibilité évoqué ci-dessus afin de le rendre conforme à la décision du Conseil constitutionnel. Le 1° de ce I propose ainsi une nouvelle rédaction de l'article L. 46 du code électoral, établissant une incompatibilité entre les fonctions de militaires en position d'activité et les mandats « faisant l'objet du livre I », c'est-à-dire les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire, mais prévoyant ensuite une dérogation pour le cas du mandat de conseiller municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants.

Sur le plan rédactionnel, l'incompatibilité vise désormais simplement le « militaire en position d'activité » et non plus le « militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale », ce qui constitue simplement une harmonisation, à droit constant, avec la description des positions des militaires prévue par l'article L. 4138-1 du code de la défense81(*).

Le présent article tendait ensuite à compléter l'article L. 46 par un alinéa établissant une dérogation à l'incompatibilité pour le cas du mandat de conseiller municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants. Ce nombre constitue l'ancien plafond du scrutin majoritaire aux élections municipales, désormais fixé à 1 000 habitants depuis les élections municipales de 2014.

La rédaction proposée par le Gouvernement tient ainsi compte de la décision précitée du Conseil constitutionnel, qui a considéré qu'une limite tenant à la taille des communes pouvait ôter son caractère manifestement excessif à cette incompatibilité. Les élections dans les petites communes étant moins politisées que dans les grandes communes, une telle dérogation ne porterait pas une atteinte excessive à la neutralité de l'armée.

Les communes ainsi concernées représentent 91,2 % des communes françaises et 32 % seulement de la population nationale.

Par ailleurs, le 3° du I opère à l'article L. 237 du code électoral une coordination avec la rédaction proposée pour l'article L. 46 du même code.

Les règles d'inéligibilité des militaires en position d'activité aux conseils municipaux des communes de leur ressort

Le 2° du I tend à opérer deux modification au sein de l'article L. 231 du code électoral prévoyant les règles d'inéligibilité de certains militaires au mandat de conseiller municipal.

En premier lieu, il propose d'ajouter la mention des gendarmes, afin d'aligner les règles d'inéligibilité qui les concernent sur celles prévues pour les officiers des trois armées et les fonctionnaires de police. Tout comme les policiers, les gendarmes entrent fréquemment en relation avec les autorités municipales, que ce soit en matière d'ordre public ou de police judiciaire, y compris pour faire respecter les arrêtés de police municipale. Dès lors, dans l'optique de la préservation de la liberté de choix de l'électeur et de l'indépendance de l'élu, il semble logique qu'ils soient eux aussi mentionnés. Le présent article étend ainsi l'inéligibilité aux « officiers et sous-officiers de gendarmerie ».

En second lieu, si l'article L. 231 fixe des règles d'inéligibilité « dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois », il ajoute, en ce qui concerne les officiers des trois armées, que l'inéligibilité vaut « dans les communes comprises dans le ressort de leur commandement territorial », ce qui peut actuellement recouvrir une zone géographique très large. Ainsi, l'armée de l'air ne compte que trois commandement territoriaux pour l'ensemble du territoire national. Dès lors, le Gouvernement a considéré qu'une telle extension risquait d'excéder, aux yeux du Conseil constitutionnel, ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l'électeur ou l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts qui pourraient naître des fonctions exercées par les intéressés. En outre, le Gouvernement a estimé que viser l'ensemble des officiers des trois armées, quel que soit leur grade, était sans doute également excessif, compte tenu des responsabilités réellement exercées par les intéressés.

Le présent article tend ainsi à restreindre le champ de l'inéligibilité, pour les officiers des trois armées, aux seuls officiers supérieurs et officiers généraux.

Le régime d'incompatibilité des fonctions de militaire en position d'activité avec les fonctions de maire ou d'adjoint au maire.

Le II de l'article 18 tend à instaurer une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire en position d'activité et les fonctions de maire ou d'adjoint au maire. Cette incompatibilité ferait ainsi l'objet d'un nouvel article du code général des collectivités territoriales numéroté L. 2122-5-2.

Règles relatives à l'adhésion du militaire élu conseiller municipal à un parti politique.

Le III de l'article 18 tend à insérer, au sein du code de la défense, un article L. 4121-3-1 fixant le régime des droits des militaires en position d'activité et détenteurs d'un mandat de conseiller municipal.

En premier lieu, par coordination avec le troisième alinéa du texte proposé pour l'article L. 46 du code électoral, visant à permettre le cumul de fonctions de militaire en activité avec l'exercice du mandat de conseiller municipal dans une commune de moins de 3 500 habitants, le nouvel article L. 4121-3-1 prévoit que le militaire concerné n'est pas placé en détachement, contrairement à ce que prévoit actuellement le troisième aliéna de l'article L. 4121-3 du code de la défense.

En second lieu toutefois, le nouvel article L. 4121-3-1 prévoit qu'en pareil cas le militaire se verra interdire d'adhérer à un parti politique au-delà de la seule durée de la campagne électorale, alors que les dispositions en vigueur suspendent cette interdiction, s'agissant d'un militaire nécessairement en position de détachement. C'est à ce prix en effet que la neutralité du militaire peut être préservée lorsqu'il est à la fois en fonction au sein des armées et élu. Bien entendu, le militaire concerné pourra toujours choisir d'adhérer à un parti politique, à condition qu'il demande à être placé en position de détachement.

En troisième lieu, le nouvel article L. 4121-3-1 du code de la défense ouvre aux militaires en position d'activité élus conseillers municipaux les garanties accordées aux titulaires des mandats locaux (crédits d'heures, autorisations d'absence) ainsi que le droit à la formation des élus locaux prévus par le code général des collectivités territoriales.

Toutefois, ce droits sont accordés sous réserve des « nécessités liées à la préparation et à la conduite des opérations » et de la « bonne exécution des missions des forces armées et formations rattachées », ceci afin de garantir l'impératif de libre disposition de la force armée. En outre, s'agissant plus particulièrement du droit à la formation, il ne pourra s'exercer que « lorsque les nécessités du fonctionnement du service ne s'y opposent pas ». Le présent article prévoie ainsi qu'un décret en Conseil d'État « détermine les adaptations rendues nécessaires par le statut de militaire à ces droits et garanties ».

Enfin, le IV du présent article renvoie l'entrée en vigueur de l'ensemble de ces dispositions, conformément à la décision du Conseil constitutionnel, au 1er janvier 2020, ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté, outre deux amendements rédactionnels, trois amendements de fond.

En premier lieu, la commission de la défense a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement du rapporteur étendant aux communes comprenant jusqu'à 9 000 habitants ainsi qu'aux communautés de communes regroupant moins de 15 000 habitant, la possibilité de cumuler exercice d'une fonction militaire et mandat local.

Le chiffre de 9 000 habitants correspond au seuil au-delà duquel les conseillers municipaux sont électeurs de droit aux élections sénatoriales, qui, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, « peuvent être considérées comme plus politisées ». Selon Florence Parly, ministre des armées, qui s'est exprimée sur cet amendement à l'occasion de son examen par la commission de la défense, « ce seuil correspond à une dimension permettant de concilier l'exercice de fonctions électives locales avec les impératifs de neutralité et de disponibilité qui incombent aux fonctionnaires ».

Par cohérence avec le choix du seuil des 9 000 habitants, la commission de la défense a également adopté un amendement de M. Philippe Chalumeau et ses collègues du groupe LREM prévoyant que : « Les fonctions de militaire en position d'activité sont incompatibles avec la désignation des électeurs sénatoriaux et l'élection des sénateurs. 82(*)»

S'agissant des communautés de communes, la possibilité d'y cumuler une fonction de conseiller communautaire et un emploi militaire ne s'éloigne pas, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, d'une conciliation équilibrée des exigences constitutionnelles exposées ci-dessus. En effet, les conseillers communautaires ne sont pas élus au suffrage universel direct, contrairement aux conseillers municipaux, ce qui contribue selon le rapporteur à limiter le risque de politisation des militaires en activité. En outre, le choix du seuil assez bas de 15 000 habitants va dans le même sens (il couvre, selon les données de l'INSEE, 34,2% des communautés de commune), d'autant que la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRE) a fixé à 15 000 habitants la population minimale des EPCI, avec toutefois des dérogations pour les zones à la démographie peu dense et les zones de montagne. Ainsi, la rédaction issue de l'Assemblée nationale a pour effet de maintenir la participation des militaires en activité aux organes délibérants des EPCI dans des limites étroites.

En outre, à des fins de coordination avec l'amendement ouvrant le droit aux militaires d'être élus conseillers communautaires dans certains EPCI et afin de préserver la neutralité politique de l'armée, la commission de la défense a adopté un amendement de son rapporteur visant à interdire que les militaires élus en deviennent président, vice-président ou membre du bureau, de manière symétrique aux dispositions du présent article excluant qu'un militaire élu conseiller municipal soit désigné maire ou adjoint au maire.

Enfin, les députés ont adopté en séance publique un amendement précisant le cas d'un militaire élu conseiller municipal dans une commune de moins de 9 000 habitants, auquel l'incompatibilité ne s'applique pas, qui serait également désigné ou élu conseiller communautaire dans une communauté de communes regroupant plus de 15 000 habitants ou dans un autre organe délibérant à fiscalité propre : comme les militaires en situation d'incompatibilité pour avoir été élus dans une commune de plus de 9 000 habitants, ils disposeront d'un délai de 10 jours pour opter.

IV - La position de votre commission

L'article 18, dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, tente de mettre en oeuvre de manière équilibrée la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, en assurant une conciliation entre le droit à être titulaire d'un mandat électif, la liberté et l'indépendance de choix de l'électeur et la libre disposition de la force armée. Votre commission partage l'objectif ainsi poursuivi. Il convient également de noter que, lors de son audition par votre commission, le chef d'état-major des armées s'est prononcé en faveur de cette réforme.

Votre commission a toutefois adopté plusieurs amendements pour améliorer la rédaction de ces dispositions ainsi que leur cohérence et pour ouvrir davantage, sur certains points particuliers, la possibilité pour les militaires d'exercer un mandat.

Votre commission a ainsi adopté trois amendements de votre rapporteur :

- un amendement visant à améliorer les dispositions relatives à l'incompatibilité entre les fonctions de militaire et l'exercice d'une fonction exécutive au sein de l'organe délibérant d'une commune ou d'un EPCI. En effet, le texte issu de l'Assemblée nationale prévoit une incompatibilité entre les fonctions de militaire et les fonctions de maire, d'adjoint au maire ou de membre du bureau d'un EPCI. Ce faisant, il omet les syndicats mixtes. Or il ne serait pas logique qu'un militaire ne puisse pas participer à l'exécutif d'un petit EPCI mais puisse diriger un syndicat mixte, dont les compétences peuvent être très étendues. Le présent amendement tend donc à ajouter ce cas à la liste des incompatibilités prévues ;

- deux amendements rédactionnels, dont l'un identique à un amendement de la commission des lois.

En outre, considérant que fixer à 15 000 habitants le plafond pour le mandat de conseiller communautaire aurait pour effet de n'ouvrir la participation des militaires aux conseils des communautés de commune que de manière excessivement résiduelle, votre commission a adopté un amendement de M. Jean-Pierre Grand qui porte ce plafond à 30 000 habitants. L'incompatibilité ne concernera ainsi que le tiers des communautés de commune les plus peuplées.

Enfin, votre commission a également adopté un amendement de M. Jean-Pierre Grand ayant pour effet de supprimer la disposition interdisant aux militaires élus dans les communes de moins de 9 000 habitants d'être membres du collège électoral sénatorial et de participer à son élection. Elle a en effet considéré que les militaires, dans le cas où ils pourront être élus, devront pouvoir exercer la plénitude des fonctions liées à ce statut.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié.


* 78 Décision du Conseil constitutionnel n° 2013-675 DC du 9 octobre 2013 sur la loi organique relative à la transparence de la vie publique.

* 79 Conseil d'État, 21 décembre 1988, N° 7077, Élections de Boudot.

* 80 Il appartiendra alors au préfet de demander par déféré au tribunal administratif territorialement compétent d'annuler l'élection de l'intéressé au conseil municipal.

* 81 Article selon lequel le militaire ne peut être que : 1° En activité ; 2° En détachement ; 3° Hors cadres ; 4° En non-activité.

* 82 En séance publique, un amendement rédactionnel a été adopté, aboutissant à la rédaction suivante : « Les militaires en position d'activité ne peuvent ni être membres, à un titre quelconque, du collège électoral sénatorial, ni participer à l'élection à ce collège de délégués et de suppléants. »