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Projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense

16 mai 2018 : Programmation militaire pour les années 2019 à 2025 ( rapport - première lecture )

Rapport n° 476 (2017-2018) de M. Christian CAMBON, fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, déposé le 16 mai 2018

Disponible au format PDF (5,6 Moctets)

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Synthèse du rapport (370 Koctets)


N° 476

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 16 mai 2018

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense,

Par M. Christian CAMBON,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Christian Cambon, président ; MM. Pascal Allizard, Bernard Cazeau, Mme Hélène Conway-Mouret, MM. Robert del Picchia, Thierry Foucaud, Mme Sylvie Goy-Chavent, MM. Jean-Noël Guérini, Joël Guerriau, Cédric Perrin, Gilbert Roger, vice-présidents ; M. Olivier Cigolotti, Mme Joëlle Garriaud-Maylam, MM. Philippe Paul, Rachid Temal, secrétaires ; MM. Jean-Marie Bockel, Gilbert Bouchet, Michel Boutant, Olivier Cadic, Alain Cazabonne, Pierre Charon, Édouard Courtial, René Danesi, Gilbert-Luc Devinaz, Jean-Paul Émorine, Bernard Fournier, Jean-Pierre Grand, Claude Haut, Mme Gisèle Jourda, MM. Jean-Louis Lagourgue, Robert Laufoaulu, Ronan Le Gleut, Jacques Le Nay, Rachel Mazuir, François Patriat, Mme Marie-Françoise Perol-Dumont, MM. Gérard Poadja, Ladislas Poniatowski, Mmes Christine Prunaud, Isabelle Raimond-Pavero, MM. Stéphane Ravier, Hugues Saury, Bruno Sido, Jean-Marc Todeschini, Raymond Vall, André Vallini, Yannick Vaugrenard, Jean-Pierre Vial, Richard Yung.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (15ème législ.) :

659, 732, 761, 762, 765 et T.A. 104

Sénat :

383, 472, 473 et 477 (2017-2018)

POSITION DE LA COMMISSION

UNE LPM D'INTENTION, DONT L'ENJEU SERA LA BONNE APPLICATION

La commission a adopté ce projet de loi en raison de l'inflexion qu'il vient enfin apporter (remontée en puissance des moyens après des années d'attrition) et sur la base de ses intentions, qui sont bonnes (moyens à « hauteur d'homme », restauration d'un potentiel usé, intégration de l'innovation). Lucide toutefois sur les fragilités, les lacunes et les paris de cette programmation militaire, la commission considère que l'enjeu en sera sa bonne application. Le rôle du Parlement, et du Sénat en particulier, sera essentiel pour le contrôler.

La commission a modifié le texte pour sécuriser les ressources des armées, renforcer un volet « immobilier » insuffisant, rendre plus agiles les processus d'acquisition des équipements pour mieux intégrer l'innovation, mieux protéger les droits des pensionnés et victimes de guerre, et renforcer les pouvoirs parlementaires de contrôle de l'exécution de la programmation.

Le constat : une programmation bien orientée mais souffrant de fragilités et reposant sur des paris.

Vu l'intensité des menaces mises en avant par la revue stratégique (États faillis, terrorisme, retour des menaces de la force, instabilité au Moyen-Orient) c'était une évidence : les moyens des armées devaient remonter. Les intentions de la LPM sont bonnes : elle marque la fin de l'attrition, des régiments qui ferment, des dizaines de milliers d'emplois supprimés (50 000 en 10 ans), la fin de décennies d'éreintement, faites de sous-investissement et de sur-engagement opérationnel. Elle porte une vision d'autonomie stratégique, autour d'un modèle complet d'armée, maintenant la capacité à entrer en premier, que partage votre commission.

La commission souscrit aux priorités affichées : amélioration de la condition du soldat et des familles ; préparation de l'avenir, avec des renouvellements d'équipements et la modernisation des deux composantes de la dissuasion nucléaire.

En particulier, 50 % des nouveaux blindés médians de l'armée de Terre seront livrés d'ici 2025, la Marine nationale bénéficiera de nouveaux sous-marins nucléaires d'attaque BARRACUDA, de FREMM et de FTI (respectivement 4, 8 et 2 livrés d'ici 2025). L'armée de l'Air bénéficiera de nouveaux avions ravitailleurs, de drones et d'avions de chasse nouveaux (28 Rafale) ou rénovés (55 M2000 D). Le nombre d'avions ravitailleurs et de transport stratégique est porté de 12 à 15 appareils d'ici 2025 et une livraison des douze premiers exemplaires sera achevée dès 2023. La cible de patrouilleurs de la Marine nationale est portée de 17 à 19, dont 11 livrés d'ici 2025. Le remplacement des bâtiments de ravitaillement à la mer à « simple coque » sera accéléré de deux ans et 32 canons CAESAR seront livrés avant la fin de la LPM.

La commission estime toutefois que cette programmation souffre de réelles fragilités.

D'abord elle est surtout d'intention politique car sa trajectoire devra être confirmée chaque année dans le projet de loi de finances ; une actualisation est d'ores et déjà prévue en 2021, avec le risque d'une révision à la baisse de la deuxième partie de la programmation (de loin la plus ambitieuse) si la situation économique ne s'est pas améliorée. Surtout, le gros de l'effort interviendra après les élections de 2022 (où les hausses annuelles de crédits seront à la limite de la soutenabilité avec un effort supplémentaire de 3 milliards d'euros chaque année à partir de 2023). La commission émet de sérieux doutes sur la soutenabilité de cette hausse brutale en fin de période. Elle avait au contraire dans son rapport « 2% du PIB pour la défense » en mai 2017 recommandé d'étaler l'effort de façon continue sur la durée de la programmation.

Deuxième fragilité, les engagements de la LPM sont flous : la commission dénonce l'absence de calendrier détaillé par année du programme d'équipement, seuls des objectifs lointains (2025 et 2030) étant précisés ; la commission regrette l'absence de trajectoire financière pour les infrastructures ou d'indicateurs annuels pour la remontée des taux d'entrainement ou de disponibilité des matériels.

L'analyse de la commission est que cette information lacunaire résulte d'une volonté du Gouvernement de masquer la persistance, jusqu'en 2022 au moins, d'une situation préoccupante. La LPM ne couvre qu'une partie des besoins des armées. Le volet à « hauteur d'hommes » est fragilisé par l'insuffisance des crédits d'infrastructure (il manque 1,5 milliard d'euros et en 2025 60 % des infrastructures de la défense seront « dégradées »), la faiblesse et le rythme trop lent des recrutements (450 seulement les premières années là où la commission a estimé les besoins à 2 500 par an) et l'absence de consolidation de services de soutien pourtant éreintés, tels le service de santé des armées (SSA), qui conditionne la capacité d'entrée en premier des forces et dont les personnels projetés effectuent 200 % de leur contrat opérationnel, ou encore du commissariat, élément essentiel à la qualité de vie en régiment.

S'agissant des équipements, la LPM laissera subsister pendant plusieurs années des lacunes capacitaires, dont certaines ne seront même pas résorbées en fin de programmation. L'« accélération » annoncée ne peut être mesurée précisément d'ici à 2022 faute pour le projet de loi de préciser le détail année par année, ce qui amène à penser qu'elle sera très modeste. En 2025, 58 % des antiques « VAB » seront encore en service, 80 hélicoptères Gazelle seront prolongés pour atteindre en moyenne, 40 ans de service. En 2025, le drone de la marine sera tout juste commandé. Seuls 50 % des chars Leclerc auront été rénovés, et le parc réduit de 17%. « L'effort marqué sur les petits équipements » consistera en une progression de 0,3 % en 2019, avant une baisse de 1,2 % en 2020, la hausse ne se concrétisant qu'en 2021. La trajectoire de livraison des avions de transport tactique est peu crédible : livraison d'1,8 appareil par an en moyenne et de 6 avions par an à partir de 2026 pour atteindre « Ambition 2030 ». En 2025, les avions de guerre électronique C160 Gabriel se seront pas remplacés et devront être prolongés de 2 ou 3 années.

Le maintien en l'état des contrats opérationnels, qui auraient dû être rehaussés, vu l'état des menaces et le surengagement actuel des armées, continue à faire peser un risque de suractivité sur les armées.

La programmation repose aussi sur un pari : celui des coopérations capacitaires européennes. Or le Royaume-Uni est affaibli par le Brexit et le partenariat avec l'Allemagne repose aujourd'hui plus sur une affirmation politique volontariste que sur une réalité industrielle ou opérationnelle. En particulier, la coopération franco-allemande autour du futur avion de combat devra préserver les intérêts industriels français.

L'apport de la commission : consolider la programmation, contrôler son exécution.

La commission a modifié le projet de loi selon 5 axes :

1- Sécuriser les ressources de la défense

La commission a instauré une clause de sauvegarde en cas de hausse des cours du pétrole ; elle a protégé les ressources de la LPM par rapport à un éventuel service national universel, qui ne pourra pas être financé, ni en crédits ni en personnels, par les ressources de la programmation militaire.

La commission a prévu la prise en compte, dans la trajectoire de ressources, lors de l'actualisation en 2021, des conséquences des décisions des sommets de l'OTAN et des contrats d'exportation qui ont des impacts en termes de soutien à l'exportation « SOUTEX ». En 2015, près de 300 millions d'euros sont ainsi restés à la charge des armées, dont 200 millions d'euros de dépenses indirectes inhérentes aux prélèvements de matériels.

Sur les OPEX, la commission a inclus le titre 5 dans le surcoût OPEX pour tenir compte de l'usure accélérée du matériel en opérations, et a limité à sa part dans le budget général l'éventuelle contribution du ministère des armées aux surcoûts OPEX résiduels financés de façon interministérielle.

La commission a enfin fixé le principe d'un retour intégral aux armées des produits de cessions immobilières (500 millions d'euros sont attendus sur la programmation).

2- Renforcer le volet « immobilier »

Cette LPM qui s'affiche « à hauteur d'hommes » ne prévoit pas d'amélioration sur le plan du logement des militaires, enjeu crucial pour le soldat et sa famille, en particulier pour Sentinelle (il manque 400 logements en région parisienne). Pire, la vente à bas prix du patrimoine prestigieux des armées à Paris continue. La commission, pour améliorer cette situation, a prévu que la décote « Duflot » ne serait applicable aux ventes des immeubles des armées que si 100 % des logements sociaux étaient réservés aux militaires ; ceci pour éviter que le ministère des armées ne voie son patrimoine cédé, sans pouvoir bénéficier en retour ni des produits de cession ni de capacités de logement supplémentaires pour les militaires.

La commission souhaite que les décisions sur le Val-de-Grâce soient reconsidérées au regard des besoins en logement pour Sentinelle notamment.

3- Rendre plus agiles les processus d'acquisition pour mieux intégrer l'innovation

La commission a adopté un amendement tendant à assouplir le cadre juridique des achats d'équipement pour permettre une diffusion plus rapide et moins coûteuse de l'innovation, de plus en plus issue du civil.

4- Protéger les droits des pensionnés et des invalides de guerre

La commission a réintroduit, à l'article 32, au sein du contentieux administratif, des spécificités des formations de jugement actuelles, et a précisé à l'article 36 les conditions de détermination des pensions militaires d'invalidité.

5- Préciser les dispositions relatives aux incompatibilités pour les militaires en activité

S'agissant des communautés de communes, la commission a porté à 30 000 habitants, au lieu de 15 000, le plafond au-dessus duquel les militaires en activité ne pourront pas être conseillers communautaires. Elle a également supprimé l'interdiction pour les militaires élus dans les communes de moins de 9 000 habitants de participer à l'élection sénatoriale. Enfin, elle a rendu les fonctions de militaire en activité incompatibles avec l'exercice d'une présidence de syndicat mixte.

6- Accroître le pouvoir de contrôle du Parlement

La commission, qui dispose déjà, à l'initiative du Sénat en 2013, de pouvoirs de contrôle du gouvernement, y compris sur pièces et sur place, de l'exécution de la programmation, a en outre prévu la transmission de nouveaux documents lui permettant d'asseoir ce contrôle sur une base plus solide. La commission a également prévu que l'effort financier consenti en faveur de l'entretien programmé des matériels sera retracé de façon lisible et précise année après année dans les documents budgétaires.

La commission a veillé à disposer à partir de 2021 des moyens de vérifier la progression des indicateurs de préparation opérationnelle des soldats, actuellement inférieure de 10 % en moyenne aux normes internationales, et l'amélioration de la disponibilité technique des équipements.

Enfin, la commission a prévu d'accroitre les pouvoirs d'information de la délégation parlementaire au renseignement (DPR) et de la doter d'un rapporteur pour raffermir son contrôle.

La commission a adopté le projet de loi de programmation ainsi modifié.

On m'a dit : « Résigne-toi »

Mais je n'ai pas pu.

Et j'ai repris mon arme.

Emmanuel d'Astier de la Vigerie, 1943

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Le texte qui vous est soumis aujourd'hui dépasse le cadre d'une loi ordinaire, non par sa portée juridique, qui est conditionnée par sa nature de loi de programmation, mais par sa dimension politique, qui est considérable. L'engagement que le Gouvernement entend solennellement souscrire devant le Parlement de faire remonter en puissance nos armées tranche nettement avec les évolutions budgétaires que celles-ci ont connues depuis la fin de la Guerre froide. Mais, ce faisant, le Gouvernement ne fait en définitive que tirer la conclusion nécessaire à laquelle conduisent une vision claire de la situation de notre pays, de la montée des périls auxquels il est confronté et des attentes de nos concitoyens. Votre commission souligne cette nécessité depuis longtemps, et encore il y a un an à travers son rapport 2 % du PIB : les moyens de la défense nationale1(*). Le caractère évident de la nécessité de redresser notre effort de défense ne diminue en rien, du reste, le mérite du Président de la République et du Gouvernement d'en avoir, à travers ce texte, tiré les conséquences institutionnelles.

Mais là n'est pas le fait majeur qu'exprime ce projet de LPM. L'élément décisif pour la défense de la Nation qu'il révèle, c'est la convergence extraordinaire et sans précédent récent des attentes des Français en ce domaine : c'est le renouveau d'un esprit de défense qui est intimement lié à la construction de la nation française. Que ce soit de façon explicite ou dans une intuition inconsciente, nos concitoyens ont une claire perception des nouvelles menaces qui pèsent sur notre pays. Celles-ci sont multiples, tenant tant au cercle vicieux de l'affaiblissement du multilatéralisme et du nouvel expansionnisme des puissances étatiques, qu'à l'éruption en Europe du terrorisme djihadiste.

Quoique de nature et de forme très différentes, ces deux défis convergent pour se fondre dans une contestation radicale du modèle démocratique occidental, qui repose depuis les Lumières sur la construction progressive d'un Etat de droit dont la cellule fondamentale et sacrée est le citoyen doté de droits inaliénables. Face à ces menaces simultanées et relativement soudaines, la France aurait pu se figer dans le repli sur soi et se lamenter dans un déclinisme défaitiste, qui a malheureusement parfois bonne presse. Cela aurait été trahir son histoire et tourner le dos à son destin.

Bien au contraire, et l'examen de ce texte en sera la démonstration, c'est dans l'épreuve que la nation française montre sa valeur et sa détermination. L'inversion de tendance budgétaire dont ce texte est porteur pour nos armées était indispensable ; elle n'est pas, en elle-même, suffisante, ni pour le message que la Nation doit adresser aux hommes et aux femmes qui ont décidé de consacrer leurs vies, parfois jusqu'au sacrifice ultime, à sa défense ; ni pour le signal que nous devons adresser à nos alliés, à nos partenaires, à nos adversaires et à nos ennemis.

Ce texte ne vous est pas soumis à l'heure des choix : l'heure des choix est passée. Il reste à les clarifier et à les expliquer. Lorsqu'il a écarté la question de la dissuasion nucléaire du champ de la Revue stratégique, le Président de la République, chef des armées en application de notre Constitution, a symboliquement exprimé que la question n'était pas de savoir si la France devait ou pouvait rester maîtresse de son destin, mais de savoir quels en étaient les moyens les plus efficaces.

La dissuasion nucléaire, qui occupe une place importante dans cette LPM, n'est en effet pas une option militaire parmi d'autres, mais avant tout une affirmation politique. Elle est l'un des quatre piliers de l'indépendance nationale dans sa conception gaullienne, avec l'indépendance alimentaire, l'indépendance énergétique et l'autonomie industrielle. Mais ce choix gaullien s'inscrit dans la perpétuation d'un principe fondateur de la Révolution française, qui a porté l'idée républicaine à travers les épreuves depuis dix générations : vivre libre ou mourir. C'était vrai alors ; cela l'était encore au plateau des Glières ; et cela l'est toujours aujourd'hui.

Le contenu du texte qui vous est soumis n'est que la déclinaison logique de ce cap idéologique, que la France a suivi depuis plus de deux siècles, y revenant invariablement si les secousses de l'histoire l'en faisaient dévier un moment. Les principaux marqueurs de ce texte ne sont que les différentes facettes du même bloc idéologique : l'hommage de la Nation à ses soldats, à leur professionnalisme et à leur valeur, exprimé dans ce texte par l'expression « à hauteur d'homme » ; le modèle complet d'armée, qui suppose le comblement dans les meilleurs délais des trous capacitaires creusés depuis le début de ce siècle ; la capacité à entrer en premier, traduction matérielle de notre autonomie de défense ; l'inversion de la courbe des effectifs ; la volonté de se saisir des nouveaux espaces de conflictualité (cyberespace, exo-atmosphérique) ; le renforcement du renseignement ; la préparation de l'avenir, avec la prise de conscience de la nécessité vitale de capter l'innovation duale et d'accélérer la diffusion de l'innovation dans l'équipement des forces.

Votre commission partage ce cadre idéologique et les objectifs concrets qui en découlent. Elle considère toutefois que la meilleure façon d'apporter sa contribution à cet effort est de jouer pleinement le rôle institutionnel que les commissions parlementaires chargées de la défense jouent depuis que Georges Clemenceau l'avait défini au Sénat pendant la Première Guerre mondiale. Il s'agit d'un dialogue responsable mais exigeant avec l'Exécutif.

A ce titre, votre commission sera particulièrement attentive à la façon dont le Gouvernement entend éviter les écueils qui s'annoncent :

- il s'agit naturellement de la trajectoire budgétaire annoncée, dont la pente en deuxième partie de programmation est très ambitieuse, pour ne pas dire audacieuse, et ce d'autant qu'elle interviendra après plusieurs étapes intermédiaires : le rendez-vous d'actualisation en 2021, en premier lieu ; et le rendez-vous démocratique des élections générales en 2022 ;

- il s'agit en second lieu du cadre de nos alliances et de nos coopérations, sur lequel cette LPM est largement bâtie. Là encore, le succès ou l'échec dépendront de la capacité de la France à faire partager à ses partenaires sa conception de l'effort commun et des objectifs stratégiques poursuivis. Sur ce plan, les questions sont multiples et difficiles : rapport entre l'Europe de la défense et l'OTAN, partenariats industriels équilibrés, vision commune sur le devenir des matériels, notamment dans une perspective d'exportation... Autant de sujets sur lesquels votre commission sera mobilisée tout au long de la période de programmation.

Ce rôle de votre commission dans le contrôle de l'action du Gouvernement se déploie dans une double profondeur : d'une part, le mandat sénatorial étant de six ans et le Sénat se renouvelant par moitié (ce qui permet la transmission dans la durée de la doctrine de votre commission), le contrôle de votre Haute Assemblée s'inscrit dans le temps long, au-delà des remous et des émotions du moment ; d'autre part, votre commission a considéré depuis de longues années que l'importance des questions de défense pour la nation conduisait à dépasser l'approche partisane. Pour cette raison, la majorité et l'opposition sénatoriales élaborent ensemble les rapports de la commission, chaque sujet faisant l'objet d'une approche conjointe. Cette méthode ne nie en rien les divergences politiques qui existent entre la majorité et l'opposition sénatoriales, mais elle permet en revanche d'assoir, à chaque fois que cela est possible, les positions de votre commission sur un large consensus, construit dans la durée.

C'est dans cet esprit que votre commission aborde la discussion du projet de LPM, sans esprit partisan, mais avec la volonté que les promesses d'aujourd'hui deviennent les réalisations de demain, pour renforcer nos armées et préserver l'avenir de la France.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Lors des auditions menées par votre Rapporteur et les rapporteurs budgétaires de la commission en préparation de l'examen de ce projet de LPM, une image est revenue souvent chez les personnes auditionnées : celle du verre à moitié plein et à moitié vide.

Si l'on regarde le verre à moitié plein, on constate la fin de l'érosion de l'armée française par les restrictions budgétaires, et une trajectoire annoncée à la hausse.

Si l'on regarde le verre à moitié vide, on observera tout d'abord que ce texte, s'il tire les conséquences de l'usure prononcée des matériels et des hommes, d'une part, et de la montée des périls, d'autre part, ne le fait que partiellement. En effet, la trajectoire financière apparaît fragile, en ce qu'elle fait peser le gros de l'effort sur les années les plus lointaines et les moins assurées, et son ampleur est moindre que ce qui aurait été nécessaire pour répondre aux besoins réels des armées. Le Sénat2(*) avait ainsi estimé l'effort supplémentaire nécessaire à 2 milliards d'euros et 2 500 recrutements par an dès 2018. La programmation présentée par le gouvernement fait porter l'effort plus tard et moins haut.

I. UNE PRISE EN COMPTE PARTIELLE DE BESOINS CONSIDÉRABLES

A. LA MONTÉE DES PÉRILS REND VITAL LE REDRESSEMENT DE NOTRE EFFORT DE DÉFENSE

Le contexte nouveau d'un monde plus instable et plus violent a été bien décrit dans la Revue stratégique, et il n'y a donc pas lieu d'y revenir longuement. En revanche, il importe de souligner deux caractéristiques de la situation actuelle qui militent pour un rythme d'investissement soutenu :

- le caractère polymorphe des menaces

o qu'il s'agisse du retour des possibilités d'affrontements de haute intensité avec des puissances étatiques. On assiste ainsi à des incidents entraînant la perte par des armées modernes d'appareils de dernière génération3(*) ;

o ou qu'il s'agisse de guerres et d'opérations asymétriques, opposant des forces étatiques à des groupes terroristes, des milices ou des rébellions ;

- la diffusion de technologies de rupture dans les matériels de défense. Cela tient à l'accélération des cycles d'investissement, du fait notamment de la numérisation des sociétés (communications, équipements connectés, réalité virtuelle, intelligence artificielle permettant une robotisation de plus en plus poussée) ; à une concurrence accrue sur le marché des armements ; et, naturellement, à l'intensification de l'effort de défense d'acteurs mondiaux majeurs (Etats-Unis, Russie, Chine, mais aussi Turquie ou Arabie saoudite).

B. L'ARMÉE FRANÇAISE EST ENGAGÉE AU-DELÀ DE SES MOYENS DEPUIS PLUSIEURS ANNÉES

La LPM n'apporte que des changements modestes aux contrats opérationnels fixés en 2013.

Pourtant, depuis 2014, les contrats opérationnels ont été si amplement dépassés que la nécessité de leur évolution semblait s'imposer d'elle-même. Le niveau d'engagement des armées a ainsi été d'environ 30 % supérieur aux contrats opérationnels définis dans le Livre blanc de 2013, comme le rappelle l'encadré suivant.

DES CONTRATS OPÉRATIONNELS DÉPASSÉS

Selon les informations communiquées par le ministère des armées, en synthèse, sur la durée de la LPM en cours d'exécution, la comparaison entre la réalité des engagements et les contrats opérationnels définis dans le Livre blanc de 2013 s'est établie comme suit :

- engagement des armées sur 4 théâtres d'opérations significatifs, dont 2 majeurs, alors que le Livre blanc de 2013 ne prévoyait que 2 à 3 théâtres, dont 1 majeur ;

- 4 à 5 déploiements maritimes dont 3 à 4 permanents, contre 2 à 3 déploiements prévus;

- déploiement de 3 bases aériennes projetées, alors que le Livre blanc de 2013 n'en prévoyait qu'une seule ;

- un engagement dans la durée de 7 000 hommes dans l'opération Sentinelle, avec des pics allant jusqu'à 10 000 hommes, au-delà du contrat prévu dans le Livre blanc de 2013.

Au cours de la même période, pour ce qui relève de la gestion de crise ont été engagées en moyenne les capacités suivantes :

-  plus de 300 véhicules de l'avant blindé contre les 200 prévus ;

- plus de 20 avions de combat en moyenne contre 12 prévus dans le Livre blanc de 2013 ;

- 6 à 7 avions de transport tactique contre les 6 prévus ;

- une dizaine de bâtiments de la marine nationale (dont des SNA) contre les 6 prévus.

Les contrats opérationnels prévus par le présent projet de loi affichent finalement des ambitions plus limitées que ce que l'on aurait pu espérer. En effet, le niveau de ces contrats est déterminant pour le format d'armée, et notamment les besoins en équipement. La forte contrainte budgétaire que cela représente a eu raison de l'ambition qui aurait consisté à mettre les contrats opérationnels au niveau des besoins constatés depuis 4 ans.

Nos armées vont donc durablement rester dans ce format « juste insuffisant » que la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées du Sénat dénonce depuis plusieurs années.

Ce choix peut s'expliquer, dans un contexte de contrainte forte des finances publiques. Mais est-il réaliste, dans le contexte géostratégique décrit par la Revue stratégique, de ne rendre possible aucune nouvelle marge de manoeuvre d'engagement des armées en ne prévoyant que trois théâtres d'opérations - déjà en cours- avec la capacité à assumer le rôle de nation cadre sur un théâtre et à être contributeur majeur au sein d'une coalition ? Peut-on ainsi exclure d'emblée l'ouverture de tout nouveau théâtre pendant toute la période de programmation, ou bien escompte-t-on pouvoir se désengager d'un des théâtres d'opérations ? En ce domaine, aucune évidence ne s'impose, et l'expérience prouve qu'il est difficile de mettre fin à une OPEX.

Cette suractivité a eu d'importantes conséquences sur les niveaux d'entraînement et de disponibilité des matériels. L'accomplissement des missions demandées et la réalisation d'opérations caractérisées par le durcissement des conditions d'emploi et leur durée ont entraîné de fortes tensions sur la régénération des matériels et la préparation des personnels. Le cycle de préparation opérationnelle de l'Armée de Terre, également soumis à pression par la remontée de la force opérationnelle terrestre (FOT) et l'opération Sentinelle, a été durement affecté. La Marine a connu des répercussions sur la formation de ses personnels engagés dans la lutte anti-sous-marine et la surveillance maritime. Enfin, l'Armée de l'air a connu, hors opération, un déficit d'activité aérienne, qui a allongé la durée de formation des équipages de près de 30 % en moyenne, alors que dans le même temps, les équipages plus expérimentés étaient confrontés au surengagement.

Votre commission a regretté année après année, que les normes d'entraînement de nos armées qui sont, avant même d'être gage de leur efficacité, leur première défense, la source de leur sécurité, soient inférieures de 10 % en moyenne aux normes de l'OTAN.

Alors que la coopération avec nos Alliés est une réponse à certains choix ou à certaines contraintes de la période de programmation à venir, la nécessité de respecter les normes d'entraînement international auxquelles nous avons souscrit s'affirme.

De même, la disponibilité technique opérationnelle des matériels n'a pas atteint pendant la précédente période de programmation tous les objectifs fixés. Ont particulièrement été contraintes les disponibilités des équipements aéronautiques et des équipements de l'armée de terre.

La disponibilité technique opérationnelle (DTO) des équipements de l'armée de terre est à la peine. La disponibilité des chars LECLERC souffre de l'engagement du personnel en charge de sa maintenance sur l'opération « Sentinelle », celle des chars AMX 10 RCR du vieillissement du parc, malgré les efforts de prolongation de sa durée de vie. Le parc des véhicules de l'avant blindés (VAB) souffre d'un déficit de régénération, celui des véhicules blindés de combat d'infanterie (VBCI) des actions de « rétrofit » chez l'industriel.

La remontée de la DTO des équipements aéronautiques, toujours annoncée et espérée, est restée lente et encore insatisfaisante. La disponibilité des hélicoptères de l'armée de terre annoncée en progression de 10 % en 2018 par rapport à 2017, ne permet de remplir que 58 à 66 % du contrat opérationnel selon la flotte concernée. Pour les hélicoptères de la marine, ce taux est encore plus bas avec seulement 55 % du contrat opérationnel. La DTO des hélicoptères de l'armée de l'air devrait atteindre en 2018 85 % du contrat opérationnel. La transformation de la Structure intégrée du maintien en condition opérationnelle des matériels aéronautiques du ministère-SIMMAD4(*) en Direction de la maintenance aéronautique-DMAé en 2018 est une nouvelle tentative pour résoudre les difficultés et atteindre enfin les niveaux de disponibilité nécessaires tant à la préparation opérationnelle qu'à l'accomplissement des contrats opérationnels.

Enfin, les forces de souveraineté et les forces prépositionnées ont souffert lors de la précédente LPM d'un sous-dimensionnement réel.

Pour les forces de souveraineté, les capacités militaires françaises ont été réduites de moitié alors que le Livre blanc de 2008 jugeait déjà ces forces « à peine suffisantes pour exprimer la souveraineté de notre pays sur ces territoires »5(*). Le partenariat stratégique noué entre l'Australie et la France en 2012, le Livre blanc de 2013 et le contrat du siècle de 20166(*) ont pourtant confirmé l'intérêt stratégique de notre pays notamment pour la zone de l'Asie-Pacifique.

Or ces moyens sont insuffisants au regard des besoins et du rôle que notre pays entend jouer. C'est particulièrement le cas des patrouilleurs de souveraineté dit P400 dont 3 sur 10 sont encore en activité. La quasi-disparition de la flotte de patrouilleurs a entraîné une surveillance moindre de pans entiers du territoire maritime français. En outre, le fort taux d'emploi accélère le vieillissement des P400 et leur indisponibilité en mer. Le trou capacitaire, prévu, risque de s'accroître. Il a été partiellement atténué par la livraison de quatre bâtiments multi-missions (B2M) et 2 patrouilleurs légers guyanais (PLG) entre 2016 et 2018.

Mais un déficit capacitaire est prévu entre 2020 et 2024 outre-mer. Cette situation n'est pas tenable, l'effort budgétaire à réaliser n'étant pas si conséquent au regard des enjeux ! Au cours de la LPM 2019-2025, sans que plus de précision ne soit apportée sur le moment précis, l'effort portera sur la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française et la Guyane. Les effectifs permanents devraient être renforcés d'ici 2023 dans certains domaines ciblés, tandis qu'un patrouilleur léger guyanais (PLG) devrait être livré en 2019 et 6 patrouilleurs outre-mer (POM) entre 2022 et 2024.

Or, sans patrouilleurs, la France risque de voir sa souveraineté sur ses espaces ultramarins et ses zones économiques exclusives (ZEE) plus facilement mise à mal. De même, la lenteur de la réaction de l'État après le passage de l'ouragan Irma sur les îles de Saint-Martin et Saint-Barthélemy tient notamment aux manques de moyens des forces de souveraineté.

De la même façon, nos forces prépositionnées sont autant d'interfaces stratégiques dont on a eu tort de réduire les moyens. Votre commission a ainsi organisé au mois de mars une mission à Djibouti qui a mis en évidence l'importance stratégique des Forces françaises basées à Djibouti (FFDJ), sur le plan militaire, bien sûr, mais aussi plus généralement sur le plan de la présence française dans cette zone très sensible. A ce titre, une réflexion doit être menée sur les affectations dans les forces prépositionnées, à la fois sur la durée des missions et, dans le cas des missions de longue durée, sur le profil familial des militaires affectés. Dans un pays comme Djibouti, la présence des familles d'une partie des militaires des FFDJ est aujourd'hui la clef de voûte de la présence française dans le pays. Le coût du maintien et, là où c'est nécessaire, du renforcement des forces prépositionnées apparaît marginal au regard de leur importance stratégique.

C. LES RESSOURCES HUMAINES SONT SOUS TENSION

1. Un effort en termes d'effectifs inégalement réparti sur la durée de la programmation

S'agissant des effectifs, la programmation s'inscrit dans le prolongement de la hausse décidée - mais non financée - lors du conseil de défense du 6 avril 2016 pour la fin de la programmation 2014-2019, en conséquence des attentats survenus en 20157(*).

Pour la première fois depuis des années, la programmation militaire prévoit une progression des effectifs, traduction de la remontée en puissance des armées dont ce projet de loi se veut le porteur.

Il faut rappeler, en effet, que les précédentes programmations avaient prévu des déflations massives dans le cadre de la révision générale des politiques publiques (RGPP) et de l'adaptation du ministère de la défense au nouveau format des armées, représentant au total plus de 50 000 suppressions nettes de postes sur la période 2008-2019, un effort considérable et sans comparaison dans les autres ministères.

En prévoyant une augmentation nette de 6 000 équivalents temps plein (ETP) sur la programmation 2019-2025, le projet de LPM envoie donc un signal positif et très attendu aux armées. Cette augmentation nette, qui portera les effectifs du ministère à 274 936 ETP à la fin de la programmation, bénéficiera aux domaines prioritaires que sont le renseignement (+1 500), la cyberdéfense et l'action dans l'espace numérique (+1 500), le champ de la « sécurité-protection » (+750) et le soutien aux exportations (+400), le maigre solde (1 850) étant destiné à répondre aux nombreux besoins des unités opérationnelles et de leur environnement.

Ces chiffres et le tempo des recrutements sont là encore en dessous des estimations du Sénat qui chiffraient à 2500 par an les besoins en recrutement des armées, et ce, dès 2018.

2. Une manoeuvre RH renouvelée

La manoeuvre RH complexe sera poursuivie sur la programmation 2019-2025, consistant à gérer en permanence d'importants flux (entrées, carrière, sorties) et à fournir aux différents employeurs du ministère les effectifs et les compétences dont ils ont besoin.

Premier volet de cette manoeuvre, le recrutement, qui constitue un levier stratégique compte tenu de « l'impératif de jeunesse » des armées et de la nécessité d'assurer un constant renouvellement de leurs effectifs (10 % chaque année dans la Marine par exemple). Le défi est à la fois quantitatif -d'autant que le vivier dans lequel puisent aussi les autres forces de sécurité est limité - et aussi de plus en plus qualitatif, eu égard à la problématique des compétences rares ou critiques. Certains métiers (atomiciens, spécialistes cyber, mécaniciens aéronautiques...) connaissent, en effet, d'importantes difficultés de recrutement, dues notamment à la concurrence du secteur privé. Il importe donc de préserver l'attractivité des métiers de la défense, non seulement en termes de rémunérations, mais aussi de déroulement de carrière et conditions du personnel. Lors de son audition par la commission, le Secrétaire général de l'administration a indiqué que les besoins du ministère des armées pour les personnels civils et militaires correspondaient à 66 recrutements par jour. Mais il faudra aussi tenir compte de l'impact que pourraient avoir les départs massifs à la retraite attendus dans les prochaines années.

Par ailleurs, s'agissant des personnels civils, il peut être nécessaire, pour répondre aux besoins, d'envisager des modalités de recrutement innovantes, comme le propose l'article 16 du projet de loi. Celui-ci prévoit, à titre expérimental, la mise en place d'une procédure dérogatoire de recrutement (audition par un comité de sélection) pour le corps des techniciens supérieurs d'études et de fabrication et des secrétaires administratifs dans six régions connaissant des difficultés à pourvoir les postes, et un assouplissement des conditions de recours à des contractuels pour des postes connaissant, dans ces mêmes régions, une vacance d'emploi depuis plus de six mois, dans quelques spécialités bien identifiées (renseignement, génie civil, systèmes d'information et communications...).

La fidélisation constitue un enjeu assez proche puisqu'elle consiste à dissuader les personnels de quitter prématurément l'institution, alors que celle-ci a besoin d'eux. Ce peut être le cas du fait de la concurrence du secteur privé (atomiciens, mécaniciens aéronautiques...), dans lequel les compétences techniques et le savoir-être des militaires sont prisés, ou lorsque les conditions d'activité deviennent trop pénibles (fusiliers marins, fusiliers de l'air). La problématique de la fidélisation concerne aussi le personnel civil, parfois tenté lui aussi de préférer le secteur privé ou d'autres ministères. Pour y répondre, la nouvelle programmation prévoit, par exemple, une revalorisation en faveur des corps des ingénieurs de l'armement, des ingénieurs des études et fabrication et des praticiens des armées.

La cohérence des parcours et une gestion dynamique des carrières conditionnent également l'attractivité de la fonction militaire. Cela passe notamment par une gestion prévisionnelle des ressources humaines et une certaine fluidité de l'avancement. Des mesures telles que celle prévue à l'article 8 du projet de loi, qui porte de 56 à 59 ans la limite des officiers généraux du corps des officiers de l'air, peuvent aussi y contribuer. La formation -initiale ou continue - est également un axe déterminant, pour dynamiser les carrières et assurer l'évolution des compétences et leur adaptation continue aux besoins. 

Le maintien d'un flux régulier de départs conditionne à la fois le recrutement de nouveaux personnels et les perspectives de carrière des plus anciens. Le maintien des aides au départ est donc indispensable à cette manoeuvre. Si l'on peut comprendre qu'il soit nécessaire d'attendre le résultat d'un rapport d'inspection pour calibrer au mieux le dispositif, votre commission souligne la nécessité de prendre rapidement l'ordonnance prévue à cet effet par l'article 15 du projet de loi, afin de permettre aux personnels intéressés d'avoir une visibilité sur l'avenir de ces aides -dont le régime actuel échoit fin 2019 - et de prendre les décisions qui les concernent dans les meilleures conditions.

La commission se réjouit que l'obsession du « dépyramidage » soit moins prégnante que dans la précédente programmation, compte tenu de la nécessité de recruter des personnels de haute technicité (catégorie A ou équivalents) pour les besoins du renseignement, de la cyberdéfense, de l'intelligence artificielle ou du maniement de nouveaux systèmes d'armes perfectionnés.

Enfin, il convient de souligner l'importance du dispositif de reconversion, indispensable à l'accompagnement des militaires dans leur transition vers l'emploi civil après une carrière courte dans les armées, mais aussi à la transformation de nombreux emplois au sein du ministère. Il est aussi déterminant pour limiter la dépense liée à l'indemnisation du chômage des militaires, qui pèse sur la masse salariale. Articulé autour de l'agence Défense-Mobilité, celui du ministère des armées est tout à fait performant (10 500 reclassements en 2016, dont 80 % dans le secteur privé et 20 % dans la fonction publique) et une source d'inspiration pour les autres ministères.

De nouveaux outils - notamment numériques - seront mis en place et la reconnaissance des qualifications et des acquis professionnels sera développée. Au plan législatif, le projet de loi tend à autoriser, dans son article 15, le gouvernement à procéder par ordonnance à une rénovation des procédures de reclassement dans la fonction publique dans le sens d'une simplification des dispositions prévues aux articles L. 4139-2 (détachement-intégration) et L. 4139-3 (emplois réservés) du code de la défense.

D. LES MATÉRIELS DOIVENT ÊTRE MODERNISÉS

Il y a un an, votre commission écrivait : « Les besoins de court terme sont clairement identifiés (...) l'urgence est à combler les lacunes capacitaires8(*) (...) les besoins les plus pressants visent les moyens de surveillance et de reconnaissance, la flotte aérienne de transport, les avions et bateaux ravitailleurs, les patrouilleurs et les hélicoptères en général, ainsi que les véhicules de l'armée de terre ».

Le constat était posé et il fait aujourd'hui consensus. Le Gouvernement a lui-même souligné l'urgence de combler les trous capacitaires nés de l'usure de matériels poussés bien au-delà de ce qui devait être le moment de leur remplacement.

De plus, l'intensification de l'engagement des forces a, naturellement, été un facteur aggravant, tant les opérations extérieures sollicitent les matériels. Une des personnes auditionnées pour la préparation de ce rapport a ainsi estimé qu'en opération extérieure, les véhicules s'usaient environ trois fois plus vite qu'en France.

La maintenance d'appareils vieillissants est aussi plus coûteuse et plus longue, faisant inévitablement chuter le taux de disponibilité des parcs, ce qui enclenche un cercle vicieux : les matériels en état de fonctionnement normal sont sur-sollicités pour pallier leur faible nombre, ce qui accélère leur usure. Enfin, la chute des taux de disponibilité et la nécessité d'affecter en priorité les matériels en état de fonctionnement aux opérations extérieures affectent les capacités de préparation opérationnelle en France.

La LPM 2019-2025 n'a pas pour ambition de combler toutes les lacunes capacitaires, cet objectif pourtant indispensable dans un modèle complet d'armée avec une ambition d'entrer en premier ne devant être atteint, d'après le Gouvernement, qu'à l'horizon 2030. On ne peut que relever le caractère très progressif de la modernisation des domaines les plus problématiques.

Cette modernisation se concentre sur trois domaines :

- Les blindés du secteur médian, particulièrement sollicités en OPEX : il s'agit du programme Scorpion, pour lequel sont annoncés une accélération des livraisons, mais aussi le relèvement du nombre de véhicules sur l'ensemble du programme. Au-delà de la cible fixée pour 2025, votre commission considère qu'il faudra porter une grande attention au détail de l'avancement de ce programme, dont l'accélération sera assez peu perceptible dans les premières années de la programmation9(*). Il faudra garder à l'esprit que, même après l'accélération, et sous réserve qu'elle soit tenue sur 7 ans, l'armée de terre aurait encore, dans le meilleur des cas, plus de la moitié de ses matériels roulants aux standards anciens en 2025 : 58 % des VAB seraient encore en service ;

- Les patrouilleurs maritimes, en particulier outre-mer. La « réduction temporaire de capacité » (RTC) serait comblée en 2024 au lieu de 2030. L'ouragan Irma a montré à quel point les forces armées étaient essentielles pour assurer la protection de nos concitoyens outre-mer. La réduction de capacité s'établirait à - 45 %. En métropole, la RTC ne serait comblée qu'en 2030 ;

- Les bâtiments et appareils de soutien logistique, en particulier les ravitailleurs. Pour les ravitailleurs aériens, la LPM prévoit la livraison de 12 avions A 330 MRTT10(*) et le relèvement à terme de la cible à 15 appareils, ce qui doit permettre le retrait des C135FR. Pour les ravitailleurs maritimes, la RTC serait ramenée à deux navires en service au lieu d'un seul prévu dans la précédente LPM. La RTC serait comblée en 2027 au lieu de 2029.

Ces trois domaines d'amélioration -nettement plus lente qu'espérée- ne peuvent en outre faire oublier les impasses capacitaires qui demeurent. La plus spectaculaire concerne les hélicoptères, et en particulier le programme d'hélicoptères interarmées léger (HIL). Malgré l'annonce en mars 2017 que 160 à 190 HIL viendraient combler l'impasse capacitaire en 2024, cette perspective est en définitive repoussée à la prochaine LPM. Dans l'intervalle, la marine aura recours à la location pour remplacer les 20 Alouette III qui ont plus de 45 ans. Pour les autres types d'hélicoptères à remplacer, les HIL seraient commandés à partir de 2022, pour des livraisons après 2025.

De même, le renouvellement du parc d'avions de transport, fortement handicapé par les difficultés et retard du programme A400M, laisse songeur sur les perspectives de la prochaine LPM qui devra mener jusqu'à l'Ambition 2030. Celle-ci prévoit 53 avions de transport tactique : à supposer que la cible de la présente LPM soit atteinte (soit des livraisons de 13 appareils sur 7 ans : 11 A400M et 2 C130J), il restera, pour tenir l'Ambition 2030, 24 appareils à livrer en 4 ans...

Enfin, le renforcement des drones sera lui-aussi très progressif. Le premier système de drones MALE11(*) européen (sur 8 prévus dans l'Ambition 2030) ne serait livré qu'en... 2025, c'est-à-dire la dernière année de la LPM. Dans le domaine naval, les systèmes de drones aériens embarqués (SDAM) ne seraient pas livrés avant 2028.

Votre commission est très attentive à la gestion de l'attente et au décalage entre les espoirs suscités par les effets d'annonce et la réalité des livraisons.

E. LE CYBERESPACE A ÉMERGÉ COMME UN NOUVEAU TERRAIN DE CONFLICTUALITÉ

Le cyberespace est devenu un espace dans lequel se développent de nouveaux modes de confrontation. Il se caractérise par :

- une forme d'asymétrie au profit des attaquants ;

- une plus grande hétérogénéité des acteurs (États, entreprises, organisations, parfois criminelles ou terroristes) car l'acquisition des technologies est moins onéreuse et plus accessible que celle mise en oeuvre par les grands programmes d'armement ;

- et une grande vulnérabilité des sociétés développées, notamment celles dont le modèle est le plus libéral et ouvert.

Ce nouvel équilibre exige des efforts d'organisation pour gérer les crises et répondre à un incident. Il faut pour cela maitriser l'ensemble du cycle (de l'anticipation à la réponse) en terme de protection et de prévention et de capacités de détection, d'attribution et d'entrave voire des capacités plus offensives pour assurer une meilleur sécurité et ne pas affaiblir notre posture stratégique.

La stratégie de réponse repose sur un panel d'outils : diplomatie, sanctions, actions militaires dont l'action dans le cyberespace est une composante parmi d'autres.

Par l'impact que le cyberespace peut avoir sur nos intérêts nationaux, la cyberdéfense dans toutes ses composantes est devenue un élément de notre autonomie stratégique.

Le cyberespace est aussi devenu le lieu de la confrontation informationnelle où certaines puissances, comme la Russie, mènent des actions massives et répétées de désinformation et de propagande12(*), avec pour objet la manipulation de l'opinion publique et l'affaiblissement des systèmes démocratiques qui sont actuellement contraints par leurs propres règles de protection des libertés publiques pour s'en protéger. Cette menace, qui participe des « capacités d'agression nouvelles », est à peine esquissée dans la LPM et les réponses bien absentes si ce ne sont les missions très spécifiques confiées au Commandement cyber (ComCyber) en accompagnement des OPEX. Ce champ de réflexion est à ouvrir sans attendre car notre résilience est régulièrement éprouvée, notre vulnérabilité potentiellement élevée et notre arsenal de protection très faible. Si les réponses ne sont probablement pas militaires, il s'agit d'un véritable enjeu de sécurité nationale.

1. Un volet militaire renforcé

Au moins deux axes prioritaires de l'« Ambition 2030 », le rééquilibrage des fonctions stratégiques et l'innovation renvoient aux défis de la cyberdéfense, qui est elle-même présente dans tous les contrats opérationnels13(*) :

· le contrat de protection par lequel le ministère des armées érige en axe d'effort prioritaire la réponse qui y sera apportée afin de garantir son propre fonctionnement et sa résilience14(*), tout en contribuant à la continuité des grandes fonctions vitales de la Nation, inclut la création d'une posture permanente cyber (PPC), qui garantira la surveillance des réseaux ainsi que le caractère opérationnel des capacités actives ou passives de lutte informatique défensive qui seront renforcées ;

La posture permanente cyber (PPC)15(*)

Placée sous le contrôle opérationnel du ComCyber, la PPC regroupe l'ensemble des mesures prises pour assurer la défense des forces armées dans le cyberespace, en temps de paix comme de crise, ou de guerre. Il s'agit d'une posture comparable, dans l'espace numérique, aux traditionnelles postures permanentes de sécurité maritime et aérienne. Elle vise à préserver la liberté d'action des forces armées et du ministère des Armées et recouvre trois missions principales :

- la surveillance de l'espace numérique et la détection des atteintes affectant le ministère des Armées ;

- la capacité des forces à se déployer en sécurité au regard des menaces provenant du cyberespace, et à accomplir leur mission ;

- la réaction aux agressions informatiques ou informationnelles, y compris en prenant des mesures pour en faire cesser les effets.

· en matière de lutte informatique offensive16(*), de nouvelles capacités d'action, intégrées à la chaîne de planification et de conduite des opérations, seront systématiquement déployées en appui de la manoeuvre des armées.

La LPM 2019-2025 permettra de multiplier par deux en moyenne annuelle le montant des crédits affectés à la cyberdéfense par rapport à la précédente LPM. L'enveloppe de crédits engagée sur la durée de la LPM passera de 573 millions à 1,57 milliards d'euros.

2. Une augmentation des effectifs

La cyberdéfense et l'action dans l'espace numérique font partie des domaines prioritaires pour l'affectation d'effectifs supplémentaires : 1123 emplois sont créés, soit près de 20% de l'enveloppe totale des créations de postes prévues par la LPM d'ici 2025. Ils s'ajouteront aux 2 900 existants dans les armées.

CADENCEMENT DES CRÉATIONS DE POSTES PRÉVUES DANS LES DOMAINES CYBER ET ACTION NUMÉRIQUE

Domaine

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

Total LPM

Cyberdéfense

107

94

96

135

151

270

270

1 123

Digitalisation/Intelligence artificielle

22

6

6

18

145

90

90

377

Total

129

100

102

153

296

360

360

1 500

Source : ministère des Armées - réponses au questionnaire et calculs du rapporteur.

Le cadencement de ces créations fait néanmoins apparaitre que moins de 40% seront créés avant 2022, 151 en 2023, 270 en 2024 et en 2025. Cette progressivité qui contraste avec la priorité affichée est probablement réaliste compte tenu de la capacité de recrutement, de formation et d'intégration de structures récentes et du besoin de conforter le commandement cyber qui doit préalablement mener un travail de rationalisation, de révision des politiques de ressources humaines et d'organisation afin de sécuriser sa montée en puissance ; une phase dans laquelle il faudra assurer un niveau important de recrutements17(*) lié aux créations de postes et au turn over important dans ces métiers. Cette montée en puissance requiert pareillement un effort de formation et de transformation des emplois traditionnels au sein des directions des systèmes d'information qui doivent se doter de spécialistes de l'analyse des réseaux.

LE RENFORCEMENT DES EFFECTIFS CYBER

Pour la mise en place de la PPC, 139 effectifs sont prévus au cours de la prochaine LPM, qui renforceront le ComCyber (27 postes), le centre d'analyse et de lutte informatique défensive (CALID, 59 postes) et le centre interarmées des actions sur l'environnement18(*) (CIAE, 53 postes). Les capacités des centres opérationnels de sécurité (SOC) des armées et de la 807e compagnie de transmissions seront également renforcées.

La cyberdéfense peut également s'appuyer utilement sur les réserves citoyennes et opérationnelles. Les objectifs cibles19(*) sont encore loin d'être atteints. Cela suppose un pilotage plus efficace pour élever le niveau de responsabilité des missions confiées à ces personnels afin de les recruter et de les fidéliser et sans doute, une mutualisation de cette ressource entre les différents organismes employeurs (ANSSI, gendarmerie et ComCyber).

Les processus et assouplissements annoncés dans le volet ressources humaines de la LPM en matière de recrutements de personnels contractuels, de rémunérations pour assurer leur fidélisation et de carrière doivent concourir à la réalisation de cet objectif.

3. Une construction capacitaire en essor

Avec un volume global d'investissement de l'ordre de 1,6 milliard d'euros, dont la plus grande partie est regroupée au sein d'un programme à effet majeur de la DGA (PEM Cyber), la LPM 2019-2025 renforcera les capacités des armées en matière de prévention, de protection (avec notamment le développement de produits de chiffrement), de détection, de caractérisation et d'attribution des cyberattaques. Elle dote nos armées de moyens de réaction rapides et coordonnés à l'horizon 2025 afin de garantir une protection et une défense des systèmes et réseaux, cohérente dans tous les secteurs. Un système d'hypervision par le ComCyber de l'ensemble des incidents sur tout le périmètre des armées sera mis en place par le CALID.

Ce changement de dimension suppose la mise en place de modes de développement capacitaire plus souples et plus rapides que ceux généralement utilisés en matière de programmes d'armement, compte tenu du renouvellement rapide des technologies et plus ancrés sur une relation permanente avec les utilisateurs. Il suppose également un investissement croissant dans les domaines de l'intelligence artificielle et des technologies des données massives afin d'industrialiser les processus. Il suppose enfin la mise en place d'une chaine opérationnelle sous la direction du ComCyber pour fédérer et articuler l'ensemble des intervenants et centraliser les décisions dans un but d'efficacité et de rationalisation des dépenses.

Une partie des investissements (de l'ordre de 200 millions) ira à l'infrastructure, avec un effort de mutualisation autour de deux grands sites à Balard et à Rennes-La Maltière mais aussi au maintien de la localisation du CALID au sein des locaux de l'ANSSI.

L'effort au profit de la cyberdéfense concernera également la protection des systèmes d'armes et des systèmes d'information, dès leur phase de conception et pendant leur utilisation. La dimension cyber devra être prise en compte dans tous les programmes de renouvellement des capacités opérationnelles20(*).

Se doter de capacités souveraines repose sur la maîtrise de cinq technologies qui a minima devraient pouvoir l'être au niveau européen : chiffrement, détection, radio-mobile, cloud et intelligence artificielle. Cet effort est complémentaire du soutien à l'innovation affirmé par la LPM.

4. Une dimension partenariale à initier

Le cyberespace est physiquement plus ouvert et moins contraint que les espaces traditionnels de manoeuvre. La sécurité ne peut se concevoir de façon efficace par les seuls moyens nationaux. Le partage en temps réel des incidents avec nos alliés et la constitution d'un cercle européen de partenaires de confiance qui pourraient mettre en réseau leurs centres opérationnels devront être recherchés, comme les partenariats européens dans le domaine capacitaire.

Il serait prétentieux de croire que dans un environnement nouveau et extrêmement sensible aux évolutions technologiques, le volet militaire de la cyberdéfense dans son organisation comme dans ses moyens, soit stabilisé et en ordre de bataille. Il est en construction. Cette construction demandera du temps, des efforts budgétaires et des évolutions profondes des métiers et de la culture militaire. La LPM engage de façon claire ce processus structurant qui est loin d'être achevé.

F. LE RENSEIGNEMENT RESTE UNE PRIORITÉ

La fonction « connaissance et anticipation », une des cinq fonctions stratégiques, repose en grande partie sur les capacités de collecte, d'analyse et d'exploitation du renseignement du ministère des armées21(*).

Elle est présentée dans la LPM 2019-2025 comme une priorité faisant l'objet d'un effort particulier. L'« Ambition 2030 » repose en effet sur un rééquilibrage visant à « porter l'effort sur la fonction connaissance et anticipation et à rendre à la fonction prévention toute son importance ».

Votre commission approuve cette analyse et cette orientation.

1. Un effort échelonné dans le temps

Un effort conséquent lui est consenti avec une augmentation des effectifs de 1 500 sur la période 2019-2025 (soit le quart de l'augmentation prévue pour l'ensemble des effectifs du ministère des armées). S'y ajoutent la mise en service, l'acquisition ou la commande de nombreux équipements (capteurs et plateformes techniques d'analyse et d'exploitation). Cet effort devra naturellement être poursuivi au-delà de 2025.

a) Les ressources humaines

D'après les informations communiquées au rapporteur, ces créations d'effectifs devraient s'opérer selon le cadencement suivant.

CADENCEMENT DES CRÉATIONS DE POSTES PRÉVUES DANS LE RENSEIGNEMENT

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

Total

199

152

104

146

421

239

239

1 500

Source : ministère des Armées - réponses au questionnaire du rapporteur.

Le cadencement des créations de postes prévoit 601 postes d'ici 2022 (150/an en moyenne), 421 au cours de l'exercice 2023 et 478 sur les exercices 2024 et 2025. L'effort est donc porté principalement (60%) sur les trois dernières années. Pour autant, ce cadencement en deux phases est peut-être nécessaire pour permettre aux services, qui ont bénéficié depuis 2015, de nombreuses créations de postes, et aux armées, d'intégrer cette croissance de leurs effectifs dans de bonnes conditions. Le décalage entre emplois créés et emplois pourvus a eu tendance à s'accroître dans certains services au cours des dernières années.

Ces postes seront répartis entre les besoins propres des armées (près de 40%), de la DRM et de la DRSD (environ 15% chacune) et ceux de la direction générale de la sécurité extérieure (DGSE) pour le tiers restant. L'un des enjeux en matière de ressources humaines est de donner aux services la capacité de traiter la masse exponentielle des données recueillies. L'effort devra donc être porté principalement sur l'analyse et l'exploitation, avec l'arrivée de compétences et d'expertises nouvelles22(*).

Le succès de cette montée en puissance et de cette transformation reste conditionné à la mise en oeuvre d'une politique plus dynamique qui permettra d'offrir les conditions de rémunérations adaptées au marché de l'emploi pour recruter, et surtout fidéliser, certains spécialistes mais aussi de favoriser les mobilités interarmées et interservices. Le volet « ressources humaines » de la LPM devrait permettre, à cet égard, des assouplissements bienvenus.

b) Un renforcement capacitaire en début de LPM

L'arrivée d'une partie des équipements (capteurs et plateformes) commandés lors des LPM précédentes est concentrée sur la première période (d'ici 2021). Les autres équipements seront livrés ou commandés en fin de période (2025). Au total, quelque 4,6 milliards d'euros seront investis en faveur des équipements dans le domaine du renseignement.

(1) La première période verra la mise en service de plusieurs capteurs importants.

Dans le domaine des systèmes spatiaux, MUSIS renforcera les moyens d'observation optique et radar et CERES, la capacité d'écoute et de renseignement électromagnétique.

Résultat d'une initiative européenne le système MUSIS23(*), sera mis en oeuvre à partir de fin 2018 (lancement du premier satellite). Deux satellites supplémentaires devraient être livrés en 2020 et 2021.

Le système CERES24(*) qui repose sur une constellation de trois satellites, contribuera, avec les moyens terrestres, maritimes et aéroportés de recherche et d'interception des émissions électromagnétiques, à la détection, à la caractérisation et au suivi des menaces, ainsi qu'à la connaissance des théâtres dans la profondeur. Il sera livré en 2020.

Les moyens aéroportés. Au cours de cette période devraient être livrés :

- fin 2019 et en 2020, 2 avions légers de surveillance et de reconnaissance (ALSR), commandés en 2016 ;

- en 2019, les deux derniers systèmes de drones MALE25(*) REAPER26(*) et qui pourront à l'horizon 2020-2021 être dotés d'une charge ROEM27(*).

Les forces terrestres seront dotées des 3 premiers systèmes de drone tactique (SDT) Patroller28(*) en 2019 et 2020, et des drones tactiques légers avec des capacités de renseignement multi-capteurs et une option d'armement, seront acquis en 2019 pour les forces spéciales.

(2) A partir de 2025, d'autres équipements importants seront livrés ou commandés

Dans le domaine des moyens satellitaires, le successeur de MUSIS sera commandé au cours de la LPM afin être livré avant 2030. Le programme « CERES successeur » devra assurer, à l'horizon 2028-2030, la pérennité de la capacité spatiale d'écoute électromagnétique.

Au sein des moyens aéroportés :

- une charge utile de guerre électronique (CUGE) sera acquise pour une entrée en service en 2025 et 2 autres devraient être livrées au cours de la prochaine LPM, pour atteindre l'Ambition 2030.

LE PROGRAMME CUGE

Il s'agit de remplacer les 2 C160 Gabriel dont le retrait du service devait intervenir en 2023 et dont la prolongation est à l'étude. L'entrée en service de cet équipement doit faire l'objet d'un point de vigilance particulier, car toute indisponibilité des équipements actuels vieillissants ou tout retard dans le programme risquent de créer un trou capacitaire, d'autant qu'il n'est prévu l'acquisition que d'un seul appareil en 2025 pour remplacer les deux C160 Gabriel. Ces équipements seront portés par de nouveaux appareils de type Falcon, ce qui accroîtra le rayon d'action (>à 10 000km) des avions actuels.

- 6 ALSR devraient être commandés au cours de la prochaine LPM pour atteindre l'Ambition 2030 de 8 appareils en service, soit un quadruplement de la flotte.

- les études menées en coopération avec l'Allemagne, l'Italie et l'Espagne en vue du lancement d'un drone MALE européen en 2019 et la livraison d'un premier système en 2025 seront poursuivies29(*).

S'agissant du renseignement naval, l'effort se traduira :

- par la commande au cours de la LPM d'un bâtiment léger de surveillance et de recueil de renseignement (BLSR)30(*) ;

- par la commande au cours de la prochaine LPM de 15 systèmes de drones aériens de la Marine Nationale (SDAM)31(*) dont un démonstrateur sera mis en service en 2021. On peut s'étonner de l'écart entre cette mise en service et la commande. Le besoin opérationnel et les évolutions technologiques risquent d'accélérer le processus d'obsolescence de cet équipement.

Dans le domaine terrestre, un complément d'acquisition de 3 systèmes supplémentaires de drones tactiques ainsi que l'intégration et le soutien de 4 charges utiles de guerre électroniques seraient réalisés au cours de la prochaine LPM pour atteindre l'Ambition 2030 de 5 systèmes en service à l'horizon 2026-2027.

(3) Le traitement et l'exploitation de l'information : un enjeu majeur

Un effort crucial sera engagé pour mettre en oeuvre, en utilisant les « technologies des données massives » et de l'intelligence artificielle, des processus plus performants de traitements et d'analyse.

Pour faire face à l'afflux des données issues des différents capteurs, mais aussi pour assurer la sécurité de ces flux, la modernisation des systèmes d'information de la fonction interarmées du renseignement est nécessaire. La mise en service d'un système optimisé du renseignement interarmées (SORIA) est prévue d'ici à 2025. Elle s'inscrit dans les efforts de convergence et de rationalisation des systèmes d'informations opérationnels et de communication (SIOC) des armées qui seront poursuivis avec la mise en service opérationnel progressive du système d'information des armées (SIA32(*)). Cet enjeu a été perçu par la DGA qui travaille notamment à la conception d'un programme ARTEMIS - pour Architecture de Traitement et d'Exploitation Massive de l'Information Multi-source - qui devrait constituer un outil particulièrement précieux pour la conduite de la fonction « connaissance et anticipation ».

Ces développements, notamment dans le domaine du renseignement, sont stratégiques et méritent une attention vigilante.

Les efforts seront également amplifiés dans le cadre de la modernisation des capacités interministérielles mutualisées entre les services, développées par la DGSE, et par celle de ses capacités propres. Un doublement du budget d'investissement au cours de la LPM est l'objectif à atteindre.

Le développement de technologies innovantes suppose des processus de RD et d'acquisition plus modernes, au plus près des besoins des utilisateurs et mieux à même de profiter des avancées en cours dans le secteur civil. Une meilleure articulation entre les domaines de la recherche universitaire, des entreprises innovantes et des armées devrait être recherchée.

(4) L'arrivée des personnels et des équipements impliquent enfin des infrastructures nouvelles.

Un programme immobilier important est en cours à la DGSE. Des projets de réaménagements et de modernisation pour la DRSD et de regroupement sur la base de Creil pour la DRM ont été décidés.

2. Une dimension partenariale à approfondir

Il est, enfin, attendu dans le cadre du rééquilibrage des fonctions stratégiques au profit de la « connaissance et anticipation », un approfondissement de la coopération avec les partenaires alliés, notamment européens. Si le renseignement demeure un attribut fort de souveraineté, qui se recueille et s'analyse dans un cadre souverain et se partage le plus souvent en bilatéral, il est clair qu'il s'inscrit au sein des capacités discriminantes à forte valeur ajoutée, dont la capitalisation peut jouer un rôle moteur, voire fédérateur dans des coalitions. L'accélération de l'arrivée de matériels nouveaux et le renforcement de la préparation de l'avenir constituent des atouts majeurs et permettent de susciter un effet d'entraînement au profit de nos partenaires. La poursuite à une échelle européenne de certains programmes, notamment en matière de renseignement d'origine image avec Hélios puis MUSIS ou le programme de drone MALE constituent des exemples de ces opportunités.

G. LE PATRIMOINE IMMOBILIER DES ARMÉES EST DÉGRADÉ : SA REMISE À NIVEAU EST URGENTE

Au cours de la précédente LPM, votre commission n'a cessé de dénoncer la lente dégradation du patrimoine immobilier des armées, faute d'entretien suffisant. Cette réalité, que nous constatons lors de nos déplacements sur le terrain, n'est pas acceptable au regard des efforts demandés à nos soldats. La remise à niveau des infrastructures de vie et l'amélioration des conditions de logement sont aujourd'hui des priorités auxquelles votre commission sera particulièrement attentive. Elle approuve la remontée en puissance de la fonction immobilière que prévoit la LPM, mais s'interroge sur l'échelonnement de cet effort, et sur sa soutenabilité.

1. Un redressement de la fonction « infrastructure » rendu indispensable par des années de sous-investissement

Dans le domaine immobilier, le Sénat a estimé, en 2017, les besoins des armées à 2,5 milliards d'euros supplémentaires sur six ans, dont 1,5 milliard d'euros pour les infrastructures, 800 millions d'euros pour la maintenance et 200 millions d'euros pour des opérations diverses33(*).

Comment en est-on arrivé là ?

Pour la moitié d'entre eux, ces besoins étaient déjà connus lors de l'élaboration de la LPM 2014-2019, mais avaient été écartés pour respecter le cadrage financier alors défini.

Par ailleurs, des besoins non anticipés, notamment pour l'accueil du programme Barracuda, et des besoins nouveaux de sécurité et de protection ont dû être financés à enveloppe constante, ce qui a conduit à différer ou annuler des opérations dites « non technico-opérationnelles ». En clair, « les dépenses impératives ont évincé les dépenses urgentes »34(*). La répartition de l'effort entre infrastructures opérationnelles et infrastructures de vie a été progressivement modifiée, en cours d'application de la LPM. L'équilibre initial s'est ainsi déformé, sous l'effet de la priorité qu'il a fallu accorder aux infrastructures opérationnelles, faute de crédits suffisants.

Enfin, la remontée en puissance décidée en 2015, avec l'augmentation des effectifs de la force opérationnelle terrestre (+11 000), a également suscité de nouveaux besoins.

En conséquence, le budget consacré à l'entretien du parc immobilier est aujourd'hui notoirement insuffisant. Ce budget est passé, en 10 ans, de 6 à 2 euros au mètre carré. Tandis qu'un bâtiment est en principe construit pour 50 ans, ceux du ministère des armées le sont pour 90 ou 100 ans, ce qui constitue un héritage préoccupant.

Ce sous-investissement a un coût financier, puisque des opérations différées sont généralement plus onéreuses que des opérations réalisées en temps utile. Mais il a surtout un coût humain, que le Haut Comité d'évaluation de la condition militaire (HCECM)35(*) dénonce de façon récurrente. Le délabrement de certaines installations participe d'une « usure » et d'une baisse du moral des personnels.

Le plan d'action « Condition de vie du personnel » (Condipers), décidé en 2014 et doté de 627 millions d'euros, n'a permis de répondre qu'à une partie des situations les plus urgentes. Ce plan a permis l'identification de 697 « points noirs », dont 84 % avaient été traités à l'été 2017, représentant 44 % des crédits du plan, ce qui signifie que les travaux les plus lourds restaient à réaliser. De nombreux ensembles d'alimentation et d'hébergement ne sont toujours pas aux normes du plan Vivien lancé en... 1996 !

2. L'effort permis par la LPM

Le rapport annexé précise que la LPM doit permettre, « dans un premier temps », de « réparer l'existant », puis, « dans un second temps », « de remettre à niveau » le parc immobilier du ministère. Il s'agira donc d'abord de combler le sous-investissement des précédentes LPM.

D'après les informations fournies par M. Jean-Paul Bodin, secrétaire général de l'administration du ministère des armées, lors de son audition par votre commission le 11 avril 2018, la LPM doit permettre un niveau d'investissement moyen dans les infrastructures de 1,7 milliard d'euros par an sur les années 2019 à 2022, pour atteindre 2 milliards d'euros en 2025. L'effort annuel moyen était de 1,3 milliard d'euros sous la précédente LPM, ce qui représente un effort supplémentaire de +400 millions d'euros.

Par ailleurs, sur un total de 13,6 milliards d'euros d'investissements, 7,4 milliards d'euros seront consacrés au financement de l'adaptation des infrastructures dites « capacitaires », dont 3,5 milliards d'euros pour les programmes d'infrastructures majeurs d'accueil et 3,9 milliards d'euros pour la remise à niveau des installations portuaires et aéroportuaires, l'accompagnement de la remontée en puissance de la force opérationnelle terrestre, ainsi que les autres grands chantiers.

Investissements dans le domaine des infrastructures (2019-2025)

M€ courants

Total 2019-2025

Adaptation capacitaire
des forces et plans ministériels (CONDIPERS, plan famille, SECPRO...)

7 400

Maintenance (ML +MC)

3 284

Entretien et loyers (FAS)

1 844

Opérations MINARM (DRSD, La Rochelle, Hao, ...)

665

Adaptation capacitaire
hors forces

406

Total

13 600

   

M. Jean-Paul Bodin, secrétaire général pour l'administration du ministère des armées, a apporté les précisions suivantes, conformes aux éléments figurant dans le rapport annexé à la présente LPM : « Outre l'hébergement et le logement déjà évoqués, la LPM portera un effort sur les infrastructures de vie courante afin de les mettre aux standards modernes. Un plan relatif aux infrastructures des lycées militaires de la défense d'une centaine de millions d'euros, sera mis en oeuvre en début de LPM, en vue de remettre à niveau les bâtiments et de renforcer les capacités d'accueil des lycées. Nous pensons investir une centaine de milliers d'euros sur ces derniers. La période sera consacrée au renforcement des capacités de maintenance et de maintien en condition. 3,2 milliards d'euros seront ainsi consacrés à la maintenance, soit le double de l'investissement programmé par la précédente LPM. Certains pourraient penser qu'il s'agit d'un effort insuffisant. Mais il nous faut doser la répartition des efforts. »

La LPM prévoit la réalisation des infrastructures d'accueil et de soutien des équipements militaires, en particulier pour les programmes Barracuda, frégates multi-missions (FREMM), Rafale, A400M et MRTT (multirole tanker transport), Scorpion, ainsi que la poursuite des investissements de remise à niveau et de sécurité-protection des installations existantes.

Cette LPM permet, en outre, de consolider le plan Familles, décidé en 2017. Ce plan représente une enveloppe financière supplémentaire de près de 530 millions d'euros sur la période 2019-2025.

D'après les informations fournies à votre commission par le ministère des armées :

- le volet « infrastructure » du plan Familles prévoit, s'agissant du logement familial en métropole, une augmentation nette de l'offre de logement de 660 unités. De nouveaux logements domaniaux doivent être construits outre-mer, notamment à Mayotte (24 unités), en Guyane (65 unités).

- En région parisienne, le parc de logements doit être augmenté de 400 unités d'ici à 2022. En outre, le ministère récupèrera à titre gratuit 50 des 250 logements sociaux qui seront construits par la ville de Paris sur la fraction du site de l'îlot Saint-Germain qu'elle devrait acquérir, où d'autres réservations (payantes) sont possibles. Par ailleurs, l'offre d'hébergement en Ile-de-France pour les cadres (sous-officiers) célibataires doit augmenter de 410 unités. Outre l'Ile-de-France, le plan Familles cible la base de défense de Toulon, autre zone de fortes tensions locatives. L'objectif est, à terme, d'atteindre des taux globaux de satisfaction des demandes de logement de 70 % en Ile de France et de 65 % à Toulon.

Votre commission présentera des amendements sur le volet immobilier de la LPM, insuffisant.

II. UN EFFORT QUI NE PEUT MASQUER CERTAINES FRAGILITÉS

A. L'AUGMENTATION DES CRÉDITS DOIT ÊTRE RELATIVISÉE ET DEVRA ÊTRE CONTRÔLÉE PAR LE PARLEMENT

Les lois de programmation militaire (LPM) ont, par nature, une forte dimension financière. Si ce projet de LPM comporte, comme les précédentes, un volet normatif, la dimension de définition et d'inscription dans la durée du volume de l'effort de défense est la caractéristique principale de ces textes.

Il convient tout d'abord de traiter rapidement la question du désormais fameux niveau de 2 % du PIB pour l'effort de défense, qui a trop focalisé l'attention. Votre commission avait déjà expliqué ce point il y a un an, en indiquant que « le seuil de 2% du PIB affectés au budget de la défense n'a guère de valeur en soi. Référentiel de l'OTAN procédant d'une logique de partage du « fardeau », cet indicateur imparfait revêt pourtant un utile rôle mobilisateur »36(*). Il correspond en réalité, vu le niveau actuel du PIB, à environ 50 milliards d'euros par an. Le chiffre important est donc celui-là, et pas cette notion de 2 %, et encore moins un débat sans objet pour savoir si la France répondrait ainsi à une demande de l'OTAN.

Le débat qui vous est soumis aujourd'hui est donc moins théorique : le budget de la défense est actuellement de 34,2 milliards d'euros. L'objectif est de 50 milliards d'euros en 2025, soit une hausse moyenne de 2,3 milliards d'euros par an. En réalité, 57 % de l'effort seraient fournis sur les trois dernières années, les moins assurées. Et encore ces trois dernières années, déterminantes du succès ou de l'échec de cette LPM, ne sont pas tout à fait sur le même pied : à une progression des crédits de 1,7 milliard d'euros en 2019, 2020, 2021 et 2022 succèderait une marche à 3 milliards d'euros en 2023. Pour les deux dernières années (2024 et 2025) « les crédits budgétaires (...) seront précisés par des arbitrages complémentaires »37(*).

Il y a donc, en réalité, plusieurs LPM dans ce texte : une portant sur 2019-2021, dont la trajectoire paraît claire ; une portant sur la période 2022-2023, qui sera redéfinie en 2021 ; et une plus hypothétique portant sur 2024-2025, qui est plus un horizon d'intentions, sur le plan financier38(*).

Naturellement, on ne saurait reprocher à une loi de programmation d'avoir un caractère d'orientation de moins en moins précis à mesure que l'horizon temporel s'éloigne. La difficulté tient plus à la coexistence d'objectifs chiffrés établis, notamment en matière d'équipements et d'effectifs, de façon précise pour 2025, alors même que le sous-bassement financier de ces engagements est assez fragile.

C'est d'autant plus vrai que l'entrée en LPM a été ratée, puisque l'année 2018 sera, en quelque sorte une année blanche, servant essentiellement à absorber le contrecoup de la régulation budgétaire décidée par le Gouvernement au second semestre 2017 et, dans une moindre mesure, le début de la rebudgétisation des OPEX dans la mission Défense.

Enfin, votre commission se doit de prendre certaines annonces avec le recul propre au contrôle parlementaire : il en va ainsi de l'augmentation annoncé de l'effort de recherche. On ne peut que remarquer le caractère relativement flou des annonces faites. Ainsi de l'engagement souvent mis en valeur d'une augmentation du montant des crédits d'études amont : le rythme de cette montée en puissance n'était pas précisé dans le texte, puisque le projet prévoit que « les études amont feront l'objet d'un effort particulier pour atteindre un montant annuel d'1 milliard d'euros courants à partir de 2022 »39(*). Votre rapporteur a toutefois obtenu le cadencement prévisionnel de cette montée en puissance, résumé dans le tableau ci-dessous :

AUGMENTATION DES CRÉDITS D'ÉTUDE AMONT

Année

2019

2020

2021

2022

2023

Ressources (M€ courants)

762

832

901

1000

1020

Source : réponse du Gouvernement au questionnaire écrit de la commission

Certes, ces différents éléments ne remettent pas en cause l'augmentation prévue des crédits et des effectifs, qui avaient baissé de façon quasi-continue depuis la fin de la Guerre froide.

Mais ils sont autant de signaux appelant le Parlement à la plus grande mobilisation et à la vigilance la plus soutenue dans l'exécution de cette LPM. Le Gouvernement entend prendre des engagements forts devant la Nation : il devra agir à la hauteur de ses engagements. Rien ne serait pire, en effet, après avoir affirmé que le temps du renouveau et du redressement de notre défense était venu, que d'éteindre les espoirs suscités par les annonces du Gouvernement.

Pour accroître les chances que cette LPM soit un succès et marque le tournant décisif que nos concitoyens attendent, votre commission formulera des propositions pour améliorer le suivi parlementaire de l'exécution de la programmation. Ce suivi portera en particulier sur l'effort promis sur l'équipement des forces.

A cette fin, votre commission vous présente deux amendements :

- Le premier tend à obtenir du Gouvernement une trajectoire détaillée des tableaux d'équipements figurant au rapport annexé à l'article 2 de la LPM. En effet, il est crucial de pouvoir suivre l'avancement du programme d'équipement proposé par la LPM. Cela ne peut être fait qu'en connaissant les points de passages annuels menant du point de départ (2019) au point d'arrivée (fin 2025) et, en particulier, le point de passage essentiel de 2021, année de l'actualisation de la LPM. Malgré ses demandes, votre commission n'a pas obtenu du Gouvernement ces informations en amont du débat sur le projet de LPM. Elle entend en disposer à l'avenir, et à cette fin l'inscrire dans la LPM ;

- Le second, qui participe du même esprit, tend à informer les commissions parlementaires de l'élaboration et du contenu de la version actualisée du référentiel (VAR), document capacitaire qui ajuste annuellement les prévisions des LPM. Ce document doit naturellement conserver une diffusion restreinte et il conviendra au Gouvernement et aux commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat de définir les modalités précises permettant de garantir la confidentialité des informations de la VAR.

Ces deux amendements sont une réponse au fait qu'en l'état, le texte est insuffisamment précis. En effet, il fixe un objectif à 7 ans (fin 2025) pour les principaux équipements40(*). Or votre Rapporteur a souligné les aléas qui pèsent sur cet horizon relativement lointain. C'est pourquoi votre commission souhaite :

- Obtenir une version plus détaillée de ces tableaux, permettant de suivre année après année le cheminement vers les objectifs de 2025. En effet, la réalité sera sensiblement différente selon que les matériels arriveront massivement en fin de période, ou de façon plus régulière. Le report de l'essentiel de l'effort en fin de programmation, qu'on peut redouter au vu de la trajectoire financière proposée, serait problématique dans de nombreux secteurs, en particulier ceux connaissant un trou capacitaire et ceux marqués par une obsolescence avancée des matériels ;

- Mettre en place un suivi régulier par les commissions parlementaires en charge de la défense du respect de cette trajectoire d'équipement. Cela permettra de détecter rapidement les écarts par rapport aux prévisions, et d'analyser avec le Gouvernement les raisons de ces retards, leurs conséquences et les moyens d'y remédier si besoin. Le Sénat avait introduit la base de ce suivi dans l'avant-dernière LPM, ce qui avait permis la mise en place de conférences régulières au cours desquelles le Gouvernement présentait l'avancement des programmes. Cette pratique s'est ensuite perdue au cours de la dernière LPM. L'Assemblée nationale a introduit un dispositif qui reprend et élargit l'ancien dispositif. Les deux amendements de votre commission viennent donc compléter cet ensemble.

Deux raisons rendent essentiel que l'effort d'investissement annoncé soit tenu dans la durée :

1°) les investissements militaires, regroupés pour l'essentiel dans le programme budgétaire 146 de la mission Défense, sont, dans le budget de l'Etat, la cible privilégiée des régulations budgétaires. Cela s'explique par plusieurs facteurs :

- Les montants, en premier lieu : les investissements de défense sont le premier poste d'investissement de l'Etat, et de très loin ;

- Le caractère relativement lointain de leur incidence pour la vie quotidienne des Français ;

- L'horizon temporel : l'investissement, par nature, se déploie sur des durées longues et son étalement dans le temps peut sembler, à première vue, relativement indolore. C'est particulièrement vrai en matière de défense, où la définition, la conception et la fabrication d'une nouvelle génération d'équipement s'étend sur plusieurs décennies. C'est ce qui explique que le choix de l'étalement des grands programmes militaires a été fait largement ces dernières années.

Or cet étalement des programmes au fur et à mesure de leur avancement est porteur de très nombreux effets pervers :

- il est coûteux pour la vie des militaires, dont la sécurité et la sûreté sont par définition moins bien établies avec l'usage de matériels vieillissants, voire obsolètes ;

- il est coûteux en termes de ressources humaines, puisqu'il compromet la fidélisation de militaires, le matériel et les installations vieillissants renvoyant un signal négatif et démobilisant ;

- il est coûteux financièrement, comme cela a été montré à plusieurs reprises par la Cour des Comptes, à la fois du fait des pénalités et compensations versées aux industriels dont le plan de charges est décalé, comme ce fut le cas notamment pour les FREMM ; mais aussi du fait des coûts de MCO de plus en plus importants sur des matériels à bout de souffle ;

- il est coûteux sur le plan opérationnel et technique. Les retards importants font que, dans un domaine où l'innovation technologique a toujours été très forte, mais s'accélère encore, un matériel peut être en partie dépassé dès sa livraison, ou imposer, en cours de production, le passage à un standard plus évolué, lui-même générateur de coûts et de délais supplémentaires.

2°) La souveraineté nationale repose sur l'existence d'une BITD française et européenne. La remise en cause en cours de chemin de programmes lourds ou l'absence de prévisibilité sur les calendriers industriels sont de nature à fragiliser les industries de défense, et ne les encouragent pas à exposer les investissements considérables nécessaires au développement de matériels du meilleur niveau. Naturellement, celles-ci ne peuvent dépendre du seul marché national, qui n'offre pas les débouchés suffisants. Mais encore faut-il que les commandes passées soient honorées et, au-delà même des commandes, que les trajectoires soient en gros respectées. Les volumes présentés dans le rapport annexé pour 2025 et 2030 vont constituer, à partir de maintenant, l'horizon de travail de la BITD pour ce qui est du marché national.

B. LES COOPÉRATIONS EUROPÉENNES : HYPOTHÈSE OU HYPOTHÈQUE ?

La LPM fait le pari audacieux d'un développement très significatif des coopérations européennes. A la base de ce pari, il y a un constat qui ne peut qu'être partagé : à l'heure de l'intensification de la concurrence sur les marchés de l'armement, et de la diffusion rapide des innovations, qui rend plus difficile la conservation d'avantages technologiques, les grands acteurs de l'industrie de défense ne pourront survivre qu'en ayant atteint une taille critique. Si l'Europe a encore des positions importantes sur ces marchés, sa production est morcelée, ce qui semble conduire logiquement à promouvoir des coopérations et des rapprochements permettant d'atteindre la taille critique nécessaire au développement des grands programmes futurs.

Mais une fois ce constat posé, il n'est pas possible d'éluder les difficultés que rencontrera cet effort. Celles-ci sont essentiellement d'ordre politique, et de plusieurs natures :

- La première d'entre elles découle du choix politique des Britanniques. Avec le Brexit, la défense européenne est confrontée à un redoutable défi. Votre commission estime indispensable de préserver, dans le cadre des négociations avec le Royaume-Uni, le rôle de partenaire essentiel de ce pays en matière de défense. Sur le plan opérationnel, il n'est que de rappeler l'opération Hamilton récente pour souligner à quel point ce pays, s'il sort de l'Union européenne, reste un élément fondamental de la défense de l'Europe ;

- La seconde est historique : il s'agit de l'existence de l'OTAN, et des conditions de compatibilité de l'Europe de la défense avec l'alliance atlantique. Dans la conception française, les deux se renforcent, et l'OTAN sera d'autant plus crédible que les Etats-Unis pourront « partager le fardeau » avec une Europe de la défense qui existe en tant qu'acteur organisé et autonome. Mais il faut avoir la lucidité de reconnaître que cette conception est inégalement partagée par les autres membres de l'alliance. Certains pays, notamment de l'Europe centrale et orientale, comptent essentiellement sur l'OTAN pour assurer leur défense. La conséquence de cet état de fait est opérationnelle, mais elle est aussi industrielle, dans la mesure où ces pays entendent conforter le lien de défense qui les attache aux Etats-Unis par leurs achats de matériels militaires. Ceci explique le paradoxe de la préférence accordée par des pays européens aux matériels américains, alors même qu'existent des matériels européens équivalents, voire d'un rapport qualité-prix plus avantageux. Or cette réalité, en restreignant le marché potentiel des produits européens, constitue une menace pour l'existence d'une BITD européenne forte et autonome ;

- La troisième difficulté tient aux divergences d'intérêt nationaux des différents pays européens, soit que chacun entende pousser son champion, soit que, dans le meilleur des cas où existerait un champion européen de taille mondiale, les différents pays aient comme préoccupation principale le retour industriel des programmes pour leur économie nationale, en terme d'emploi, de croissance et de transferts de technologies. La question est donc de savoir si les gouvernements des pays européens ont la capacité politique de dépasser leurs intérêts de court terme pour faire prévaloir une vision de plus long terme ;

- La quatrième difficulté découle de la précédente : les pays européens partagent-ils, ou peuvent-ils partager, la conception française d'une Europe-puissance, autonome, indépendante et capable d'assurer sa défense, certes en lien avec ses alliés de l'OTAN ? Rien n'est moins sûr.

Par conséquent, cette LPM repose sur un pari : celui que la France puisse trouver un écho favorable à sa conception particulière de l'effort de défense, dont l'objet principal est la souveraineté politique et l'indépendance nationale. Ce pari, il faut le reconnaître, est loin d'être gagné, et de toutes les difficultés que le Gouvernement aura à surmonter pour faire de cette LPM un succès, celle-ci sera assurément la plus grande.

De ce point de vue, les derniers développements sont ambigus, renvoyant à nouveau l'image du verre à moitié vide et à moitié plein. Le Gouvernement a en effet annoncé le 26 avril avoir négocié avec l'Allemagne des avancés sur trois programmes aériens : le SCAF (Système de combat aérien futur), les drones MALE européens et les aéronefs de patrouille maritime. Le SCAF est bien sûr le plus important, tant il engage l'avenir.

Par cet accord, la France et l'Allemagne s'engagent à développer ensemble leur système aérien majeur, système global incluant avions, drones et environnement de communications et de systèmes électroniques. Ce choix est si engageant que tout doit être mis en oeuvre pour qu'il soit un succès. Et si ce chemin devait conduire au succès et à l'apparition, pour la première fois, d'un chasseur européen unique de classe mondiale, il s'agirait de fait là d'une avancée considérable pour l'Europe de la défense. Le crédit devra alors, en 2040 et après, en être rendu au Président de la République et au Gouvernement actuels.

Votre commission suivra naturellement ce dossier crucial avec la plus grande attention. Une rencontre prochaine avec les députés allemands de la commission Défense du Bundestag permettra d'en débattre.

Qu'il soit permis ici de rappeler aussi pourquoi ce choix politique, qui engage et structure l'avenir de notre défense, est loin d'être une évidence sur le plan matériel. Que l'on songe à l'opération Hamilton : l'Allemagne n'y a pas participé (l'aurait-elle voulu qu'elle n'en aurait pas eu, aujourd'hui, les moyens) et l'a soutenue avec une chaleur pour le moins contenue. Par ailleurs, l'opération Hamilton a été conduite entre trois armées qui, si elles ont des doctrines différentes, ont en commun d'avoir structuré leurs forces aériennes autour de la composante nucléaire, c'est-à-dire en posant comme impératif absolu et premier la capacité à frapper dans la profondeur en tout lieu et toutes conditions. La conception allemande n'est en rien celle-là.

Il y a donc lieu de se demander dans quelles conditions l'Allemagne sera disposée à développer un outil disposant de capacités dont elle n'aura, pour un certain nombre des plus exigeantes d'entre elles, jamais l'usage (car l'avion du SCAF devra être capable de mener un raid nucléaire). On voit combien les conditions du succès sont exigeantes : amener l'Allemagne à franchir le pas consistant à doter l'Europe d'un système de combat aérien de classe mondiale, tout en assumant qu'elle n'utilisera pas une partie de ses capacités, mais dans le but politique de construire l'Europe de la défense et de rejoindre la conception française d'une Europe-puissance... Votre commission ne dispose pas, à ce jour, hormis les informations publiques annoncées le 26 avril, d'éléments révélant un tel tournant majeur de la pensée stratégique de notre partenaire allemand. Il espère donc avoir rapidement la confirmation de ce cours nouveau des choses en Europe.

Cette confirmation sera d'autant plus attendue par la communauté de défense que plusieurs éléments pouvaient inciter au scepticisme :

- La complexité de la situation politique en Allemagne, avec la constitution de la Grande Coalition et une approche présentée comme restrictive en matière d'armement (or, le SCAF aura besoin, naturellement, de marchés à l'export) ;

- Des approches en matière terrestre dont la convergence n'était pas nécessairement évidente, que ce soit pour le char futur (Main Ground Combat System - MGCS) ou pour les réflexions sur l'artillerie du futur ;

- Une situation de concurrence particulièrement exacerbée dans le domaine naval, en particulier pour ce qui est des sous-marins, aux antipodes de toute idée de partenariat ou de coopération.

Or pour que le SCAF soit un succès, il faudra une vision politique commune, qui aura donc vocation à rayonner à terme dans toutes les branches de la défense, et non un simple partenariat industriel limité à un domaine fini. Votre commission examinera donc ce sujet avec la plus grande attention dans les mois et les années à venir.

C. LE REDRESSEMENT DES EFFECTIFS RESTE MODESTE ET CONCENTRÉ SUR LA FIN DE LA PROGRAMMATION

1. Des recrutements moins nombreux et plus lents qu'espéré

Si l'effort consenti en matière d'effectifs mérite d'être souligné, particulièrement dans un contexte où nombre d'autres ministères sont beaucoup moins bien traités, il reste moindre que celui que votre commission avait, dans un rapport d'information de l'année dernière, estimé nécessaire (+15 000 sur la programmation) pour préserver notre modèle d'armée dans le contexte d'un niveau d'engagements durablement élevé à l'extérieur et à l'intérieur.

Alors qu'ils ont été particulièrement éprouvés par les précédentes programmations dont ils ont supporté une grande part des déflations, les services de soutien risquent ainsi de ne pas bénéficier d'augmentations de postes. A tout le moins, la baisse de leurs effectifs devrait être stoppée. Ils devront donc trouver des marges de manoeuvre dans les redéploiements liés à la poursuite de la transformation (diminution du nombre de bases de défense, réorganisation liée notamment à la numérisation et redéploiements).

Par ailleurs, on ne peut que relever l'inégale répartition des créations nettes de postes sur la durée de la programmation, retracée à l'article 5 du projet de loi :

CADENCEMENT DES AUGMENTATIONS D'EFFECTIF

(En équivalents temps plein)

 

2019

2020

2021

2022

2023

Total 2019-2023

2024

2025

Augmentation nette des effectifs

450

300

300

450

1 500

3 000

1 500

1 500

Source : article 5 du projet de LPM

Les créations de postes représenteront 300 à 450 ETP par an, soit 1 500 ETP en tout, entre 2019 et 2022, et 1 500 ETP par an, soit 4 500 ETP en tout, entre 2023 et 2025. Ainsi ce sont ¾ des créations nettes de postes qui interviendront dans la deuxième moitié de la programmation. Or, force est d'admettre que les engagements pris pour la période postérieure à 2022 sont de portée très relative, n'engageant pas l'actuel Gouvernement.

Selon les précisions apportées par la directrice des ressources humaines du ministère des armées lors de son audition, les créations de postes de début de programmation devraient être prioritairement affectées au renseignement et à la cyberdéfense, alors que celles prévues en deuxième partie de programmation seront plus particulièrement destinées aux unités opérationnelles et à leur environnement, ce qui rend très hypothétique l'éventualité d'un effort en faveur du soutien et laisse ce problème sans solution.

Enfin, il convient d'évoquer l'hypothèque majeure que représenterait toute contribution des armées à la mise en oeuvre d'un éventuel service national universel. Si l'encadrement de 800 000 jeunes par an pendant un mois (hypothèse plausible) devait être réalisé par des militaires, ce sont près de 20 000 ETP qui devraient être consacrés à cette mission, soit près de trois fois la hausse des effectifs prévue pour l'ensemble de la programmation. Si le Président de le République s'est engagé à doter ce projet de SNU d'un financement spécifique distinct de la programmation, votre commission souhaite naturellement inscrire dans le texte de la loi que les effectifs éventuellement nécessaires à la mise en oeuvre du SNU n'étaient pas compris dans ceux visés à l'article 5 du projet de loi. A défaut, cette LPM se terminerait par un effondrement des capacités de nos armées.

2. Nouvelle politique de rémunération des militaires et réforme des retraites : des chantiers à suivre de près

La programmation prévoit la mise en oeuvre, annoncée depuis plusieurs années, d'une politique ambitieuse de rénovation de la solde des militaires. Selon le rapport annexé, cet important chantier, qui sera lancé en 2021, vise, d'une part, à « faciliter la maîtrise de la masse salariale », d'autre part, à « simplifier le système indemnitaire en améliorant sa lisibilité ».

De fait, pas moins de 174 primes et indemnités composent ce système devenu un véritable maquis. Comme le relèvent nos collègues Joël Guerriau et Gilbert Roger dans leur rapport pour avis sur la loi de finances pour 2018 consacré au programme 212, nombre de ces primes ont été créées au coup par coup afin de compenser une sujétion spécifique, résoudre un problème d'attractivité, valoriser certaines compétences ou encore -notamment chez les militaires du rang- compenser la faiblesse de la rémunération indiciaire.

Une simplification apparaît nécessaire, en vue de rendre le système plus lisible mais également plus simple à gérer, notamment dans la perspective du remplacement du calculateur Louvois par le nouveau logiciel de paie Source Soldes.

Cette réforme devra cependant s'attacher à préserver et même à renforcer l'attractivité des armées, en particulier dans les métiers connaissant des difficultés de recrutement ou de fidélisation. 480 millions d'euros sont ainsi prévus dans la programmation 2019-2025 pour mener à bien cette réforme techniquement délicate et sensible, qui impliquera la mise en place de mesures compensatrices pour les personnels qui verraient leur solde diminuer.

Par ailleurs, une attention devra être portée, dans un souci d'équité, à la transposition aux militaires des mesures indiciaires ou indemnitaires affectant la rémunération des fonctionnaires civils. Si une disposition en ce sens figure au paragraphe 246 du rapport annexé, votre commission présentera un amendement pour prévoir que cette transposition doit intervenir « sans délai », conformément à l'article L .4123-1 du code de la défense.

Trop souvent, en effet, la transposition aux militaires de mesures bénéficiant aux fonctionnaires civils intervient avec retard, entraînant des écarts ressentis comme inéquitables par les militaires. Une illustration récente en est le report d'un an, décidé à l'automne dernier, de la transposition aux militaires du protocole « Parcours professionnels, carrières et rémunérations » (PPCR) qui revalorise les grilles indiciaires et améliore les perspectives de carrières des agents publics, au motif de permettre le financement d'une indemnité compensatrice de la hausse du taux de CSG.

Notons que c'est dans le cadre de la transposition d'évolutions statutaires des corps homologues de la fonction publique hospitalière que l'article 9 du projet de loi tend à relever à 62 ans la limite d'âge des militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées, cette mesure apparaissant comme la contrepartie de grilles indiciaires revalorisées.

La réforme à venir des retraites, qui devrait consister à remplacer l'actuel système actuel par répartition par un système dits « à points », pose la question de la préservation des spécificités militaires dans le futur régime. Si l'on souhaite préserver l'attractivité des armées, il paraît indispensable de maintenir les bonifications d'annuités pour la pension dont bénéficient les militaires au titre de leur activité opérationnelle et de leurs carrières courtes, qui impliquent des départs en retraite précoces. Une disposition rappelant cette exigence figure dans le rapport annexé.

D. LE PARI « OBLIGÉ » DU MAINTIEN EN L'ÉTAT DES CONTRATS OPÉRATIONNELS S'ACCOMPAGNE D'UN EFFORT INSUFFISANT SUR LE SOUTIEN

Les contrats opérationnels prévus par la présente LPM prévoient quelques adaptations à la marge, mais ils semblent davantage dimensionnés par les contraintes budgétaires que par l'expression des besoins ou l'ambition politique. Ils vont donc une fois encore exiger des efforts très conséquents de nos forces armées.

Dans cette perspective, notre commission sera particulièrement attentive à l'actualisation prévue en 2021 par le présent projet de loi. Trop souvent, la programmation initiale se trouve mise à mal par des engagements pris ultérieurement qui entraînent le dépassement des objectifs initiaux et du modèle d'armées retenu. Ainsi, des amendements sont proposés pour prévoir d'ores et déjà que la clause de « revoyure » ne soit pas un vain exercice :

- il est indispensable que l'actualisation prenne en compte les engagements issus des sommets de l'OTAN. La mise en place d'une présence renforcée avancée dans la partie orientale de l'Alliance, décidée le 9 juillet 2016 au sommet de Varsovie, a mobilisé des troupes et équipements41(*), à moyens et effectifs constants des contrats opérationnels. Cette façon de procéder n'est pas sans conséquence, notamment sur la capacité des troupes françaises à maintenir un niveau de préparation opérationnelle satisfaisant ;

- il doit également être prévu que, lorsque de grands contrats d'exportation prévoyant un soutien de la part de nos armées (SOUTEX) sont signés, le Parlement soit informé des conditions de rétribution de la participation des armées et que leur impact soit pris en compte dans les actualisations de la LPM. Ce n'est pas sans incidence que des livraisons sont détournées des forces françaises au profit d'acheteurs étrangers42(*) : en témoignent par exemple les équipages de la marine nationale maintenus en activité sur des bâtiments anciens et coûteux en entretien. Les exemples pourraient être multipliés, notamment s'agissant de l'armée de l'air pour les Rafale : les armées ont été au cours de l'actuelle période de programmation la variable d'ajustement de ces grands contrats d'exportation d'armement, ce qui ne doit plus être le cas. Ainsi, les contrats des frégates FREMM et des Rafale conclus avec l'Égypte en 2015 ont entraîné des dépenses de plus d'un milliard d'euros dont seulement 75 % ont été couverts, d'une part par les remboursements des industriels soit 460 millions d'euros, et, d'autre part par l'actualisation de la LPM à hauteur de 370 millions d'euros. Le reste, de l'ordre de 300 millions d'euros, est demeuré à la charge des armées, dont près de 200 millions d'euros étaient des dépenses indirectes inhérentes aux prélèvements de matériels. En effet, dans ces deux cas d'espèce, la conclusion des contrats d'exportation ont conduit au décalage de la date de retrait du service actif de frégates ASM de type F70 et de Mirage 2000D et 2000-5.

Outre ces nécessaires actualisations, pour être tenus, ces contrats opérationnels reposent sur quatre conditions dont la réalisation est encore incertaine : une préparation opérationnelle suffisante ; un niveau de disponibilité technique des matériels compatible avec les objectifs des contrats opérationnels et des fonctions stratégiques ; une participation suffisante de la réserve à ce dispositif ; et la pleine efficience des services de soutien. Sur chacun de ces sujets, votre commission propose des amendements.

Jusqu'en 2022, les efforts seront concentrés sur les missions de dissuasion, de protection et les opérations en cours. La « recapitalisation de l'ensemble des savoir-faire » n'est annoncée qu'à l'horizon 2023, sans que les moyens dédiés ne soient énumérés, et sans objectif affiché, ni de niveau, ni temporel. La remontée au niveau des normes OTAN n'est même pas présentée comme un objectif du présent projet de loi. Votre commission propose de faire de la remontée de la préparation opérationnelle un objectif de la LPM, et modifiera le rapport annexé et le projet de loi en conséquence.

De même, l'annonce de l'augmentation des crédits consacrés au maintien en condition opérationnelle (MCO) et à l'entretien programmé du matériel (EPM), dont nous devons nous réjouir, après l'avoir tant appelée de nos voeux, n'est pas pleinement satisfaisante. Les éléments mis à disposition du Parlement dans le cadre du rapport annexé restent relativement peu précis. Un effort financier d'un milliard d'euros supplémentaire par an, sur la durée de la programmation, est annoncé. Les crédits consacrés à l'EPM devraient s'établir à 4,4 milliards d'euros.

Mais dans ce domaine, aussi essentiel que la préparation opérationnelle pour l'accomplissement des contrats opérationnels et des fonctions stratégiques, les coûts unitaires d'entretien augmentent de façon exponentielle, ainsi que les besoins liés tant à l'état des matériels vieillissants ou des matériels très neufs43(*) qu'aux conditions d'utilisation extrêmes des matériels sur les théâtres extérieurs. De plus, le modèle de MCO de l'armée de terre est en pleine évolution, se réorientant vers l'EPM. Enfin, la mise en place d'une nouvelles Direction de la maintenance aéronautique (DMAé) tente de remédier aux mauvais taux de disponibilité des hélicoptères et d'autres aéronefs.

Dans ces circonstances, les crédits prévus sont-ils suffisants ? Tous les besoins sont-ils satisfaits ou une hiérarchisation des priorités a-t-elle été définie ? Tous les chantiers de remontée de la disponibilité technique opérationnelle (DTO) ont-ils vocation à être menés en même temps, et dans le cas contraire, quels sont les axes d'action prioritaires ? Comment les besoins en MCO pourront-ils, le cas échéant, prendre en compte les futures grandes opérations de SOUTEX ? Autant de sujets éludés dans le rapport annexé. Là encore, faut-il d'ailleurs se réjouir de la prudence qui commande un tel choix ou la regretter ? Aucun objectif de maîtrise des coûts unitaires de MCO n'est affiché, aucun objectif de remontée de DTO n'est formulé. Votre commission propose un amendement qui fait de la clause de revoyure de 2021 un rendez-vous permettant de faire le point sur la DTO et ses grands enjeux.

De même, votre commission propose un amendement qui prouve l'attention qu'elle porte aux services de soutien, autre indispensable de l'efficacité des forces. Les services de soutien ont été la variable d'ajustement de la RGPP : sur la précédente période de programmation, le service de santé des armées (SSA) a perdu 8 % de ses effectifs. Il ne peut plus assurer ses projections que grâce à une profonde réorganisation, menée avec engagement, et grâce aux renforts de la réserve, dont il sera ensuite question. Le SSA, dont l'excellence est reconnue, jusque chez nos alliés, qui lui confient volontiers leurs blessés, est garant de la capacité des forces françaises à entrer en premier. Comme l'a trop souvent regretté votre commission, les services de soutien ne bénéficieront que du reliquat de la création d'effectifs prévus par le présent projet de loi. La sécurisation de l'évolution de la courbe d'emploi du SSA apparaît ainsi trop accessoire.

Enfin, votre commission soutient la prise en compte de la réserve dans l'accomplissement des contrats opérationnels, tant il est vrai, on l'a vu pour le SSA, que la contribution des réservistes est essentielle. Les mesures prévues en faveur de la réserve dans le présent projet de loi de programmation vont dans le bon sens, même si l'on peut regretter qu'elles se limitent presque toutes à l'emploi des réservistes et ne visent pas l'accroissement de leur vivier.

Votre commission propose un amendement ramenant à un niveau raisonnable le nombre de jours d'absence opposable par un réserviste à son employeur (8 contre 5 actuellement et 10 prévus aux termes du texte adopté par l'Assemblée nationale).

Ces améliorations proposées par notre commission au texte qui lui est soumis tendent à renforcer l'efficacité opérationnelle de nos armées, et à affirmer qu'une LPM ne peut être à hauteur d'hommes que si elle garantit leur niveau d'entraînement, la disponibilité de leurs équipements, ainsi que la performance de leurs soutiens, réserve comprise.

E. DES INTERROGATIONS SUBSISTENT SUR L'IMMOBILIER...

1. Sur le montant et l'échelonnement de l'effort

D'importants investissements sont indispensables pour transformer en profondeur l'environnement de vie des soldats. Si ces investissements doivent se traduire rapidement par « des actions visibles, concrètes et adaptées aux situations locales »44(*), le « wifi gratuit en garnison » annoncé par la ministre lors de la présentation du plan Familles le 31 octobre 2017, ne saurait constituer une réponse suffisante. Votre commission a pu régulièrement constater, ces dernières années, la vétusté, voire le délabrement de nombreuses installations.

Les investissements à venir doivent permettre de rompre rapidement avec une décennie de dégradation progressive du patrimoine immobilier.

Or « l'infrastructure opérationnelle et l'infrastructure de vie courante sont encore insuffisamment financées. En matière d'entretien, les sommes dévolues par mètre carré de surface de nos emprises demeurent notoirement insuffisantes »45(*).

Sur le contenu des investissements, la seule précision apportée par le rapport annexé concerne le plan relatif aux infrastructures des lycées militaires. Votre commission regrette que l'effort important que la LPM prévoit en faveur des infrastructures ne soit pas davantage détaillé.

D'après les informations fournies, l'axe 1 « LPM à hauteur d'homme » est doté de 1 milliard d'euros en moyenne sur la période 2019-2023, soit 5 milliards d'euros sur la durée totale de la programmation. Cet axe 1 se décline en deux volets : 450 millions d'euros en moyenne par an pour l' « amélioration des conditions d'exercice du métier des armes » (construction et entretien des sites d'entraînement) et 550 millions d'euros en moyenne par an, pour « l'amélioration du quotidien du soldat » (maintenance lourde, entretien, hébergement et logement familial, dont le plan Familles).

Votre commission sera particulièrement attentive à l'échelonnement dans le temps de cet effort en faveur de « l'amélioration des conditions d'exercice du métier des armes » et de « l'amélioration du quotidien du soldat », qu'elle estime urgent et prioritaire. Il doit être échelonné de façon équilibrée sur la durée de la programmation. Il ne saurait, en tout état de cause, être excessivement reporté en fin de période.

Il conviendra également d'être attentifs à ce qu'il n'y ait pas de déformation de l'effort en faveur des programmes capacitaires et au détriment des infrastructures de vie des militaires, comme ce fut le cas sous la précédente LPM.

Ce point est sensible, dans la mesure où environ 1,5 milliard d'euros d'opérations d'investissement ont été repoussées au-delà de la période couverte par programmation (voir encadré).

Des investissements reportés après 2025

Au total, ce sont de l'ordre d'1,5 milliard d'euros d'opérations d'investissement qui ont été repoussées au-delà de la période couverte par programmation.

Ces investissements concernent :

- pour environ 500 millions d'euros des opérations incluses dans le périmètre des grands programmes d'infrastructure, notamment SCORPION, RAFALE, MRTT, les appontements Milhaud, Barracuda-ISBN et la rénovation électrique des ensembles portuaires ;

- pour environ 500 millions d'euros, des opérations d'adaptation capacitaires de l'armée de terre (dont 280 millions d'euros pour le soutien des équipements, 70 millions d'euros pour l'hébergement des engagés volontaires de l'armée de terre -EVAT- et 150 millions d'euros pour les besoins de formation, d'instruction, de commandement et soutien technique) ;

- 300 millions d'euros pour la remise à niveau des aires aéronautiques et des escales de l'armée de l'air, notamment celles d'Evreux, de Bordeaux, de Luxueil, de Nancy, de Mont de Marsan et de Villacoublay ;

- 250 millions d'euros, enfin, pour des réhabilitations au profit de la Marine, dont 60 millions d'euros pour les sémaphores, 80 millions d'euros pour la réorganisation des flottilles, 40 millions d'euros pour des investissements à la pyrotechnie de Toulon et 20 millions d'euros pour la protection du plan d'eau de Lorient.

Par ailleurs, certains besoins sont susceptibles de se déclarer en cours de programmation. Le risque financier associé à ces besoins est aujourd'hui évalué à environ 700 millions d'euros, dont 450 millions d'euros pour des investissements de sécurité-protection informatique et 100 millions d'euros pour le projet immobilier qui pourrait accueillir les effectifs et les installations dédiés au renforcement des capacités de cyber défense.

L'effort consacré à la maintenance permettra une diminution de la proportion du patrimoine à risque « très élevé », qui devrait passer de 3 % en début de programmation à 0,2 % en fin de programmation. Cependant, cet effort ne permettra pas de remettre à niveau l'ensemble du patrimoine. Ainsi, la part du patrimoine à risque élevé devrait presque doubler, passant de 35% en début de période à près de 60 % en fin de période.

2. Sur sa soutenabilité

L'évolution prévue des effectifs totaux sur la période 2019-2025 ne permettra pas de renforcement des services de soutien. Pour faire passer l'effort d'investissement de 1,3 milliard d'euros à 2 milliards d'euros, sans augmenter les effectifs des soutiens, le ministère compte sur une professionnalisation accrue des services et sur un recours plus fréquent à l'externalisation. Les services devront donc affronter simultanément des mesures de réorganisation et la montée en puissance du plan de charge immobilier, ce qui constituera pour eux un important défi.

L'augmentation de l'efficience des services de soutien est souhaitable, mais il convient de tenir compte de l'important effort de réduction des effectifs déjà consenti au cours de la dernière décennie par la fonction « infrastructure ». Si le développement de l'externalisation peut apporter des réponses, il est essentiel de conserver une compétence « infrastructure » suffisante en interne, afin de préserver un savoir-faire spécifique difficilement remplaçable et d'assurer la soutenabilité de l'effort prévu par la LPM.

3. Un patrimoine immobilier qui ne doit pas être bradé

a) Une LPM qui ne repose enfin plus sur des recettes exceptionnelles de cessions

Au cours de la précédente LPM, les armées ont été redéployées sur le territoire, au travers de décisions de restructurations qui ont induit des créations, densifications, dissolutions et réorganisations. Au 31 décembre 2017, le parc immobilier des armées représente une surface de 273 000 hectares au total. Cette surface s'est réduite de 17 % entre 2008 et 2013. Au cours de la LPM 2014-2018, le patrimoine immobilier du ministère des armées s'est stabilisé (-0,5 %).

La réorganisation des états-majors et leur transfert sur le site de Balard peuvent, en particulier, être considérés comme un succès, du fait des synergies ainsi permises.

Par souci de « sincérisation » des ressources et afin de sécuriser la trajectoire financière, le présent projet de LPM repose intégralement sur des crédits budgétaires, à l'exclusion de toute recette exceptionnelle. Il était en effet opportun que cette LPM ne repose pas sur des recettes exceptionnelles.

Cette LPM assure, en outre :

- la reconduction du régime particulier de cession des immeubles du ministère des armées, sans qu'ils aient été déclarés inutiles à l'Etat ;

- un taux de retour au ministère de l'intégralité des produits : « Hors périmètre de la loi de programmation militaire, le budget des armées bénéficiera d'un taux de retour de l'intégralité du produit des cessions immobilières du ministère » (paragraphe 465 du rapport annexé) et « Sur le plan financier, les produits de cessions immobilières et de redevances d'occupation du domaine réalisés pendant la période 2019-2025 seront affectés en priorité au profit des infrastructures de défense. Le ministère des armées pourra enfin recevoir une indemnisation lors du transfert des immeubles inutiles à ses besoins vers d'autres départements ministériels » (paragraphe 212).

b) Garantir le retour au ministère des armées des futurs produits immobiliers

Les produits de cessions immobilières attendus sur la période 2019-2025 sont importants, même s'ils sont bien inférieurs aux recettes générées par dix ans de restructurations (soit 1,4 milliard d'euros de recettes exceptionnelles sur la période 2008-2017). Ces produits sont évalués pour 2019-2025 à environ 500 millions d'euros. Ils proviendront principalement des cessions des sites parisiens du Val de Grâce et de l'îlot Saint-Germain.

Votre commission souhaite sécuriser le retour à la défense de ces futurs produits de cession.

Le mécanisme qui permet un taux de retour des produits de cession de 100 % arrive à terme le 31 décembre 2019. Il convient d'inscrire clairement ce principe pour l'avenir dans la loi elle-même, plutôt que dans le rapport annexé. Il conviendrait que ce retour puisse également être assuré pour les redevances générées par la mise à disposition de terrains ou d'emprises militaires à des tiers exploitants d'activités rémunératrices, comme par exemple des producteurs d'énergies renouvelables.

Par ailleurs, la loi du 18 janvier 2013, dite loi « Duflot »46(*) a introduit la possibilité d'appliquer une décote pouvant aller jusqu'à 100 % de la valeur vénale du prix des terrains cédés par l'État et ses établissements publics sur leur domaine privé, quand ils sont affectés à la construction de logements dont une partie au moins est constituée de logements locatifs sociaux. Cette loi prévoit également, au profit de l'administration qui subit cette décote, une possibilité de réservation, à titre gratuit, d'une partie de ces logements sociaux.

Pour le ministère des armées, les montants de décote ont représenté un manque à gagner de 24,3 millions d'euros entre 2014 et 2016. Ce dispositif devrait, par ailleurs, être appliqué lors de la cession de la partie centrale de l'îlot Saint-Germain à Paris, entraînant une perte de recettes considérable, de l'ordre de 50 millions d'euros. En contrepartie, 50 logements, sur un total de 250, seront réservés au personnel militaire.

À l'initiative du Sénat et pour préserver les ressources de la défense, la loi n°2015-917 du 28 juillet 2015 portant actualisation de la LPM sur 2015-2019 précisait : « jusqu'au 31 décembre 2019, lorsqu'il s'agit de terrains occupés par le ministère de la défense, le taux de la décote consentie en application [de la loi du 18 janvier 2013] ne peut excéder 30 % de leur valeur vénale ».

Cette disposition, qui figurait au II bis de l'article L. 3211-7 du code de la propriété des personnes publiques, a été abrogée, à l'initiative de l'Assemblée nationale, par l'article 55 de la loi n° 2015-1785 du 29 décembre 2015 de finances pour 2016. Votre commission souhaite vivement la réintroduire.

Enfin, il est heureux qu'en contribuant à la réalisation de logements sociaux à l'intérieur de Paris, la défense ait, à tout le moins, obtenu la réservation d'une partie de ces logements pour le personnel militaire.

Toutefois, étant donné la pénurie de logements en Ile-de-France, et les temps de trajet pour les personnels habitant à l'extérieur de Paris, votre commission estime que ce droit de réservation est très insuffisant.

Elle s'interroge, plus fondamentalement, sur la cession du bâtiment de l'ancien hôpital du Val-de-Grâce, qui lui paraît inopportune. Étant donné le contexte sécuritaire actuel, la défense peut-elle se passer de toute emprise d'envergure à l'intérieur de Paris, et ne loger les militaires qu'en périphérie, ce qui leur impose de longs trajets qui affaiblissent, en définitive, le dispositif ?

III. LE VOLET NORMATIF DE LA LPM

Comme les précédentes, cette LPM comprendra un volet normatif, qui regroupe diverses dispositions rendues nécessaires par une évolution du contexte juridique, social, matériel ou opérationnel des armées.

A. DES MESURES RELATIVES À LA RECONNAISSANCE DE LA NATION ENVERS LES MILITAIRES BLESSÉS

« La République française, reconnaissante envers les combattants et victimes de guerre qui ont assuré le salut de la patrie, s'incline devant eux et devant leurs familles ». Ainsi s'ouvre le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG), entièrement refondu par l'ordonnance du 28 décembre 2015, dont l'article 36 propose la ratification. Cette refonte est intervenue à la suite d'un long processus de révision et de concertation avec les associations de militaires et de pensionnés, permettant, à droit constant, de clarifier et de simplifier un code dont la complexité était bien connue.

En outre, l'article 32 du projet de loi modifie en profondeur le CPMIVG en transférant le contentieux des pensions, actuellement traité par les tribunaux des pensions47(*), des juridictions spéciales fonctionnant sur le principe de l'échevinage, à la juridiction administrative de droit commun (tribunaux administratifs et cours administratives d'appel).

Cette réforme d'ampleur vise à remédier aux carences actuellement constatées dans le fonctionnement de ce contentieux, en particulier un délai de jugement de plus de deux ans, et une difficulté croissante à faire fonctionner ces tribunaux comprenant un assesseur pensionné et un médecin, et présidés par des magistrats honoraires de l'ordre judiciaire.

Votre commission ne peut que constater qu'il est impératif de réduire le délai de jugement qui motive ce transfert du contentieux à la juridiction administrative, les tribunaux administratifs jugeant actuellement en moins d'un an. Sur un sujet connexe, elle salue également la création, par l'article 35, d'une présomption d'imputabilité au service des blessures et maladies, qui contribuera également à faciliter la tâche des militaires blessés ou malades souhaitant faire valoir leurs droits.

Votre commission doit néanmoins également veiller à ce que le transfert aux tribunaux administratifs du contentieux des pensions préserve bien les grands principes du droit à réparation. En effet, ce contentieux présente une singularité irréductible par rapport au « simple » contentieux administratif indemnitaire, puisqu'il correspond à la dette de la Nation envers les soldats qui la défendent au péril de leur vie.

B. DES MESURES D'AMÉLIORATION DE LA SITUATION DES PERSONNELS

1. Des mesures en faveur du monde combattant

L'article 12, tend à élargir les conditions d'éligibilité des militaires blessés en service au congé de reconversion et au congé complémentaire de reconversion.

L'article 15-1 prévoit, quand à lui, de procéder par ordonnance à l'extension du bénéfice du congé du blessé à d'autres opérations militaires que celles prévues à l'article L. 4138-1 du code de la défense, c'est-à-dire les opérations extérieures ou les opérations de sécurité intérieure désignées par arrêté ministériel.

2. Des mesures de consolidation de la situation juridique des militaires et de leurs proches

Plusieurs dispositions législatives visent à consolider la situation des militaires ou à rétablir des mesures bénéficiant aux militaires ou à leurs proches.

Ainsi l'article 13 vise à étendre aux militaires le bénéfice, prévu par la loi pour les seuls fonctionnaires, mais attribué un temps par la voie réglementaire aux militaires, d'une majoration de cotisation pour la pension de retraite lorsqu'ils ont élevé un enfant lourdement handicapé.

L'article 14 actualise le régime juridique applicable aux personnels ouvriers de l'Etat en termes de cumul d'activité pour permettre que leur soient de nouveau applicables les dispositions prévues en la matière pour les fonctionnaires.

Enfin, l'article 14 ter rétablit la possibilité pour les conjoints des militaires n'exerçant pas d'activité professionnelle d'être affiliés, à leur demande, au régime spécial de sécurité sociale des militaires, mesure de nature à faciliter la vie des familles au vu de la fréquence des mutations et qui, permet en outre, aux conjoints de bénéficier de l'action sociale et sanitaire de la caisse nationale des militaires.

C. UNE NOUVELLE FACULTÉ OUVERTE AUX MILITAIRES EN OPEX

Le projet de loi comprend par ailleurs une mesure qui répond à une forte demande de nos militaires dans les OPEX anti-terroristes.

Actuellement, ils sont confrontés au Sahel à des ennemis souvent mal identifiés, difficiles à distinguer d'avec les civils et qui mènent des actions ponctuelles, souvent imprévisibles et meurtrières, à l'exemple des explosions d'engins explosifs improvisés qui ont coûté la vie à de nombreux soldats de nos forces et des forces africaines ou multilatérales engagées contre le terrorisme. Il en résulte un besoin de mieux identifier et connaître ces ennemis, afin de pouvoir les repérer avant qu'ils n'agissent ou qu'ils ne réitèrent leur action.

Or, en matière de moyens d'identification, les armées ne disposent actuellement de la possibilité d'effectuer des relevés signalétiques et de prélèvements biologiques que dans deux cas : sur des personnes décédées au combat ou sur des prisonniers, aux fins d'établir leur identité ou leur participation aux hostilités, et sur des personnels civils recrutés sur le théâtre d'opération et sur les personnes accédant à une zone protégée ou placée sous le contrôle des forces armées françaises, afin de vérifier leur identité et leurs antécédents.

En réponse à cette problématique, le projet de loi crée à son article 23 un troisième cas de prélèvement : celui des personnes « dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu'elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles ». Concrètement, des relevés et des prélèvements pourront être effectués sur des personnes se trouvant à proximité de l'explosion d'un engin explosif improvisé. Elles pourront, par exemple, être comparées à des empreintes trouvées sur des caches d'armes ou d'explosifs.

Compte tenu de la nécessité du respect de la vie privée, cette nouvelle possibilité est assortie de fortes limitations : seuls les prélèvements salivaires seront autorisés (et non les prélèvements sanguins) ; en outre, les personnes concernées devront être informées au préalable des motifs et finalités de ces opérations.

En outre, d'autres garanties très importantes sur un plan concret ont vocation à être intégrées aux « règles opérationnelles d'engagement » qui préciseront les cas dans lesquels il est souhaitable d'utiliser cette nouvelle faculté, qui, à aucun moment, ne permettra d'effectuer un fichage massif de population.

Le déplacement auprès de la Force Barkhane et les auditions menées par votre commission montrent que cette nouvelle faculté ouverte à nos armées engagées dans des opérations extérieures est très attendue. À terme, elle permettra en effet d'améliorer de manière significative la sécurité des forces engagées, mais aussi des populations qui sont à leur contact direct.

D. LA PRISE EN COMPTE DE DEUX DÉCISIONS SUR QPC DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Pour la deuxième fois en deux lois de programmation militaire, il revient au législateur de tirer les conséquences d'une décision d'une juridiction lui imposant une conciliation entre le principe de libre disposition de la force armée, issu de la Constitution, et une liberté fondamentale issue de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Rappelons en effet qu'en application d'une décision de la CEDH, l'article 10 de la loi du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire avait autorisé la création d'associations nationales professionnelles de militaires (APNM) ayant pour objet les questions touchant à la condition militaire. Votre commission avait alors modifié le texte pour mieux préserver la spécificité militaire et l'impératif constitutionnel de libre disposition de la force armée.

Au sein du présent projet de loi de programmation militaire, l'article 18 tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, déclarant inconstitutionnelle l'incompatibilité générale et absolue prévue par le code électoral entre, d'une part, les fonctions de militaire en position d'activité et, d'autre part, le mandat de conseiller municipal. Il s'agit ainsi de concilier le principe d'égalité des citoyens devant le droit d'exercer un mandat électif, avec deux autres principes constitutionnels : la liberté du choix de l'électeur et l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts d'une part, la libre disposition de la force armée d'autre part.

En outre, le Conseil constitutionnel cite dans ses considérants l'article L. 4111-1 du code de la défense selon lequel « l'état militaire exige en toute circonstance esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu'au sacrifice suprême, discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité ». La neutralité politique, qui, constitue une dimension importante de cette singularité de l'état militaire, s'ajoute ainsi aux principes de valeur constitutionnels qu'il convient ici de préserver.

Dans le projet de loi initial, l'article 18 permet ainsi aux militaires en activités d'être conseillers municipaux dans des communes de moins de 3 500 habitants, ce qui correspond à l'ancien plafond du scrutin majoritaire aux élections municipales. Les élections dans les communes inférieures à cette taille sont en effet réputées peu « politisées », ce qui permettrait de mieux protéger la neutralité des militaires concernés. En tout état de cause, les militaires ne pourront pas être maires ou adjoints au maire.

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a toutefois porté ce seuil à 9 000 habitants, ce qui correspond à la limite au-dessus de laquelle tous les conseillers municipaux étant électeurs aux élections sénatoriales, une certaine « politisation » est inévitable. En outre, les députés ont ouvert aux militaires l'accès aux fonctions de conseiller communautaire dans les EPCI à fiscalité propre de moins de 15 000 habitants. Cependant, comme pour les communes, serait interdite toute participation du militaire élu au bureau de l'organe délibérant de ces EPCI.

Le seuil de 15 000 habitants concerne seulement 34,2 % des communautés de commune et 4,83 % de la population. En outre, la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRE) a fixé à 15 000 habitants la population minimale des EPCI, avec toutefois des dérogations pour les zones à la démographie peu dense et les zones de montagne. Ainsi, la rédaction issue de l'Assemblée nationale a pour effet de maintenir la participation des militaires en activité aux organes délibérants des EPCI dans des limites étroites.

Au total, le texte issu de l'Assemblée nationale fixe des seuils qui semblent assurer une conciliation équilibrée des principes antagonistes en présence. Il souffre néanmoins d'une imprécision : qu'en est-il en effet de la possibilité pour un militaire d'être élu à une fonction exécutive dans un syndicat mixte ? On peut en effet imaginer qu'un militaire élu conseiller municipal soit nommé à la tête d'un syndicat mixte doté de responsabilités importantes, ce qui ne serait pas cohérent avec la volonté de limiter la taille des collectivités dont les militaires en activité peuvent être des élus.

Deuxième décision du Conseil constitutionnel dont le projet de loi assure la mise en oeuvre, une décision sur QPC du 23 mars 2016 a conduit le Gouvernement à proposer la révision du dispositif d'indemnisation des victimes civiles françaises de la guerre d'Algérie créé par la loi du 31 juillet 1963. En effet, le Conseil a considéré que le fait que ce dispositif ne puisse bénéficier qu'aux personnes ayant la nationalité française au moment de la promulgation de la loi était contraire au principe d'égalité. L'article 30 du projet de loi supprime ainsi la condition de date d'obtention de la nationalité française.

Lors de l'élaboration du projet de loi, une seconde décision du Conseil Constitutionnel est intervenue sur le même dispositif législatif. Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le respect du principe d'égalité garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, le Conseil a estimé dans une décision du 8 février 2018 que l'indemnisation prévue visait à réparer des dommages s'étant produits « sur un territoire français à l'époque », en conséquence de quoi il a censuré purement et simplement le critère de nationalité.

Si cette décision n'a pas pu être prise en compte par le Gouvernement lors de l'élaboration du projet de loi, ce n'est plus le cas lors de l'examen du texte au Sénat. Elle impose de revoir le dispositif pour établir une égalité entre les Français et les Algériens du point de vue du droit à réparation d'un dommage subi à cette période.

E. LE VOLET NORMATIF SUR LA CYBERDÉFENSE ET LE RENSEIGNEMENT

L'article 19 du projet de loi introduit deux procédures permettant à l'Agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) de renforcer ses moyens de détections des cyberattaques. La première invite les opérateurs à installer des systèmes de détection sur leurs réseaux et leur permettra de bénéficier des marqueurs fournis par l'ANSSI dans certaines circonstances, en contrepartie ils devront déclarer ces installations et transmettre les alertes à l'ANSSI. En cas d'attaques, l'ANSSI pourra leur demander de prévenir leurs usagers. Les données collectées non utiles devront être immédiatement détruites. L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) supervisera cette procédure.

La seconde permet à l'ANSSI, d'une part en cas de menace susceptible de porter atteinte aux système d'information des autorités publiques ou des opérateurs d'importance vitale d'installer et d'exploiter des systèmes de détection sur les réseaux des opérateurs ou chez certains fournisseurs de service de communication au public en ligne ; et, d'autre part, en cas d'évènement affectant ces utilisateurs détecté par la première procédure, de recueillir des données techniques nécessaires à l'analyse de cet évènement. L'ARCEP contrôlera ce dispositif.

L'introduction de cet article à l'occasion de la LPM n'est qu'une première étape puisque reste encore à préciser, comme ce fut le cas en 2013 pour la mise en oeuvre réglementaire des obligations de protection pour les opérateurs d'importance vitale (OIV), qui n'a été achevée qu'au terme d'une procédure concertée qui a duré près de 5 ans. Un travail de concertation approfondie avec les opérateurs reste à conduire. Pour autant, il serait inopportun de remettre en question ces dispositifs de protection compte tenu de l'amplification des menaces. Ils pourraient être utilement étendus aux opérateurs de services essentiels (OSE) au sens de la directive (UE) 2016/1148 du 6 juillet 2016 concernant des mesures destinées à assurer un niveau élevé commun de sécurité des réseaux et des systèmes d'information dans l'Union. Des améliorations à ce dispositif sont proposées par votre commission.

L'article 21 étend aux cyber-combattants le bénéfice de « l'excuse pénale ». Il s'agit de compléter les dispositions prévues dans le code de la défense afin de pouvoir faire bénéficier des cyber-combattants du régime dit « d'excuse pénale » dans le cadre de leur participation à des opérations extérieures.

Deux articles concernent le renseignement dans la partie normative du projet de LPM.

L'article 22 met en place une procédure simple d'autorisation pour la DGA et les forces armées afin de qualifier les équipements mettant en oeuvre des techniques de renseignement autorisé par la loi. Une procédure d'information et de contrôle minimal de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) est prévue. L'article 22 bis, introduit par amendement à l'Assemblée nationale, porte des dispositions relatives à la commission parlementaire de vérification des fonds spéciaux, à la demande de cette dernière.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES AUX OBJECTIFS DE LA POLITIQUE DE DÉFENSE ET À LA PROGRAMMATION FINANCIÈRE

Article 1er - Objectifs de la politique de défense et de la programmation financière

L'article 1er du présent projet de loi indique que le titre Ier fixe les objectifs et moyens de la politique de défense pour la période 2019-2025.

L'Assemblée nationale a ajouté qu'il fixait également les modalités de contrôle par le Parlement.

Votre commission a adopté un amendement de M. Bernard Cazeau et des membres du groupe La République En Marche précisant que le Parlement est également chargé non seulement du contrôle mais aussi de l'évaluation.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

CHAPITRE IER - OBJECTIFS DE LA POLITIQUE DE DÉFENSE ET PROGRAMMATION FINANCIÈRE

Article 2- Approbation du rapport annexé

I. Le texte du projet de loi

L'article 2 du présent projet de loi a pour objet d'approuver le rapport annexé à la loi de programmation militaire 2019-2025. Ce dernier détaille les orientations politiques et les priorités financières du Gouvernement sur toute la durée de la programmation. Le rapport annexé présente la future LPM comme celle du « renouveau » et ambitionne de la placer « à hauteur d'homme ». La régénération du capital opérationnel, l'amélioration du quotidien des soldats, l'autonomie stratégique et la préparation de l'avenir sont érigées en priorité.

L'article 2 distingue en outre trois horizons programmatiques, repris dans le rapport annexé :

- 2030, horizon du programme d'équipement et d'adaptation du modèle d'armée aux enjeux identifiés par la Revue stratégique d'octobre 2017 ;

- 2025, horizon du rehaussement de l'effort national de défense à 2 % du PIB, conformément aux besoins identifiés collectivement par les membres de l'Organisation du traité de l'Atlantique nord (OTAN) ;

- 2023, horizon de la programmation détaillée de crédits budgétaires, qui correspond à la dernière année pour laquelle le Gouvernement aura la responsabilité de préparer un projet de loi de finances avant l'avènement de nouvelles élections nationales.

II. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel à l'article 2.

Sur le rapport annexé, l'Assemblée nationale a adopté les principaux amendements suivants.

Sur le déploiement des armées françaises au Sahel, l'Assemblée nationale a souhaité indiquer que ce déploiement avait le soutien de nos partenaires.

Sur la nécessité d'une stratégie proactive de développement de coopérations technologiques et industrielles européennes, l'Assemblée nationale a précisé que ces coopérations pouvaient aussi être bilatérales et non pas seulement européennes.

S'agissant du traitement des données, un amendement a été adopté en séance publique pour indiquer que le recours à « l'intelligence artificielle complète le travail humain effectué pour recueillir et traiter le renseignement ».

L'Assemblée nationale a également rappelé que les outre-mer français et les zones économiques exclusives qui leur sont rattachés constituent un enjeu stratégique pour la France.

L'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements dans le cadre du soutien renforcé aux militaires blessés ou aux malades en service et aux familles des militaires morts au combat. Il est ainsi prévu qu'une liste des militaires morts pour la France dans les douze mois précédents la journée d'hommage à tous les morts pour la France soit transmise par le ministère des armées à chaque commune de France pour que leur nom, leur âge et leur unité soient énoncés pendant les commémorations du 11 novembre ; la dématérialisation des démarches administratives et médicales ; l'amélioration de la prise en charge des blessés psychiques autant que physiques. La Commission avait adopté avant la discussion en séance un amendement relatif au service de santé des armées mentionnant son rôle essentiel dans la détection et la prise en charge des blessures psychiques au bénéfice des militaires en activité et des anciens militaires.

S'agissant de la gestion des ressources humaines, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements incitant le ministère des armées à poursuivre, d'une part, sa politique de lutte contre le harcèlement, la discrimination et les violences à caractère sexuel, notamment en accompagnant les victimes sur les plans juridique et psychologique ainsi qu'en prévoyant des cellules d'écoute dédiées qui produiront un bilan annuel, et, d'autre part, sa politique en faveur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment en facilitant l'accès des femmes aux diplômes d'état-major et à l'École de guerre, avec l'objectif de doubler la part des femmes parmi les officiers généraux d'ici 2025. Une adaptation des uniformes des personnels militaires féminins avant 2025 est également prévue. Ces amendements relatifs à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes reprennent les conclusions du rapport d'information n°273 (2014-2015) de la délégation aux droits des femmes intitulé «  Des femmes engagées au service de la défense de notre pays ».

Pour favoriser la reconversion des personnels, l'Assemblée nationale a adopté un amendement précisant que le réseau « d'ambassadeurs » créé pour favoriser des contacts privilégiés avec les recruteurs, les entreprises et les administrations « reposera pour partie sur la réserve citoyenne de défense et de sécurité ». Par ailleurs, l'Assemblée nationale a ajouté, qu'en vue de la simplification et de l'harmonisation des conditions d'accès à la fonction publique des militaires, le ministère des armées serait associé à tous les débats de refonte de la fonction publique pour mieux anticiper et adapter les réformes à ses spécificités.

S'agissant de la réserve, l'Assemblée nationale a modifié le projet de loi pour indiquer que la numérisation de l'information, du recrutement et de la gestion des réservistes serait mise en oeuvre via le portail internet des réserves militaires.

Sur le lien entre la jeunesse et les armées, l'Assemblée nationale a amendé le projet déposé pour indiquer que la journée défense et citoyenneté (JDC) a vocation à évoluer dans le cadre des réflexions engagées sur la rénovation du service national universel.

Dans le cadre de la modernisation des programmes conventionnels, l'Assemblée nationale a rappelé que l'autonomisation des systèmes d'information et de communication devait rester sous le contrôle d'un ou plusieurs agents humains. La commission de la défense de l'Assemblée nationale avait préalablement modifié le projet de loi en discussion pour indiquer qu'une attention particulière serait portée aux capacités de résilience et de fonctionnement « en mode dégradé » des équipements modernes, dont les capacités opérationnelles reposent largement sur des systèmes d'information et de communication.

L'Assemblée nationale a par ailleurs mentionné que le nombre de programmes en coopération avec les partenaires européens serait augmenté d'au moins 36 % par rapport à la précédente LPM et non pas seulement de 36 %.

L'Assemblée nationale a modifié le projet déposé par le Gouvernement pour souligner que l'effort en matière de connaissance, d'anticipation et de prévention porterait aussi sur l'amont, du point de vue de la recherche scientifique et universitaire, avec une attention particulière accordée au développement des études sur la guerre.

S'agissant du développement d'une politique volontariste de coopération européenne et internationale, l'Assemblée nationale a ajouté une référence aux initiatives européennes en cours en matière de défense et de sécurité, notamment au Fonds européen de défense en indiquant qu'il serait notamment nécessaire de poursuivre la concertation avec nos partenaires européens afin de dégager une vision commune des objectifs de la coopération structurée permanente et de conférer aux projets futurs développés dans ce cadre une portée opérationnelle.

Pour le renforcement des capacités de prévention, notamment sur le continent africain, l'Assemblée nationale a amendé le rapport annexé pour mentionner que l'attractivité de l'offre de la France repose sur la qualité de son dispositif prépositionné ainsi que sur un renforcement des capacités de financement européennes et internationales en soutien des secteurs de défense des pays africains, pour leur permettre d'assurer eux-mêmes leur propre sécurité.

L'Assemblée nationale a fait inscrire dans le rapport annexé la mise en oeuvre du principe de préférence européenne pour les marchés publics de défense et de sécurité comme objectif stratégique en vue de contribuer au maintien et à la compétitivité de la base industrielle et technologique de défense. Elle a également choisi d'évoquer l'enjeu que constitue le passage à une échelle européenne en matière de recherche et développement.

Pour une meilleure prise en compte de l'espace exoatmosphérique, l'Assemblée nationale a souligné que la France continuerait à appuyer les initiatives européennes en matière de capacités spatiales et s'efforcerait d'inscrire leur développement et leur financement dans le cadre du Fonds européen de la défense. Elle a rajouté que la France s'engagerait dans le renforcement de l'initiative européenne de surveillance de l'espace exoatmosphérique pour la faire évoluer en véritable capacité de connaissance de la situation spatiale couvrant la surveillance des débris spatiaux, la météorologie spatiale et la protection des satellites notamment face aux menaces cyber et qu'elle consoliderait ses capacités nationales de surveillance de l'espace exoatmosphérique (Space Surveillance and Tracking, SST) et de connaissance de la situation spatiale (Space Situational Awareness, SSA), notamment par le renforcement du Commandement Interarmées de l'Espace et du Commandement de la Défense Aérienne et des Opérations Aériennes.

L'Assemblée nationale a également souhaité que la France continue à appuyer le développement du signal crypté du système européen de positionnement par satellites Galileo (Galileo PRS) et qu'elle joue un rôle moteur dans une éventuelle initiative européenne en matière de communication sécurisée par satellites.

L'Assemblée nationale a fait le choix que les armées étudient les voies et moyens d'atténuer les risques associés à notre dépendance à l'espace exoatmosphérique ainsi que les mesures permettant de limiter cette même dépendance pour les opérations. Dans cette perspective, elle a demandé aux armées de porter une attention particulière, notamment dans le cadre de la coopération européenne, à l'émergence de technologies de rupture comme les « pseudo-satellites de haute altitude » ou dans le domaine des services en orbite et des lanceurs.

S'agissant de l'investissement dans l'innovation de rupture et de supériorité opérationnelle, l'Assemblée nationale a tenu à spécifier, dans la liste non exhaustive dressée par le Gouvernement, les domaines d'investissements suivants : l'informatique quantique, la cryptographie ainsi que la maintenance et les services aux satellites en orbite. Elle a également ajouté qu'un recours plus fréquent à l'expérimentation technico-opérationnelle et un niveau accru d'acceptation de l'échec dans ces expérimentations étaient nécessaires.

L'Assemblée nationale a rappelé que l'effort consenti dans le domaine de la recherche et technologie s'inscrit dans l'esprit du Pacte Défense PME.

Sur la transformation du ministère des armées et la simplification des procédures administratives, l'Assemblée nationale a exprimé le souhait que des procédures simplifiées puissent être établies en vue de réduire les délais et, le cas échéant, les coûts d'acquisition des équipements relevant aujourd'hui de la catégorie des autres opérations d'armement ou de la catégorie des équipements d'accompagnement et de cohérence

En vue de renforcer l'information financière du Parlement et son action de contrôle de l'exécution budgétaire, la commission de la défense de l'Assemblée nationale a modifié l'intitulé de la section 5 « Le dialogue avec le Parlement » en lui substituant les mots « Le contrôle parlementaire » et a adopté plusieurs amendements rédactionnels.

Enfin, la commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté de nombreux amendements rédactionnels, parmi lesquels ceux visant à substituer au nom du programme BARRACUDA, celui du type de navires effectivement issus de ce programme, à savoir SUFFREN. Elle a également préféré le terme « type » à l'anglicisme « classe ».

III. La position de votre commission

Votre commission vous propose :

- à l'alinéa 28, une disposition pour citer plus explicitement la menace que représentent les manipulations de l'opinion publique par l'utilisation massive des médias numériques et des réseaux sociaux avec pour objectif une altération du fonctionnement normal des institutions démocratiques ;

- à l'alinéa 39, une disposition prévoyant que les forces de souveraineté et les forces prépositionnées doivent être dotées des effectifs suffisants et des moyens adéquats. La mission organisée par votre commission auprès des Forces françaises basées à Djibouti (FFDJ) a bien mis en évidence cette exigence ;

- à l'alinéa 153, une disposition mentionnant la garde nationale en tant qu'élément du renforcement du lien armées-Nation ;

- à l'alinéa 173, une disposition proposée par M. Dominique de Legge au nom de la commission de finances pour renforcer la compétence technique du Service industriel de l'aéronautique (SIAé) en systématisant l'acquisition des « liasses », c'est-à-dire de la documentation technique et de certains droits de propriété intellectuelle propres à ces équipements. Parce que ces liasses n'ont pas été acquises pour l'A400M, la réalisation d'opérations de maintenance par le SIAé sur cet appareil nécessite la saisine systématique de l'industriel, rallongeant d'autant les délais de maintenance ;

- à l'alinéa 174, une disposition prévoyant que le ministère des armées et le ministère de l'économie présentent de façon explicite, au sein des documents budgétaires remis au Parlement dans le cadre de la préparation de la loi de finances, l'utilisation des crédits dédiés à l'entretien programmé des matériels. Ceci permettra que l'augmentation des moyens financiers prévue par la présente loi soit suivie de près par la représentation nationale qui ne peut accepter lorsque les taux de disponibilité de certains équipements sont aussi bas, de ne pas disposer d'informations précises sur l'allocation des ressources. Ainsi l'indisponibilité des hélicoptères mobilisent les parlementaires qui année après année étudient la question et présentent des rapports sur le sujet. Depuis deux ans, votre commission s'alarme de l'état des équipements terrestres, mais aussi de l'indisponibilité technique de nombres d'équipements des forces prépositionnées. Ces sujets feront, grâce à cet amendement l'objet d'un suivi attentif.

- à l'alinéa 196 une disposition prévoyant que lors de l'actualisation prévue en 2021 un bilan de la remontée de la préparation opérationnelle est présenté au Parlement, montrant les efforts déjà effectués dans ce domaine, ceux prévus entre 2021 et 2023, puis sur la fin de la période de programmation.

- une nouvelle rédaction de l'alinéa 212 tendant à renforcer le volet immobilier de la LPM et à sécuriser le retour au ministère des armées de l'intégralité de ses produits immobiliers, conformément aux orientations de l'amendement proposé à l'article 3 ;

- après l'alinéa 217, une disposition tendant à permettre la réévaluation de l'opportunité de la cession d'une partie du site du Val de Grâce à Paris ;

- sur le fondement d'un amendement présenté par MM. Bernard Cazeau, Claude Haut, François Patriat et Richard Yung et des membres du groupe La République En Marche, une nouvelle rédaction de l'alinéa 225 relatif à la politique du ministère des armées en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les discriminations, qui mentionne la cellule Thémis mise en place en 2014 et appelle à conforter l'action de celle-ci ;

- de préciser, à l'alinéa 246, que la transposition aux militaires des mesures indiciaires ou indemnitaires affectant la rémunération des fonctionnaires civils intervient « sans délai » ;

- à l'alinéa 261 une disposition sécurisant les effectifs du Servie de Santé des armées (SSA). Il est prévu que les évolutions des effectifs du SSA permettent tout au long de la période de programmation de garantir la sécurité de nos forces et leur capacité à entrer en premier.

- Après l'alinéa 274, à l'initiative de Mme Hélène Conway-Mouret, sénatrice, et des membres du groupe Socialiste et républicain, une disposition tendant au maintien de la Journée Défense Citoyenneté (JDC) pour les jeunes Français établis hors de France ;

- après l'alinéa 364, l'insertion d'un nouvel alinéa rappelant les conditions nécessaires au succès des coopérations européennes en matière d'armement ;

- à l'alinéa 404, l'insertion de la trajectoire de hausse des crédits d'études amont ;

- à l'alinéa 410, la suppression de la maintenance des satellites en orbite du nombre des exemples d'innovations de rupture, suite à l'adoption d'un amendement de M. Bernard Cazeau et des membres du groupe La République En Marche ;

- après l'alinéa 478, l'insertion d'une programmation de l'effort financier à réaliser en faveur de la politique immobilière : en effet, c'est la première fois qu'une LPM se donne pour priorité d'être « à hauteur d'homme ». Mais au-delà des déclarations d'intention, cet axe prioritaire n'est pas décliné en termes de ressources financières. Il s'agit donc de lui donner un contenu concret. Le chiffrage, fourni par le ministère, est d'autant plus important qu'il doit être considéré comme un minimum : en effet, la trajectoire est favorable mais elle ne permet pas de satisfaire tous les besoins recensés ;

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3 - Programmation des ressources financières pour 2019-2023

L'article 3 du présent projet de loi établit les crédits budgétaires de la mission « Défense » pour les années 2019 à 2023.

I - Le droit en vigueur

Il y a lieu tout d'abord de rappeler la distinction fondamentale entre les lois de programmation, qui fixent un cadre financier et une trajectoire prévisionnelle, et donc une intention politique ; et les lois de finances, qui seules ont une véritable portée normative en matière de crédits budgétaires. Par conséquent, la LPM doit toujours être lue en rapport avec les lois de finances.

Les lois de finances sont elles-mêmes inscrites dans un cadre programmatif pluriannuel, en l'espèce la récente loi de programmation des finances publiques (LPFP) du 22 janvier 201848(*).

L'article 15 de la LPFP fixe, pour 2019 et 2020, les crédits de la mission « Défense » à 35,9 milliards d'euros et 37,6 milliards d'euros.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Il convient de rappeler que, sur le plan juridique, la LPM aurait tout à fait pu s'écarter du cadre défini il y a quelques mois par la LPFP. Cela n'aurait toutefois pas été très cohérent avec l'idée même de programmation, qui suppose que les trajectoires définies soient cohérentes entre elles.

En l'espèce, les trajectoires de la LPM et de la LPFP sont identiques, pour les années couvertes par la LPFP actuelle (2019 et 2020).

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel à cet article, sans en modifier le fond.

IV - La position de votre commission

Comme cela a été indiqué dans l'exposé général, il faut en premier lieu se réjouir que les crédits de la mission « Défense » augmentent ; mais en second lieu exprimer la préoccupation devant une trajectoire très irrégulière, qui voit l'effort de progression quasiment doubler à partir de 2023.

Il faut souligner à nouveau l'originalité d'une programmation partielle, puisque le projet de LPM est construit avec un objectif en 2025, mais un financement jusqu'en 2023 seulement.

Votre commission a adopté deux modifications à l'article 3, afin de sécuriser le périmètre de la LPM et d'assurer le retour au ministère de ses produits immobiliers.

Il s'agit, en premier lieu, d'exclure le SNU du périmètre de la LPM, en reprenant l'engagement du président de la République lors de ses voeux aux armées le 19 janvier 2018. S'agissant du service national universel, celui-ci a en effet déclaré : « Il sera conduit par l'ensemble des ministères concernés, et pas simplement celui des armées ; il aura un financement ad hoc qui ne viendra en rien impacter la loi de programmation militaire. »

La commission souhaite inscrire cet engagement présidentiel dans la loi. Dans son rapport « 2 % du PIB : les moyens de la défense nationale »49(*), elle avait d'ailleurs préconisé : « Pour garantir une séparation étanche entre les financements, une nouvelle mission ad hoc, en dehors du périmètre de ressources de la LPM, devrait être aménagée au sein du budget général de l'État. »

Votre commission souhaite, en second lieu, sécuriser le retour au ministère des armées de l'intégralité de ses produits immobiliers.

Cette LPM poursuit un objectif de « sincérisation » : elle ne repose pas, et c'est heureux, sur des recettes à caractère exceptionnel, telles que des recettes de cessions immobilières, par nature aléatoires dans leur montant et dans leur calendrier.

Toutefois, cela ne signifie pas que le ministère des armées doive être privé de ce type de recettes.

Dans l'esprit de la réforme du compte d'affectation spéciale « Gestion du patrimoine immobilier de l'Etat », opérée par l'article 42 de la loi de finances pour 2017, la commission propose d'étendre le dispositif de retour intégral au produit des redevances domaniales et des loyers provenant des concessions ou autorisations consenties sur les biens du ministère, qui ne serait donc plus reversé au budget général.

Il s'agit de concrétiser l'ambition d'une « LPM à hauteur d'homme » : Les produits de cessions immobilières attendus sur la période 2019-2025 sont évalués à 500 M€ environ. Ce produit financier doit pouvoir venir accentuer rapidement l'effort au profit de l'offre de logements et de l'entretien des infrastructures du ministère. La dynamisation des redevances et recettes locatives du ministère pourrait également venir accentuer cet effort, notamment au profit des logements et infrastructures de vie courante, donc au profit des femmes et hommes du ministère de la défense.

La disposition ainsi introduite devra être confirmée, dans la prochaine loi de finances initiale, par une modification de l'article 47 de la loi de finances pour 200650(*), relatif au compte d'affectation spéciale « Gestion du patrimoine immobilier de l'Etat ».

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4 - Provision annuelle pour les OPEX et MISSINT (2019-2023)

L'article 4 du présent projet de loi fixe le niveau de la provision annuelle pour les opérations extérieures (OPEX) et les missions intérieures (MISSINT) pour les années 2019-2023

I - Le droit en vigueur

L'article 4 de la LPM pour 2014-201951(*) comportait des dispositions dont l'article 4 du présent projet de loi est la reprise. Il prévoyait ainsi :

- Une provision de 450 millions d'euros pour les OPEX ;

- Un financement interministériel des dépenses qui viendraient à excéder cette provision de 450 millions d'euros ;

- Une information annuelle du Parlement sur le coût des OPEX.

La LPM de 2013 avait ensuite été complétée par un article 4-1 introduit par la loi d'actualisation du 28 juillet 201552(*), pour étendre le bilan opérationnel et financier prévu par l'article 4 pour les OPEX aux MISSINT.

Enfin, il importe de noter que cette provision a été portée à 650 millions d'euros pour 2018 par la loi de finances pour 2018.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 4 du projet de LPM comporte quatre alinéas. Les deux premiers établissent une trajectoire ascendante de budgétisation des OPEX et MISSINT, la progression de 200 millions d'euros enregistrée pour 2018 devant précéder des marches de 200 millions d'euros en 2019 et 250 millions d'euros en 2020. La provision passerait ainsi progressivement des 650 millions d'euros actuels à 1,1 milliard d'euros à partir de 2020.

Par le passé, votre commission avait jugé que l'augmentation de cette provision était devenue indispensable, à condition que les crédits de la mission défense augmentent à due proportion. Certes, les dépenses d'OPEX et de MISSINT relevaient par nature de la solidarité intergouvernementale, tant elles s'imposaient aux armées sans que celles-ci aient de marge de manoeuvre en gestion sur leur volume. Mais en pratique, l'expérience a montré que la solidarité interministérielle, appelée pour couvrir le surcoût des OPEX/MISSINT, a pesé beaucoup plus que proportionnellement sur le budget de la mission « Défense ». C'est pourquoi l'inscription d'une part plus sincère de ces coûts dans le budget de la défense a fini par paraître comme un moindre mal, préservant les autres crédits, et singulièrement les crédits d'équipement du programme 146, d'un effet d'éviction de la montée en puissance des OPEX et MISSINT.

Le troisième alinéa reprend le principe, déjà inscrit en 2013, du financement interministériel des dépenses excédant la provision. Il prévoit également que si la provision devait excéder les coûts constatés, l'excédent demeurerait au budget des armées.

Le dernier alinéa dispose que les OPEX et MISSINT font l'objet d'une information annuelle au Parlement.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, outre plusieurs amendements d'amélioration rédactionnelle, un amendement tendant à préciser que l'information au Parlement prévue au dernier alinéa doit intervenir « au plus tard le 30 juin ».

IV - La position de votre commission

Votre commission propose de renforcer sensiblement les dispositions de cet article, pour que le poids des OPEX et MISSINT, réalisées par décision souveraine de l'Exécutif, repose bien sur l'ensemble des actions de l'Etat, et non sur la seule mission « Défense ».

Au vu du risque de participation plus que proportionnelle de la défense aux surcoûts excédant la provision prévue par le projet de loi, votre commission a interrogé le Gouvernement sur ce qui était envisagé à ce titre pour l'avenir. La question est d'autant plus importante que le coût des OPEX est estimé, pour 2017, aux environs de 1,5 milliard d'euros. Le Gouvernement a indiqué en réponse que « les modalités de répartition interministérielle de la charge du surcoût ne sont pas fixées a priori. Elles feront l'objet d'une décision du gouvernement en gestion »53(*).

Votre commission vous présente donc un amendement pour garantir une solidarité interministérielle réelle, à savoir que les crédits de la mission « Défense » ne soient pas appelés au-delà de leur part dans le budget général de l'Etat dans ce financement du surcoût.

Par ailleurs, la question du calcul du coût réel des OPEX pour les forces reste posée. Ainsi, votre commission54(*), de même que la commission des finances du Sénat55(*), ont eu l'occasion de souligner les coûts indirects pour les armées résultant notamment de l'usure accélérée du matériel en OPEX. Votre commission vous propose donc un second amendement tendant à la bonne intégration du coût complet des OPEX dans l'appel à la solidarité interministérielle.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Après l'article 4 - Clause de sauvegarde sur le coût des carburants

Votre commission vous propose un amendement reprenant la clause de sauvegarde sur le coût des carburants qui figurait dans la précédente LPM. Interrogé sur la question de la couverture du risque éventuel pesant les variations de prix des carburants, le Gouvernement a fourni à votre commission une réponse précise, tendant à monter que ce risque est évalué et suivi.

Il apparaît toutefois utile de poser le principe que des hausses significatives du coût des carburants ne viendraient pas amputer les crédits prévus par la LPM pour la mission "Défense". Votre commission a souligné les différents risques qui pèsent sur la programmation, et il est important de tâcher de se prémunir de celui-ci.

Cela est d'autant plus vrai que le scenario du Gouvernement, conforme aux hypothèses de la LPFP, repose sur un prix moyen du baril à 60 dollars et une parité euro/dollar de 1,1. Or le prix du baril pourrait fluctuer de façon significative sur la période, notamment en raison des tensions nombreuses au Moyen-Orient.

Votre commission a inséré un article additionnel en ce sens.

Article 5 - Effectifs

Cet article tend à définir l'évolution des effectifs pour chaque année de la programmation militaire 2019-2025.

I - Les évolutions récentes

Les deux précédentes programmations avaient prévu des déflations massives dans le cadre d'abord de la révision générale des politiques publiques (RGPP), puis de l'adaptation du ministère de la défense au nouveau format des armées, représentant au total plus de 50 000 suppressions nettes de postes sur la période 2008-2019. Il s'agissait d'un effort considérable et sans équivalent dans les autres ministères.

Ces déflations visaient notamment à permettre de réduire les coûts de la masse salariale (titre 2) au profit des équipements. Elles ont mis sous tension l'ensemble des fonctions du ministère des armées, malgré une priorité affichée à l'opérationnel.

Le déploiement en nombre des forces armées sur le territoire national à la suite des attentats djihadistes survenus en janvier et novembre 2015 et sa pérennisation dans le contexte d'un niveau élevé d'engagements extérieurs ont rendu nécessaire une remontée en puissance de la force opérationnelle terrestre (FOT) et une interruption de ce mouvement de baisse.

En prévoyant une diminution des déflations, la loi d'actualisation de la programmation militaire du 28 juillet 2015 a ainsi apporté une première inflexion à la trajectoire des effectifs.

Celle-ci a été une nouvelle fois révisée lors du conseil de défense du 6 avril 2016 qui valide le principe d'une augmentation nette des effectifs pour la fin de la programmation 2014-2019. Toutefois, les financements correspondants n'avaient pas été prévus, ce que votre commission avait dénoncé.

II - La trajectoire prévue par le projet de loi

S'agissant des effectifs, la programmation 2019-2025, qui prévoit une augmentation nette de 6 000 équivalents temps plein (ETP) sur la période 2019-2025, s'inscrit dans le prolongement de cette hausse.

La trajectoire de l'évolution nette des effectifs sur la programmation est retracée à l'article 5 du projet de loi :

Augmentation nette des effectifs sur la programmation

(En équivalents temps plein)

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

Total 2019-2025

450

300

300

450

1 500

1 500

1 500

6 000

Source : article 5 du projet de LPM

Cette augmentation nette, qui portera les effectifs du ministère à 271 936 ETP en 2023 et à 274 936 ETP en 2025, bénéficiera aux domaines prioritaires que sont :

- le renseignement : +1 500 ;

- la cyberdéfense et l'action dans l'espace numérique : + 1500 ;

- le champ de la « sécurité-protection » (SECPRO) : +750 ;

- et le soutien aux exportations (SOUTEX) : +400.

Le solde (1 850 ETP) est destiné :

. pour 283 ETP, à accompagner la transformation du ministère, notamment en faveur du secrétariat général de l'administration (dans les domaines de la gestion des droits individuels, de l'action sociale et du logement) et de la DGA pour prendre e compte le surcroît d'activité lié au lancement et à la livraison de nouveaux programmes d'armement ;

pour 1 560 ETP, à répondre aux besoins des unités opérationnelles et de leur environnement.

Selon les réponses apportées par le ministère des armées aux questions de votre commission, il s'agit de renforcer la fonction « prévention », la défense maritime du territoire (patrouilleurs, sémaphores...), le commandement contribuant aux opérations et missions (commandement et contrôle (C2), spatial...), la coopération (escadron C130 J franco-allemand à Evreux, renforcement OTAN-IEI1...), les soutiens spécifiques aux missions et à la préparation opérationnelle (tels que l'entretien des matériels et sécurité incendie sur les plateformes aéronautiques) ainsi que la formation et le recrutement.

Votre commission, qui avait estimé à 2500 par an le besoin en recrutement des armées, ne peut que constater que ces chiffres sont très en deçà.

Les soutiens interarmées, particulièrement éprouvés par les précédentes programmations dont ils ont supporté une grande part des déflations, ne devraient, quant à eux, pas bénéficier d'augmentations substantielles de postes : +21 ETP sur l'ensemble de la programmation, sous réserve d'augmentation en fin de période, alors que les réductions nettes se poursuivront entre 2019 et 2023. Ils devront donc trouver des marges de manoeuvre dans les redéploiements liés à la poursuite de la transformation (diminution du nombre de bases de défense, réorganisation liée notamment à la numérisation et redéploiements), notamment en ce qui concerne le service du commissariat des armées, le service de santé des armées (particulièrement dans sa composante hospitalière) et le service des infrastructures de la défense. Votre commission, qui connaît bien la situation difficile dans laquelle se trouvent les services de soutien, estime que cela n'est pas satisfaisant.

La répartition envisagée, année par année, sur la programmation est la suivante :

Evolution nette d'effectifs par domaine fonctionnel sur la durée de la programmation

(en équivalents temps plein)

Domaine

2019

2020

2021

2022

2023

2024

2025

Total

Renseignement

199

152

104

146

421

239

239

1500

Unité Information Passager (UIP)

12

-

-

-

-

-

-

12

Cyberdéfense

107

94

96

135

151

270

270

1123

Digitalisation/intelligence artificielle

22

6

6

18

145

90

90

377

SECPRO

47

47

20

12

256

184

184

750

Infrastructures

-34

-34

-

-

-

19

19

-30

SOUTEX

45

24

24

24

208

38

37

400

DGRIS/PPE

1

1

1

1

-

-

-

4

Environnement des forces au sein des armées

-

-

27

26

33

138

138

362

Unités opérationnelles et C2

65

28

40

93

226

373

373

1198

Accompagnement de la transformation

15

12

12

25

60

79

80

283

Soutien interarmées

-29

-30

-30

-30

-

70

70

21

 

450

300

300

450

1 500

1 500

1 500

6 000

Source : réponse du ministère des armées au questionnaire de votre rapporteur

Ainsi, les créations de postes de début de programmation devraient être prioritairement affectées au renseignement et à la cyberdéfense, alors que celles prévues en deuxième partie de programmation, sous réserve que l'engagement pris soit bien respecté, devraient permettre un maigre renfort aux unités opérationnelles et à leur environnement.

III - La position de l'Assemblée nationale

Sur cet article, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements rédactionnels.

IV - La position de votre commission

Votre commission prend acte de cette évolution positive des effectifs. C'est en effet la première fois depuis des années qu'une LPM prévoit une progression des effectifs, ce qui, en soi, constitue un signal positif adressé aux armées et à leurs personnels. Elle est d'autant plus appréciable qu'elle intervient dans un contexte où beaucoup de ministères apparaissent moins bien traités.

Pour autant, cette augmentation nette reste bien en-deçà de celle (+15 000 ETP sur la programmation) que votre commission avait estimé nécessaire dans son rapport d'information de 2017 sur les « 2% du PIB pour la défense », afin de préserver notre modèle d'armée dans le contexte d'un niveau d'engagements durablement élevé à l'extérieur et à l'intérieur. Ce sont les soutiens interarmées qui risquent d'en faire les frais.

En outre, il faut souligner l'inégale répartition des créations nettes de postes sur la durée de la programmation, qu'illustre bien le graphique suivant :

Source : votre rapporteur d'après l'article 5 du projet de loi

De fait, les créations de postes représenteront 300 à 450 ETP par an, soit 1 500 ETP en tout, entre 2019 et 2022, et 1 500 ETP par an, soit 4 500 ETP en tout, entre 2023 et 2025, une grosse partie de l'effort (¾ des créations nettes de postes) étant reporté en deuxième partie de programmation. Or, force est d'admettre que les engagements pris pour la période postérieure à 2022 sont de portée très relative.

Enfin, il convient d'évoquer l'hypothèque que représenterait la possible contribution des armées à la mise en oeuvre du projet de service national universel. Si l'encadrement de 600 000 à 800 000 jeunes par an pendant un mois devait être exclusivement militaire, ce sont près de 20 000 ETP qui devraient être consacrés à cette mission, soit près de trois fois la hausse des effectifs prévue pour la programmation.

Si le Président de le République s'est engagé à doter ce projet d'un financement spécifique distinct de la programmation militaire, votre commission propose de préciser dans le projet de loi par un amendement que les effectifs nécessaires à la mise en oeuvre du SNU - de même que, comme dans la précédente programmation, les apprentis et les volontaires du service militaire volontaire -, ne sont pas compris dans les effectifs visés à l'article 5 du projet de loi.

Sur proposition de la commission des finances saisie pour avis, la commission a adopté un amendement tendant à exclure aussi les éventuelles augmentations d'effectifs du service industriel aéronautique (SIAé) des augmentations d'effectifs prévues à l'article 5.

Par ailleurs, votre commission a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6 - Actualisations de la LPM

L'article 6 du présent projet de loi tend à prévoir des actualisations de la LPM.

I - Le droit en vigueur

La LPM de 2013 prévoyait déjà une clause dite de « revoyure » ou d'actualisation. En raison de l'étendue des périodes de programmation, il est apparu nécessaire de prévoir une actualisation à mi-parcours, voire plusieurs.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le projet de loi fixe une date en 2021 pour l'actualisation de la LPM. La rédaction de l'article laisse donc la possibilité qu'il y ait plus d'une actualisation.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté à cet article un amendement rédactionnel.

IV - La position de votre commission

Le présent article porte une disposition désormais habituelle dans les LPM. Il convient de rappeler qu'en tout état de cause, la LPM doit être confirmée annuellement par la loi de finances. Par ailleurs, au-delà de la trajectoire financière, la réalisation des objectifs concrets définis en LPM est un aspect tout aussi important que le volume des crédits (un volume de crédits donné peut être employé de façons tout à fait différentes).

Pour autant, votre commission propose de modifier cet article afin que la clause de revoyure prévue en 2021 soit l'occasion de s'assurer que de grandes priorités sont prises en compte. Il est ainsi proposé d'adopter les amendements suivants.

Le premier amendement consiste à préciser que l'actualisation prend en compte les engagements souscrits à l'issue des sommets de l'OTAN. La mise en place d'une présence renforcée avancée dans la partie orientale de l'Alliance, décidée le 9 juillet 2016 au sommet de Varsovie, a mobilisé des troupes et équipements, à moyens et effectifs constants des contrats opérationnels. Ainsi en mars 2017, un sous-groupement tactique interarmes français « Lynx » a été déployé à Tapa, en Estonie, avec 4 chars Leclerc et 8 VBCI, au sein du bataillon multinational à commandement britannique. De même, fin janvier 2018, le détachement français, « Lynx », armé par environ 300 militaires, a mis en oeuvre 5 VHM à Rukla, en Lituanie, aux côtés d'une unité de la brigade franco-allemande le Jägerbataillon 292 de Donaueschingen. Il restera huit mois au sein du bataillon multinational de l'OTAN, mené par l'Allemagne. Cette façon de procéder n'est pas sans conséquence, notamment sur la capacité des troupes françaises à maintenir un niveau de préparation opérationnelle satisfaisant. Deux sommets de l'OTAN pourraient se tenir d'ici 2021, l'un est fixé au mois de juillet 2018 et un autre pourrait se tenir en 2020. L'amendement proposé prévoit d'ajuster, si nécessaire, les contrats opérationnels aux décisions prises lors de ces sommets,

Le second amendement prévoit que le Parlement soit informé des conditions de rétribution de la participation des armées au soutien des grands contrats d'exportation (SOUTEX) et que l'impact du SOUTEX soit pris en compte dans le cadre de l'actualisation de la LPM. Deux raisons poussent à l'adoption de cet amendement :

- la conclusion des contrats d'exportation a conduit au décalage de la date de retrait du service actif de certains équipements entraînant une couverture de 75 % seulement du coût du SOUTEX,

- les exportations supérieures aux prévisions de construction de la LPM n'ont pas trouvé de traduction lors de la précédente loi de programmation. L'exportation des Rafales était une hypothèse de construction de la LPM. Celle-ci prévoyait initialement l'acquisition de 26 Rafales sur la période de programmation, ce qui n'était pas suffisant pour permettre à l'industriel de maintenir la chaîne de production en activité. Il lui était nécessaire de produire 40 Rafale supplémentaires, ce qui représentait un coût que la LPM ne couvrait pas. Les exportations de 24 Rafale en Égypte et 24 Rafale au Qatar ont permis de garantir le modèle de production. L'Inde a encore signé l'achat de 36 Rafale en septembre 2016 pour 8 milliards d'euros. Or, aucun ajustement des modalités d'achat des Rafale par l'armée française, ou de maintien en condition opérationnelle des Rafale déjà acquis, n'ont été prévus.

Enfin, un autre amendement prévoit que lors de l'actualisation de la LPM soient précisés les résultats obtenus en termes de progression de la préparation opérationnelle des soldats et de l'amélioration de la disponibilité technique opérationnelle des équipements et que soient fixés des objectifs annuels dans ces domaines.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 6 bis - (art. 17 de la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022) - Exclusion de la défense du dispositif général de la LPFP sur les restes à payer

L'article 6 bis du présent projet de loi tend à exclure la défense du dispositif général de la loi de programmation des finances publiques (LPFP) qui limite le montant des restes à payer de l'Etat.

I - Le droit en vigueur

L'article 17 de la LPFP dispose que « le montant des restes à payer (...) ne peut excéder, pour chacune des années 2018 à 2022, le niveau atteint fin 2017 ».

Cette disposition contraint fortement la défense, et notamment les dépenses du programme 146 « Equipement des forces », car celles-ci concernent des programmes longs, pour lequel le décalage entre les autorisations d'engagements (AE) et les crédits de paiements (CP) sont courants. Or il faut rappeler que les dépenses d'investissement de la défense représentent une part majoritaire des investissements de l'Etat. Dans sa rédaction actuelle, cette disposition pèse donc essentiellement sur les dépenses d'investissement de la défense.

C'est pour cette raison que, dans la discussion de la LPFP, le Sénat avait affirmé la nécessité de soustraire la défense du champ de cette disposition. L'Assemblée nationale avait ensuite malheureusement écarté cet ajout du Sénat.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le projet de loi contient l'affirmation, à la fin du rapport annexé56(*), que « compte tenu de l'augmentation des engagements prévue sur la période de la LPM, l'évolution du reste à payer du ministère des armées augmente mécaniquement. Pour cette raison, cette disposition [de l'article 17 de la LPFP] ne contraindra pas les investissements du ministère des armées.

III - La position de l'Assemblée nationale

Nos collègues députés se sont en définitive rangés à la position défendue par le Sénat, qui était du reste soutenue dès le départ par le président de la commission de la défense de l'Assemblée nationale. Ils ont en effet réintroduit l'exclusion de la défense du dispositif de la LPFP. En revanche, ils ont rétabli cette exclusion en créant un nouvel article 6 bis dans la LPM, et non en modifiant directement l'article 17 de la LPFP.

IV - La position de votre commission

Votre commission se réjouit naturellement que l'Assemblée nationale rejoigne sa position. Elle soutient donc cet ajout dans le projet de loi. Elle vous propose en outre de faire la coordination juridique dans le texte de la LPFP, en vous présentant un amendement à cette fin.

Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi modifié.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES AU CONTRÔLE PARLEMENTAIRE DE L'EXÉCUTION DE LA LOI DE PROGRAMMATION

Article 6 ter - (article 7 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale) - Pouvoir parlementaire de contrôle de la LPM

L'article 6 ter du présent projet de loi insère, au sein du présent projet de loi, l'article 7 de la précédente loi de programmation, introduit par le Sénat, relatif au pouvoir parlementaire de contrôle de la LPM.

I - Le droit en vigueur

La commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a souhaité accroître les pouvoirs parlementaires de contrôle de l'exécution de la loi de programmation militaire lors du vote du projet de loi relatif à la période de programmation précédente.

Deux raisons essentielles ont présidé à ce renforcement des pouvoirs du Parlement :

- la nécessité pour les commissions parlementaires d'être en mesure de veiller à la bonne exécution de la trajectoire budgétaire initiale qui conditionne le succès ou l'échec de la programmation militaire. Or, en l'état du droit, elles n'avaient aucun moyen d'obtenir la communication de documents, couverts ou non par le secret de la défense nationale, pourtant critiques pour apprécier tout écart à la trajectoire initiale. Ainsi en est-il par exemple de la « VAR » (Version Actualisée du Référentiel de programmation), ou en matière de réforme du ministère, des documents préparés en vue du comité de réforme du ministère de la défense. Ainsi en est-il également des relevés de décision du Comité Ministériel d'Investissement qui décident des choix des principaux programmes d'armement.

- de plus, certains rapporteurs n'avaient pu voir aboutir leur demande d'audition de certains responsables de programmes d'armement, comme par exemple dans le cas de l'avion militaire A400M, ce qui a pu altérer leur compréhension du programme.

La commission avait donc introduit en 2013 un article nouveau dans le précédent projet de loi de programmation militaire pour conférer aux commissions chargées de la défense des deux assemblées des pouvoirs identiques à ceux dont disposent déjà les commissions des finances.

Les présidents des commissions chargées de la défense des deux assemblées, ainsi que, dans leur domaine d'attribution, leurs rapporteurs budgétaires, et le cas échéant, un ou plusieurs de leurs membres désignés à cet effet recevaient ainsi pouvoir :

- d'auditionner et de mener toutes investigations sur pièces et sur place auprès du ministère de la défense, des organismes de la défense et des établissements publics compétents, ainsi que, le cas échéant auprès du ministère de l'économie et des finances. Les personnes dont l'audition est jugée nécessaire par le président et le ou les rapporteurs de la commission, dans leur domaine d'attribution, ont l'obligation de s'y soumettre et sont déliées du secret professionnel ;

- d'obtenir tous les renseignements et documents d'ordre financier et administratif demandés, y compris tout rapport établi par les organismes et services chargés du contrôle de l'administration, réserve faite du respect du secret de l'instruction et du secret médical. Le secret de la défense nationale ne peut être opposé.

Enfin, il était précisé que ces nouveaux pouvoirs ne s'exerçaient pas auprès des services spécialisés de renseignement mentionnés au I de l'article 6 nonies de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires ni porter sur les sujets à caractère secret concernant la défense nationale et la sécurité intérieure ou extérieure de l'État.

La fin de la période de programmation ne rend naturellement pas caduques ces dispositions législatives qui sont toujours en vigueur.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

À l'initiative des députés du groupe La République en marche, la commission de la défense de l'Assemblée nationale a introduit un nouvel article 6 ter au sein du présent projet de loi, qui reprend exactement l'article qu'avait écrit le Sénat en 2013.

En séance publique, trois amendements rédactionnels ont été adoptés.

III - La position de votre commission

Votre commission, qui se félicite que la valeur du dispositif qu'elle avait fait adopter ait ainsi été soulignée, propose pour plus de clarté de supprimer par coordination l'article 7 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale afin d'éviter toute redondance législative.

Un amendement de coordination est donc proposé.

Votre commission a adopté l'article ainsi modifié.

Article 6 quater - Bilans semestriels de l'exécution de la LPM

L'article 6 quater du projet de loi tend à améliorer le contrôle du Parlement sur l'exécution de la LPM par la transmission par le Gouvernement d'un bilan semestriel.

I - Le droit en vigueur

L'article 8 de la LPM de 2013 dispose que « chaque semestre, le ministre de la défense présente aux commissions compétentes de l'Assemblée nationale et du Sénat un bilan détaillé de l'exécution des crédits de la mission « Défense » de la loi de finances et de la loi de programmation militaire ».

Ce dispositif, tombé en déshérence, était lui-même repris de la LPM précédente, au cours de laquelle se tenaient des réunions de suivi de l'application de la LPM, associant le ministre de la défense et les commissions parlementaires.

II - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission de la défense, a repris le dispositif de la LPM de 2013, en l'étoffant significativement. Le dispositif entre en effet dans un niveau de détail assez important, en distinguant entre les programmes à effet majeur dont le coût est supérieur à 70 millions d'euros ; les autres opérations d'armement dont le coût est supérieur à 20 millions d'euros ; et les programmes d'infrastructures dont le coût est supérieur à 15 millions d'euros.

Le dispositif est donc essentiellement rétrospectif. Toutefois, il comprend également une dimension prospective sur les six mois suivant la présentation du bilan (alinéa 7).

La question que ce dispositif peut soulever est naturellement celle du caractère exploitable ou non des informations transmises. Le spectre potentiel est très large, et peut être couvert de façon extrêmement détaillé, rendant difficile une vision synthétique et globale.

III - La position de votre commission

Votre commission, même si elle a conscience de sa lourdeur et de son caractère potentiellement inopérant, ne souhaite pas remettre en cause ce dispositif négocié entre l'Assemblée nationale et le Gouvernement. Elle estime toutefois qu'il y a lieu de le compléter par des instruments plus synthétiques et donc mieux exploitables et présente donc deux amendements tendant à insérer des articles additionnels après ce nouvel article 6 quater.

Dans un souci d'harmonisation de ces dispositifs, elle vous propose de modifier par amendement la référence au mois d'avril pour le premier bilan semestriel, pour la remplacer par une référence au mois de mars.

Votre commission a adopté l'article 6 quater ainsi modifié.

Après l'article 6 quater - Information du Parlement sur les tableaux d'équipements actualisés

Les articles additionnels insérés par l'Assemblée nationale se consacrent à une dimension essentielle et insuffisamment prise en compte dans le projet de loi initial du Gouvernement : le contrôle et le suivi de la programmation par le Parlement. On observe que le rapport annexé lui-même est remarquablement laconique sur ce sujet.

Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale à l'article 6 quater va dans le bon sens, mais il y a lieu de le compléter par un instrument simple et d'une grande clarté : l'actualisation des tableaux présentés par le Gouvernement aux alinéas 347 et 348 du rapport annexé.

L'important est que les commissions puissent suivre l'évolution de la trajectoire d'équipement. A cette fin, ces tableaux très utiles devront être complétés pour toutes les années jusqu'au terme de la programmation (2025).

Votre commission a, du reste, demandé ces informations, dont le contenu est susceptible d'être classifié. C'est pour cette raison qu'il est proposé que ces informations soient transmises directement aux Présidents des commissions chargées de la défense, à charge pour eux d'assurer la confidentialité des informations transmises au sein de leur commission.

Votre commission a adopté l'amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 6 quater.

Après l'article 6 quater - Information du Parlement sur la version actualisée du référentiel (VAR)

L'Assemblée nationale a souhaité développer et étoffer le dispositif que le Sénat avait introduit dans la LPM de 2013 pour permettre un suivi régulier de l'exécution de la LPM. Il manque toutefois un élément central dans le dispositif : celui de la version actualisée du référentiel (VAR). Il s'agit d'un document contenant de nombreuses informations sensibles, et qui ne peut donc être largement diffusé. Toutefois, si les commissions chargées de la défense n'y ont pas accès, leur compréhension de l'exécution de la LPM sera imparfaite. Il s'agit donc d'un élément très important du contrôle parlementaire de l'action du Gouvernement.

Votre commission a adopté l'amendement tendant à créer un article additionnel après l'article 6 quater.

TITRE II - DISPOSITIONS NORMATIVES INTÉRESSANT LA DÉFENSE NATIONALE - CHAPITRE IER - DISPOSITIONS RELATIVES AUX RESSOURCES HUMAINES

Article 7 - ((articles L. 4138-16, L. 4211-1 et L. 4221-6 du code de la défense ; article L. 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite)) - Ouverture de la possibilité d'engagement à servir la réserve en congé pour convenance personnelle

L'article 7 du présent projet de loi vise à retenir une population qui actuellement quitte temporairement ou non les armées, pour élever ses enfants, en lui ouvrant la possibilité de s'engager dans la réserve.

Le code de la défense est donc modifié pour pouvoir conserver les compétences de spécialistes ou personnels à potentiel particulier, en prévoyant une facilité temporaire d'activité réduite, dans la réserve, libérée des obligations statutaires de disponibilité, pour des militaires souhaitant élever un enfant de moins de huit ans.

I - Le droit en vigueur

Érigeant une sujétion de disponibilité, le statut militaire n'est pas compatible avec l'aménagement d'un temps partiel, que ce soit pour élever un enfant ou pour toutes autres raisons, relevant de convenances personnelles.

En effet, aux termes de l'article L. 4121-5 du code de la défense, la disponibilité des militaires doit être constante et absolue, conformément aux règles d'emploi. Les dispositions prévues ne laissent place à aucune ambiguïté : « Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu. (...) La liberté de résidence des militaires peut être limitée dans l'intérêt du service. [Enfin,] lorsque les circonstances l'exigent, la liberté de circulation des militaires peut être restreinte. »

De même, les mutations ne tiennent compte des séparations pour des raisons professionnelles d'avec leur conjoint ou pacsé que « dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service ».

Il existe quatre positions statutaires, prévues par l'article L. 4138-1. Les deux premières sont soumises aux règles de disponibilité ci-dessus énoncées. Ainsi, le militaire peut être :

- en activité. C'est-à-dire en service effectif avec application des dispositions de l'article L. 4121-5 précité. S'il est en congé, dans les cas prévus par le code de la défense57(*), le militaire en activité, outre sa rémunération, garde ses droits à avancement et retraite, sauf lorsqu'il est en placé en congé de solidarité familiale ou en congé de présence parentale58(*) ;

- en détachement. Dans cette situation, régie par les articles L. 4138-8 et L. 4138-9 du code de la défense, le militaire reste soumis aux dispositions de l'article L. 4121-5 (et aux autres obligations statutaires prévues par les articles L. 4121-1 à L. 4121-4 : interdiction de faire grève, interdiction d'adhérer à des groupements ou association à caractère politique, obligation de réserve). Le militaire conserve pendant la période de détachement ses droits à l'avancement et à pension de retraite.

Dans les deux autres positions statutaires que sont la position hors cadres et la non activité, les obligations du militaire sont réduites, en même temps que ses droits à avancement et à retraite :

- un militaire ayant au moins 15 ans de services, et déjà en détachement peut demander à être placé hors cadre là où il est détaché. Il perd alors ses droits à avancement et n'acquière pas de droits à pension ;

- un militaire peut être placé en position de non-activité. L'article L. 4138-11 du code de la défense prévoit les positions de non-activité suivantes : congé de longue durée pour maladie, congé de longue maladie, congé parental, situation de retrait d'emploi, congé pour convenances personnelles, disponibilité, congé complémentaire de reconversion et congé du personnel navigant. Les droits à avancement et à pension peuvent être réduits ou supprimés dans ces positions.

Le présent dispositif s'adresse aux personnels placés en non activité pour convenances personnelles, et uniquement dans le cas où ce congé est demandé pour élever un enfant de moins de huit ans. Ceci s'explique par le fait que trois des positions de non activité concernent des personnels blessés, malades ou à 40 % d'invalidité : le congé de longue durée pour maladie, le congé de longue maladie et le congé du personnel navigant (limité à trois ans). Le congé pour situation de retrait d'emploi est pour sa part une sanction. Reste la situation de disponibilité qui n'est ouverte qu'aux personnels ayant au moins 15 ans d'ancienneté. Dans cette situation, l'armée a déjà obtenu « le retour sur investissement » légitime qu'elle recherche en formant ses personnels. Tel n'est pas le cas en revanche pour les positions de congé parental et de congé pour convenances personnelles.

Le congé parental ne peut être long, au maximum, que de trois ans et ne fait pas totalement perdre les droits à avancement -contrairement au droit à la retraite59(*). Le congé pour convenances personnelles60(*) peut, lorsqu'il est demandé pour élever un enfant de moins de huit ans, durer dix ans. Il n'ouvre ni droit à l'avancement, ni droit à la retraite, ce qui est particulièrement désincitatif. Au bout de dix ans, revenir dans son grade précédent est particulièrement difficile. De plus, l'armée est privée pendant dix ans des compétences de personnels qu'elle a formés. Ainsi, selon l'étude d'impact :

« Pour les militaires bénéficiaires d'un congé à ce titre, le dispositif actuel présente cependant deux difficultés. D'une part, lorsque les intéressés disposent de compétences rares, leur absence durable est préjudiciable au service. D'autre part, les bénéficiaires du congé ont tendance à ne pas réintégrer ensuite les armées, souvent faute d'avoir pu maintenir leurs compétences. Cette érosion concerne, par exemple, une dizaine de militaires par an dans la Marine nationale.

Il en résulte une perte des bénéfices des compétences que ces militaires ont acquises, et dont les coûts et durées de formation sont élevés (formations initiale, continue et expérience). À titre d'exemple, la formation dans ses dix premières années d'un technicien aéronautique s'élève à environ 115 000 euros, d'un météorologue à 140 000 euros, d'un pilote d'aéronef à plus d'un million d'euros.

Trois exemples de spécialités dont les effectifs sont en situation de tension illustrent la nécessité de la mesure proposée :

- les pilotes d'hélicoptère (NH90) dans la marine nationale ont besoin de six ans de formation. Si les pilotes quittent le service à 35 ans pour élever leur enfant, ils n'auront effectué que neuf années de vols opérationnels alors que le seuil de rentabilité, compte tenu des formations et qualifications nécessaires, est estimé à quinze ans,

- la spécialité des officiers mariniers météorologistes, féminisée à hauteur de 34%, est déficitaire à 5% de ses effectifs,

- de même, la spécialité de contrôleur de base aéronavale, féminisée à 38%, est en déficit d'effectif de 23%. ».

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Ce dispositif est prévu, plus que pour favoriser la réserve, pour résoudre un problème de gestion des ressources humaines du ministère lié aux militaires prenant un congé pour convenance personnelle pour élever un enfant. Dans le cas contraire, la possibilité d'engagement à servir la réserve dans d'autres positions d'inactivité aurait été envisagée.

L'objet du présent article est donc d'offrir une situation de longue durée (10 ans) pendant laquelle les obligations de disponibilités statutaires ne s'appliquent pas sans pour autant priver l'armée des compétences militaires du personnel qu'elle a formé et sans priver celui-ci de tout droit à l'avancement et à la retraite.

Le I du présent article modifie la quatrième partie du code de la défense. Son complète l'article L. 4138-16 du code de la défense en ouvrant la possibilité à un militaire placé en congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans de servir dans la réserve opérationnelle. Il précise que dans cette position, le militaire recouvre ses droits à l'avancement au prorata du nombre de jours d'activité accomplis sous contrat d'engagement. Un décret en Conseil d'État précise les conditions d'application de ce dispositif.

Le insère un nouvel alinéa à l'article L. 4211-1 (après le b du 1° du III) du code de la défense qui définit la composition d'une réserve opérationnelle. Outre :

a) Les volontaires qui ont souscrit un engagement à servir dans la réserve opérationnelle auprès de l'autorité militaire ;

b) Les anciens militaires soumis à l'obligation de disponibilité, elle comprendra désormais les militaires en congé pour convenance personnelle pour élever un enfant de moins de huit ans.

Le  complète l'article L. 4221-6 du code de la défense, relatif à la durée des activités à accomplir au titre de la réserve opérationnelle. Le nouvel alinéa précise que la durée de réserve opérationnelle à accomplir pour les militaires en congé pour convenance personnelle pour élever un enfant de moins de huit ans est fixée par un décret en Conseil d'État.

Enfin, le II du présent article complète le i de l'article 12 du code des pensions civiles et militaires de retraite, relatif aux services et bonifications valables pour prévoir que les services accomplis dans la réserve opérationnelle durant un congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins de huit ans sont pris en compte.

À ce stade, le nombre de militaires d'active qui demandera à bénéficier de ce régime et la propension des gestionnaires militaires à l'accorder n'est pas évaluable, selon les informations communiquées. Mais, en tout état de cause, selon les informations communiquées par le ministère des armées, « cette mesure sera réalisée sous enveloppe budgétaire constante. Un équilibre devra donc être trouvé par les gestionnaires pour compenser ce qui sera accordé à ce titre sur la population de réserviste existante ».

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission s'est demandé si ce dispositif ne risquait pas d'orienter les militaires vers un congé pour convenances personnelles, plutôt que vers un congé parental, alors que le congé pour convenances personnelles est beaucoup plus long. Mais le congé parental permet déjà de préserver en partie les droits à avancement et l'articulation avec les possibilités d'avancement prorata temporis prévues en cas d'engagement dans la réserve ne sont pas conçues pour s'articuler avec le régime du congé parental.

Lui étendre le dispositif prévu par le présent article pourrait de plus générer un appel d'air qui n'est pas souhaitable dans un contexte de forte contrainte opérationnelle. Le congé parental est de droit, et le ministère ne pourrait pas, contrairement, à ce que prévoit le présent article cibler les ressources en fonctions de ses besoins, de la rareté de la compétence concernée, et du coût de formation initiale.

De même, l'extension aux autres motifs de congés pour convenance personnelle a été écartée par le ministère afin de limiter, au moins dans un premier temps, le dispositif pour juger de ses effets.

Ces précisions apportées, votre commission propose d'adopter cet article sans modification.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 8 - (articles L. 4139-7, L.4139-16 et L.4141-5 du code de la défense) - Limite d'âge des officiers généraux du corps des officiers de l'air

L'article 8 vise à porter la limite d'âge des officiers généraux du corps des officiers de l'air de 56 à 59 ans, de sorte qu'elle soit la même que celle des officiers généraux des autres armées.

I - Le droit en vigueur

Selon le I de l'article L. 4139-16 du code de la défense, qui fixe les limites d'âge et âges maximaux de maintien en première section des militaires, les limites d'âge des officiers de l'air sont actuellement de 52 ans pour les grades d'officiers subalternes et de commandant et 56 ans pour les grades de lieutenant-colonel et colonel.

Il s'agit des limites d'âges les moins élevées parmi celles de l'ensemble des officiers des forces armées et formations rattachées, présentées dans le tableau figurant au 2° de de l'article L. 4139-16 précité. Selon l'étude d'impact, l'existence de limites d'âge plus basses pour le personnel navigant s'explique par les fortes contraintes physiologiques qui pèsent sur celui-ci du fait des « spécificités du combat aérien ».

S'agissant des officiers généraux de l'armée de l'air (général de brigade aérienne, général de division aérienne), la limite d'âge n'est pas précisée par cet article, pas plus qu'elle ne l'est pour les officiers généraux des autres armées et formations rattachées. Seul est indiqué un âge maximal de maintien en première section, qui est de 63 ans, comme pour les autres armées et pour la gendarmerie.

Pour rappel, conformément à l'article L. 4141-1 du code de la défense, la spécificité des officiers généraux est qu'après avoir été en « première section », (pendant leur période d'activité, de détachement, de non-activité ou hors cadres), ils sont placés en « deuxième section », situation dans laquelle ils sont maintenus à vie à la disposition du ministère de la défense, sauf à demander leur mise en position de retraite. L'article 4141-3 indique que les officiers généraux sont admis dans la deuxième section soit par limite d'âge ou à l'expiration du congé du personnel navigant, soit par anticipation (à leur demande ou d'office), sans pour autant préciser la limite d'âge applicable aux officiers généraux.

C'est l'article L.4141-5 du code de la défense qui apporte cette précision en prévoyant qu'un officier général peut être maintenu dans la première section au-delà de la limite d'âge du grade de colonel (sans toutefois pouvoir dépasser l'âge maximal de 63 ans). Il résulte de cette disposition et de celles figurant à l'article L. 4139-16 précité que les officiers généraux du corps des officiers de l'air sont soumis à la limite d'âge du grade de colonel des officiers de l'air qui est de 56 ans, soit trois ans de moins que les officiers généraux des autres armées.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Cette limite d'âge basse est devenue un inconvénient pour les officiers généraux du corps des officiers de l'air. En effet, elle a pour conséquence des carrières brèves et une employabilité en tant qu'officiers généraux réduite dans le temps, qui les pénalisent pour accéder à des postes à haute responsabilité.

Le présent article 8 tend donc à aligner leur limite d'âge sur celle des officiers généraux des autres armées, soit 59 ans. Le bénéfice attendu de cette mesure est, d'après le gouvernement, triple :

- permettre aux officiers généraux de l'armée de l'air en première section - au nombre de 51 au 31 décembre 2017 - d'avoir un parcours plus riche, comprenant trois affectations, avant d'accéder éventuellement aux postes les plus élevés des armées ;

harmoniser les limites d'âge des officiers généraux des différentes armées, ce qui permettra d'améliorer la gestion interarmées des « hauts potentiels » ;

- enfin, offrir aux officiers généraux une plus grande visibilité sur leur fin de carrière, alors qu'aujourd'hui la prolongation au-delà de 56 ans est conditionnée à l'obtention de dérogations ;

? En conséquence, le I de l'article 8 modifie plusieurs articles du livre 1er de la quatrième partie du code de la défense :

Le 1° tend à exclure les officiers généraux atteignant la limite d'âge du droit à bénéficier sur demande du placement en congé du personnel navigant prévu à l'article L.4139-7 du code de la défense. Pour mémoire, ce congé est une position de non-activité, attribuée de manière contingentée aux militaires de carrière de l'armée de l'air, qui permet à ses bénéficiaires de percevoir une rémunération proche de celle perçue auparavant61(*) pendant une durée maximale de trois ans, avant d'être radiés des cadres ou, s'agissant des officiers généraux, d'être admis en deuxième section. La suppression du bénéfice de ce congé du personnel navigant - qui s'apparente à une sorte de pré-retraite - pour les officiers généraux de l'armée de l'air apparaît comme la conséquence de l'élévation de leur limite d'âge.

Le 2° introduit dans l'article L. 4139-16 du code de la défense une nouvelle disposition prévoyant que la limite d'âge des officiers généraux est celle applicable au grade de colonel (ou dénomination correspondante) et que par dérogation, celle des officiers généraux du corps des officiers de l'air est fixée à 59 ans.

Le 3e modifie par coordination le troisième alinéa de l'article L. 4141-5 du code de la défense relatif à la possibilité pour les officiers généraux d'être maintenus en première section à titre dérogatoire au-delà de leur limite d'âge, sans toutefois de passer l'âge maximal mentionné à l'article L.4139-16 du code de la défense.

? Le II et le III prévoient des dispositions transitoires en vue de la mise en oeuvre de cette réforme.

Celles du II tendent à réduire de six mois chaque année la durée du congé du personnel navigant auquel peuvent prétendre les officiers généraux actuellement en fonction qui remplissent les conditions, avant l'extinction de ce droit. Ainsi, ceux nés avant le 1er janvier 1963 - qui donc atteindront la limite d'âge actuelle de 56 ans en 2019 -, pourront bénéficier d'un congé de trois ans, ceux nés en 1963 d'un congé de deux ans et six mois, ceux nés en 1964 d'un congé de deux ans, ceux nés en 1965 d'un congé de un an et six mois, , ceux nés en 1966 d'un congé d'un an et ceux nés en 1967 d'un congé de six mois. Ceux nés à compter du 1er janvier 1968 ne pourront plus en bénéficier.

Les dispositions du III tendent parallèlement à augmenter progressivement -à raison de six mois par an - la limite d'âge des limites d'âge des officiers généraux du corps des officiers de l'air, la nouvelle limite d'âge de 59 ans ne s'appliquant qu'à ceux nés à compter du 1er janvier 2068. Ainsi, cette limite d'âge sera de 56 ans pour ceux nés avant le 1er janvier 1963, 56 ans et six mois pour ceux nés en 1963, 57 ans pour ceux nés en 1964, 57 ans et six mois pour ceux nés en 1965, 58 ans pour ceux nés en 1966 et 58 ans et six mois pour ceux nés en 1967.

? Le IV de cet article prévoit que le nouveau dispositif entre en vigueur le 1er janvier 2019.

III - La position de l'Assemblée nationale

Sur cet article, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs amendements rédactionnels.

IV - La position de votre commission

Votre commission est favorable à la modification de la limite d'âge des officiers généraux de l'armée de l'air en ce qu'elle permettra une gestion plus dynamique et plus fluide de leurs carrières et une harmonisation des règles applicables entre les différentes armées. Elle propose un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié.

Article 9 - (article L. 4139-16 du code de la défense) - Relèvement de la limite d'âge de certains militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées

Cet article vise à modifier les limites d'âge de certains militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées en vue de permettre la création dans le statut militaire de nouveaux corps d'infirmiers et techniciens, dans le cadre de la transposition de mesures récemment prises au sein de la fonction publique hospitalière.

I - Le droit en vigueur

Les militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées ont en commun avec leurs corps homologues de la fonction publique hospitalière la rémunération et les grades, dont les évolutions leur sont transposables automatiquement.

Pour autant, ces militaires n'ont pas la même limite d'âge que leurs homologues civils. Conformément à l'article L. 4139-16 du code de la défense, celle-ci est actuellement de 59 ans pour les militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées et de 62 ans pour les infirmiers en soins généraux et spécialisés, ces derniers correspondant à des corps civils de catégorie A.

Des évolutions intervenues récemment au sein de la fonction publique hospitalière doivent être transposées dans le statut militaire pour préserver la cohérence des corps homologues.

Ainsi, la création dans la fonction publique hospitalière, le 1er juillet 2017, d'un nouveau corps d'infirmiers anesthésistes en remplacement du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés, implique de procéder à une création en miroir au sein des armées et de prévoir le reclassement des infirmiers en soins généraux et spécialisés anesthésistes dans ce nouveau corps.

De même, ont été créés le 1er septembre 2017 dans la fonction publique hospitalière un corps de manipulateurs d'électroradiologie médicale et plusieurs corps de personnels de rééducation, un droit d'option permettant au personnel de ces professions, actuellement de catégorie B, d'intégrer les nouveaux corps de catégorie A. L'intégration dans ces nouveaux corps entraîne le bénéfice d'une nouvelle grille indiciaire et la perte de la catégorie active, les corps actuels de catégorie B étant mis en extinction. La limite d'âge de ces corps dans la fonction publique hospitalière est de 67 ans.

Il est donc nécessaire de créer, au sein des armées, de nouveaux corps homologues (infirmiers anesthésistes, les masseurs-kinésithérapeutes, manipulateurs d'électroradiologie médicale, orthoptistes et orthophonistes des hôpitaux des armées) et de mettre en extinction ceux qui n'ont plus de corps homologues dans la fonction publique hospitalière. Cela impliquera la modification par un décret en Conseil d'Etat du décret n° 2002-1490 du 20 décembre 2002 fixant le statut de ce personnel. La création de nouveaux corps équivalents à des corps civils de catégorie A implique, en outre, une augmentation de la limite d'âge pour maintenir la correspondance entre le statut des infirmiers militaires et celui des infirmiers de la fonction publique hospitalière. Celle-ci sera portée à 62 ans, qui est celle actuellement en vigueur pour le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés. En contrepartie, ces personnels bénéficieront de grilles indiciaires revalorisées.

Selon l'étude d'impact, le coût total de la création de ces nouveaux corps est estimée, en moyenne et sur la base des effectifs concernés, pour 2018 et 2019 à 316 858 euros par année civile à :

- 61 650 euros pour les 181 infirmiers anesthésistes des hôpitaux des armées ;

- 155 909 euros pour les 132 manipulateurs d'électroradiologie médicale des hôpitaux des armées ;

- 99 299 euros pour les 52 masseurs-kinésithérapeutes, ortho-phonistes et orthoptistes des hôpitaux des armées.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

? Le I de l'article 9 modifie en conséquence les cinquième et sixième lignes du tableau figurant au deuxième alinéa du 3° du I de l'article L.4139-16 du code de la défense afin de compléter la liste des corps infirmiers dont la limite d'âge est fixée à 62 ans.

Aux infirmiers en soins généraux et spécialisés s'ajoutent désormais les infirmiers anesthésistes, les masseurs-kinésithérapeutes, les manipulateurs d'électroradiologie médicale, les orthoptistes et les orthophonistes des hôpitaux des armées.

La limite d'âge des autres corps de militaires infirmiers et techniciens des hôpitaux des armées, les majors des ports (marine) et les officiers mariniers de carrière des ports (marine), mentionnés à la sixième ligne du tableau, reste fixée à 59 ans.

? Le II de l'article 9 prévoit que la modification prévue au I entrera en vigueur le premier jour du mois suivant la publication de la loi.

III - La position de l'Assemblée nationale

Sur cet article, l'Assemblée nationale a procédé à quelques modifications rédactionnelles.

IV - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cette évolution d'ordre technique qui permet la transposition à des corps infirmiers militaires de mesures récemment adoptées pour des corps civils homologues.

Votre commission a adopté l'article 9 sans modification.

Article additionnel après l'article 9- (article L.4111-1, L.4139-4 et L. 4139-9 du code de la défense) - Harmonisation des notions de « forces armées » et « formations rattachées »

Cet article additionnel, introduit par votre commission, vise à modifier les articles L. 4111-1, L. 4139-4 et L. 4139-9 du code de la défense afin de prendre en compte, dans un souci d'harmonisation terminologique avec le reste du code, les notions de « forces armées » et de « formations rattachées ».

I - Le droit en vigueur

Le troisième chapitre de l'ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016, prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 d'actualisation de la programmation militaire et ratifiée par le 2° de l'article 36 du présent projet de loi, a modifié divers articles du code de la défense en vue de préciser et d'harmoniser les notions de « forces armées » et de « formations rattachées » qui y figuraient dans des acceptations diverses.

Or, les articles L. 4111-1, L. 4139-4 et L. 4139-9 ont été oubliés dans cette démarche d'harmonisation.

La rectification de cette erreur matérielle est donc nécessaire afin de prévenir une application erronée du droit, source potentielle de contentieux.

II - Les modifications apportées par votre commission

Sur la proposition de M. Alain Richard et des membres du groupe La République En Marche, votre commission a adopté un amendement tendant insérer après l'article 9 du projet de loi un article additionnel qui procède à l'harmonisation nécessaire dans les trois articles précités du code de la défense. Plus précisément, il remplace dans les trois dispositions concernées le mot « armées » par les mots « forces armées et formations rattachées ».

Votre commission a inséré l'article additionnel après l'article 9.

Article 10 - (article L. 4221-6 du code de la défense) - Rehaussement du plafond légal de la durée annuelle d'activité dans la réserve opérationnelle

L'article 10 du présent projet de loi augmente le nombre de jours effectués par an au titre de la réserve opérationnelle, le portant de trente à soixante jours.

I - Le droit en vigueur

Le Livre blanc sur la défense de 2008 avait fixé un objectif d'activité de la réserve militaire opérationnelle, à trente jours par an, en moyenne, par réserviste. Le Livre blanc de 2013, et à sa suite la LPM pour 2014-2019 dans sa rédaction initiale, ont abaissé cet objectif à vingt jours par an, « pendant plusieurs années » - en mentionnant la possibilité, « dans certains cas », d'aller « jusqu'à cent vingt jours pour agir en renfort des unités d'active ». Finalement, la loi d'actualisation du 28 juillet 201562(*) a rétabli la cible des trente jours annuels.

L'article L. 4221-6 du code de la défense précise la durée annuelle d'activité de la réserve opérationnelle.

Aux termes de ses dispositions :

- la durée de droit commun des activités à accomplir au titre de l'engagement à servir dans la réserve opérationnelle est déterminée conjointement par l'autorité militaire d'emploi et le réserviste, dans la limite de trente jours par année civile,

- la durée peut être doublée, c'est-à-dire portée à soixante jours par année civile pour répondre aux besoins des armées, dans des conditions fixées par décret. L'article D. 4221-6 précise ces dispositions ne peuvent être mises en oeuvre que dans deux cas : pour l'encadrement des périodes militaires d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale, et de la journée défense et citoyenneté, ou lorsque le réserviste a suivi une formation dans l'année en cours. De plus, l'allongement à 60 jours ne peut concerner que 15 % de l'effectif de la réserve opérationnelle sous contrat d'engagement au 1er janvier de l'année en cours,

- la durée peut être portée à cent cinquante jours en cas de nécessité liée à l'emploi des forces. L'article D. 4221-7 ne précise pas les cas d'activation de cette disposition63(*). Il prévoit que le ministre chargé de la défense, ou pour les gendarmes, le ministre de l'intérieur, ou, par délégation les commandants de formation administrative ou les autorités dont ils relèvent, prennent la décision de porter la durée de réserve à 150 jours annuels, après accord du réserviste,

- enfin, la durée peut atteindre deux cent dix jours pour les emplois présentant un intérêt de portée nationale ou internationale. Dans ce cas, la décision est prise par les ministres, sans délégation possible.

En 2015, en totalisant 784 044 jours d'activité dans l'année, la réserve opérationnelle des armées présentait un taux moyen d'activité par réserviste de 27,9 jours, soit une progression de 15,9 % par rapport au taux enregistré en 2014 (moins de 24,1 jours) et une atteinte à 93 % de la cible.

L'objectif fixé par le gouvernement est d'amener les réservistes à réaliser en moyenne 37 jours d'activité chaque année. Le plafond de droit commun fixé à trente jours n'est pas compatible avec cet objectif et la charge administrative pour le dépasser ne peut être que croissante. À titre d'exemple, en 2017, 7 461 réservistes ont dépassé les 30 jours, ce qui a donné lieu à autant d'autorisations.

Toutefois, comme l'avait analysé le rapport d'information de votre commission intitulé : « Garde nationale : une réserve militaire forte et territorialisée pour faire face aux crises » de M. Jean-Marie Bockel et Mme Gisèle Jourda64(*) : « davantage que le volume des effectifs, qui dépend en grande partie de l'aptitude des armées à recruter et fidéliser les réservistes, le taux d'emploi global de ces derniers (...) s'avère corrélé de façon étroite aux disponibilités budgétaires. Il est ainsi remarquable que l'accroissement récent de l'activité de la réserve militaire (1 324 244 jours en 2015, dont 784 044 pour les armées et 540 200 pour la gendarmerie, soit une progression de près de 16,4 % au total : + 17,2 % pour les armées et + 15,1 % pour la gendarmerie) correspond précisément au relèvement du budget57( *). À cet égard, l'année 2015 a bien marqué une inflexion en faveur du renouveau de la réserve, concrétisée par un niveau d'emploi sans précédent, comme l'illustre le graphique suivant. »

Évolution de l'activité des réservistes de la RO1 de 2010 à 2015
(en nombre moyen de jours d'activité par an)

Source : Conseil supérieur de la réserve militaire

Les informations communiquées sur les effectifs et les crédits dédiés à la réserve vont donc dans le sens d'une stabilisation des crédits et des effectifs de la réserve tout au long de la période de programmation, comme le montre le tableau ci-dessous.

La réserve : effectifs et crédits


Source : Ministère des Armées

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article modifie l'article L. 4221-6 du code de la défense afin d'accroître significativement le nombre de jours effectués par an au titre de la réserve opérationnelle.

Ainsi, la durée dite de droit commun est doublée et portée de trente à soixante jours. La durée pour répondre aux besoins des armées est portée à cent cinquante jours, soit le même nombre de jours que la durée actuellement prévue en cas de nécessité liée à l'emploi des forces, qui disparaît. Une harmonisation rédactionnelle est apportée pour répondre aux besoins exprimés par les « armées et formations rattachées ».

Aux termes de ce dispositif, la réserve opérationnelle dure donc soixante jours au minimum, peut être portée à cent cinquante jours pour répondre aux besoins des forces armées et formations rattachées, et deux cent dix jours pour les emplois présentant un intérêt de portée nationale ou internationale.

Ce dispositif est présenté comme une modalité permettant de fluidifier l'emploi des réservistes, selon l'étude d'impact : « le seuil légal de 30 jours rigidifie l'employabilité des intéressés, les commandants de formations administratives devant en effet demander à leur hiérarchie une dérogation expresse justifiée par le « besoin des armées » ». 

De plus, cette limite annuelle d'activité trop basse de la réserve ne permettrait pas, comme dit ci-dessus, de répondre à la montée en puissance des réserves opérationnelles fixée à 40 000 réservistes par la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la loi de programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense.

Surtout, elle ne permettrait pas d'augmenter le taux d'emploi pour permettre d'employer chaque jour en moyenne 4 000 réservistes dans le cadre de la montée en puissances des réserves opérationnelles et de la lutte contre le terrorisme. L'augmentation de la durée de la réserve opérationnelle semble plus aisée à mettre en oeuvre que l'augmentation du vivier des réservistes.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission regrette que ses recommandations, formulées dans son rapport d'information précité, tendant à accroître les viviers de réservistes n'aient pas, elles aussi, été traduites dans la présente loi. Elles sont rappelées dans l'encadré ci-dessous.

Le rapport du Sénat sur la « Garde nationale » :
propositions pour accroître le vivier des réservistes

III.- Préconisations en ce qui concerne l'effort vers les viviers de la réserve : a) Développer l'attractivité :- envers les salariés :

18.- instaurer un dispositif permettant la conversion en droits à des heures supplémentaires de formation des activités effectuées au titre de la réserve militaire ;

19.- rétablir un crédit d'impôt pour les entreprises employant des salariés par ailleurs réservistes opérationnels ;

20.- organiser une concertation en vue d'aboutir, pour les plus grands groupes et sociétés, à un relèvement du congé légal opposable par le salarié-réserviste à son employeur - au moins à huit jours, contre cinq actuellement, hors meilleur arrangement toujours possible sur une base conventionnelle. Cette démarche n'est pas exclusive d'une concertation avec les PME en vue d'envisager tous les progrès possibles sur ce plan ;

21.- poursuivre le développement des conventions de partenariat entre les entreprises et le ministère de la défense, en sensibilisant les employeurs à la « valeur immatérielle » que représentent les réservistes pour leur entreprise.

- envers les étudiants :

22.- promouvoir des dispositifs de validation au sein des formations supérieures des compétences et connaissances acquises par les étudiants à l'occasion d'activités dans la réserve, ainsi que la possibilité d'aménagements de scolarité au bénéfice de ces étudiants-réservistes ;

23.- intensifier le développement des conventions de partenariat entre les établissements d'enseignement supérieur et le ministère de la défense, en sensibilisant les chefs d'établissement à la dimension formatrice et au potentiel d'intégration professionnelle que comporte, pour un étudiant, sa participation à la réserve ;

24.- étendre cette politique partenariale aux établissements de l'enseignement secondaire, en vue du recrutement de lycéens dans la réserve.

- en améliorant la condition sociale et financière des réservistes :

25.- ouvrir aux réservistes opérationnels, pour leurs période d'activité dans les armées, le droit à la prestation de soutien en cas d'absence prolongée du domicile (PSAD) ;

26.- mettre à l'étude l'instauration d'une prime de fidélité pour les réservistes décidant de renouveler leur engagement auprès des armées ;

27.- prendre en compte le critère de la participation à la réserve militaire pour l'attribution des bourses d'études.

b) Diversifier les recrutements :

28.- promouvoir le recrutement dans la réserve opérationnelle de volontaires directement issus de la société civile, en priorité celui de jeunes gens grâce à une politique de partenariat renforcée entre le ministère de la défense et les établissements d'enseignement concernés et au moyen d'une communication adaptée ;

29.- accroître le recrutement dans la réserve opérationnelle de demandeurs d'emploi, en développant à cet effet une coopération entre les armées et Pôle Emploi ;

30.- exploiter également, pour ce recrutement, le vivier des travailleurs intérimaires.

c) Améliorer la communication :

31.- renforcer la thématique « réserve » dans le déroulement de chaque « Journée nationale du réserviste » (JNR) ;

32.- faire appel à l'appui offert par les associations de réservistes et par les réservistes citoyens des armées ;

33.- diversifier les vecteurs de communication sur la réserve, en mobilisant davantage les ressources d'Internet et, en particulier, les réseaux sociaux, ainsi qu'en développant de nouveaux formats d'information ;

34.- délivrer un contenu d'information qui comporte une dimension pédagogique forte sur l'organisation de la réserve militaire et mette l'accent sur les valeurs attachées à cet engagement ;

35.- adapter cette communication en fonction des destinataires ciblés.

Votre commission a adopté l'article 10 sans modification.

Article 10 bis (nouveau) - (Article L. 3142-89 du code du travail) - Rehaussement de l'autorisation d'absence annuelle d'un salarié au titre de ses activités dans la réserve opérationnelle

L'article 10 bis (nouveau) du présent projet de loi tend à modifier l'article L. 3142-89 du code du travail afin de rehausser significativement l'autorisation d'absence annuelle d'un salarié au titre de ses activités dans la réserve opérationnelle.

Il a été introduit en séance publique par un amendement du groupe démocrate et apparentés, malgré un avis défavorable de la commission saisie au fond et du gouvernement

I - Le droit en vigueur

Dans le secteur privé, hors aménagements, les conditions de participation des salariés à la réserve opérationnelle sont les suivantes (définies par l'article L. 4221-4 du code de la défense) :

- d'une part, le réserviste qui accomplit son engagement à servir dans la réserve opérationnelle pendant son temps de travail doit, en tout état de cause, prévenir son employeur de son absence, en principe, un mois au moins avant le début de celle-ci ;

- d'autre part, le réserviste peut accomplir son engagement pendant son temps de travail jusqu'à cinq jours par année civile sans devoir recueillir l'autorisation de son employeur, mais, au-delà de cinq jours, il ne peut le faire qu'à la condition d'avoir obtenu cette autorisation. Néanmoins, si l'employeur oppose un refus, cette décision doit être motivée et notifiée à l'intéressé, ainsi qu'à l'autorité militaire, dans les quinze jours suivant la réception de la demande.

Le code du travail tient compte de ces dispositions, son article L.  142-89 prévoit que : « Tout salarié ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve opérationnelle bénéficie d'une autorisation d'absence de cinq jours par année civile au titre de ses activités dans la réserve ».

Comme le prévoit expressément le code de la défense (article L. 4221-4 précité, in fine) des mesures tendant à faciliter, au-delà des obligations légales des employeurs, l'engagement, l'activité et la réactivité dans la réserve peuvent figurer au sein du contrat de travail des réservistes, de clauses particulières de leur engagement à servir dans la réserve opérationnelle (ESR) si elles ont reçu l'accord de leur employeur, de conventions ou d'accords collectifs de travail, ou encore de conventions conclues entre les employeurs et le ministre de la défense. À l'heure actuelle, plus de 360 employeurs publics et privés ont signé, avec le ministère de la défense, une convention de soutien à la politique de la réserve militaire, permettant pour leurs salariés de s'engager davantage que le prévoient, à titre supplétif et minimal, les dispositions légales précitées.

En particulier, l'ESR peut comporter, avec l'accord de l'employeur concerné, une clause dite « de réactivité ». Celle-ci permet à l'autorité militaire de faire appel au réserviste dans des conditions de préavis réduit : « lorsque les circonstances l'exigent », 15 jours, voire moins si l'employeur en est d'accord, au lieu de 30 jours dans le régime de droit commun - et sauf mise en oeuvre des dispositifs spécifiques de sécurité nationale institués ces dernières années.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, contre l'avis du gouvernent et l'avis de sa commission de la défense a adopté un article nouveau portant nouvelle rédaction de l'article L. 3142-89 du code du travail pour prévoir que le salarié bénéficie d'une autorisation d'absence doublée, c'est-à-dire portée à dix jours par année civile, au titre de ses activités dans la réserve opérationnelle.

Une distinction est faite selon que le salarié travaille dans une entreprise de plus ou moins 200 salariés. Dans les entreprises de moins de 200 salariés, l'employeur peut décider, « afin de conserver le bon fonctionnement de l'entreprise, de limiter ce temps à cinq jours ».

IV - La position de votre commission

Le dispositif adopté ne prévoit pas de coordination entre le code du travail et le code de la défense qui rend le dispositif peu lisible pour les réservistes. Lorsqu'ils travaillent dans une entreprise de plus de 200 salariés, ils ont, au titre du code du travail, une autorisation d'absence de 10 jours par année civile. Toutefois, au titre du code de la défense, le réserviste doit toujours demander l'autorisation de s'absenter lorsque les activités accomplies pendant le temps de travail dépassent cinq jours par année civile. L'employeur peut refuser toute absence de plus de cinq jours, sur décision motivée et notifiée à l'intéressé ainsi qu'à l'autorité militaire dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande. Sans être pleinement antinomiques, les deux dispositifs ne sont pas coordonnés.

La commission est circonspecte quant à l'idée d'imposer aux entreprises dans leur ensemble, par la loi, des obligations plus contraignantes qu'elles ne le sont aujourd'hui. En effet, la règle du code de la défense en vigueur en ce domaine - un congé opposable de droit à l'employeur, par le salarié réserviste, à hauteur de cinq jours, hors activation des régimes spéciaux prévus en cas de crise grave - paraît constituer, d'ores et déjà, une contrainte acceptable pour la majorité des entreprises, eu égard à toutes celles que leur impose par ailleurs la législation. Chercher à aller à l'encontre de l'équilibre aujourd'hui acquis, en doublant le nombre de jours d'absence prévu serait sans doute voué à rester lettre morte en pratique et, en somme, desservirait probablement les intérêts de la réserve militaire, comme le notait le rapport d'information précité de la commission intitulé :« Garde nationale » : une réserve militaire forte et territorialisée pour faire face aux crises » de M. Jean-Marie Bockel et Mme Gisèle Jourda (Rapport d'information n° 793 (2015-2016), fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, déposé le 13 juillet 2016).

Le doublement prévu sans concertation avec les organisations patronales, et même en excluant de son champ d'application les entreprises de moins deux cent salariés, paraît excessif et pourrait être contreproductif.

Votre commission a adopté un amendement prévoyant que ce congé soit ramené à huit jours, contre cinq actuellement en vigueur et au lieu des dix jours prévus par l'Assemblée nationale, hors arrangement conventionnel toujours loisible dans un sens profitable à l'activité militaire des réservistes. L'amendement de la commission porte également à 250 salariés le seuil des entreprises concernées par le présent article.

Enfin, votre commission a adopté un sous-amendement de M. Jean-Pierre Grand, renforçant la cohérence juridique du dispositif. Il pose :

- Un principe de portée générale, tout salarié peut bénéficier de huit jours d'absence pour satisfaire ses obligations dans la réserve opérationnelle ;

- Et une dérogation à ce principe général pour les salariés des entreprises de moins de 250 employés qui peuvent se voir opposer un refus par leur employeur. Leur autorisation d'absence reste alors limitée à cinq jours.

En parallèle de l'entrée en application de ce nouveau dispositif, comme le rapport d'information précité le recommandait, il serait judicieux de « poursuivre le développement des conventions de soutien à la politique de la réserve militaire entre les entreprises et le ministère de la défense - partenariats qui ont pour objet de faciliter l'emploi militaire des salariés ayant souscrit un ESR, grâce aux aménagements que leurs employeurs consentent par rapport au régime minimum prévu par la loi en la matière. À cette fin, doivent être mobilisées toutes les ressources du réseau des correspondants « réserve entreprises-défense » mis en place sur l'ensemble du territoire national par le Conseil supérieur de la réserve militaire. » Le changement à impulser dans ce domaine semble, avant tout, une affaire de mentalités, et le travail à mener celui d'une sensibilisation accrue aux enjeux de la réserve militaire. Un changement autoritaire du dispositif de si grande ampleur ne paraît pas opportun. Votre commission vous propose donc de le moduler.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 11 - (Articles L. 4143-1, L. 4221-2, L. 4221-4, L. 4251-2, L. 4251-7 du code de la défense) - Mesures destinées à promouvoir la réserve opérationnelle

L'article 11 du présent projet de loi modifie le code de la défense pour promouvoir la réserve opérationnelle en :

- assouplissant les conditions d'avancement des réservistes dans certains corps,

- augmentant la limite d'âge de certains réservistes,

- en encadrant le recours à la clause de réactivité,

- en améliorant la protection sociale des réservistes.

I - Assouplissement des conditions d'avancement des réservistes

Le 1° du présent article complète l'article L. 4243-1 du code de la défense relatif aux militaires servant au titre de la réserve.

Cet article dispose en son deuxième alinéa que « l'officier ou le sous-officier de réserve ne peut être promu au grade supérieur que s'il compte, dans le grade, une ancienneté au moins égale à celle de l'officier ou du sous-officier de carrière du même corps et du même grade le moins ancien en grade promu, à titre normal, la même année ». Si cette mesure garantit l'équité de traitement dans l'avancement des cadres réservistes et de carrière, elle présente aussi, l'inconvénient majeur, en termes d'attractivité de la réserve opérationnelle, de bloquer l'avancement du personnel de réserve dans certains corps peu dotés en personnel militaire de carrière.

Selon l'étude d'impact, « dans certains corps du service de santé des armées, les chirurgiens-dentistes, les pharmaciens, ou les vétérinaires par exemple, il n'y a certaines années, aucune promotion de personnel de carrière dans certains grades, faute de vivier. Malgré leur ancienneté, leur disponibilité et la qualité de leurs services, les cadres de réserve méritants relevant de ces mêmes corps, sélectionnés pour l'avancement, ne peuvent être promus. À titre d'exemple, le corps des chirurgiens-dentistes comprend 178 réservistes pour 38 militaires de carrière ou sous contrat. Étant donné la constitution du corps, il ne peut y avoir d'avancement pour le personnel d'active tous les ans. »

L'objectif est donc d'offrir aux réservistes un déroulement de carrière reconnaissant leur engagement. Pour ce faire, le 1° du présent article ajoute un nouvel alinéa à l'article L. 4143-1 précité donnant la possibilité de prononcer une promotion d'officier ou de sous-officier de réserve, en l'absence de promotion d'officier ou de sous-officier de carrière du même corps et du même grade la même année. Dans ce cas, il est précisé que l'ancienneté requise pour pouvoir prononcer cette promotion doit correspondre à celle constatée lors de la dernière promotion effectuée dans le corps et le cadre de référence.

Selon les informations transmises, ce dispositif permettra un déroulement plus harmonieux des carrières des réservistes, à effectif constant. Il est également précisé que le surcoût attendu est modeste, d'environ 1800 euros annuels pour un panel de 12 à 10 réservistes spécialistes promus réalisant en moyenne 37 jours par an d'activité au titre de la réserve opérationnelle.

II - Rehaussement de la limite d'âge de certains réservistes

Le 2° du présent article modifie le premier alinéa de l'article L. 4221-2 du code de la défense, relatif à la limite d'âge des réservistes.

À ce jour, les limites d'âge des réservistes de la réserve opérationnelle sont celles des cadres d'active, telles que définies à l'article L. 4139-16 du code de la défense, augmentées de cinq ans. Pour les militaires du rang, la limite d'âge est de cinquante ans. (premier alinéa de l'article L. 4221-2). Enfin, il est précisé que le réserviste doit posséder l'ensemble des aptitudes requises pour servir dans la réserve opérationnelle (second alinéa de L. 4221-2).

Dans certains domaines critiques, dont les effectifs concernés sont limités, estimés à quelques centaines, avec des règles de recrutement très encadrées, ces limites d'âge privent les armées d'une ressource rare dans l'active comme dans la réserve. L'étude d'impact donne trois exemples de ces personnels très recherchés, rares, et difficiles à recruter. Il s'agit :

« - des traducteurs de dialectes rares parlés dans des régions où nos forces sont engagées et pour lesquels la capacité de traduction à distance est indispensable à l'efficacité et à la sécurité des soldats déployés ;

- des ingénieurs militaires de corps techniques possédant un savoir-faire pointu et devant être en mesure de le transmettre aux militaires d'active et de réserve, notamment dans le domaine de l'analyse d'image ;

- des praticiens de santé dont l'expérience est particulièrement utile pour les commissions des pensions militaires, pour des activités de recherche qui requièrent beaucoup d'expérience médicale ou pour ceux qui continuent à exercer au sein des hôpitaux d'instruction des armées. D'ailleurs, il est à noter que la fonction publique hospitalière a étendu, en 2016, la limite d'âge des praticiens contractuels à 72 ans (article 138 de la loi 2004-806 du 9 août 2004 modifiée relative à la politique de santé publique). »

Le 2° du présent article modifie donc le code de la défense pour prévoir que :

- les limites d'âge des militaires de la réserve opérationnelle restent les mêmes que les limites prévues par l'article L. 4139-16 augmentées de cinq ans. De même, pour les militaires du rang, la limite d'âge reste fixée à cinquante ans,

- les limites d'âge des spécialistes mentionnés à l'article L 4221-3 (spécialistes volontaires pour exercer des fonctions déterminées correspondant à leur qualification professionnelle civile, sans formation militaire spécifique) sont celles des cadres d'active augmentées de dix ans, sans excéder l'âge maximal de soixante-douze ans,

- les limites d'âge des réservistes de la réserve opérationnelle relevant du corps des médecins, des pharmaciens, des vétérinaires et des chirurgiens-dentistes sont celles des cadres d'active augmentées de dix ans. Aucun âge maximum n'est fixé.

Selon l'étude d'impact, « le dispositif envisagé ne concerne qu'un faible effectif de cadres de la réserve opérationnelle, cadres ciblés en fonction du besoin en expertise. L'impact économique de cette mesure peut être considéré comme négligeable. ».

III - Encadrement du recours à la clause de réactivité

Le 3° du présent article modifie l'article L. 4221-4 du code de la défense afin d'encadrer le recours à la clause de réactivité prévue dans les contrats d'engagement.

Les contrats d'engagement à servir dans la réserve opérationnelle peuvent comporter une « clause de réactivité » permettant à l'autorité compétente de faire appel aux réservistes dans des délais restreints, selon des conditions particulières aux termes du septième alinéa de l'article L. 4221-1 du code de la défense.

L'article L. 4221-4 du code de la défense définit les conditions dans lesquelles le ministre en charge de la défense, ou pour les gendarmes, le ministre en charge de l'intérieur, peuvent recourir aux réservistes, ainsi que les obligations du réserviste à l'égard de son employeur et les droits de ce dernier.

Selon le droit commun, le réserviste qui accomplit ses activités dans la réserve pendant son temps de travail doit prévenir l'employeur de son absence un mois au moins avant le début de celle-ci. Le réserviste peut demander à être libéré cinq jours par an des obligations de son contrat de travail pour accomplir ses activités dans la réserve. L'employeur peut s'opposer à toute demande allant au-delà de ces cinq jours, sous réserve de motivé et notifié son refus à son employé et à l'autorité militaire concernée, dans les quinze jours qui suivent la réception de la demande.

Une clause de réactivité peut être introduite dans un contrat d'engagement à servir dans la réserve, avec l'accord de l'employeur. Mais, le troisième alinéa de l'article L. 4221-4, hors ce cas contractuel, indique que, « lorsque les circonstances l'exigent », le ministre des armées ou le ministre de l'intérieur pour les réservistes de la gendarmerie nationale peut, par arrêté, porter la durée des activités à dix jours. L'employeur est alors prévenu en respectant un préavis de quinze jours, qui peut être réduit, s'il l'accepte.

Ces dispositions sont très proches de celles prévues par l'article L. 4221-4-1 du code de la défense relatif au recours aux réservistes en cas de crise grave menaçant la sécurité nationale : dans ce cas la durée de réserve passe à dix jours, le préavis de droit commun est réduit à quinze jours, et celui prévu au troisième alinéa de l'article L. 4221-4 est réduit à cinq jours (sans que l'accord de l'employeur ne soit nécessaire).

Le 3° du présent article clarifie les conditions dans lesquelles le 3° alinéa de L. 4221-4 peut être mises en oeuvre. Ainsi l'expression « lorsque les circonstances l'exigent » est-elle remplacée par une définition plus précise de ces circonstances. La durée de réserve peut être allongée à dix jours et le préavis réduit à quinze jours ou moins avec son accord, « sur demande de l'autorité militaire, lorsque les ressources militaires disponibles apparaissent insuffisantes pour répondre à des circonstances ou à des nécessités ponctuelles, imprévues et urgentes ».

Il s'agit d'offrir ainsi une meilleure lisibilité aux employeurs. La notion de crise grave menaçant la sécurité nationale est clairement définie par les articles L. 1111-1, L. 1321-1 à L. 1321-3 du code de la défense et L. 112-1 du code de la sécurité intérieure. Les conditions dans lesquelles la clause de réactivité peut être activée, hors crise grave menaçant la sécurité nationale, sont à leur tour précisément décrites. Quatre conditions doivent être cumulées pour que la clause soit mise en oeuvre, selon l'étude d'impact :

- sa mise en oeuvre est cantonnée à des situations ponctuelles, afin d'en restreindre le recours à des événements de durée limitée ;

- les autorités compétentes doivent être confrontées à une situation urgente nécessitant une réaction rapide ;

- cette dernière doit s'avérer être imprévue, ce qui exclut de facto les événements susceptibles d'être anticipés ;

- et, enfin, les ressources militaires disponibles doivent être insuffisantes pour répondre à de telles circonstances, ce qui permet de consacrer l'objectif de cette disposition, à savoir répondre aux besoins des forces armées et formations rattachées.

Les précisions ainsi apportées aux sujétions imposées aux entreprises employant des réservistes de la réserve opérationnelle, constituent une garantie de continuité de leurs activités, en leur assurant un recours limité à la mise en oeuvre de la clause de réactivité.

IV - Rétablissement des droits à la protection sociale des réservistes

Le 4° du présent article modifie le chapitre unique du titre V du livre II du code de la défense, relatif aux dispositions sociales et financières applicable aux réservistes, pour améliorer la protection sociale des réservistes. Pour cela deux articles du code de la défense sont complétés : l'article L. 4251-2 du code de la défense, relatif à la prise en charge des frais de sécurité sociale et l'article L. 4251-7 du même code, relatif à la réparation intégrale du dommage subi par en réserviste en cas d'engagement de la responsabilité de l'État.

L'article L. 4251-2, relatif à la prise en charge des frais de sécurité sociale, est complété. Il prévoit que pendant la période d'activité dans la réserve opérationnelle, l'intéressé bénéficie, pour lui et pour ses ayants droit, des prestations des assurances maladie, maternité, invalidité et décès, dans les conditions de résidence et de non affiliation à un autre régime de protection sociale, prévues à l'article L. 161-8 du code de la sécurité sociale, du régime de sécurité sociale dont il relève en dehors de son service dans la réserve. Il est complété pour préciser que les frais de santé sont pris en charge dans les conditions prévues par l'article L. 160-1 du code de la sécurité sociale. Il ne s'agit pas tant d'accroître les droits des réservistes que de les maintenir au niveau où ils étaient.

Comme le rappelle l'étude d'impact, l'adoption de la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016 a permis la mise en place de la protection universelle maladie afin que toute personne qui travaille ou réside en France de manière stable et régulière ait droit à la prise en charge de ses frais de santé à titre personnel et de manière continue tout au long de sa vie.

Or, « en instituant ce principe de la continuité des droits à la prise en charge des frais de santé, cette réforme a conduit à la disparition de la notion de prestation en nature (ancienne terminologie des frais de santé) de l'article L. 161-8 du code de la sécurité sociale, ce dernier ne concernant désormais plus que les prestations en espèces. Les frais de santé constituent le remboursement des dépenses engagées lors d'une maladie, d'une maternité, d'une invalidité (frais médicaux, chirurgicaux, pharmaceutiques, hospitalisation, soins et prothèses dentaires) ou encore d'un décès. » La référence à l'article L. 161-8 du code de la sécurité sociale ne suffit donc plus à assurer une prise en charge complète des frais de santé des réservistes. La nouvelle rédaction de l'article L. 4251-2 du code de la défense y remédie.

L. 4251-7 du code de la défense, relatif à la réparation intégrale du dommage subi par en réserviste en cas de dommages subis dans le service ou à l'occasion du service et en cas de décès la réparation pour ses ayants droits est profondément réformée. Le présent alinéa propose une nouvelle rédaction du dispositif, cette fois encore pour rétablir les droits du réserviste.

Aux termes de l'article L. 4251-7 précité, les réservistes bénéficient d'un droit à la réparation intégrale du préjudice subi pendant les périodes d'activité dans la réserve, en complément de la prise en charge des frais de santé et, le cas échéant, du dispositif spécifique des pensions militaires d'invalidité. Ce texte traditionnellement interprété par le juge administratif comme instituant un régime de responsabilité sans faute de l'État, a été récemment remis en cause par le tribunal administratif de Rennes. Comme le précise l'étude d'impact : « le tribunal administratif de Rennes, par un jugement du 5 novembre 2015, « M. Tinel »65(*), a interprété la référence aux règles de droit commun comme renvoyant au régime de responsabilité applicable aux militaires. Celui-ci, issu des jurisprudences « M. Brugnot »66(*) et «  Ministre de la défense c/ M. Hamblin »67(*) prévoit une indemnisation forfaitaire des pertes de revenus, de l'incidence professionnelle de l'incapacité physique et du déficit fonctionnel par l'octroi d'une pension militaire d'invalidité68(*). La pension militaire d'invalidité ne peut faire l'objet d'une réparation intégrale qu'en cas de reconnaissance d'une faute de l'État. Les autres préjudices sont, pour leur part, dans tous les cas intégralement indemnisés.

Avec l'application des décisions du Conseil d'État précitées aux militaires réservistes, le tribunal administratif de Rennes a fait naître un risque pour les militaires réservistes qui se trouvent dans une situation différente de celle des militaires de carrière. »

En effet, la pension militaire d'invalidité permet d'indemniser la perte de revenus pour les militaires de carrière. La pension militaire d'invalidité pour les militaires réservistes ne couvre que la perte de revenus en tant que réserviste mais non de leur salaire en tant que civil, ce dernier pouvant être largement supérieur. Le militaire réserviste ne pourrait, depuis la décision du tribunal administratif de Rennes précitée, bénéficier de l'indemnisation intégrale du préjudice subi qu'en cas de reconnaissance d'une faute de l'État.

La nouvelle rédaction de l''article L. 4251-7 du code de la défense permet donc de sécuriser l'indemnisation du réserviste, en précisant que la réparation intégrale du préjudice intervient en l'absence de faute de l'État.

V - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense a adopté :

- un amendement insérant mention des officiers mariniers, afin de s'assurer que la spécificité de ce corps de sous-officiers ne l'exclut pas du bénéfice de ce dispositif. Le gouvernement a précisé que les officiers mariniers, même non explicitement mentionnés, n'étaient pas exclus du dispositif,

- deux amendements rédactionnels à l'initiative de son rapporteur.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté deux nouveaux amendements rédactionnels.

VI - La position de votre commission

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel visant à clarifier les références aux codes cités dans ce dispositif.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 11 - (L. 115-1 du code du service national) - Rehaussement de l'âge d'accessibilité à la période militaire d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale

L'article additionnel après l'article 11 introduit par votre commission rehausse l'âge d'accessibilité à la période militaire d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale pour le rendre accessible à des personnes âgées de trente ans à quarante-cinq ans souhaitant s'engager dans la réserve opérationnelle.

Votre commission a adopté un amendement de M. Ronan Le Gleut qui modifie l'article L. 115-1 du code du service national au terme duquel : « La période militaire d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale est accessible aux Français âgés de plus de seize ans et de moins de trente ans et ayant l'aptitude reconnue par le service de santé des armées pour suivre le cycle de formation correspondant ». Il est prévu de rehausser à quarante-cinq ans la limite d'âge pour accéder à cette préparation militaire.

Cette disposition augmentera le vivier des réservistes. En effet, la période militaire d'initiation ou de perfectionnement à la défense nationale (PMI-PDN) est une voie d'accès à la réserve opérationnelle. La population dans la tranche d'âge 30-45 ans, déjà établie professionnellement, est une cible très intéressante pour la réserve, elle pourra servir au moins cinq ans alors que la durée moyenne d'engagement est aujourd'hui d'un peu moins de trois ans.

En raison de l'article 40 de la Constitution, l'amendement prévoit que l'augmentation de l'âge s'effectue à enveloppe constante et n'entraîne donc pas d'aggravation des dépenses de l'État. Cela présente donc un risque d'éviction : l'armée devra choisir entre la préparation militaire d'un jeune dont elle espère qu'il s'engage ensuite, et la préparation militaire d'un réserviste, plus âgé. Il serait souhaitable qu'en séance le gouvernement donne des assurances sur l'absence d'effet d'éviction.

Votre commission a donc inséré cet article additionnel.

Article 11 bis - (L. 4261-1 du code de la défense) - Présence de parlementaires au sein du Conseil supérieur de la réserve militaire

L'article 11 bis introduit par l'Assemblée nationale tend à donner une base légale à la participation de parlementaires au Conseil supérieur de la réserve militaire.

I - Le droit en vigueur

Le Conseil supérieur de la réserve militaire (CSRM) (L. 4261-1 et D. 4261-1 et suivants, dans leur rédaction issue du décret n° 2014-130 du 14 février 2014. ), organisme de réflexion et de proposition, est compétent pour ce qui touche à la politique de la réserve d'une façon générale, et plus particulièrement la consultation des réservistes, le partenariat « armées-réservistes-employeurs civils » et la communication sur la réserve. Il est en effet chargé d'émettre des avis et recommandations dans le domaine de la politique des réserves, et ainsi, aux termes de l'article D. 4261-1 du code de la défense :

« 1° De participer à la réflexion sur le rôle des réserves militaires au service de la défense et de la sécurité nationale ;

« 2° De constituer un lieu de consultation et d'échange sur toute question d'ordre général relative à la mise en oeuvre [des dispositions du code de la défense relatives à la réserve] ;

« 3° De favoriser le développement d'un partenariat durable entre les armées et formations rattachées, les réservistes et leurs employeurs ;

« 4° De contribuer à la promotion de l'esprit de défense et au développement du lien entre la nation et ses forces armées ;

« 5° D'établir pour le ministre de la défense un rapport annuel, transmis au Parlement, évaluant l'état de la réserve militaire ».

Placé sous la présidence du ministre de la défense ou de son représentant, le CSRM se réunit en assemblée plénière, pour émettre ses avis et recommandations, au moins une fois par an, et en conseil restreint, autant de fois que l'avancement de ses travaux le requiert. Il comprend 79 membres, représentant les composantes de la société, répartis en sept collèges :

- le collège des représentants du Parlement, composé de députés et sénateurs ;

- celui des représentants de l'administration, composé du chef d'état-major des armées, des chefs d'état-major d'armées, des directeurs et chefs de service du ministère de la défense et de la gendarmerie ;

- le collège des représentants des associations de réservistes agréées par le ministère de la défense ;

- celui des réservistes opérationnels ;

- celui des réservistes citoyens ;

- celui des salariés et agents publics ;

- enfin, le collège des employeurs et professions libérales.

Les membres de ces collèges siègent dans une ou plusieurs des trois commissions dont se compose le CSRM :

- la commission de la consultation, destinée à connaître des questions relatives à la situation des réservistes au sein des armées ;

- la commission du partenariat, compétente pour les questions relatives aux relations entre la réserve et le monde de l'entreprise ;

- et la commission de la promotion de l'esprit de défense, chargée de préparer les travaux relatifs à la réserve citoyenne et au lien entre les forces armées et la société civile.

Des groupes de travail sont en outre constitués pour examiner des questions spécifiques.

La modification de l'article LO. 145 du code électoral par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique pour prévoir qu'un parlementaire « ne peut être désigné en cette qualité dans une institution ou un organisme extérieur qu'en vertu d'une disposition législative qui détermine les conditions de sa désignation » a privé de base légale la participation des parlementaires à de nombreuses institutions, conseils, etc. Tel est le cas notamment de la participation des parlementaires au conseil supérieur de la réserve militaire.

II - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition de son rapporteur, avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement portant article additionnel au présent projet de loi afin de donner une base légale à la participation des parlementaires au conseil supérieur de la réserve militaire.

Aux termes du nouvel alinéa de l'article L. 4261-1 du code de la défense, le Président de l'Assemblée nationale désigne un député et son suppléant, et le Président du Sénat désigne un sénateur et son suppléant au sein du conseil supérieur de la réserve militaire.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

III - La position de votre commission

Le présent article propose une rédaction alternative à celle que propose l'article 46 de la proposition de loi visant à garantir la présence des parlementaires dans certains organismes extérieurs au Parlement et à simplifier les modalités de leur nomination (textes n° 390 de M. Gérard Larcher, Président du Sénat et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 30 mars 2018 et n° 840 de M. François de Rugy, Président de l'Assemblée nationale et plusieurs de ses collègues, déposé à l'Assemblée nationale le 30 mars 2018). Celui-ci prévoit que le Conseil supérieur de la réserve militaire comprend parmi ses membres deux députés et deux sénateurs, contre un député et un sénateur prévus par le présent article.

La proposition de loi précitée propose une vision globale de la désignation de parlementaires dans une institution ou un organisme extérieur. Elle a été examinée le 15 mai par l'Assemblée nationale, et fera l'objet d'un rapport prochain de la commission des lois du Sénat. Il semble préférable de réserver le débat sur ce thème à cette occasion et votre commission propose en conséquence de supprimer cet article.

Votre commission a en conséquence supprimé cet article.

Article 11 ter - Présence de parlementaires au sein du Conseil consultatif de la garde nationale

L'article 11 ter introduit par l'Assemblée nationale prévoit la participation d'un député et d'un sénateur au Conseil consultatif de la garde nationale.

I - Le droit en vigueur

Les objectifs ayant présidé à la création de la garde nationale, le 13 octobre 2016, font l'unanimité : accroître la participation des réserves au renforcement de la sécurité des Français, apporter une réponse concrète au désir d'engagement de la jeunesse et favoriser l'union nationale et l'esprit de résilience face aux menaces actuelles.

Sa gouvernance est placée sous l'autorité conjointe du ministre des Armées et du ministre de l'Intérieur qui président le comité directeur de la garde nationale69(*). Sous l'autorité des deux ministres, un secrétaire général préside le comité de pilotage de la garde nationale70(*), en charge de préparer les décisions du comité directeur et de suivre leur mise en oeuvre.

Un Conseil consultatif de la garde nationale est chargé d'émettre des avis et des recommandations sur les politiques conduites au titre de la garde nationale. Ce Conseil consultatif comprenait les membres du comité de pilotage ainsi qu'un député, un sénateur et quatre personnalités qualifiées.

La modification de l'article LO. 145 du code électoral par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique pour prévoir qu'un parlementaire « ne peut être désigné en cette qualité dans une institution ou un organisme extérieur qu'en vertu d'une disposition législative qui détermine les conditions de sa désignation » a privé de base légale la participation des parlementaires à de nombreuses institutions, conseils, etc. Il en est ainsi de la participation au Conseil consultatif de la garde nationale.

II - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition de son rapporteur et avec l'avis favorable du gouvernement, un amendement portant article additionnel au présent projet de loi afin de donner une base légale à la participation des parlementaires au conseil consultatif de la garde nationale. En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté cet article nouveau sans modification.

III - La position de votre commission

La proposition de loi visant à garantir la présence des parlementaires dans certains organismes extérieurs au Parlement et à simplifier les modalités de leur nomination (textes n° 390 de M. Gérard Larcher, Président du Sénat et plusieurs de ses collègues, déposé au Sénat le 30 mars 2018 et n° 840 de M. François de Rugy, Président de l'Assemblée nationale et plusieurs de ses collègues, déposé à l'Assemblée nationale le 30 mars 2018) propose une vision globale de la désignation de parlementaires dans une institution ou un organisme extérieur. Elle a été examinée le 15 mai par l'Assemblée nationale, et fera l'objet d'un rapport prochain de la commission des lois du Sénat. Il semble préférable de réserver le débat sur ce thème à cette occasion et de supprimer en conséquence le présent article.

Votre commission a en conséquence supprimé cet article.

Article additionnel après l'article 11 ter - (L. 3142-94-1 (nouveau) du code du travail) - Cession de jours de repos à un réserviste

L'article additionnel après l'article 11 ter introduit par votre commission donne la possibilité aux salariés de céder, sous réserve de l'accord de leur employeur des jours de repos non pris à un autre salarié de l'entreprise afin qu'il puisse effectuer une période d'activité dans la réserve opérationnelle.

Votre commission a adopté un amendement de M. Hugues Saury qui crée un article L. 3142-94-1 (nouveau) au code du travail afin de d'accompagner la montée en puissance de la réserve opérationnelle prévue par le présent projet de loi qui fait passer la durée d'activité annuelle de la réserve opérationnelle de « droit commun » de trente à soixante jours.

Ce dispositif permet en effet à tout salarié, ayant déjà pris 24 jours ouvrables de congé annuel, de donner de manière anonyme et sans contrepartie certains de ses jours de congés, qu'il ait été versé ou non sur un compte d'épargne temps, à l'un de ses collègues engagés dans la réserve opérationnelle pour lui permettre d'effectuer ses activités de réserviste. Ceci permet donc, avec l'accord de l'employeur, à tout salarié de participer, même indirectement, à l'effort de défense, en soutenant un autre salarié de la même entreprise ayant souscrit un engagement de réserviste.

La mesure proposée s'inspire largement des dispositifs créés par les lois de 2014 et de 2018 permettant le don de jours de congés pour s'occuper d'un proche malade, en perte d'autonomie ou handicapé (lois du 9 mai 2014 permettant le don de jours de repos à un parent d'un enfant gravement malade et du 13 février 2018 créant un dispositif de don de jours de repos non pris au bénéfice des proches aidants de personnes en perte d'autonomie ou présentant un handicap).

Votre commission a donc inséré cet article additionnel.

Article 12 - (article L.4139-5 du code de la défense) - Assouplissement des conditions d'éligibilité des militaires blessés au congé de reconversion

Cet article a pour objet d'étendre les conditions d'éligibilité des militaires au congé de reconversion et au congé supplémentaire de reconversion.

I - Le droit en vigueur

L'accompagnement de la transition professionnelle des militaires vers l'emploi civil est un axe important de la politique de ressources humaines du ministère des armées compte tenu de la gestion « en flux » du personnel de la défense et de la nécessité d'un renouvellement permanent des compétences. Il est aussi un devoir de l'Etat envers les militaires, contrepartie de leur engagement et de leurs sacrifices. 

Prévu par l`article L. 4139-5 du code de la défense, le congé de reconversion constitue un dispositif clé de la politique de reconversion. Il s'agit d'un congé statutaire permettant au militaire de suivre une formation professionnelle ou de bénéficier d'un accompagnement vers l'emploi tout en percevant la rémunération de son grade et en gardant ses droits à avancement et à pension.

Selon le droit en vigueur, ce congé peut être accordé, sur demande agréée, soit sous condition d'ancienneté de service, soit sans condition d'ancienneté si le militaire a été blessé dans certaines opérations.

Dans le premier cas de figure, seuls les militaires ayant accompli au moins quatre années de services effectifs peuvent bénéficier d'un congé de reconversion fractionnable d'une durée maximale de 120 jours ouvrés, éventuellement prolongé d'un congé complémentaire de six mois consécutifs. Les militaires comptant moins de quatre années de services effectifs ne peuvent donc y prétendre, sauf les volontaires qui peuvent demander à bénéficier d'un congé réduit, d'une durée maximale de vingt jours ouvrés.

Les militaires blessés dans les opérations visées par l'article L. 4139-15 du code de la défense (opération de guerre, opération extérieure au sens de l'article L. 4123-5 du code de la défense, opération de maintien de l'ordre, opération de sécurité publique ou de sécurité civile définie par décret) peuvent, quant à eux, demander à bénéficier du congé de reconversion normal (120 jours ouvrés fractionnables plus congé complémentaire de reconversion) quelle que soit leur ancienneté de service.

Les militaires blessés en service en dehors du cadre des opérations précitées et comptant moins de quatre ans d'ancienneté ne peuvent donc, en l'état actuel du droit, bénéficier du congé de reconversion alors même qu'ils rencontrent des difficultés spécifiques pour se réinsérer dans l'emploi civil, du fait de la nécessité de se soigner, mais aussi parce qu'ils n'ont bien souvent pas été en mesure, compte tenu d'une durée de service courte, d'acquérir une spécialisation valorisable sur le marché du travail.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Parce que l'Etat a une responsabilité particulière vis-à-vis des militaires blessés dans l'accomplissement de leurs missions et pour éviter toute forme d'injustice entre des militaires blessés, l'article 9 tend à modifier le II de l'article L. 4139-15 du code de la défense pour rendre éligible au congé de reconversion et au congé complémentaire de reconversion tout militaire blessé en service ou victime d'une affection survenue du fait ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou d'une activité qui en constitue le prolongement normal.

L'étude d'impact du projet de loi évalue à 115 le nombre de militaires blessés en service qui bénéficieront de cet assouplissement des conditions d'éligibilité au congé de reconversion. Pour mémoire, en 2016, 3422 militaires avaient bénéficié de ce congé pour un coût de 17 millions d'euros.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté une modification rédactionnelle.

IV - La position de votre commission

Votre commission ne peut que se féliciter de cette mesure qui tend à conforter le dispositif visant à la prise en charge et à l'accompagnement des militaires blessés.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 13 - (article L.12 ter du code des pensions civiles et militaires de retraite) - Majoration de durée d'assurance pour les militaires ayant élevé un enfant handicapé

Cet article vise à prévoir dans la loi que les militaires bénéficient, comme les fonctionnaires, d'une majoration de durée d'assurance en vue de leur pension de retraite lorsqu'ils ont élevé à leur domicile un enfant de moins de vingt ans atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %.

I - Le droit en vigueur

Dans sa rédaction issue de l'article 49 de la loi n° 2003-775 du 21  août 2003, l'article L. 12 ter du code des pensions civiles et militaires prévoit que « les fonctionnaires, élevant à leur domicile un enfant de moins de vingt ans atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80%, bénéficient d'une majoration de leur durée d'assurance d'un trimestre par période d'éducation de trente mois, dans la limite de quatre trimestres. »

Cet article ne mentionne pas les militaires. Cependant, le bénéfice de cette bonification avait été reconnue aux militaires par la voie réglementaire, l'article D. 22-1 du code des pensions civiles et militaires de retraite pris sur le fondement de l'article L.12 ter faisant référence à la fois aux militaires et aux fonctionnaires. Ainsi, la mesure réglementaire allait au-delà de ce que la base légale permettait.

Par la suite, l'article L.12 ter a été interprété strictement, de sorte que depuis 2015, les militaires ne peuvent actuellement plus bénéficier de ce dispositif de majoration de durée d'assurance.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 13 tend donc à mentionner expressément les militaires à l'article L. 12 ter du code des pensions civiles et militaires, afin de rétablir, en le sécurisant, le droit des militaires à bénéficier de cette bonification, en dotant la disposition réglementaire précitée d'une base légale suffisante.

Le coût annuel par trimestre de majoration est estimé à 346 €.

On recense 715 militaires ayant élevé ou élevant un enfant de moins de 20 ans atteint d'une invalidité égale ou supérieure à 80 %, donc susceptibles de bénéficier de cette mesure.

Néanmoins, celle-ci n'aura d'effet que sur les militaires affectés par une décote de leur pension, qui sont très peu nombreux. De fait, seulement 0,5 % des militaires quittent l'institution avec une pension décotée, ce qui correspondrait à 4 militaires sur les 715 bénéficiaires potentiels de cette mesure.

Dans l'hypothèse où chacun d'entre eux bénéficierait de quatre trimestres majorés, le coût total, pour ces quatre militaires, serait donc au maximum de 5 536 € par an (4 x 346 € x 4).

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans le modifier.

IV - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cette mesure d'ordre social qui répond aussi à un souci d'équité entre fonctionnaires et militaires.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 13 bis - (art. L. 242-1 et L. 242-2 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, art. L. 4139-3 du code de la défense) - Rénovation du dispositif des emplois réservés

L'article 13 bis du présent projet de loi tend à ouvrir à la catégorie A des emplois des fonctions publiques le dispositif des emplois réservés à certaines catégories de personnes prévues par le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG).

I - Le droit en vigueur

Actuellement, le CPMIVG (titre IV) prévoit que certaines personnes sont éligibles à des emplois de catégorie B et C réservés au sein des fonctions publiques d'Etat, hospitalière et territoriale, afin de favoriser leur insertion sociale.

Les bénéficiaires de ce dispositif sont en particulier (article L 241-2 à L. 241-4) les invalides titulaires d'une pension militaire d'invalidité, les victimes civiles de guerre, les sapeurs-pompiers volontaires victimes d'un accident ou atteints d'une maladie contractée en service ou à l'occasion du service, les victimes d'un acte de terrorisme, les orphelins de guerre. Les militaires ou anciens militaires peuvent également avoir accès à ces emplois (L. 241-5), mais dans des conditions plus restrictives que les personnes précédemment mentionnées, fixées par décret.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article est issu d'un amendement du Gouvernement, adopté par la commission de la défense de l'Assemblée nationale avec un avis favorable du rapporteur.

Il tend à réécrire l'article L. 242-1 du CPMIVG afin d'étendre aux emplois des fonctions publiques (de l'Etat, hospitalière et territoriale) de catégorie A l'existence d'emplois réservés aux militaires invalides, victimes civiles de guerre ou de terrorisme, alors que ces personnes ne peuvent actuellement accéder qu'à des emplois de catégories B et C. Ce faisant, le présent article établit une distinction entre les personnes visées par l'article L. 241-2 à L. 241-4 (cf. ci-dessus) qui pourront bénéficier de cet accès à des emplois de catégorie A, et les autres militaires qui, comme actuellement, ne pourront accéder qu'aux emplois de catégorie B et C.

Le dispositif proposé par le Gouvernement exclut toutefois des emplois réservés les corps dont les membres sont recrutés par la voie de l'école nationale d'administration ou de l'école polytechnique et les corps ou cadres d'emploi de niveau équivalent.

Par ailleurs, le présent article tend à modifier l'article L. 4139-3 du code de la défense afin d'ouvrir aux officiers de carrière devenus inaptes et entrant dans le cadre de l'article L. 241-2 précité la possibilité de se porter candidat aux emplois réservés.

Enfin, il est prévu que ces nouvelles dispositions ne seront pas applicables aux militaires et anciens militaires déjà inscrits sur les listes d'aptitude aux emplois réservés71(*) avant l'entrée en vigueur de la présente loi : en effet, ces listes d'aptitudes ne pouvaient pas tenir compte des conditions de diplôme et d'aptitudes nécessaires pour occuper les emplois de catégorie A concernés par cette réforme.

IV - La position de votre commission

Votre position est favorable à ce dispositif qui permettra à des militaires devenus inaptes à cause de faits survenus durant leur service de postuler à des emplois de catégorie A. Les possibilités de reconversion des militaires, auxquelles votre commission est attachée, s'en trouveront ainsi améliorées.

Votre commission a adopté l'article 13 bis sans modification.

Article 14 - (art. 25 septies et 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 et article L. 4122 du code de la défense) - Extension aux personnels à statut ouvrier des règles applicables aux fonctionnaires en matière de cumul d'activités

Cet article vise à actualiser le cadre juridique applicable aux personnels ouvriers de l'Etat en matière de cumul d'activités.

I - Le droit en vigueur

Avant l'entrée en vigueur de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, les règles applicables aux ouvriers d'Etat en matière de cumul d'activités étaient celles applicables aux fonctionnaires. Enoncées par l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, ces règles leur avaient été rendues applicables par le II de l'article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

Le principe, rappelons-le, est que les fonctionnaires consacrent l'intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées et qu'ils ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Des dérogations sont toutefois possibles, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, dès lors que cette activité privée est compatible avec les fonctions qui leur sont confiées et n'affecte pas leur service.

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a modifié les dispositions relatives au cumul d'activités des fonctionnaires qui, depuis lors, figurent aux articles 25 septies et 25 octies de la loi du 13 juillet précitée.

Or, l'article 20 de la loi du 2 février 2007 n'a pas été modifié en conséquence et continue à se référer à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 qui n'a plus pour objet les règles de cumul. Pour mémoire, on dénombre près de 20 000 agents ouvriers de l'Etat, dont plus de 16 000 au ministère des armées. Parmi eux, environ 2 700 seraient mis à la disposition d'entités privées, plupart auprès de Naval Group SA.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 14 a pour objet de remédier à cette lacune juridique en remplaçant les dispositions obsolètes du II de l'article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique par des dispositions se référant aux articles 25 septies et 25 octies de la loi du 13 juillet précitée.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté quelques modifications rédactionnelles.

IV - La position de votre commission

Votre commission ne peut qu'approuver cette mesure d'ordre technique qui permet de rétablir un cadre juridique rendu obsolète par de récentes modifications législatives.

Elle a adopté un amendement de M. Alain Richard et les membres du groupe La République En Marche tendant à insérer un III au présent article 14. Cet ajout vise à actualiser une référence à l'article L. 4122-4 du code de la défense, devenue obsolète à la suite d'une modification de cet article par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, tendant à la protection des lanceurs d'alerte. Il s'agit d'une simple mesure de coordination.

L'amendement prévoit ainsi expressément que l'aménagement du régime de la preuve prévu à l'avant-dernier alinéa concerne l'ensemble des alinéas précédents, y compris le quatrième alinéa qui avait été oublié. Il précise également que cet aménagement du régime de la preuve, protecteur des lanceurs d'alerte, s'applique non seulement en cas de dénonciation de bonne foi d'un crime, d'un délit ou d'une situation de conflit d'intérêt, mais également dans le cas d'une alerte au sens de l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016. Enfin, il précise le périmètre de la dénonciation calomnieuse, tel qu'il est défini au dernier alinéa de l'article L. 4122-4 du code de la défense, afin de ne pas étendre la protection accordée aux lanceurs d'alerte aux cas de dénonciation de mauvaise foi, avec l'intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l'inexactitude des faits rendus publics.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 14 bis - (article L.4123-8 du code de la défense) - Interdiction de mentionner l'appartenance à une APNM dans le dossier administratif du militaire

Cet article tend à interdire qu'il soit fait mention de l'appartenance d'un militaire à une association professionnelle nationale de militaires (APNM) dans son dossier individuel.

I - Le droit en vigueur

L'article L. 4123-8 du code de défense dispose que le dossier individuel du militaire comporte toutes les pièces concernant la situation administrative de l'intéressé, les documents annexes relatifs aux décisions et avis à caractère statutaire ou disciplinaire ainsi que les feuilles de notation le concernant.

Il précise qu'il ne peut être fait état dans ce dossier, de même que dans tout document administratif, des opinions ou croyances philosophiques, religieuses ou politiques de l'intéressé.

II - La position de l'Assemblée nationale

Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, vise à compléter cette dernière disposition pour prévoir qu'il ne peut non plus être fait état dans le dossier individuel du militaire ni dans tout document administratif de son appartenance à une association professionnelle nationale de militaires.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cette mesure qui constitue une garantie nouvelle reconnue aux militaires concernant leur éventuelle appartenance à une APNM, complémentaire de celle figurant à l'article L.4126-4 qui interdit toute discrimination entre militaires en raison de leur appartenance ou non à une APNM. Elle a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 14 ter - (articles L.713-1, L. 713-1-2 (nouveau), 713-4, L.713-9 et L. 713-10 du code de la sécurité sociale) - Simplification administrative pour les assurés sociaux militaires et les membres de leur famille

Cet article vise à rétablir la possibilité, pour les conjoints de militaires n'exerçant pas d'activité professionnelle, d'opter pour l'affiliation à la caisse nationale militaire de sécurité sociale.

I - Le droit en vigueur

Jusqu'à récemment, en vertu du deuxième alinéa de l'article L.160-17 du code de la sécurité sociale, les personnes n'exerçant pas d'activité professionnelle et donc non affiliées à un régime de sécurité sociale à titre professionnel, pouvaient demander à être gérées par le régime de sécurité sociale de leur conjoint, concubin ou partenaire d'un pacte civil de solidarité.

Ce droit d'option a été supprimé par l'article 24 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018 72(*) en conséquence de la mise en place de la protection universelle maladie (PUMA). Désormais, en effet, les personnes sans activité professionnelle sont automatiquement affiliées au régime général de sécurité sociale, conformément à l'article L. 160-1 du code de la sécurité sociale.

La disparition de cette facilité s'avère pénalisante pour les conjoints de militaires compte tenu de la mobilité géographique qui s'impose à eux. A chaque changement d'affectation du militaire - qui reste lui affilié à la caisse des militaires -, le conjoint sans activité professionnelle est désormais tenu - comme celui exerçant une activité professionnelle - de s'affilier à la caisse primaire d'assurance maladie de son nouveau lieu de résidence.

II - La position de l'Assemblée nationale

Afin de prendre en compte l'obligation de mobilité inhérente au statut militaire et d'alléger les démarches imposées aux conjoints des militaires n'exerçant pas d'activité professionnelle, l'article 14 ter, introduit par l'Assemblée nationale, tend à rétablir le droit d'option en matière d'affiliation à la sécurité sociale pour les conjoints de militaires.

En conséquence, le 1° tend à modifier l'article L. 713-1 du code de la sécurité sociale qui définit les bénéficiaires du régime de sécurité sociale des militaires. Alors que, dans le droit en vigueur, celui-ci vise les militaires de carrière ou servant en vertu d'un contrat ainsi que leurs familles, et les retraités militaires et leurs familles, le nouvel article L. 713-1 distingue désormais :

- les militaires de carrière et les militaires servant en vertu d'un contrat ;

- les retraités militaires ;

- et par dérogation à l'article L. 160-1 :

« a) Les membres majeurs de la famille des assurés sociaux mentionnés aux 1° et 2°, lorsqu'ils n'exercent pas d'activité professionnelle et qu'ils en font la demande, selon des modalités fixées par décret ;

« b) Les enfants mineurs de ces mêmes assurés sociaux, dans les conditions définies à l'article L. 160-2. » ;

Le 2° de l'article 14 ter tend à introduire un nouvel article L. 713-1-2 dans le code de la sécurité sociale afin de prévoir une action directe en paiement au profit du conjoint séparé de droit ou de fait qui se trouve, du fait de défaut de présentation par son conjoint militaire ou retraité militaire, des justifications requises, dans l'impossibilité d'obtenir pour lui-même ou pour les membres à charge de sa famille, la prise en charge des frais de santé par le régime militaire de sécurité sociale, dans les conditions définies à l'article L. 161-15 du même code.

Le 3° vise à corriger une erreur de renvoi demeurant à l'article L. 713-4 du code de la sécurité sociale : il s'agit de remplacer la référence à l'article L. 322-3 du code de la sécurité sociale, qui a été supprimé, par une référence à l'article L. 160-14 du même code, qui s'est substitué à celui-ci.

Le 4° et le 5° sont des dispositions de coordination visant à tenir compte, aux L. 713-9 (relatif aux droits aux prestations en cas de guerre) et L. 713-10 (relatif aux ayant-droits de militaires servant en dehors du territoire métropolitain) de la nouvelle rédaction proposée pour l'article L. 713-1 du code de la sécurité sociale.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable au rétablissement de cette mesure de simplification pour les conjoints des militaires n'exerçant pas d'activité professionnelle qui rejoint un ensemble de mesures destinées à améliorer l'accompagnement apporté aux familles de militaires.

Votre commission a adopté l'article 14 ter sans le modifier.

Article 15 - Habilitation à légiférer par voie d'ordonnances

I - Le texte du projet de loi

L'article 15 vise à autoriser le gouvernement à prendre par ordonnance, conformément à l'article 38 de la Constitution, des mesures relevant du domaine de la loi visant à assouplir les conditions d'attribution du congé du blessé, rénover les dispositifs de reconversion des militaires dans la fonction publique, adapter les dispositifs d'incitation au départ de l'institution militaire et reconduire l'indemnité de départ volontaire destinée aux ouvriers de l'Etat.

Il précise que les ordonnances seront prises, le cas échéant après avis du Conseil supérieur de la fonction militaire, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi.

1°) Habilitation à prendre par ordonnance des mesures visant à assouplir les conditions d'attribution du congé du blessé

Défini à l'article L.4138-3-1 du code de la défense, le congé du blessé est un congé de dix-huit mois maximum attribué par période de six mois sur le fondement d'un certificat d'un médecin des armées aux militaires blessés ou ayant contracté une maladie en opération de guerre, au cours d'une opération qualifiée d'opération extérieure et au cours d'une « opération de sécurité intérieure », désignée par arrêté interministériel, visant à la défense de la souveraineté de la France ou à la préservation de l'intégrité de son territoire, « d'une intensité et d'une dangerosité assimilables à celles d'une opération extérieure ».

Relevant de la position statutaire d'activité, ce congé est attribué après épuisement des droits à congé de maladie (six mois maximum pendant une période de douze mois consécutifs conformément à l'article L.4138-3 du code de la défense) si le militaire remplit les conditions précitées. Il permet au militaire d'avoir plus de temps pour se rétablir, avant d'être placé, le cas échéant, en position de non activité. Pendant le congé du blessé, il reste dans la même situation que pendant le congé de maladie. Ainsi, il demeure affecté dans sa formation d'origine et bénéficie de l'accompagnement nécessaire que celle-ci peut lui apporter (maintien dans le logement concédé par nécessité absolue de service, proximité avec la hiérarchie et les collègues, accès au centre médical des armées de la formation d'affectation).

A l'issue du congé du blessé, soit le militaire reprend son service, soit il est reconnu définitivement inapte et est réformé, soit il est placé en congé de longue durée pour maladie (CLDM) ou en congé de longue maladie (CLM)73(*). Dans ce dernier cas, il se retrouve en position de non activité et est affecté auprès d'un organisme de gestion et non plus dans son unité d'origine.

197 militaires ont bénéficié du congé du blessé en 2017. Cependant, les conditions d'attribution actuelles apparaissent trop restrictives. Sont en effet exclus de son bénéfice les militaires blessés lors d'opérations pourtant dangereuses mais ne remplissant pas les conditions prévues par l'article L.4138-3-1 précité (opération extérieure ou opération de sécurité intérieure, désignée par arrêté interministériel, visant à la défense de la souveraineté de la France ou à la préservation de l'intégrité de son territoire, d'une intensité et d'une dangerosité particulières, assimilables à celles d'une opération extérieure). Il en est ainsi notamment des actions militaires se déroulant à l'étranger en dehors du cadre d'une OPEX. Par ailleurs, la notion d' « opération de sécurité intérieure d'une intensité et d'une dangerosité particulières » s'avère difficile à définir, de sorte que les opérations concernées n'ont pu être désignées comme prévu par arrêté ministériel.

La modification envisagée par ordonnance vise à permettre d'étendre les conditions d'attributions du congé du blessé. Ainsi pourront être couvertes non seulement les opérations intérieures (comme l'opération HARPIE de lutte contre les trafiquants en Guyane, les interventions dans le cadre d'attentats commis sur le territoire national, éventuelles situations quasi-insurrectionnelle outre-mer) mais aussi les actions militaires en mer telles que les interventions de vive force, ou encore les missions militaires ponctuelles à l'étranger (opérations spéciales, évacuations de ressortissants, situations d'attentats commis à l'étranger visant des intérêts nationaux...).

La modification de l'article L. 4138-3-1 du code de la défense vise à élargir les conditions d'attribution du congé du blessé à des « opérations militaires » dont la définition fera l'objet d'un décret en conseil d'Etat. Au préalable, un groupe de travail interarmées sera mis en place sous le pilotage de la direction des ressources humaines du ministère des armées pour déterminer le périmètre concerné.

2°) Habilitation à prendre par ordonnance des mesures visant à rénover les dispositifs de reconversion des militaires dans la fonction publique

Outre les procédures de droit commun que sont les concours, le détachement et le recrutement sur contrat, il existe deux procédures spécifiques, dérogatoires au droit commun, permettant aux militaires d'accéder à des emplois dans les trois fonctions publiques :

-  le détachement-intégration (article L. 4139-2 du code de la défense) qui permet à des militaires comptabilisant plus de dix ans de service, de postuler, après obtention d'un agrément ministériel, à des postes de catégories A, B et C des trois fonctions publiques, par sélection sur dossier et entretien avec l'administration d'accueil ;

- les emplois réservés (article L. 4139-3 du code de la défense et articles L. 241-1 et suivants du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre). Accessible aux militaires de plus de quatre ans de service ayant obtenu l'agrément de leur gestionnaire d'armée, ainsi qu'aux ex-militaires radiés des cadres ou rayés des contrôles depuis moins de trois ans, elle permet l'accès aux corps des catégories B et C des trois fonctions publiques, également par sélection sur dossier (« passeport professionnel ») et entretien avec l'administration d'accueil. Pour autant, il ne s'agit pas d'un dispositif propre aux militaires. En effet, ceux-ci s'ajoutent aux autres bénéficiaires mentionnés aux articles L.241-1 et suivants du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre (blessés, invalides de guerre, victimes civiles de guerre ou de terrorisme, pupilles de la Nation...), envers lesquels s'exerce ainsi une forme de reconnaissance et de solidarité nationales.

Si les recrutements par ces deux procédures dérogatoires représentent à eux seuls deux tiers de l'ensemble des recrutements de militaires dans les fonctions publiques, force est d'admettre qu'elles sont loin de donner les résultats escomptés, malgré les adaptations déjà opérées dans la loi d'actualisation de la programmation militaire de 2015. Ainsi, les reclassements dans la fonction publique ne représentent que 20 % de l'ensemble des reconversions, l'essentiel s'effectuant dans le secteur privé.

NOMBRE DE MILITAIRES ADMIS DANS LES FONCTIONS PUBLIQUES
PAR TYPE DE RECRUTEMENT EN 2016

L.4139-2 (détachement-intégration)

L.4139-3 (emplois réservés)

L.4139-1 (concours)

L. 4138-8 (détachement)

Contrats

Total

699

638

170

102

604

2 213

Réponse au questionnaire budgétaire sur le PLF pour 2018

En effet, la rigidité, le caractère peu lisible et l'insuffisante articulation entre ces deux procédures pourtant semblables (sélection sur dossier et entretien) nuisent à leur efficacité et découragent les administrations d'y recourir.

Ainsi, la procédure des emplois réservés impose que des quotas de postes soient proposés au recrutement et interdit que les postes non pourvus de cette manière le soient par une autre voie. En 2016, près de 1 200 postes sur les 1600 proposés dans ce cadre sont ainsi restés vacants. Parfois, comme pour le corps des gardiens de la paix et de la police nationale, ce sont les exigences de l'administration en termes de compétences qui freinent le recrutement.

Le détachement-intégration pâtit, quant à lui, de la lourdeur de la procédure (organisée une fois par an par une commission interministérielle) et du calendrier de recrutement. A titre d'exemple, en 2017, seule une trentaine d'organismes publics sur 115 sollicités pour ouvrir des postes a répondu favorablement.

L'ordonnance qui serait prise sur le fondement de la présente habilitation tendrait à fusionner les deux dispositifs actuels en un nouveau dispositif dérogatoire d'accès à la fonction publique.

Le dispositif envisagé

Les militaires en activité pourraient se porter candidat sur demande agréée par leur autorité hiérarchique dans les conditions suivantes :

- les militaires ayant au moins 4 années d'ancienneté peuvent candidater dans les corps et cadres d'emploi de la catégorie C ;

- les militaires ayant au moins 6 ans d'ancienneté peuvent candidater dans les corps et cadres d'emploi de la catégorie B ;

- les militaires ayant au moins 10 ans d'ancienneté peuvent candidater dans les corps et cadres d'emploi de la catégorie A.

Les ex-militaires ayant au moins 6 ans d'ancienneté peuvent, dans les trois années suivant leur radiation des cadres ou des contrôles, se porter candidat dans les corps ou cadres d'emploi des catégories C et B.

Quelle que soit la situation du militaire, il ne peut candidater que sur des emplois correspondant à ses qualifications. La reconnaissance de ces qualifications subordonne l'inscription du candidat sur une liste d'aptitude alphabétique nationale établie par le ministre de la défense ou le ministre de l'intérieur pour les militaires de la gendarmerie.

Les contingents d'emploi offerts à ce recrutement sont fixés pour chaque administration de l'Etat et pour chaque catégorie de collectivités territoriales ou établissement public administratif compte tenu des possibilités d'accueil.

Le dossier de chaque candidat est examiné, comme cela est déjà le cas dans la procédure définie à l'article L. 4139-2 du code de la défense, par la commission nationale d'orientation et d'intégration placée auprès du Premier ministre. Afin de permettre un traitement des 84 dossiers au fil de l'eau, cette commission se réunira désormais à une fréquence bimensuelle ou mensuelle.

Le militaire en activité qui est recruté sera placé en position de détachement et nommé fonctionnaire stagiaire ou élève-stagiaire dans les conditions fixées par le statut particulier du corps ou cadre d'emploi d'accueil. L'ancien militaire recruté sera nommé fonctionnaire stagiaire dans les conditions fixées par le statut particulier du corps ou cadre d'emploi d'accueil.

En cas de titularisation :

- le militaire en activité est classé à un échelon comportant un indice égal ou à défaut immédiatement supérieur à celui détenu dans le corps d'origine ;

- l'ancien militaire est classé en prenant l'ancienneté acquise en qualité de militaire, à raison des deux tiers pour les corps ou cadres d'emploi de la catégorie C et de la moitié pour les corps de la catégorie B.

Le dispositif des emplois réservés demeurerait en vigueur au profit des seuls bénéficiaires prioritaires, mentionnés aux articles L. 241-2 à L. 241-4 du code des pensions militaires d'invalidités et des victimes de guerre.

Le futur dispositif d'accès des militaires à la fonction publique pourra également permettre, au sein du ministère des armées, le maintien du militaire en reconversion sur le poste qu'il occupe si celui-ci est transformé en poste civil. Ce maintien interviendra, sur demande uniquement, et après un examen des candidatures aux cas par cas comportant notamment une phase de consultation de la commission administrative paritaire du corps d'accueil, afin d'associer les organisations syndicales au processus de nomination.

Source : étude d'impact du présent projet de loi

L'étude d'impact décrivant assez précisément le dispositif envisagé, votre commission a souhaité savoir ce qui justifiait, dans le cas présent, le recours à une ordonnance. En réponse, le ministère des armées a fait valoir la nécessité de prendre le temps d'examiner précisément les besoins en la matière de chaque armée ou formation rattachée afin d'aboutir à un nouveau dispositif faisant l'objet d'un consensus général. Il a également souhaité pouvoir associer pleinement à cette mesure la direction générale de l'administration et de la fonction publique (DGAFP) ainsi que l'ensemble des instances consultatives concernées.

3°) Habilitation à prendre par ordonnance des mesures visant à prolonger, en les adaptant, les dispositifs d'incitation au départ destinés aux personnels militaires

En complément des outils statutaires d'incitation au départ que sont le pécule des officiers de carrière et la disponibilité, la précédente loi de programmation militaire a prévu trois outils conjoncturels d'incitation au départ, destinés à permettre aux gestionnaires d'agir sur les départs les effectifs pour tous les grades et à tout moment de la carrière, prenant, au demeurant la suite de dispositifs existant précédemment : la pension afférente au grade supérieur, la promotion fonctionnelle et le pécule modulable d'incitation au départ.

Les leviers d'incitation au départ dans la LPM 2014-2019

La pension au grade supérieur : ce dispositif permet un départ avec la pension afférente au grade supérieur, dans la limite d'un contingent annuel, à des officiers et sous-officiers de carrière se trouvant à plus de cinq ans de leur limite d'âge et quittant le service avec un droit à pension à liquidation immédiate. Les officiers généraux ne sont pas concernés par ce dispositif.

La promotion fonctionnelle permet un départ à l'issue d'une promotion au grade supérieur d'officiers ou de sous-officiers de carrière, après l'exercice d'une fonction déterminée pendant une durée de deux à quatre ans, dans la limite d'un contingent annuel.

Le pécule modulable d'incitation au départ est attribué dans la limite d'un contingent annuel à des officiers et sous-officiers se trouvant à plus de trois ans de leur limite d'âge et quittant le service avec un droit à pension de retraite, à jouissance différée ou immédiate. Le militaire sous-contrat peut également percevoir ce dispositif pour un départ avant 15 ans de services, durée de services à partir de laquelle il bénéficie d'un droit à pension de retraite.

Si ces outils ont été indispensables dans le passé pour réaliser les déflations, ils s'avèrent nécessaires - de manière quasi-structurelle- à la conduite de la manoeuvre RH lors de la prochaine programmation.

Ils permettent, en effet, d'entretenir un nombre de départs suffisant dans un modèle de ressources humaines basé sur la gestion d'un volume important de flux (entrants et sortants). Il s'agit aussi d'accompagner la transformation du ministère en incitant au départ de militaires dont l'employabilité est devenue limitée afin de de permettre le recrutement de compétences adaptées aux nouveaux métiers (renseignement, cyber-sécurité...).

Or, les dispositifs actuels, prévus pour la durée de la précédente programmation, expirent au 31 décembre 2019. Il y a donc lieu de prévoir dans la loi un nouveau dispositif. Avant de reconduire les outils actuels, en les adaptant le cas échéant, le ministère des armées a souhaité qu'un bilan de leur utilisation sur la programmation militaire 2013-2019 soit dressé. Une mission conjointe du contrôle général des armées et de l'inspection générale des finances a donc été lancée. Ses conclusions seront prises en compte dans l'ordonnance pour laquelle le gouvernement sollicite une habilitation.

Parmi les pistes d'amélioration d'ores et déjà identifiées figure l'idée de contingentement pluriannuel des aides au départ qui permettrait d'améliorer la lisibilité de la manoeuvre RH mise et d'anticiper le cadencement de la distribution des leviers, à la fois pour les gestionnaires, les administrés, la direction du budget et la direction générale de l'administration et de la fonction publique.

Le nouveau dispositif sera défini courant 2019, en vue d'une mise en oeuvre du 1er janvier 2020 jusqu'au 31 décembre 2025.

Selon l'étude d'impact, le ministère des armées envisagerait l'attribution de 170 pensions afférentes au grade supérieur, 50 promotions fonctionnelles et 270 pécules modulables d'incitation au départ chaque année sur la période 2019-2025, sur la base des exercices 2014-2019.

Pour le pécule modulable d'incitation au départ, une enveloppe de 176 millions d'euros a été prévue à cet effet dans le titre II hors pension pour la programmation 2019-2025, correspondant à une dépense inférieure de plus de la moitié à celle constatée sur la période 2014-2018 (375 millions d'euros).

4°) Habilitation à prendre par ordonnance des mesures visant à prolonger, en les adaptant, les dispositions permettant d'attribuer une indemnité de départ volontaire aux ouvriers de l'Etat du ministère de la défense

Pour les mêmes raisons que celles venant d'être exposées concernant le personnel militaire, il peut être utile de proroger, éventuellement en l'adaptant, l'indemnité de départ volontaire (IDV) destinée aux ouvriers de l'Etat prévue par la loi de programmation militaire pour 2014-2019, dont le régime prend fin le 31 décembre 2019.

Selon les règles en vigueur, elle peut être attribuée aux ouvriers ayant accompli au moins six années de service et étant à plus de deux ans de l'âge d'ouverture de leur droit à pension.

Un bilan sur l'utilisation de l'IDV étant également demandé à la mission d'inspection précitée, le gouvernement a souhaité en attendre les conclusions avant de définir le nouveau dispositif, sollicitant pour cette raison, l'autorisation d'y procéder par ordonnance. Il s'agit, très exactement, de proroger les dispositions de l'article 10 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, qui a créé l'IDV, laquelle a été prorogée une première fois par la loi de programmation militaire pour 2014-2019.

Le ministère des armées compte encore 16 000 ouvriers de l'Etat. A l'origine, ce statut a été créé pour recruter et fidéliser le personnel employé dans les arsenaux de la Marine. A leur fermeture, une part importante de ces personnels a été reclassée dans des métiers non industriels tels que jardiniers, secrétaires, ceux-ci étant remplacés, à leur départ, par des personnels conservant le même statut. Ce statut très favorable a donc été progressivement dévoyé, ce que la Cour des Comptes a dénoncé. De fait, sur 16 000 ouvriers de l'Etat, seuls 6 000 occupent des fonctions pour lesquelles ce statut est vraiment justifié. Un coup d'arrêt a donc été mis aux recrutements en même temps qu'un important plan de restructurations était conduit, à l'aide de l'IDV (en moyenne, 470 indemnités de départ volontaire ont été accordées chaque année entre 2009 et 2016).

Depuis lors, le ministère a obtenu de pouvoir recruter de nouveau sous ce statut qui s'avère plus adapté que celui de fonctionnaire ou de contractuel pour certains métiers (chaudronnier, conducteur de traitement des matériaux, soudeur...) ou domaines (MCO aéronautique). 400 recrutements par an d'ouvriers de l'Etat sont ainsi prévus entre 2017 et 2019 dans une liste limitative de 21 spécialités.

Dans le même temps, des départs incités continueront à intervenir, à raison d'une centaine chaque année, dans le cadre des restructurations, en particulier, comme l'indique l'étude d'impact, dans le domaine des soutiens. Le coût induit est de 6,86 millions d'euros chaque année, soit 48 millions d'euros sur la période 2019-2025. Il convient de rappeler que cette indemnité est défiscalisée et ouvre droit à une indemnisation au titre du chômage.

II - La position de l'Assemblée nationale

Sur cet article, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de cohérence visant à élargir la portée de l'habilitation demandée pour la rénovation des procédures d'accès des militaires à la fonction publique afin de permettre l'actualisation des dispositions impactées dans le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

III - La position de votre commission

Votre commission est favorable aux mesures pour lesquelles le gouvernement sollicite l'autorisation de prendre des ordonnances, qu'il s'agisse de l'assouplissement des conditions d'attribution du congé du blessé, de la rénovation des dispositifs de reclassement des militaires dans la fonction publique ou du renouvellement des incitations au départ des militaires et de l'indemnités de départ volontaire pour les ouvriers de l'Etat.

Elle aurait préféré que ces mesures figurent dans la présente loi mais admet qu'un travail technique approfondi et, s'agissant des aides au départ, l'établissement d'un bilan, sont nécessaires au préalable et exigent un peu de temps. Néanmoins, elle se montrera attentive à ce que les délais impartis pour l'adoption des ordonnances soient respectés.

Votre commission a adopté l'article 15 sans le modifier.

Article 16 - Expérimentations visant à permettre le recrutement sans concours de fonctionnaires de catégorie B et à faciliter le recours à des agents contractuels

Cet article vise à prévoir, à titre expérimental et de manière dérogatoire au droit commun de la fonction publique, la possibilité  de recrutements sans concours de fonctionnaires de catégorie B et le recrutement d'agents contractuels dans certaines régions, pour des spécialités déterminées et pour un nombre limité de postes.

I - Le droit en vigueur

L'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dit « statut général des fonctionnaires », pose le principe que les emplois permanents de l'Etat sont occupés par des fonctionnaires. Il n'autorise le recours à des agents contractuels que dans des cas limités, notamment pour assurer la continuité du service dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire, pour une durée initiale limitée à un an (article 6 quinquies de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat).

Par ailleurs, l'article 19 de la même loi fait du concours la modalité de recrutement de droit commun pour les fonctionnaires, à l'exception des cas prévus en son article 22 (emplois réservés, constitution d'un corps ou fusion de corps, certains postes de catégorie C).

Or, le ministère des armées est régulièrement confronté, depuis plusieurs années, à des difficultés de recrutement dans certaines zones géographiques (régions Bourgogne-Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est et Île-de-France) et dans certains secteurs d'activité (renseignement, génie civil, systèmes d'information et de communications, santé et sécurité au travail, maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres).

Selon l'étude d'impact, ces difficultés s'expliquent par la concurrence du marché du travail et par le fait que la procédure de recrutement par concours apparaisse comme un obstacle auprès de jeunes candidats possédant le diplôme requis.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Pour tenir compte de cette situation, le présent article tend à instaurer, à titre expérimental, des modalités de recrutement dérogatoires au droit commun dans certaines régions et spécialités, pour un nombre limité de postes.

Le I du présent article prévoit la possibilité de recruter sans concours des fonctionnaires du premier grade des corps des techniciens supérieurs d'études et de fabrications, qui est le corps de fonctionnaires techniques de catégorie B du ministère des armées, dans les régions Bourgogne-Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est et Île-de-France, pour 20 % des recrutements du corps, soit environ 40 techniciens d'études et de fabrication par an sur un volume annuel de 200 agents.

Il s'agit d'élargir à des postes de catégorie B difficiles à pourvoir la pratique des recrutements sans concours qui a déjà fait ses preuves pour pouvoir des postes de catégorie C.

Rappelons que le Conseil constitutionnel, qui veille au respect du principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics proclamé par l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, a jugé74(*) que celui-ci n'interdisait pas les recrutements sans concours, pourvu que soit respectée l'exigence énoncée par cet article qu'« il ne soit tenu compte que de la capacité, des vertus et des talents ».

L'article 16 précise, à cet égard, que les candidats doivent détenir l'un des diplômes ou titres requis pour être recrutés au sein du corps de fonctionnaires concerné ou d'une autre qualification garantissant un niveau de compétence équivalent.

Une commission comptant au moins deux tiers de personnes extérieures au ministère de la défense et dont la composition et les modalités d'organisation sont fixées par décret sera chargée de sélectionner les candidats en tenant compte de leur expérience professionnelle et de leur motivation.

Il est précisé que ce mode de recrutement n'est pas ouvert aux militaires, aux magistrats ni aux fonctionnaires en activité, détachement ou en congé parental, ni encore aux agents en fonction dans une organisation intergouvernementale.

L'étude d'impact évalue à 15 le nombre d'emplois susceptibles d'être pourvus par cette voie chaque année de l'expérimentation qui pourrait particulièrement intéresser les apprentis et anciens apprentis du ministère des armées.

Le II de l'article 16 tend à autoriser le ministère de la défense à procéder au recrutement d'agents contractuels en cas de vacance d'emploi de plus de six mois dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire dans les régions visées au I et pour l'une des spécialités suivantes : « renseignement », « génie civil », « systèmes d'information et des communications », « santé et sécurité au travail » ainsi que dans le domaine du maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres.

Par dérogation au droit commun, qui prévoit une durée maximale d'un an, ces agents contractuels pourront être recrutés pour une durée pouvant aller jusqu'à trois ans, ce qui peut contribuer à l'attractivité du dispositif.

L'étude d'impact estime que cette mesure expérimentale pourrait concerner, en année pleine, trente emplois de catégorie B et quarante de catégorie C.

Ces deux expérimentations, qui visent à répondre au même problème dans les mêmes régions, sont prévues pour une durée de quatre ans, du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2022. Le III de l'article 16 indique qu'une évaluation de ces expérimentations, portant notamment sur le nombre d'emplois ainsi pourvus, sera présentée au Parlement un an avant leur terme.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a souhaité élargir ces dispositifs de recrutement dérogatoires prévus à titre expérimental :

- en ajoutant deux régions supplémentaires (Hauts-de-France et Provence-Alpes-Côte d'Azur) à celles initialement concernées par le I et le II ;

- en étendant la possibilité de recrutement sans concours visée au I au corps des secrétaires administratifs du ministère de la défense et en portant de 20 à 30 % le quota de postes ouverts à cette voie d'accès dérogatoire ;

- en ajoutant les domaines de la gestion de la paie ou de la solde aux spécialités pouvant donner lieu au recrutement de contractuels (II) ;

- en prévoyant que les contrats visés au II puissent être renouvelés une fois, portant ainsi la durée maximale du recrutement de contractuels sur les postes concernés à six ans.

IV - La position de votre commission

Votre commission approuve le lancement, à titre expérimental, de ces modes de recrutement dérogatoires dans la mesure où ils visent à répondre aux difficultés de recrutement rencontrées par le ministère des armées qui le pénalisent dans le bon accomplissement de ses missions. De tels assouplissements, qui restent encadrés et limités géographiquement et quantitativement, apparaissent nécessaires pour permettre aux acteurs de la défense de recruter les compétences dont ils ont besoin.

Votre commission vous propose cependant de supprimer le corps des secrétaires administratifs de l'expérimentation prévue au I de l'article 16. En effet, il s'agit de garder un dispositif ciblé pour l'expérimentation et d'apprécier les effets du recrutement sans concours pour les seuls fonctionnaires techniques de catégorie B.

Par ailleurs, votre commission a adopté un amendement tendant à modifier la disposition selon laquelle la commission chargée de sélectionner les candidats dans le cadre du recrutement de fonctionnaires sans concours (I de l'article) est composée d'au moins deux tiers de personnes extérieures au ministère de la défense. Cette exigence, motivée par le souci de garantir que la sélection s'exerce de manière impartiale, apparaît comme un facteur de rigidité. Il semble qu'une majorité de personnes extérieures dans cette commission serait suffisante pour parvenir à ce résultat.

Enfin, votre commission a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté l'article 16 ainsi modifié.

Article 17 - Dispositions relatives au service militaire volontaire

L'article 17 tend à pérenniser le service militaire volontaire (SMV).

I - Le droit en vigueur

Les articles 22 et 23 de la loi n°2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 ont créé, à titre expérimental, le service militaire volontaire.

L'objectif était alors de transposer en métropole le service militaire adapté (SMA), qui a démontré son efficacité depuis 1961.

Instituée pour une durée de deux ans, à compter du 1er septembre 2015, l'expérimentation du SMV a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2018 par l'article 27 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté.

Le dispositif a été complété par l'article 36 de la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique, qui a introduit un article 23-1 à la loi précitée du 28 juillet 2015, instituant un « service militaire volontaire - volontariat militaire d'insertion » (SMV-VMI). Ce cadre nouveau permet aux volontaires de bénéficier du statut de stagiaires de la formation professionnelle. Le SMV-VMI est venu s'ajouter et non pas se substituer au SMV. Comme celui-ci, il a été introduit à titre expérimental jusqu'au 31 décembre 2018.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 17 pérennise le dispositif sans changement majeur :

- Le I dispose que le SMV, placé sous l'autorité du ministre en charge de la défense, a un objectif d'insertion sociale et professionnelle.

- Le I dispose, par ailleurs, que le SMV s'adresse aux jeunes de 18 à 26 ans, alors que le dispositif initial était prévu, dans la loi de 2015, à partir de 17 ans. La loi précitée du 28 février 2017 a fixé l'âge minimum à 18 ans, à l'initiative du Sénat, par cohérence avec la condition d'âge du dispositif jumeau de SMV-VMI. De fait, seuls les jeunes majeurs intègrent le SMV en raison de la complexité des normes qui seraient applicables pour l'hébergement et la prise en charge des mineurs.

- Le SMV concerne les jeunes résidant en métropole, les jeunes d'outre-mer ayant vocation à candidater au service militaire adapté (SMA). La question s'est posée, durant le débat à l'Assemblée nationale, de son extension aux jeunes Français résidant à l'étranger. Le rapporteur de la commission de la défense de l'Assemblée nationale et le Gouvernement n'ont toutefois pas souhaité modifier le périmètre d'un dispositif inscrit dans son environnement local et dont la vocation est de favoriser l'insertion sur le territoire français.

- La durée du contrat de SMV est de six à douze mois. La durée de six mois est en effet un minimum pour permettre la formation militaire initiale et la remise à niveau de jeunes qui connaissent de nombreuses difficultés. Au-delà de six mois, la formation se concentre sur l'objectif d'insertion professionnelle. Pour maintenir l'intérêt du jeune, l'efficacité du dispositif, et sa capacité à accueillir le plus de jeunes possibles, il n'a pas été jugé utile de rendre sa prolongation possible au-delà de douze mois.

- Les jeunes volontaires ont le statut de militaires d'active, percevant une solde et des prestations en nature (logement, alimentation...). Leur encadrement est assuré par des militaires et par des intervenants extérieurs sous contrat.

- Le II du présent article dispose que les volontaires ont également le statut de stagiaires de la formation professionnelle. Ils bénéficient, à ce titre, de certaines dispositions du code du travail : rémunération (sans préjudice de leur solde), conditions de travail, bénéfice du compte personnel d'activité.

- L'administration du SMV bénéficie du statut d'organisme de formation.

- Le III renvoie à un décret en Conseil d'État.

- Le IV abroge, en conséquence, les dispositions issues de la loi précitée de 2015.

- Enfin, le V fixe la date d'entrée en vigueur du dispositif pérennisé au 1er janvier 2019.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a introduit des modifications d'ordre rédactionnel au présent article.

Le dispositif n'a pas été modifié lors de son examen en séance publique.

IV - La position de votre commission

Outre son état-major, le SMV comporte désormais six centres : Montigny-lès-Metz (1er régiment du SMV Lorraine), Brétigny-sur-Orge (2ème régiment du SMV Ile-de-France), la Rochelle (3ème régiment SMV Poitou-Charentes), Châlons-en-Champagne, Brest (marine) et Ambérieu-en-Bugey (armée de l'air). Depuis 2017, le dispositif est donc interarmées.

Le dispositif a accueilli 309 jeunes la première année, puis 843 jeunes la 2ème et 722 la 3ème (promotion en cours). L'objectif est de parvenir, à compter de cette année, à 1000 volontaires par an. En 2017, sur la 2ème promotion du SMV, le taux d'attrition (abandon) était de 17 %, principalement pour des raisons de santé.

Le taux d'insertion des jeunes, hors attrition, était de 72 %, dont 56 % vers un emploi durable. Votre commission souligne ce succès remarquable et rend hommage à l'action des armées en direction des « décrocheurs » et des publics les plus difficiles.

Le budget total exécuté depuis le début de l'expérimentation était, au 31 décembre 2017, de 41,5 millions d'euros, dont 29,9 millions d'euros hors infrastructures et investissements initiaux. Le coût unitaire par volontaire hors infrastructures est évalué à 25 000 euros. Le taux d'encadrement des jeunes est très élevé (1 pour 4).

La reconnaissance des volontaires en tant qu'ayants droit de la formation professionnelle tend logiquement à diminuer les coûts du SMV pour le ministère de la défense, en favorisant le dialogue avec les partenaires en charge du financement de la formation professionnelle que sont notamment le Fonds Paritaire de Sécurisation des Parcours Professionnels (FPSPP) et les organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA). Les partenariats mis en place avec ces acteurs ont permis la prise en charge par d'autres moyens que ceux du ministère des armées de 25 % des coûts de la formation professionnelle des volontaires en 2017. En 2018, 80 % des dépenses de formation professionnelle devraient être cofinancées par le FPSPP et les OPCA. L'engagement financier du FPSPP s'élève à hauteur de 3,3 millions d'euros. Un point précis des économies réalisées par le ministère des armées ne pourra être réalisé qu'en fin d'année.

Plusieurs rapports ont conclu au caractère positif de l'expérimentation :

- Un rapport du Gouvernement au Parlement75(*) a préconisé son extension. Il souligne l'intérêt de la militarité du SMV, qui est au coeur même de l'engagement des jeunes et justifie la compétence du ministère en charge de la défense. Ce rapport souligne aussi le caractère primordial du partenariat avec les collectivités locales et les acteurs économiques et sociaux, pour assurer le succès de l'insertion des jeunes.

- Un rapport du cabinet Goodwill a évalué le « coût social évité » du SMV à 97 000 € par volontaire et mis en évidence un bénéfice significatif sur le développement économique local.

- Une étude du CNRS, consistant en un suivi de cohortes sur trois ans, a établi qu'un passage en SMV augmente de plus de 30 points (de %) les chances pour un jeune d'accéder à un emploi à l'issue de sa formation. Cette étude met également en évidence de nombreux autres effets positifs et explore les canaux par lesquels ils émergent : l'aide à la mobilité, le soutien à la motivation du jeune et à l'estime de soi76(*).

Le SMV a donc trouvé sa place, au sein de la multitude de dispositifs existants pour favoriser l'insertion dans l'emploi des jeunes, notamment ceux qui ne sont ni en emploi ni en formation (NEET77(*)). Hormis le SMA, il est le seul dispositif de nature réellement militaire et constitue, de ce fait, une illustration nouvelle du rôle social que les armées ont par essence, au contact de la jeunesse.

Dans le cadre de cette LPM, votre commission souhaite que le SMV soit maintenu dans son périmètre actuel. Le financement du SMV s'est fait jusqu'à présent sous enveloppe, se traduisant, sur le plan budgétaire, par la création d'une unité opérationnelle propre au sein du programme 178 « Préparation et emploi des forces », à compter du 1er janvier 2018. Or il n'est pas exclu à ce stade que le dispositif soit amené à monter en puissance, dans le cadre du service national universel (SNU) voulu par le Président de la République. Cette montée en puissance ne devrait pas, le cas échéant, se faire au détriment des moyens dévolus à la défense proprement dit. Une extension du SMV devrait donc s'accompagner de moyens supplémentaires par rapport à ceux prévus par le présent projet de loi.

Votre commission, par conséquent, a modifié l'article 5 du présent projet de loi, afin de garantir que toute extension du SMV devrait se faire avec des moyens et ressources supplémentaires par rapport à ceux de la LPM.

La mise en oeuvre du SMV par le ministère des armées constitue une réelle plus-value pour le dispositif, doté ainsi d'une vraie spécificité par rapport à la multitude de dispositifs existant en faveur de l'insertion sociale et professionnelle des jeunes. Une éventuelle extension du SMV devrait toutefois impliquer aussi tous les autres ministères concernés, ainsi que les partenaires locaux, afin de matérialiser la double nature - sociale et militaire - du SMV.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission se félicite de la réussite de l'expérimentation du SMV et a adopté l'article 17 sans modification.

CHAPITRE II - DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉLECTION DE MILITAIRES AUX SCRUTINS LOCAUX

Article 18 - (art. L. 46, L. 231 et L. 237 du code électoral ; art. L. 2122-5-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales ; art. L. 4121-3 [nouveau] du code de la défense) - Éligibilité des militaires en position d'activité au mandat de conseiller municipal

L'article 18 du présent projet de loi tend à tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, qui a déclaré inconstitutionnelle l'incompatibilité générale et absolue jusqu'à présent établie par l'article L. 46 du code électoral entre, d'une part, les fonctions de militaire en position d'activité et, d'autre part, le mandat de conseiller municipal.

I - Le droit en vigueur

L'article 18 a pour objet de tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014. Celle-ci a déclaré inconstitutionnelle l'incompatibilité générale et absolue prévue par l'article L. 46 du code électoral entre, d'une part, les fonctions de militaire en position d'activité et, d'autre part, le mandat de conseiller municipal.

Les fondements constitutionnels de l'incompatibilité entre les fonctions de militaire et les mandats électifs.

D'une part, si la Déclaration des droits de l'Homme confère à tout citoyen le droit d'exercer une fonction publique élective, le Conseil constitutionnel justifie la possibilité d'incompatibilités fondées sur la nécessité de préserver la liberté de choix de l'électeur et l'indépendance de l'élu.

En effet, la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 dispose en son article 6 que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Ainsi, tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents », ce qui implique pour tout citoyen le droit d'exercer un mandat électif.

Dès lors, le Conseil constitutionnel a dégagé78(*) les principes suivants, seuls susceptibles de permettre des restrictions au droit d'éligibilité : « si le législateur peut prévoir des incompatibilités entre mandats électoraux ou fonctions électives et activités ou fonctions professionnelles, la restriction ainsi apportée à l'exercice de fonctions publiques doit être justifiée, au regard des exigences découlant de l'article 6 de la Déclaration de 1789, par la nécessité de protéger la liberté de choix de l'électeur, l'indépendance de l'élu ou l'indépendance des juridictions contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts ».

D'autre part, découle également de la Constitution un principe de nécessaire libre disposition de la force armée, rappelé dans la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014 précitée. En effet, les articles 5 et 15 de la Constitution reconnaissent le Président de la République comme le chef des armées, garant de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire et du respect des traités, tandis que l'article 20 prévoit la libre disposition de la force armée par le Gouvernement et prévoient la compétence du Premier ministre en matière de défense nationale. Enfin, selon l'article 35, le Gouvernement décide, sous l'autorité du président de la République, de l'emploi de la force armée.

Par ailleurs, rappelons que le législateur a récemment dû concilier ce principe de libre disposition de la force armée avec les exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. L'article 10 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense a ainsi permis la création d'associations nationales professionnelles de militaires (APNM) ayant pour objet les questions touchant à la condition militaire à la suite d'une décision de la CEDH.

Le droit en vigueur s'agissant de l'incompatibilité entre les fonctions de militaire de carrière et les mandats politiques

Selon L. 46 du code électoral, les « fonctions de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale » sont incompatibles avec les mandats visés par le livre I du même code, c'est-à-dire les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire.

En outre, par renvoi des articles L. 342 et L. 368, L. 558-15 du même code à l'article 46, cette incompatibilité vaut également pour les mandats de conseiller régional et de conseiller aux assemblées de Corse, de Guyane et de Martinique.

Cette incompatibilité a un champ très large. En effet, le terme d'« assimilé » à un militaire de carrière désigne les militaires servant en vertu d'un contrat. Sont ainsi concernés la quasi-totalité des militaires du rang, la majorité des sous-officiers et une partie des officiers subalternes et supérieurs, ainsi que les militaires mis en congé en attendant leur mise à la retraite79(*). Les réservistes de la gendarmerie nationale sont également en partie concernés : ils ne pourront exercer leurs missions de réservistes dans leur circonscription d'élection.

Sont en revanche explicitement exclus du champ de l'incompatibilité l'ensemble des réservistes opérationnels (réserve opérationnelle de premier niveau, RO 1) et les anciens militaires soumis à une obligation de disponibilité dans les cinq ans suivant leur départ (réservistes opérationnels de deuxième niveau, RO 2).

Par ailleurs, la rédaction de l'article 46 a également pour effet d'exclure :

- les militaires en position de non-activité, telle que définie par l'article L. 4138-11 du code de la défense comme la position temporaire du militaire qui se trouve en congé de longue durée pour maladie, en congé de longue maladie, en congé parental, en situation de retrait d'emploi, en congé pour convenances personnelles, en disponibilité, en congé complémentaire de reconversion ou en congé du personnel navigant ;

? les militaires placés hors-cadres en application de l'article L. 4138-10 du code de la défense. Il s'agit des militaires placés en détachement après quinze années de service, soit auprès d'une administration ou d'une entreprise publique, soit auprès d'un organisme international et qui, au terme de leur détachement, demandent à continuer à servir dans l'administration, l'entreprise ou l'organisme en question.

Afin de mettre en oeuvre l'incompatibilité ainsi définie, l'article L. 237 du code électoral prévoit un droit d'option pour les militaires concernés, avec un délai de 10 jours pour opter : « Les personnes désignées à l'article L. 46 et au présent article qui seraient élues membres d'un conseil municipal auront, à partir de la proclamation du résultat du scrutin, un délai de dix jours pour opter entre l'acceptation du mandat et la conservation de leur emploi. À défaut de déclaration adressée dans ce délai à leurs supérieurs hiérarchiques, elles seront réputées avoir opté pour la conservation dudit emploi ».

S'agissant ainsi d'un régime d'incompatibilité et non d'inéligibilité, un militaire en activité peut se porter candidat à une fonction publique élective, dès lors qu'il aura par la suite à choisir entre son état de militaire et sa fonction d'élu. A défaut de décision explicite, ce militaire sera réputé avoir opté pour la conservation de ses fonctions militaires80(*). A l'inverse, si le militaire élu opte pour son mandat, il sera placé de droit en position de détachement en vertu de l'article L. 4121-3 du code de la défense. Il continuera ainsi à figurer sur la liste d'ancienneté de son corps et à bénéficier des droits à l'avancement et à pension de retraite. Enfin, le deuxième alinéa de l'article L. 4121-3 prévoit que la suspension de l'interdiction d'adhésion à un mandat électoral qui s'appliquait lorsqu'il était en fonction est prolongée pour la durée de son mandat.

Des régimes d'inéligibilité

Outre ce régime d'incompatibilité, l'article L. 231 du code électoral instaure un régime d'inéligibilité au mandat de conseiller municipal pour les officiers des armées de terre, de mer et de l'air dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois. Cette inéligibilité s'applique dans toutes les communes « comprises dans le ressort de leur commandement territorial » et a pour objet d'éviter l'exercice de fonctions susceptibles d'influencer les électeurs.

La décision du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a été saisi, le 24 septembre 2014, d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que lui a renvoyée le Conseil d'État. Celui-ci avait été saisi par le tribunal administratif de Poitiers, qui avait décidé d'annuler l'élection de M. Dominique de L., militaire de carrière dans la marine nationale, élu le 23 mars 2014 au conseil municipal de sa commune et qui avait refusé d'opter entre son mandat de conseiller municipal et ses fonctions militaires.

Par sa décision n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution le premier alinéa de l'article L. 46 du code électoral, qui prévoit le principe d'une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire en activité et plusieurs fonctions publiques électives, ainsi que la référence faite à des dispositions dans le texte de l'article L. 237 du même code, qui règle le droit d'option différents mandats électifs et différentes fonctions.

Afin de parvenir à cette décision, le Conseil constitutionnel a examiné si l'incompatibilité entre les fonctions de militaire en activité et certains mandats électifs « excédait manifestement » ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l'électeur ainsi que l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts.

En ce qui concerne le mandat de conseiller départemental et du mandat de conseiller communautaire, il a considéré que l'incompatibilité n'excédait pas ce qui est nécessaire.

En revanche, s'agissant du mandat de conseiller municipal, il a considéré que l'incompatibilité générale et absolue prévue par l'article L. 46 du code électoral n'était pas justifiée. Il a estimé plus précisément que « le législateur a institué une incompatibilité qui n'est limitée ni en fonction du grade de la personne élue, ni en fonction des responsabilités exercées, ni en fonction du lieu d'exercice de ces responsabilités, ni en fonction de la taille des communes », ce qui est excessif.

Enfin, l'abrogation immédiate de l'article L. 46 du code électoral et de la mention de cet article à l'article L. 237 du même code aurait eu pour effet de faire cesser l'incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d'activité avec l'ensemble des mandats électifs locaux, y compris avec ceux pour lesquels le Conseil a considéré que l'incompatibilité était possible. Dès lors, Conseil constitutionnel a reporté l'effet de sa décision au 1er janvier 2020, ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux intervenant avant cette date.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d'activité et certains mandats locaux et les dérogations prévues à ce principe

Le I (alinéas 2 à 12) de l'article 18 a d'abord pour objet de modifier le régime d'incompatibilité évoqué ci-dessus afin de le rendre conforme à la décision du Conseil constitutionnel. Le 1° de ce I propose ainsi une nouvelle rédaction de l'article L. 46 du code électoral, établissant une incompatibilité entre les fonctions de militaires en position d'activité et les mandats « faisant l'objet du livre I », c'est-à-dire les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire, mais prévoyant ensuite une dérogation pour le cas du mandat de conseiller municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants.

Sur le plan rédactionnel, l'incompatibilité vise désormais simplement le « militaire en position d'activité » et non plus le « militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale », ce qui constitue simplement une harmonisation, à droit constant, avec la description des positions des militaires prévue par l'article L. 4138-1 du code de la défense81(*).

Le présent article tendait ensuite à compléter l'article L. 46 par un alinéa établissant une dérogation à l'incompatibilité pour le cas du mandat de conseiller municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants. Ce nombre constitue l'ancien plafond du scrutin majoritaire aux élections municipales, désormais fixé à 1 000 habitants depuis les élections municipales de 2014.

La rédaction proposée par le Gouvernement tient ainsi compte de la décision précitée du Conseil constitutionnel, qui a considéré qu'une limite tenant à la taille des communes pouvait ôter son caractère manifestement excessif à cette incompatibilité. Les élections dans les petites communes étant moins politisées que dans les grandes communes, une telle dérogation ne porterait pas une atteinte excessive à la neutralité de l'armée.

Les communes ainsi concernées représentent 91,2 % des communes françaises et 32 % seulement de la population nationale.

Par ailleurs, le 3° du I opère à l'article L. 237 du code électoral une coordination avec la rédaction proposée pour l'article L. 46 du même code.

Les règles d'inéligibilité des militaires en position d'activité aux conseils municipaux des communes de leur ressort

Le 2° du I tend à opérer deux modification au sein de l'article L. 231 du code électoral prévoyant les règles d'inéligibilité de certains militaires au mandat de conseiller municipal.

En premier lieu, il propose d'ajouter la mention des gendarmes, afin d'aligner les règles d'inéligibilité qui les concernent sur celles prévues pour les officiers des trois armées et les fonctionnaires de police. Tout comme les policiers, les gendarmes entrent fréquemment en relation avec les autorités municipales, que ce soit en matière d'ordre public ou de police judiciaire, y compris pour faire respecter les arrêtés de police municipale. Dès lors, dans l'optique de la préservation de la liberté de choix de l'électeur et de l'indépendance de l'élu, il semble logique qu'ils soient eux aussi mentionnés. Le présent article étend ainsi l'inéligibilité aux « officiers et sous-officiers de gendarmerie ».

En second lieu, si l'article L. 231 fixe des règles d'inéligibilité « dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois », il ajoute, en ce qui concerne les officiers des trois armées, que l'inéligibilité vaut « dans les communes comprises dans le ressort de leur commandement territorial », ce qui peut actuellement recouvrir une zone géographique très large. Ainsi, l'armée de l'air ne compte que trois commandement territoriaux pour l'ensemble du territoire national. Dès lors, le Gouvernement a considéré qu'une telle extension risquait d'excéder, aux yeux du Conseil constitutionnel, ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l'électeur ou l'indépendance de l'élu contre les risques de confusion ou de conflits d'intérêts qui pourraient naître des fonctions exercées par les intéressés. En outre, le Gouvernement a estimé que viser l'ensemble des officiers des trois armées, quel que soit leur grade, était sans doute également excessif, compte tenu des responsabilités réellement exercées par les intéressés.

Le présent article tend ainsi à restreindre le champ de l'inéligibilité, pour les officiers des trois armées, aux seuls officiers supérieurs et officiers généraux.

Le régime d'incompatibilité des fonctions de militaire en position d'activité avec les fonctions de maire ou d'adjoint au maire.

Le II de l'article 18 tend à instaurer une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire en position d'activité et les fonctions de maire ou d'adjoint au maire. Cette incompatibilité ferait ainsi l'objet d'un nouvel article du code général des collectivités territoriales numéroté L. 2122-5-2.

Règles relatives à l'adhésion du militaire élu conseiller municipal à un parti politique.

Le III de l'article 18 tend à insérer, au sein du code de la défense, un article L. 4121-3-1 fixant le régime des droits des militaires en position d'activité et détenteurs d'un mandat de conseiller municipal.

En premier lieu, par coordination avec le troisième alinéa du texte proposé pour l'article L. 46 du code électoral, visant à permettre le cumul de fonctions de militaire en activité avec l'exercice du mandat de conseiller municipal dans une commune de moins de 3 500 habitants, le nouvel article L. 4121-3-1 prévoit que le militaire concerné n'est pas placé en détachement, contrairement à ce que prévoit actuellement le troisième aliéna de l'article L. 4121-3 du code de la défense.

En second lieu toutefois, le nouvel article L. 4121-3-1 prévoit qu'en pareil cas le militaire se verra interdire d'adhérer à un parti politique au-delà de la seule durée de la campagne électorale, alors que les dispositions en vigueur suspendent cette interdiction, s'agissant d'un militaire nécessairement en position de détachement. C'est à ce prix en effet que la neutralité du militaire peut être préservée lorsqu'il est à la fois en fonction au sein des armées et élu. Bien entendu, le militaire concerné pourra toujours choisir d'adhérer à un parti politique, à condition qu'il demande à être placé en position de détachement.

En troisième lieu, le nouvel article L. 4121-3-1 du code de la défense ouvre aux militaires en position d'activité élus conseillers municipaux les garanties accordées aux titulaires des mandats locaux (crédits d'heures, autorisations d'absence) ainsi que le droit à la formation des élus locaux prévus par le code général des collectivités territoriales.

Toutefois, ce droits sont accordés sous réserve des « nécessités liées à la préparation et à la conduite des opérations » et de la « bonne exécution des missions des forces armées et formations rattachées », ceci afin de garantir l'impératif de libre disposition de la force armée. En outre, s'agissant plus particulièrement du droit à la formation, il ne pourra s'exercer que « lorsque les nécessités du fonctionnement du service ne s'y opposent pas ». Le présent article prévoie ainsi qu'un décret en Conseil d'État « détermine les adaptations rendues nécessaires par le statut de militaire à ces droits et garanties ».

Enfin, le IV du présent article renvoie l'entrée en vigueur de l'ensemble de ces dispositions, conformément à la décision du Conseil constitutionnel, au 1er janvier 2020, ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté, outre deux amendements rédactionnels, trois amendements de fond.

En premier lieu, la commission de la défense a adopté, avec l'avis favorable du Gouvernement, un amendement du rapporteur étendant aux communes comprenant jusqu'à 9 000 habitants ainsi qu'aux communautés de communes regroupant moins de 15 000 habitant, la possibilité de cumuler exercice d'une fonction militaire et mandat local.

Le chiffre de 9 000 habitants correspond au seuil au-delà duquel les conseillers municipaux sont électeurs de droit aux élections sénatoriales, qui, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, « peuvent être considérées comme plus politisées ». Selon Florence Parly, ministre des armées, qui s'est exprimée sur cet amendement à l'occasion de son examen par la commission de la défense, « ce seuil correspond à une dimension permettant de concilier l'exercice de fonctions électives locales avec les impératifs de neutralité et de disponibilité qui incombent aux fonctionnaires ».

Par cohérence avec le choix du seuil des 9 000 habitants, la commission de la défense a également adopté un amendement de M. Philippe Chalumeau et ses collègues du groupe LREM prévoyant que : « Les fonctions de militaire en position d'activité sont incompatibles avec la désignation des électeurs sénatoriaux et l'élection des sénateurs. 82(*)»

S'agissant des communautés de communes, la possibilité d'y cumuler une fonction de conseiller communautaire et un emploi militaire ne s'éloigne pas, selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, d'une conciliation équilibrée des exigences constitutionnelles exposées ci-dessus. En effet, les conseillers communautaires ne sont pas élus au suffrage universel direct, contrairement aux conseillers municipaux, ce qui contribue selon le rapporteur à limiter le risque de politisation des militaires en activité. En outre, le choix du seuil assez bas de 15 000 habitants va dans le même sens (il couvre, selon les données de l'INSEE, 34,2% des communautés de commune), d'autant que la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRE) a fixé à 15 000 habitants la population minimale des EPCI, avec toutefois des dérogations pour les zones à la démographie peu dense et les zones de montagne. Ainsi, la rédaction issue de l'Assemblée nationale a pour effet de maintenir la participation des militaires en activité aux organes délibérants des EPCI dans des limites étroites.

En outre, à des fins de coordination avec l'amendement ouvrant le droit aux militaires d'être élus conseillers communautaires dans certains EPCI et afin de préserver la neutralité politique de l'armée, la commission de la défense a adopté un amendement de son rapporteur visant à interdire que les militaires élus en deviennent président, vice-président ou membre du bureau, de manière symétrique aux dispositions du présent article excluant qu'un militaire élu conseiller municipal soit désigné maire ou adjoint au maire.

Enfin, les députés ont adopté en séance publique un amendement précisant le cas d'un militaire élu conseiller municipal dans une commune de moins de 9 000 habitants, auquel l'incompatibilité ne s'applique pas, qui serait également désigné ou élu conseiller communautaire dans une communauté de communes regroupant plus de 15 000 habitants ou dans un autre organe délibérant à fiscalité propre : comme les militaires en situation d'incompatibilité pour avoir été élus dans une commune de plus de 9 000 habitants, ils disposeront d'un délai de 10 jours pour opter.

IV - La position de votre commission

L'article 18, dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, tente de mettre en oeuvre de manière équilibrée la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, en assurant une conciliation entre le droit à être titulaire d'un mandat électif, la liberté et l'indépendance de choix de l'électeur et la libre disposition de la force armée. Votre commission partage l'objectif ainsi poursuivi. Il convient également de noter que, lors de son audition par votre commission, le chef d'état-major des armées s'est prononcé en faveur de cette réforme.

Votre commission a toutefois adopté plusieurs amendements pour améliorer la rédaction de ces dispositions ainsi que leur cohérence et pour ouvrir davantage, sur certains points particuliers, la possibilité pour les militaires d'exercer un mandat.

Votre commission a ainsi adopté trois amendements de votre rapporteur :

- un amendement visant à améliorer les dispositions relatives à l'incompatibilité entre les fonctions de militaire et l'exercice d'une fonction exécutive au sein de l'organe délibérant d'une commune ou d'un EPCI. En effet, le texte issu de l'Assemblée nationale prévoit une incompatibilité entre les fonctions de militaire et les fonctions de maire, d'adjoint au maire ou de membre du bureau d'un EPCI. Ce faisant, il omet les syndicats mixtes. Or il ne serait pas logique qu'un militaire ne puisse pas participer à l'exécutif d'un petit EPCI mais puisse diriger un syndicat mixte, dont les compétences peuvent être très étendues. Le présent amendement tend donc à ajouter ce cas à la liste des incompatibilités prévues ;

- deux amendements rédactionnels, dont l'un identique à un amendement de la commission des lois.

En outre, considérant que fixer à 15 000 habitants le plafond pour le mandat de conseiller communautaire aurait pour effet de n'ouvrir la participation des militaires aux conseils des communautés de commune que de manière excessivement résiduelle, votre commission a adopté un amendement de M. Jean-Pierre Grand qui porte ce plafond à 30 000 habitants. L'incompatibilité ne concernera ainsi que le tiers des communautés de commune les plus peuplées.

Enfin, votre commission a également adopté un amendement de M. Jean-Pierre Grand ayant pour effet de supprimer la disposition interdisant aux militaires élus dans les communes de moins de 9 000 habitants d'être membres du collège électoral sénatorial et de participer à son élection. Elle a en effet considéré que les militaires, dans le cas où ils pourront être élus, devront pouvoir exercer la plénitude des fonctions liées à ce statut.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié.

CHAPITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À LA CYBERDÉFENSE -

Article 19 (art. L. 33-14 [nouveau], L. 36-7, L. 36-14 [nouveau], L. 130, L. 131, L. 132 du code des postes et des communications électroniques, L. 2321-2-1 [nouveau], L. 2321-2-2[nouveau] L. 2321-3, L. 2321-5 [nouveau] du code de la défense) - Mise en oeuvre de dispositifs de détection des cyberattaques

L'article 19 du projet de loi vise à accroître la capacité de détection des cyber-attaques et à en prévenir les effets. Il se place dans la continuité des dispositions votées dans la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 de programmation militaire (2014-2019) imposant des obligations de protection aux administrations de l'Etat et aux organismes d'importance vitale.

I - Le droit en vigueur

L'article 21 de la loi de programmation militaire (2014-2019) codifié aux articles L. 2321-1 à L. 2321-3 du code de la défense a confié au Premier ministre, dans le cadre de la stratégie de sécurité nationale et de la politique de défense, la définition de la politique et la coordination de l'action gouvernementale en matière de sécurité et de défense des systèmes d'information. Sous son autorité, l'agence nationale de sécurité des systèmes d'information (ANSSI) assure la fonction d'autorité nationale de défense des systèmes d'information.

Pour répondre à une attaque informatique, visant les systèmes d'information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation, les services de l'État peuvent, dans les conditions fixées par le Premier ministre, procéder aux opérations techniques nécessaires à la caractérisation de l'attaque et à la neutralisation de ses effets en accédant aux systèmes d'information qui sont à l'origine de l'attaque. Pour être en mesure de détecter une telle attaque, d'en identifier et d'en conserver les marqueurs techniques, les services de l'État peuvent détenir des équipements, des instruments, des programmes informatiques et toutes données susceptibles de la caractériser en vue d'en analyser la conception et d'en observer le fonctionnement.

Pour les besoins de la sécurité des systèmes d'information de l'État et des opérateurs d'importance vitale (OIV)83(*), les agents de l'ANSSI habilités et assermentés peuvent obtenir des opérateurs de communications électroniques, en application du III de l'article L. 34-1 du code des postes et des communications électroniques, l'identité, l'adresse postale et l'adresse électronique d'utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d'information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou la compromission de leur système.

L'article 22 de la loi de programmation militaire (2014-2019) codifié aux articles L. 1332-6-1 à L. 1332-6-6 du code de la défense permet au Premier ministre de fixer les règles de sécurité nécessaires à la protection des systèmes d'information des OIV et des opérateurs publics et privés qui participent à ces systèmes. Les règles peuvent prescrire que les opérateurs mettent en oeuvre des systèmes qualifiés de détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité de leurs systèmes d'information84(*). Les OIV doivent informer sans délai le Premier ministre des incidents affectant le fonctionnement et la sécurité de ces systèmes d'information. Ils doivent soumettre leurs systèmes à des contrôles destinés à vérifier le niveau de sécurité et le respect des règles prescrites. En cas de crise majeure menaçant ou affectant la sécurité des systèmes, le Premier ministre peut décider des mesures que les opérateurs doivent mettre en oeuvre. Le décret n° 2015-351 du 27 mars 2015 relatif à la sécurité des systèmes d'information des opérateurs d'importance vitale codifié aux articles R. 1332-41-1 à R. 1332-41-23 précise les conditions et limites dans lesquelles s'applique ce dispositif. Les obligations des OIV sont assorties d'un dispositif de sanctions pénales en cas d'infraction (article L. 1332-7).

Depuis l'adoption par le Parlement de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, et notamment de ses articles 5 à 9, les opérateurs, publics ou privés, offrant des services essentiels au fonctionnement de la société ou de l'économie et dont la continuité pourrait être gravement affectée par des incidents touchant les réseaux et systèmes d'information nécessaires à la fourniture desdits services sont soumis à des règles de sécurité fixées par le Premier ministre. Ces règles ont pour objet de garantir un niveau de sécurité adapté au risque existant, de prévenir les incidents qui compromettent la sécurité des réseaux et systèmes d'information utilisés pour la fourniture des services essentiels. Les opérateurs sont également tenus, sous peine de sanctions pénales, à effectuer auprès de l'ANSSI la déclaration des incidents affectant les réseaux et systèmes d'information nécessaires à la fourniture de services essentiels, lorsqu'ils ont ou sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur la continuité de ces services. Le Premier ministre peut, en outre, soumettre les opérateurs à des contrôles destinés à vérifier le respect de ces obligations. Ces règles sont voisines de celles imposées pour les mêmes fins aux opérateurs d'importance vitale.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Compte tenu de l'importance croissante en nombre, en ampleur, en intensité et en sophistication des cyberattaques, l'article 19 du projet de loi propose de renforcer le dispositif de prévention et de protection en utilisant d'une part, les réseaux des opérateurs de communications électroniques aux fins de détection et de blocage des attaques, de prévention des incidents et d'alerte des victimes, d'autre part, de donner la capacité à l'ANSSI en cas de menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques ou des OIV d'installer ses propres moyens de détection sur le réseau d'un opérateur de communications électroniques ou sur le système d'information d'un fournisseur d'accès ou d'un hébergeur.

Ce dispositif est issu des travaux de la Revue stratégique de cyberdéfense rendue publique le 12 février 201885(*) dans le but d'améliorer la protection des activités sensibles.

Renforcer le rôle des opérateurs de communications électroniques

« Les opérateurs de communications électroniques qui, au travers de leurs réseaux, connectent les systèmes d'information de leurs clients au réseau mondial, et voient passer par leurs réseaux l'ensemble des flux, ont un rôle clé à jouer dans la cyberdéfense des opérateurs essentiels à l'économie et à la société.

Les cyberattaques visant les systèmes de leurs clients peuvent en effet être détectées, bloquées, analysées et traitées au niveau des réseaux des opérateurs de communications électroniques. En outre, ces acteurs sont en mesure d'identifier et d'alerter les détenteurs de systèmes d'information vulnérables - par exemple, à partir des données techniques fournies par l'ANSSI, ce qui peut permettre de limiter drastiquement des effets d'une vague d'attaques informatiques. Les opérateurs de communications électroniques doivent donc être des partenaires majeurs de l'État dans la lutte contre la cybermenace.

Dans cette perspective, l'ANSSI a tissé de nombreux liens de partenariat avec ces opérateurs pour améliorer le niveau de cybersécurité de leurs réseaux, notamment au travers de conseils techniques et d'audit. Toutefois, compte tenu du développement de la cybermenace, un renforcement de la coopération de l'État avec les opérateurs de communications électroniques afin de renforcer l'utilisation de leurs réseaux à des fins de détection et de blocage des attaques, de prévention des incidents et d'alerte des victimes, éventuellement encadré par un nouveau cadre législatif, permettrait d'améliorer sensiblement la cybersécurité de l'ensemble des acteurs.»

SGDSN - Revue stratégique de cyberdéfense - p.64 - 12 février 2018

Il s'agit donc de mettre en oeuvre une protection de l'avant, en amont des administrations ou organisations cibles afin de détecter au plus tôt les signaux d'une cyberattaque et d'alerter les destinataires de cette attaque, grâce au déploiement de systèmes de détection chez les opérateurs qui reconnaîtront les identifiants des attaquants issus de différentes sources (catalogue de données recueillies lors d'attaques précédentes par l'ANSSI, par les services de renseignement ou par des éditeurs privés de logiciel de sécurité informatique).

L'objectif de ces dispositifs est la reconnaissance, dans le flux des données transportées par les réseaux des opérateurs, des signaux d'ores et déjà identifiés comme marqueurs techniques de sites ayant réalisé des cyberattaques, afin de donner l'alerte et d'entraver une attaque. Il ne s'intéresse, dans le contenu des correspondances échangées, qu'aux éléments techniques des liens ou des pièces jointes, porteurs de cyberattaques, répertoriés et faisant l'objet du marqueur technique installé par ou chez l'opérateur. Il ne s'agit aucunement d'une recherche de renseignements mais de la détection d'une information d'ores et déjà connue aux fins de prévention et de caractérisation d'une attaque. La ressemblance, parfois évoquée, avec certaines techniques de recueil d'information utilisée par les services spécialisés de renseignement dans le cadre de la loi du 24 juillet 2015 n'est qu'une apparence. Les dispositifs s'en différencient nettement par leur objectif et leurs finalités. Il s'agit donc d'un dispositif de protection.

Il est donc cohérent que l'organisation en soit confiée à une autorité placée au sein de la chaîne opérationnelle de la défense nationale sous la responsabilité du Premier ministre, en l'occurrence l'ANSSI, autorité nationale de sécurité des systèmes d'information, au titre de l'article L. 2321 du code de la défense, qui est un service à compétence nationale rattaché au SGDSN, et fasse l'objet d'une chaîne de contrôle spécifique.

Le Premier ministre est en effet compétent au titre de sa mission constitutionnelle de « responsable de la Défense nationale » (article 21 de la Constitution). Il dirige l'action du Gouvernement en matière de sécurité nationale et exerce la direction générale et la direction militaire de la défense (article L. 1131-1 du code de la défense). Aux termes de l'article L. 2321 du code de la défense, il définit la politique et coordonne l'action gouvernementale en matière de sécurité et de défense des systèmes d'information et dispose à cette fin de l'agence nationale de sécurité des systèmes d'information qui assure la fonction d'autorité nationale de défense des systèmes d'information. À la différence d'autres États, l'organisation de la cyberdéfense n'est pas confiée aux services de renseignement, mais à l'ANSSI pour la protection, compétence déléguée au Commandement de la cyberdéfense pour le périmètre du ministère des armées (à l'exception de certains services spécialisés de renseignement qui en dépendent).

Le dispositif proposé comporte deux volets, l'un de nature collaborative reposant sur un partenariat avec les opérateurs de communications électroniques, l'autre de nature plus coercitive.

Sur le plan juridique, le premier dispositif est conçu principalement dans le code des postes et des communications électroniques (alinéas 1 à 8), son contrôle sera assuré de facto par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes dans le cadre de ses compétences de droit commun, le second est conçu dans le code de la défense (alinéas 25 à 36), son contrôle est confié à la même Autorité de régulation, mais selon des modalités spécifiques inscrites dans le code des postes et télécommunication (alinéas 19 à 30).

Ces dispositifs étaient initialement présentés dans l'article 19. Pour la détermination des modalités selon lesquelles l'ARCEP, et plus particulièrement en son sein une formation spécialisée, veillait au respect par l'ANSSI des conditions d'application des dispositifs plus coercitifs conçus dans le code de la défense, le Gouvernement sollicitait, à l'article 20, l'habilitation du Parlement, afin de procéder par ordonnance prise dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi. La commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement, a précisé les conditions de ce contrôle dans l'article 19, l'article 20 n'ayant plus d'objet.

B. LES DISPOSITIFS MIS EN oeUVRE PAR LES OPÉRATEURS DE COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES

1. Le nouvel article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques permet aux opérateurs l'installation de dispositifs de détection

Le volet collaboratif s'appuie sur des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs aux seules fins de détecter des évènements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information de leurs abonnés que les opérateurs de télécommunications électroniques pourront installer et exploiter sur leurs réseaux (alinéa 3).

Les opérateurs n'ont pas l'obligation de mettre en place de tels dispositifs. L'instauration d'une obligation pour tous les opérateurs - ils sont environ 2000 - n'a pas été jugée nécessaire pour disposer d'une détection efficace. La reconnaissance par la voie législative de cette possibilité a été estimée suffisante pour que les plus importants d'entre eux soient amenés à installer ces dispositifs pour garantir une meilleure sécurité à leurs clients. Ces investissements seront financés par les opérateurs qui en seront propriétaires et pourront les configurer selon leurs besoins propres, et non par la puissance publique (alinéa 3).

Les dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs (adresse IP d'attaquant, URL de site internet piégé, ....) qu'ils auront recueillis ou acquis auprès d'éditeurs de sûreté ou qui leur auront été communiqués par l'ANSSI seront installés et exploités par les opérateurs. Ils analyseront les flux transitant par leurs réseaux. Chaque fois que le marqueur circulera, il sera reconnu par le dispositif de détection et l'opérateur sera alerté. La mise en place et l'exploitation des dispositifs ne devrait avoir aucun impact sur le trafic ni sur la vitesse de circulation des données, ni sur leur intégrité.

L'ANSSI pourra demander aux opérateurs, aux fins de prévenir une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information, d'exploiter ces dispositifs. Elle pourra dans ce but fournir des marqueurs techniques (alinéa 4). L'ANSSI est, en effet, en mesure de constituer une base de marqueurs techniques issus des informations qu'elle recueille lors de l'analyse des cyberattaques affectant des administrations de l'État et les opérateurs d'importance vitale ou qui lui sont fournis par ses partenaires (autorité nationale d'États étrangers, services de renseignement, éditeur de sûreté....). Il doit être clair que les interventions réalisées à la demande de l'ANSSI constituent des obligations pour les opérateurs ayant installé un dispositif.

De fait, l'ANSSI devra néanmoins pouvoir vérifier la capacité du dispositif installé chez l'opérateur à accueillir ses marqueurs techniques, d'où l'importance de l'obligation de déclaration des dispositifs et la relation technique qui s'en suivra. Ce partenariat constituera, en outre, une incitation aux opérateurs pour proposer à leurs clients des services complémentaires de cyberdéfense ce qui renforcera la résilience des entreprises françaises aux cyberattaques.

Les données recueillies dans le cadre de l'exploitation de ces dispositifs, qu'ils utilisent ou non un marqueur fourni par l'ANSSI, autres que celles directement utiles à la prévention des menaces, sont immédiatement détruites (alinéa 5).

En cas de détection d'événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information, les opérateurs en informent sans délai l'ANSSI (alinéa 6). Il s'agit là d'une obligation.

A partir de cette alerte, l'ANSSI pourra vérifier auprès des administrations et des opérateurs d'importance vitale s'ils sont affectés par cet événement et, dans ce cas, ses agents pourront obtenir de l'opérateur les données techniques strictement nécessaires à l'analyse de l'événement, sur le fondement d'un nouvel alinéa de l'article L. 2321- 3 du code de la défense (alinéa 34).

En outre, l'ANSSI pourra demander aux opérateurs d'informer leurs abonnés de la vulnérabilité ou de l'atteinte subie par leurs systèmes d'information (alinéa 7). Certains opérateurs ont montré une certaine réticence à cette obligation, estimant pour des raisons de concurrence qu'il serait plus judicieux que cette information soit réalisée sous le timbre de l'ANSSI, quitte à s'appuyer pour sa transmission sur les opérateurs. Tel n'est l'avis ni de l'ARCEP, ni de votre Rapporteur qui estiment que cette information aura plus de portée si elle vient de l'opérateur avec lequel les clients ont des relations fréquentes que de l'ANSSI et qu'elle contribuera également à responsabiliser les opérateurs qui ne peuvent se désintéresser complètement de la sécurité des données dont ils assurent le transport sur leurs réseaux.

Les modalités d'application du nouvel article (L. 33-14) ainsi créé dans le code des postes et des communications électroniques seront précisées par un décret en Conseil d'Etat (alinéa 8) qui devra notamment préciser les caractéristiques des dispositifs mettant en oeuvre les marqueurs techniques, les conditions de fourniture et d'exploitation des marqueurs techniques fournis par l'ANSSI, les conditions de conservation et de destruction des données recueillies dans le cadre de l'exploitation de ces dispositifs, les modalités d'information de l'ANSSI en cas de détection d'événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information, notamment la nature des informations transmises (a minima le marqueur, la date et les cibles de l'attaque) et enfin, les modalités d'information des usagers.

2. Ce dispositif crée des obligations nouvelles pour les opérateurs

L'article L.33-14 crée un certain nombre d'obligations pour les opérateurs qui installeront et exploiteront sur leurs réseaux un système de détection :

· une obligation de déclaration (alinéa 3) ;

· une obligation d'exploiter ces dispositifs à la demande de l'ANSSI et au besoin en recourant à des marqueurs techniques qu'elle leur fournira (alinéa 4) ;

· une obligation d'information des événements détectés (alinéa 6) ;

· une obligation d'informer les abonnés à la demande de l'ANSSI (alinéa 7).

Les surcoûts identifiables et spécifiques des prestations réalisées à la demande de l'ANSSI pourraient donner lieu à compensation selon le principe de la garantie d'une juste rémunération (III de l'article 34-1 du code des postes et des communications électroniques) comme l'a rappelé l'avis de l'ARCEP n° 2018-0101 en date du 30 janvier 2018.

3. Ces obligations ne sont pas assorties de sanctions particulières

Il n'a pas été jugé utile de le faire, compte tenu de la base collaborative de ce volet, ce qui aurait pu avoir un effet dissuasif sur les opérateurs, cependant elles pourront faire l'objet d'un contrôle de l'ARCEP dans le cadre de ses missions actuelles.

Ce contrôle entre en effet dans la mission actuelle de l'ARCEP en application des articles L 32-1 (notamment au titre des 6° et 7° du II) et 36-7 (notamment du 3°) du code des postes et des communications électroniques.

POUVOIRS DE CONTRÔLE DE L'ARCEP

Art. L. 32-1

II. - Dans le cadre de leurs attributions respectives, le ministre chargé des communications électroniques et l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prennent, dans des conditions objectives et transparentes, des mesures raisonnables et proportionnées en vue d'atteindre les objectifs suivants : (...)

6° Le respect par les opérateurs de communications électroniques de la protection des données à caractère personnel, du secret des correspondances et du principe de neutralité vis-à-vis du contenu des messages transmis ;

7° L'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public et le respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;

Art. L. 36-7

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes :

3° Contrôle le respect par les opérateurs des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables en vertu du présent code, (...) et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues aux articles L. 36-10 et L. 36-11. (...)

Elle dispose à cet effet des moyens juridiques (L. 32-486(*) et L 36-13) pour recueillir les informations et procéder aux enquêtes nécessaires à l'exercice de ses missions. Elle peut, en outre, sanctionner les manquements qu'elle constate de la part des exploitants de réseau, des fournisseurs de services de communications électroniques, des fournisseurs de services de communication au public en ligne ou des gestionnaires d'infrastructures d'accueil. Ce pouvoir de sanction est exercé dans les conditions fixées à l'article L. 36-1187(*) pouvant aller jusqu'au prononcé par la formation restreinte de mesure de suspension totale ou partielle d'autorisation et de sanctions pécuniaires.

B. LES CAPACITÉS DE RECUEIL DE DONNÉES TECHNIQUES PAR L'ANSSI

Ce volet crée des capacités d'intervention au profit de l'autorité nationale de sécurité des systèmes d'information (ANSSI) et des obligations pour les opérateurs. Il instaure un contrôle de l'ARCEP sur la mise en oeuvre de ces capacités.

1. L'article 19 instaure deux procédures dans le code de la défense

a) La mise en oeuvre par l'ANSSI de systèmes de détection

La première vise, dans un nouvel article L. 2321-2-1 du code de la défense, les cas où l'ANSSI a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques ou des opérateurs d'importance vitale mentionnés aux articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense (voir supra).

Dans ce cas, le projet de loi autorise l'ANSSI à mettre en oeuvre sur le réseau d'un opérateur de communications électroniques ou sur le système d'information d'un fournisseur de services de communication au public en ligne, des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques aux seules fins de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information. Ces dispositifs seront donc installés et exploités, à ses frais, par l'ANSSI sur le site des opérateurs et fournisseurs. Ils ne seront mis en oeuvre que pour la durée et dans la mesure strictement nécessaire à la caractérisation de la menace (alinéas 26 et 27).

En utilisant le terme « autorité publique » plutôt que le terme « de l'Etat », utilisé à l'article L. 2321-3, le Gouvernement a souhaité étendre le périmètre de la prévention et les capacités de l'ANSSI.

Ces dispositifs pourront s'avérer très utiles pour déjouer une cyberattaque procédant par rebond à partir de serveurs loués ou détournés sur les sites d'opérateurs ou de fournisseurs de services de communication au public en ligne, notamment en analysant et en recueillant de nouveaux marqueurs et en identifiant les victimes.

Par ces dispositifs, l'ANSSI sera en mesure de procéder au recueil des seules données pertinentes et à leur analyse, à l'exclusion de toute autre exploitation (alinéa 28).

b) Le recueil par l'ANSSI de données techniques auprès des opérateurs

La seconde procédure peut être mise en oeuvre lorsque l'ANSSI, en application de l'article L. 33-14 du code des postes et télécommunications, et grâce aux dispositifs installés par les opérateurs sur leurs réseaux, est informée de l'existence d'un événement affectant la sécurité des systèmes d'information d'une autorité publique ou d'un OIV.

Dans cette hypothèse, le projet de loi, au moyen d'un nouvel alinéa à l'article L. 2321-3 du code de la défense, permet aux agents de l'ANSSI, habilités par le Premier ministre et assermentés88(*) d'obtenir des opérateurs de communications électroniques, les données strictement nécessaires à l'analyse de cet événement. Il est précisé que les données ne peuvent être exploitées qu'aux seules fins de caractériser la menace affectant la sécurité de ces systèmes, à l'exclusion de tout autre exploitation (alinéas 33 et 34).

S'agissant de ces « données strictement nécessaires », il s'agira de données parmi celles recueillies et conservées par les opérateurs au titre des dispositions visées à l'alinéa 4, « utiles à la prévention de la menace ».

2. Des obligations pour les opérateurs et pour les fournisseurs de services de communication en ligne

Le second volet crée des obligations pour :

· les opérateurs de communications électroniques tels que définis par le code des postes et des communications électroniques

Aux termes du Code des postes et des communications électroniques (CPCE), un opérateur de communications électroniques désigne « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L. 32, 15° CPCE).

Cette définition met en lumière les deux types d'activité que peut exercer un opérateur de communications électroniques. Ces activités consistent soit en l'exploitation d'un réseau de communications électroniques ouvert au public, soit en la fourniture au public d'un service de communications électroniques89(*).

· les fournisseurs de services de communication en ligne au titre des systèmes d'information de personnes mentionnées aux 1 et 2 du I de l'article 6 de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

I.-1. Les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne (...) ;

2. Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services (...) .

Ces obligations ne font pas l'objet de sanctions spécifiques mais les manquements pourront être sanctionnés dans le cadre du contrôle général des services de communications électroniques confiés à l'ARCEP (voir supra).

3. Durée de conservation des données

Les données recueillies directement par l'ANSSI en application du nouvel article L. 2321-2-1 ou obtenues en application du second alinéa de l'article L. 2321-3 ne pourront être conservées plus de cinq ans90(*) (alinéa 29).

La conservation des données techniques pertinentes est nécessaire afin d'alimenter une banque de marqueurs et de pouvoir, le cas échéant, les comparer avec des données recueillies ultérieurement, notamment dans les systèmes d'information des autorités ou des OIV.

Il est également précisé que les données recueillies autres que celles directement utiles à la prévention de la menace sont immédiatement détruites (alinéa 30).

S'agissant des données obtenues au titre du nouvel alinéa de l'article L 2321-3, on rappellera qu'il ne s'agit, selon les dispositions de l'article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques que des données directement utiles à la prévention des menaces, les autres étant immédiatement détruites, strictement nécessaires à l'analyse de la cyberattaque. Ces données ne peuvent être exploitées qu'aux seules fins de caractériser la menace affectant la sécurité des systèmes visés, à l'exclusion de tout autre exploitation (alinéa 34).

4. Un contrôle exercé par l'ARCEP en vertu de compétences nouvelles

En application d'un nouvel article L. 2321-5 du code de la défense, l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) est chargée de veiller au respect par l'ANSSI des conditions d'applications des deux dispositifs proposés (alinéas 35 et 36).

En conséquence, il est créé des dispositions nouvelles dans le code des postes et des communications électroniques (en miroir, au 12° de l'article L.36-791(*) pour compléter la liste des compétences de l'ARCEP et lui permettre de veiller au respect par l'ANSSI des conditions d'application des articles L. 2332-2-1 et L. 2321-3 du code de la défense (alinéas 9 et 10), les modalités étant renvoyées à une ordonnance prévue à l'article 20 du projet de loi.

III. La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a précisé et complété le texte, notamment en définissant, dans l'article 19, les modalités de contrôle par l'ARCEP du respect par l'ANSSI des conditions d'application des dispositifs insérés dans le code de la défense et qui lui permettent d'installer des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques (article L. 2321-2-1) ou de recueillir des données strictement nécessaires à l'analyse d'un événement affectant la sécurité des systèmes d'information d'une autorité publique ou d'un OIV (article L. 2321-3).

A. LES PRÉCISIONS APPORTÉES AU DISPOSITIF MIS EN oeUVRE PAR LES OPÉRATEURS DE COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES

1. L'instauration d'une obligation de déclaration (alinéa 3)

Dans la rédaction initiale de l'article 19, il n'était pas fait obligation aux opérateurs de déclarer l'installation sur les réseaux qu'ils exploitent des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques aux seules fins de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information de leurs abonnés. Or, cette déclaration est indispensable pour permettre à l'ANSSI de demander aux opérateurs disposant de ces capacités de les exploiter, en recourant, le cas échéant, à des marqueurs techniques qu'elle leur fournit, lorsqu'elle a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information (alinéa 4) et pour, dans les conditions prévues à l'article L. 2321-3 du code de la défense, recueillir des données strictement nécessaires à l'analyse d'un événement affectant la sécurité des systèmes d'information d'une autorité publique ou d'un OIV (alinéas 33 et 34).

Elle est également indispensable pour permettre à l'ARCEP d'exercer le contrôle du respect de leurs obligations par les opérateurs (voir supra).

2. Trois amendements rédactionnels

L'Assemblée nationale a également adopté en commission trois amendements rédactionnels.

Le premier place l'alinéa relatif à la conservation et à la destruction immédiate des données inutiles à la prévention des menaces après l'alinéa 4 relatif à l'exploitation de dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques et non plus après l'alinéa relatif à l'information de l'ANSSI en cas de détection d'un événement, ce qui est logique puisque les dispositions de cet alinéa s'appliquent dès l'exploitation. Il doit également être entendu que ces dispositions s'appliquent à ces dispositifs quel que soit le marqueur utilisé et le mode d'exploitation retenu par l'opérateur (alinéa 5).

Les deux autres ont pour objet de corriger une erreur de syntaxe (alinéa 3) et une erreur typographique (alinéa 7).

B. UN RENFORCEMENT DES CAPACITÉS D'INSTALLATION DE DISPOSITIFS TECHNIQUES PAR L'ANSSI

1. Un recentrage sur la détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques et des OIV

En commission, l'Assemblée nationale a adopté un amendement, avec l'accord du Gouvernement, pour substituer la mention « des dispositifs mettant en oeuvre »  des marqueurs techniques utilisée dans l'article L. 33-14 (nouveau) du code des postes et télécommunications électroniques à la mention de « système de détection recourant à » figurant dans le texte du Gouvernement (alinéa 27).

Outre un amendement purement rédactionnel, elle a également adopté, avec l'accord du Gouvernement, un amendement de précision pour dire que les dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques n'ont pour finalité que la détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques et des OIV, répondant ainsi précisément et exclusivement aux termes de la menace énoncée au début de cet alinéa (alinéa 27).

2. La qualification des agents de l'ANSSI autorisés à procéder au recueil et à l'analyse des données (alinéa 28)

Outre un amendement rédactionnel, l'Assemblée nationale a, en commission avec l'accord du Gouvernement, adopté un amendement prévoyant d'encadrer le dispositif en précisant que les agents de l'ANSSI qui pourront recueillir et exploiter les données techniques fournies par les dispositifs de détection devront être individuellement désignés et spécialement habilités à cet effet. Ceci permettra d'assurer une meilleure traçabilité des opérations réalisées par l'ANSSI (alinéa 28).

La solution consistant à aligner cette qualification sur celle prévue à l'article L. 2123-3 permettant, pour les besoins de la sécurité des systèmes d'information de l'État et des OIV à des agents de l'ANSSI, habilités par le Premier ministre et assermentés dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'État pour obtenir des opérateurs de communications électroniques, en application du III de l'article L. 34-1 du code des postes et télécommunications électroniques l'identité, l'adresse postale et l'adresse électronique d'utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d'information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou la compromission de leur système, n'a pas été retenue parce qu'il ne s'agit pas, dans le cas de l'article 19, du recueil de données personnelles mais de données techniques malveillantes, et parce que l'assermentation implique une organisation lourde peu compatible avec le nombre d'agents concernés au sein du centre d'opérations de l'ANSSI, lequel, au surplus, est confronté à une forte rotation, ce qui risquerait d'en altérer les capacités et représenterait une véritable contrainte.

3. L'allongement de la durée de conservation des données recueillies

L'Assemblée nationale a, en commission et avec l'accord du Gouvernement, porté de 5 à 10 ans la durée de conservation des données afin de renforcer l'efficacité du dispositif. En effet, la « mémoire » et l'historique des événements de sécurité passés sont essentiels à la prévention des cyberattaques (alinéa 29).

Souvent les attaques ne sont pas lancées immédiatement après la pénétration d'un système : l'attaquant commence par analyser ce système, le cartographier, préparer les outils de destruction qu'il mettra en oeuvre au moment qu'il jugera opportun. Telle donnée saisie à un instant donné peut ne pas être identifiée comme malveillante à cet instant, mais sera caractérisée ultérieurement lors du déclenchement effectif de l'attaque. Plus la banque de données techniques sera enrichie et accessible dans le temps, plus grande sera l'efficacité de nos dispositifs de détection et la résilience de nos systèmes d'information.

La durée de dix ans est considérée comme la durée de validité des systèmes d'exploitation dans le secteur public, entre deux renouvellements.

4. L'extension de la finalité du recueil à la caractérisation des menaces

L'Assemblée nationale a adopté en commission un amendement de cohérence avec les dispositions dans le premier alinéa de l'article L. 2321-2-1 (nouveau) pour préciser que les données conservées sont celles directement utiles à la prévention et « à la caractérisation » des menaces ; les autres données étant immédiatement détruites (alinéa 30).

5. L'introduction de sanctions pénales en cas d'obstacle mis par un opérateur à l'installation par l'ANSSI des dispositifs techniques de détection

Selon les termes d'un amendement adopté par l'Assemblée nationale en commission avec l'accord du Gouvernement, le fait pour un opérateur, un fournisseur de service ou leurs agents de faire obstacle à l'installation et à la mise en oeuvre par l'ANSSI des dispositifs recevant les marqueurs techniques afin de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques et des OIV (article L. 2321-2-1 du code de la défense) pourra être sanctionné pénalement en application de l'article L. 2321-2-2 (nouveau) du code de la défense, d'une peine pouvant aller jusqu'à un an d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (alinéa 31) et les personnes physiques coupables de cette infraction encourent également un interdiction d'exercer l'activité professionnelle à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise pour une durée pouvant aller jusqu'à 5 ans (alinéa 32).

Aucun mécanisme de sanction pénale n'était prévu dans le dispositif initial proposé par le Gouvernement. Les seuls mécanismes de sanction applicables relevaient du contrôle général de l'ARCEP selon les dispositions des articles L. 36-7 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques (voir supra).

Le niveau des sanctions a été calé sur celui figurant aux articles L. 39 et L. 39-3 du code des postes et des communications électroniques.

L'introduction de ces dispositions a suscité quelques interrogations chez les opérateurs. En permettant, si besoin, d'entamer une action directement sans passer par la procédure de constatation, recommandation et mise en demeure, classique mais nécessairement longue, de l'ARCEP, ce mécanisme répond également à de potentiels besoins d'intervention urgente qui pourraient s'avérer nécessaires pour répondre à certaines menaces. Le mécanisme aura un effet essentiellement dissuasif.

C. LES MODALITÉS DE CONTRÔLE PAR L'ARCEP DU RESPECT PAR L'ANSSI DES CONDITIONS D'APPLICATION DES DISPOSITIFS INSÉRÉS DANS LE CODE DE LA DÉFENSE

Par un nouvel article L. 36-14, adopté en commission, l'Assemblée nationale a détaillé les modalités d'organisation et de mise en oeuvre de ce contrôle (alinéas 11 à 18).

Cet article nouveau prévoit que la mission sera confiée à la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction, prévue à l'article L. 130 du code des postes et des communications électroniques92(*) (alinéa 32) qui sera également modifié à cet effet par coordination (alinéas 20 et 21). Il est également prévu d'adapter les dispositions du code des postes et des communications électroniques relatives à la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction de l'ARCEP afin d'habiliter ses membres (article L.131) et ses personnels (article L.132) au secret de la défense nationale lorsque l'accomplissement de leur mission l'exige (alinéas 22 à 24).

Cette formation sera informée sans délai par l'ANSSI des mesures mises en oeuvre sur le site des opérateurs en application de l'article L. 2321-2-1 du code de la défense et des demandes de communication des données techniques strictement nécessaires à l'analyse des évènements affectant la sécurité des systèmes d'information d'une autorité publique ou d'un OIV en application de l'article L. 2321-3 du même code (alinéa 13).

Elle disposera d'un accès complet aux données recueillies ou obtenues et pourra solliciter de l'ANSSI tous les éléments nécessaires à l'accomplissement de sa mission (alinéa 14).

Elle pourra adresser à l'ANSSI toute recommandation qu'elle juge nécessaire aux fins d'assurer la régularité des mesures mises en oeuvre et sera informée des suites données à ses recommandations (alinéa 15). Si l'ANSSI ne donne pas suite à ces recommandations ou que la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction estime insuffisantes les suites données, elle pourra enjoindre à l'ANSSI d'interrompre des opérations ou la destruction des données (alinéa 16).

L'ARCEP remettra chaque année au Gouvernement et au Parlement, dans le respect du secret de la défense nationale, un rapport d'activité sur les conditions d'exercice et les résultats du contrôle exercé à ce titre (alinéa 17).

IV - La position de votre commission

Si le dispositif dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale est opportun pour répondre aux menaces, sa mise au point par étapes successives et dans une certaine urgence, pour profiter de l'opportunité offerte par l'examen de la loi de programmation militaire, laisse des possibilités d'amélioration.

A. PRÉCISER LE RÉGIME DU RECUEIL DES DONNÉES PAR LES OPÉRATEURS DE COMMUNICATIONS ÉLECTRONIQUES

Il convient de préciser certaines modalités relatives au recueil des données par les opérateurs de communications électroniques aux moyens des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques.

1. Clarifier l'obligation d'exploitation des dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques à la demande de l'ANSSI

L'alinéa 4 prévoit que l'ANSSI puisse demander aux opérateurs d'exploiter leurs dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques, en recourant, le cas échéant, à des marqueurs qu'elle leur fournit, lorsqu'elle a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information. Par ces termes, il est entendu que l'ANSSI dispose de la faculté de demander l'exploitation des dispositifs aux opérateurs, il doit être clair qu'à partir du moment où elle formule cette demande, l'opérateur est tenu d'y apporter une réponse positive en exploitant effectivement les dispositifs qu'il aura installés et déclarés préalablement (alinéa 3).

Votre commission propose un amendement pour affirmer ce caractère obligatoire.

2. Fixer une durée pour la conservation, par les opérateurs, des données techniques strictement nécessaires à la caractérisation d'un évènement détecté

Il est prévu à l'alinéa 5 que les données recueillies dans le cadre de l'exploitation de ces dispositifs, autres que celles directement utiles à la prévention des menaces, sont immédiatement détruites. Cette rédaction est imprécise et n'encadre pas suffisamment cette action des opérateurs.

En effet, cette opération pourrait constituer une dérogation aux dispositions inscrites aux I et au II de l'article L. 34-1 relatif au traitement des données à caractère personnel dans le cadre de la fourniture au public de services de communications électroniques et qui prévoient notamment que les opérateurs de communications électroniques, effacent ou rendent anonyme toute donnée relative au trafic sous réserve de dérogations. Des dérogations sont prévues par exemple au III du même article, notamment pour la recherche, la constatation et la poursuite des infractions pénales ou encore pour les besoins de la prévention des atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données de permettre la mise à disposition à l'autorité judiciaire ou à l'ANSSI, qui permettent de différer d'une année les opérations d'effacement ou d'anonymisation. Il est souhaitable de fixer un terme à la conservation des données.

Cette durée permettra, en outre, à l'ANSSI de disposer de quelque délai pour effectuer les demandes de communication des données techniques strictement nécessaires à l'analyse d'un événement affectant la sécurité des systèmes d'information d'une autorité publique ou d'un OIV, prévu à l'article L. 2321-3 (alinéa 34), lesquelles, une fois obtenues, pourront être conservées pour une durée maximale de 10 ans.

Il est également utile, par cohérence avec la rédaction de cet article, que les données permettant de caractériser la menace affectant la sécurité de ces systèmes soient conservées et non les seules directement utiles à sa prévention.

Votre commission propose d'inscrire dans l'alinéa 5 cette durée maximale de conservation et de préciser que les données recueillies et conservées peuvent également être utiles à la caractérisation de la menace.

3. Améliorer la rédaction de l'alinéa 7

Votre commission propose à l'alinéa 7 un amendement rédactionnel.

4. Préciser le contenu des modalités qui seront incluses dans un décret en Conseil d'Etat

D'une façon générale, votre Rapporteur a eu quelques difficultés à se faire communiquer de façon précise et exhaustive les catégories de données recueillies par les dispositifs mettant en oeuvre des marqueurs techniques pouvant être conservés par les opérateurs. Il importe que le décret en Conseil d'Etat prévu à l'alinéa 8 détermine de façon exhaustive les catégories de données pouvant être conservées et par conséquent, celles devant être systématiquement et immédiatement détruites.

Tel est l'objet de l'amendement présenté par votre commission.

B. L'AMÉNAGEMENT DES CAPACITÉS D'INSTALLATION DE DISPOSITIFS TECHNIQUES PAR L'ANSSI

1. Étendre le périmètre de surveillance aux opérateurs de services essentiels

L'article 19 permet à l'ANSSI, lorsqu'elle a connaissance d'une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques ou des OIV, de mettre en oeuvre des dispositifs de détection sur le réseau d'un opérateur de communications électroniques ou sur le système d'information d'un fournisseur de communication au public en ligne afin de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information desdits autorités publiques et ou OIV (alinéas 27 et 28) et d'obtenir des opérateurs, lorsqu'elle est informée, en application de l'article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques, de l'existence d'un événement affectant la sécurité de ceux-ci, les données strictement nécessaires à l'analyse de cet événement (alinéa 34).

Depuis l'adoption par le Parlement de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, et notamment de ses articles 5 à 9, les opérateurs, publics ou privés, offrant des services essentiels au fonctionnement de la société ou de l'économie et dont la continuité pourrait être gravement affectée par des incidents touchant les réseaux et systèmes d'information nécessaires à la fourniture desdits services sont soumis à des règles de sécurité fixées par le Premier ministre. Ces règles ont pour objet de garantir un niveau de sécurité adapté au risque existant, compte tenu de l'état des connaissances, de définir les mesures appropriées pour prévenir les incidents qui compromettent la sécurité des réseaux et systèmes d'information utilisés pour la fourniture des services essentiels ou en limiter l'impact afin d'assurer la continuité de ces services. Elles peuvent aller jusqu'à la possibilité de prescrire que les opérateurs recourent à des dispositifs matériels ou logiciels ou à des services informatiques dont la sécurité a été certifiée. Les opérateurs sont également tenus, sous peine de sanctions pénales, d'effectuer auprès de l'ANSSI la déclaration des incidents affectant les réseaux et systèmes d'information nécessaires à la fourniture de services essentiels, lorsque ces incidents ont ou sont susceptibles d'avoir un impact significatif sur la continuité de ces services. Le Premier ministre peut, en outre, soumettre les opérateurs à des contrôles destinés à vérifier le respect de ces obligations et, en cas de manquement, l'ANSSI peut mettre en demeure les dirigeants de l'opérateur concerné de se conformer aux obligations qui incombent à l'opérateur.

Ces règles sont voisines de celles imposées pour les mêmes fins aux opérateurs d'importance vitale visés par les articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code de la défense.

Pour consolider le système mis en place par l'article 19, il est souhaitable d'étendre aux menaces susceptibles de porter atteinte à la sécurité des systèmes d'information des opérateurs de services essentiels, le le périmètre des conditions permettant à l'ANSSI de détecter (alinéas 27 et 28) ou de caractériser une cyberattaque (alinéa 34). Ces opérateurs dont le nombre est estimé à quelques centaines bénéficieront du dispositif de détection sans que cela représente pour eux une charge supplémentaire.

Enfin, par cohérence également, il est utile de modifier la rédaction du premier alinéa de l'article L. 2321-3 qui permet à l'ANSSI d'obtenir des opérateurs de communications électroniques pour les besoins de la sécurité des systèmes d'information de l'Etat et des OIV, des données concernant les utilisateurs ou détenteurs de systèmes vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou « la compromission » de leur système, aux « autorités publiques » et non au seul « État » ainsi qu'il est proposé dans la rédaction pour l'article L. 2321-2-1 (alinéas 27 et 28) et pour le deuxième alinéa de l'article L. 2321-3 (alinéa 34) et aux opérateurs de services essentiels, mais aussi, par cohérence avec la rédaction proposée à l'alinéa 7, selon laquelle les opérateurs à la demande de l'ANSSI informent leurs abonnés de la vulnérabilité ou « de l'atteinte » à leurs systèmes d'information, il convient de remplacer le terme « compromission » qui figure au premier alinéa de l'article L. 2321-3 par « atteinte » qui est un terme plus juste dans la mesure où une cyberattaque peut dans un premier temps atteindre un système d'information sans entraîner de compromission, de corruption ou de destruction de données, pour préparer une action plus violente à l'encontre de ce système ou d'un système avec lequel il est en relation ou simplement aux fins d'espionnage.

Ces nouvelles dispositions renforceront le dispositif de prévention au profit de ces opérateurs sans créer, pour ceux-ci, de nouvelles obligations et la résilience globale de la Nation aux cyberattaques.

À cette fin, votre commission propose d'amender, en ce sens, les alinéas 27, 28, 33 et 34.

2. Préciser le contenu des modalités qui seront incluses dans un décret en Conseil d'État

De la même façon qu'un décret en Conseil d'État devra déterminer les catégories de données pouvant être conservées par les opérateurs de communications électroniques, il y a lieu de prévoir qu'un décret en Conseil d'Etat détermine celles susceptibles d'être collectées par l'ANSSI au moyen des dispositifs qu'elle sera autorisée à installer sur le réseau d'un opérateur de communications électroniques ou sur le système d'information d'un fournisseur de communication en ligne afin de détecter des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information des autorités publiques et des OIV pour l'application de l'article L. 2321-2-1 (alinéa 29).

Tel est l'objet de l'amendement présenté par votre commission.

3. Préciser la définition des infractions susceptibles d'être commises par les opérateurs pénalement sanctionnés et aménager le régime des sanctions

L'Assemblée nationale a introduit des dispositions pour sanctionner pénalement le fait pour un opérateur de communications électroniques, un fournisseur de services de communication au public en ligne ou leurs agents, de faire obstacle à la mise en oeuvre par l'ANSSI des dispositifs de détection prévus à l'article L. 2321-2-1 du code de la défense.

Elle n'a pas prévu de dispositions analogues pour sanctionner les opérateurs de communications électroniques ou leurs agents qui refuseraient de communiquer les données techniques strictement nécessaires à l'analyse des cyberattaques visées au deuxième alinéa de l'article L. 2321-3.

Cette abstention est justifiée par la volonté de ne pas dissuader les opérateurs d'installer des dispositifs de détection ce qui ne constitue pas en soi une obligation, mais est essentiel pour la mise en oeuvre du système de détection de l'article L. 33-14 du code des postes et communications électroniques.

Les sanctions prévues sont une peine d'emprisonnement d'un an, une amende de 75 000 euros et une interdiction d'exercice de l'activité professionnelle à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise. Même si l'objectif est essentiellement dissuasif, il aurait sans doute plus d'efficacité en augmentant le montant des amendes et en supprimant la peine d'emprisonnement qui n'aura guère de chance d'être effectivement appliquée. En cohérence avec les dispositions de l'article L. 1321-7 du code de la défense qui permettra de sanctionner les dirigeants des OIV en cas de manquement aux règles posées par les articles L. 1332-6-1 et suivants dudit code et avec celles inscrites à l'article 9 de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, s'agissant des opérateurs de services essentiels, il serait plus cohérent de prévoir un montant de 150 000 euros compte tenu de la gravité des dommages que ces manquements risquent d'avoir pour conséquence.

Votre commission présente un amendement afin de modifier les sanctions applicables.

4. Prévoir l'application du principe de la juste rémunération des opérateurs

Par une décision n° 2001-441 DC du 20 décembre 200093(*), le Conseil constitutionnel a considéré que, « s'il est loisible au législateur, dans le respect des libertés constitutionnellement garanties, d'imposer aux opérateurs de réseaux de télécommunications de mettre en place et de faire fonctionner les dispositifs techniques permettant les interceptions justifiées par les nécessités de la sécurité publique, le concours ainsi apporté à la sauvegarde de l'ordre public, dans l'intérêt général de la population, est étranger à l'exploitation des réseaux de télécommunications ; que les dépenses en résultant ne sauraient dès lors, en raison de leur nature, incomber directement aux opérateurs ». Il a ainsi établi le principe de rémunération de ces concours.

Si ce principe est inclus dans le code des postes et télécommunications et permet, le cas échéant, de compenser les nouvelles charges résultant des obligations posées par le nouvel article L. 33-14. En revanche, il n'est pas prévu, dans le code de la défense, de dispositifs de compensation des charges induites par les obligations prévues aux articles L. 2331-2-1 et L. 2321-3 du code de la défense.

Votre Rapporteur aurait souhaité introduire un dispositif de cette nature dans le code de la défense afin de clarifier cette situation. En effet, s'il semble que l'article L. 33-14 permet de couvrir le cas de la fourniture des données techniques visées à l'article L. 2321-3 du code de la défense, en revanche, il est insuffisant, selon notre analyse, pour préciser les modalités de mise en oeuvre du principe de la compensation des surcoûts identifiables et spécifiques des prestations réalisées pour permettre à l'ANSSI de mettre en oeuvre ses dispositifs de détection sur les réseaux des opérateurs ou les systèmes d'information des fournisseurs dans les conditions prévues à l'article L. 2321-2-1 du code de la défense. Cependant, créant ainsi une dépense nouvelle pour l'Etat, et bien que celle-ci soit de droit selon la décision du Conseil constitutionnel, et que son coût pour le budget de l'Etat estimé par l'étude d'impact94(*) à un millier d'euros par opérateur et par an soit marginal, un amendement pour introduire ce mécanisme serait contraire à l'article 40 de la Constitution. Il reviendra donc au Gouvernement d'en définir en concertation avec les opérateurs et fournisseurs concernés les modalités.

3. LES CONSOLIDATIONS DES MODALITÉS DE CONTRÔLE PAR L'ARCEP DU RESPECT PAR L'ANSSI DES CONDITIONS D'APPLICATION DES DISPOSITIFS INSÉRÉS DANS LE CODE DE LA DÉFENSE

L'Assemblée nationale a précisé les modalités de contrôle par l'ARCEP du respect par l'ANSSI des conditions d'application des dispositifs insérés dans le code de la défense.

L'effectivité du contrôle reposera largement sur les moyens dont disposera l'ARCEP pour le mettre en oeuvre.

1. Faciliter l'accès de la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction de l'ARCEP aux données collectées

Il convient d'abord de faciliter son contrôle en précisant qu'elle pourra avoir un accès permanent aux données et aux dispositifs de traçabilité des données collectées par l'ANSSI au titre des articles L. 2321-2-1 et L. 2321-3 ce qui lui permettra d'accéder plus aisément aux données (alinéa 14). L'ANSSI mettra en place un registre pour assurer cette traçabilité. La notion de permanence doit s'entendre comme la capacité de l'ARCEP de demander à tout moment les informations nécessaires pour exercer son contrôle a posteriori. Cela ne suppose pas une mise en oeuvre d'un contrôle en temps réel.

Tel est l'objet de l'amendement présenté par votre commission.

2. Donner à la formation spécialisée de l'ARCEP la capacité de se faire assister par des experts

Les compétences nouvelles attribuées à l'ANSSI ne devraient pas être excessivement lourdes. Le Gouvernement a indiqué à l'autorité qu'elle pourrait, à compter du 1er janvier 2019, disposer de deux emplois supplémentaires au titre de leur exercice.

Cette évaluation est approximative et purement quantitative. Il faudra que l'ARCEP se dote des compétences techniques nécessaires et selon son volume d'activité, il n'est pas certain que l'emploi d'un fonctionnaire ou d'un contractuel à temps complet soit nécessaire. En revanche, sa capacité à se faire assister d'experts dans ses opérations de contrôle serait bienvenue.

Tel est l'objet de l'amendement présenté par votre commission qui prévoit que ces experts seront individuellement désignés et habilités au secret de la défense nationale.

3. Donner au président de l'ARCEP la possibilité de déposer un recours devant le Conseil d'État lorsque l'ANSSI ne se conformait pas à ses injonctions

L'article 19 (alinéa 16) indique que lorsque l'ANSSI ne donne pas suite aux recommandations que lui adresse l'ARCEP ou lorsque la formation spécialisée estime insuffisantes les suites données par l'ANSSI à ces recommandations, elle peut enjoindre celle-ci d'interrompre les opérations et de détruire les données recueillies.

Ce dispositif graduel est cohérent, mais il demeure incomplet ou insuffisant en ce qu'il ne prévoit pas ce qu'il adviendrait si après avoir méconnu les recommandations de l'ARCEP, l'ANSSI n'obtempérait pas à ses injonctions.

Sans doute, l'ARCEP pourrait-elle saisir le juge administratif pour faire respecter sa décision, encore que cette question demeure incertaine s'agissant d'une autorité administrative indépendante si ce recours n'est pas fondé sur une disposition législative. Au surplus, la procédure administrative risque d'être longue pour trancher ce différend sauf à recourir au référé ce qui, dès lors, pourrait s'avérer très pénalisant pour l'ANSSI si les revendications de l'ARCEP étaient considérées comme exagérément contraignantes alors qu'une décision urgente est attendue. La solution serait de permettre une solution rapide de ce contentieux par la plus haute juridiction administrative et dans un délai compatible avec les circonstances potentiellement d'urgence, d'une intervention, en mettant rapidement un terme à une situation d'insécurité juridique.

Le projet de loi a, en outre, prévu que les membres et les personnels de la formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction de l'ARCEP seraient habilités au secret de la défense nationale, car susceptibles de prendre connaissance d'informations classifiées dans l'exercice de leur mission. Dès lors, la juridiction en charge du contentieux éventuel entre l'ARCEP et l'ANSSI ne pourrait être que la formation spécialisée du Conseil d'État prévue au titre VII du livre VII du code de la justice administrative dont les membres sont habilités ès qualité. Pour ce faire, il convient d'insérer des dispositions tant dans le code des postes et des communications électroniques que dans le code de la justice administrative.

Votre commission propose d'insérer dans l'article 19 deux nouveaux alinéas : le premier pour prévoir, dans le code des postes et communications électroniques, la possibilité pour le président de l'ARCEP de saisir le Conseil d'État, le second pour prévoir, dans le code de la justice administrative, les modalités d'examen de ces recours compte tenu de la classification de certaines informations.

4. Préciser les modalités d'information du Parlement

L'article 19 envisage une information du Gouvernement et du Parlement par un rapport annuel d'activité de l'ARCEP sur les conditions d'exercice et les résultats du contrôle exercé du respect par l'ANSSI des conditions d'applications des dispositifs insérés dans le code de la défense.

Il est indiqué que ce rapport d'activité est remis « sous réserve du respect du secret de la défense nationale ». On imagine mal qu'une autorité administrative indépendante, dont les membres et les personnels en charge de ce contrôle sont habilités au secret de la défense nationale, puisse enfreindre les règles du secret de la défense à l'occasion de la publication d'un rapport d'activité dont le principal objet sera de retracer la façon dont l'ARCEP et sa formation spécialisée auront organisé le contrôle et de produire un certain nombre de statistiques : le nombre de contrôles réalisés, le nombre d'informations transmises par l'ANSSI, le nombre de recommandations émises et le nombre d'injonctions adressées à l'intention de l'ANSSI ainsi que les résultats de ces recommandations et injonctions...

En revanche, il peut être utile que le président de l'ARCEP puisse formuler auprès de hautes autorités de l'Etat, comme le Premier ministre et les présidents des assemblées parlementaires, les observations qu'elle juge utiles en ce domaine.

Tel est l'objet de l'amendement présenté par votre commission.

D. LE RENFORCEMENT DE LA CYBERDÉFENSE A UN COÛT

Si la préoccupation à laquelle répond l'article 19 n'est pas étrangère à la défense nationale, les organismes qui seront chargés de sa mise en oeuvre, à savoir l'ANSSI, d'une part, et l'ARCEP, d'autre part, n'entrent pas dans le périmètre de la loi de programmation militaire 2019-2025.

Si l'étude d'impact essaie de décrire les impacts économiques des dispositions de l'article 19, elle est très incomplète dans la mesure où elle ne présente aucune estimation globale des crédits nécessaires pour la rémunération des opérateurs lorsqu'ils demanderont, en application du I de l'article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques, la compensation des coûts de mise en oeuvre, mais une simple estimation du coût pour les opérateurs de la mise en place des dispositifs de détection de l'ANSSI (un millier d'euros par dispositif et du nombre (20) susceptible d'être installé par l'ANSSI).

Elle n'inclut pas le coût d'investissement pour la mise au point des dispositifs par l'ANSSI, ni le coût des personnels qui seront chargés de les mettre en place, de les exploiter et d'analyser les données techniques recueillies par ces dispositifs et celles transmises par les opérateurs de communications électroniques.

Enfin, s'il est prévu de créer 2 ETP au profit de l'ARCEP à raison de ces nouvelles missions, il est probable qu'il sera opéré un transfert à partir du plafond d'emplois de l'ANSSI.

Ces coûts s'ajouteront pour l'ANSSI à ceux nécessaires à la mise en oeuvre de la stratégie nationale de cyberdéfense du 12 février 2018, les dispositions de l'article 19 ne constituant qu'un élément d'une stratégie de protection et de résilience dont le principal défaut est de ne pas être chiffrée et alors même que votre Commission avait observé à l'occasion de l'examen du projet de loi de finances pour 2018 la tension sur les effectifs et les moyens de l'agence.

« Sans anticiper sur les conclusions de la Revue de la stratégie Cyber, actuellement conduite par le SGDSN, et au vu des conclusions de la Revue stratégique de défense et de sécurité nationale publiée en octobre 2017, le renforcement des moyens de l'ANSSI sera à l'ordre du jour des prochaines années, compte tenu du développement des menaces et de la croissance des enjeux en raison de la numérisation croissante des activités humaines. »

« La croissance des effectifs a d'ores et déjà permis à l'agence de passer de 122 ETP en 2009 à 547 ETP fin 2017. Les évolutions opérationnelles prévisibles à l'horizon 2022 conduisent à autoriser le recrutement de 25 ETP an sur le schéma d'emplois. A la fin de l'année prochaine, l'agence devrait ainsi compter 572 ETP. L'ANSSI considère toutefois que son effectif devrait être d'une centaine d'agents supplémentaires pour être en mesure de réaliser l'ensemble de ses missions. Cet objectif ne sera atteint qu'en 2022 (675 ETP) ce qui n'est sans doute pas à la hauteur des enjeux. »

Avis n° 110 (2017-2018) de MM Olivier Cadic et Rachel Mazuir fait au nom de la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, 23 novembre 2017.

Cette distorsion entre les missions et les moyens de l'agence est inquiétante et votre commission sera très vigilante à l'occasion de l'examen du projet de loi de finances pour 2019 sur les solutions qui seront apportées à ces insuffisances. A l'heure des arbitrages budgétaires sur les crédits du programme 129 de la mission « Direction de l'action du gouvernement », elle attire l'attention du Premier ministre sur cette question.

Outre deux amendements communs avec la commission des lois saisie pour avis, pour améliorer le cadre de mise en oeuvre des dispositifs de détection par les opérateurs de communications électroniques et le contrôle de l'ARCEP sur l'ANSSI, d'une part, et pour préciser les dispositions relatives à l'installation de dispositifs de détection par l'ANSSI d'autre part, la commission a adopté un amendement de votre rapporteur pour étendre le périmètre de la protection aux opérateurs de services essentiels, et un amendement de la commission des lois relatif à la compensation des surcoûts pour les opérateurs.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.

Article 20 - (Supprimé) - Habilitation à légiférer par ordonnances pour la mise en oeuvre du contrôle confié à l'ARCEP par l'article 19

L'article 20 du projet de loi déposé par le Gouvernement avait pour objet d'habiliter le Gouvernement à définir, par ordonnance, le régime de contrôle du respect par l'ANSSI des conditions de mise en oeuvre des dispositions de l'article L. 2321-2-1 et du second alinéa de l'article L. 2321-3 du code de la défense, créées par l'article 19, ainsi que les modalités d'organisation de l'ARCEP pour la réalisation de cette mission le cas échéant, en créant, en son sein, une formation spécialisée.

L'Assemblée nationale, en commission, a estimé que le recours aux ordonnances n'est pas justifié et qu'il importait que ces modalités fussent déterminées par le Parlement dans le cadre de la présente loi de programmation et qu'au surplus la détermination du régime de contrôle par le texte permettrait une mise en oeuvre rapide des nouvelles dispositions.

La commission de la défense et des forces armées de l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement, a précisé les conditions de ce contrôle dans l'article 19, l'article 20 n'ayant dès lors plus d'objet.

Votre commission a maintenu cette suppression.

Article 21 - (Art. L. 4123-12 du code de la défense) - Excuse pénale des cyber-combattants

L'article 21 du présent projet de loi tend à permettre aux cyber-combattants des forces armées de bénéficier du régime dit « d'excuse pénale » dans le cadre de leur participation à des opérations extérieures.

I - Le droit en vigueur

Le régime dit « d'excuse pénale »  des militaires, codifié à l'article L. 4123-12 du code de la défense, a été instauré par la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires. Il a été complété par l'article 31 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 de programmation militaire (2014-2019).

Il permet de prendre en compte la spécificité de l'action de combat, en autorisant les militaires, en l'état du droit et hors cas de légitime défense, à exercer des mesures de coercition, faire usage de la force armée ou à en donner l'ordre, sans que leur responsabilité pénale puisse être engagée : 

· dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires « quels que soient l'objet, la durée ou l'ampleur de ladite opération y compris la libération d'otages, l'évacuation de ressortissants ou la police en haute mer 95(*)»,

· se déroulant à l'extérieur du territoire national « ou des eaux territoriales françaises 96(*)»,

· sous réserve du respect des règles du droit international,

· lorsque cela est nécessaire à l'exercice de la mission conduite.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 21 du projet de loi prévoit d'ajouter à cette liste les actions numériques. Il permettra de faire bénéficier de ce régime protecteur, et par application des mêmes critères et limites, les cyber-combattants engagés, dans l'espace numérique, dans des actions de combats produisant leurs effets à l'étranger, dès lors que leurs actions seraient assimilées à un recours à la force afin de les prémunir contre toute interprétation restrictive des dispositions actuelles par les juridictions répressives.

La clarification apportée par le présent article est légitime, utile et nécessaire, dès lors que les capacités des armées dans ce domaine vont être considérablement renforcées et que la cyberdéfense est désormais présente dans l'ensemble des contrats opérationnels des armées.

Les personnels militaires concernés par les nouvelles dispositions relèvent fonctionnellement du Commandement de la cyberdéfense , créé par arrêté du 4 mai 2017, lequel est notamment responsable de la planification et de la conduite des opérations militaires de cyberdéfense, y compris en OPEX. Ils pourront bénéficier de ce régime dès lors que les actions qu'ils conduiront seront rattachables à une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire national, même s'ils agissent depuis le territoire national compte tenu de la spécificité du cyberespace.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'assemblée nationale adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

CHAPITRE III BIS - QUALIFICATION DE CERTAINS APPAREILS ET DISPOSITIFS TECHNIQUES

Article 22 - (Article L. 2371-2 du code de la défense) - Essais des appareils et dispositifs techniques permettant la mise en oeuvre de techniques ou mesures de renseignement

L'article 22 du présent projet de loi tend à compléter l'article L. 2371-2 du code de la défense, afin de permettre aux personnels de la direction générale de l'armement (DGA) et aux militaires de certaines unités des forces armées définies par arrêté de procéder aux essais d'appareils ou de dispositifs permettant la mise en oeuvre de techniques et mesures de renseignement.

I - Le droit en vigueur

En l'état du droit, et en application d'une disposition introduite par l'article 18 de la récente loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, de tels essais ne sont autorisés que pour tester les appareils et dispositifs nécessaires à la mise en oeuvre de la seule technique, prévue à l'article L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure97(*), qui permet de réaliser des mesures de surveillance de communications dans le domaine hertzien « ouvert ». Ne peuvent être réalisées que des mesures d'interception. L'exploitation des renseignements recueillis dans le cadre de ces essais est expressément exclue.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'évolution des missions sur les théâtres d'opérations se traduit par un développement accru des activités de renseignement au soutien des forces armées. La maîtrise de l'ensemble du spectre en matière de renseignement électromagnétique, y compris lorsque sont concernés des réseaux d'opérateurs de communications électroniques ou des réseaux privatifs utilisés en dehors du territoire national est devenue indispensable aux armées, compte tenu de l'évolution observée dans les nouvelles formes de conflits armés, plus asymétriques, de la nature des émetteurs d'intérêt militaire employés, conduisant à l'émergence de nouveaux besoins.

En vertu des articles R. 226-7 à R. 226-9 du code pénal, le ministère des armées est autorisé à acquérir et détenir des appareils ou dispositifs techniques en matière de renseignement visés au 1° de l'article L. 226-3 dudit code à des fins de qualification de ces matériels. En revanche, hormis le cas de la technique visée à l'article 855-1-A précité, aucune disposition législative ou réglementaire ne l'autorise à réaliser des opérations de qualification des essais sous peine de poursuites pénales.

Bien que des moyens de communication plastrons soient utilisés pour ces essais, ces opérations restent potentiellement attentatoires à la vie privée. Des communications privées peuvent être, de manière résiduelle ou fortuite, interceptées, même si ces communications ne sont, en tout état de cause, pas exploitées. L'utilisation de ces appareils ou dispositifs techniques susceptibles de capter, enregistrer ou transmettre, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel (art. 226-1 du code pénal) ou d'intercepter des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique (art. 226-15), voire leur simple installation, (art. 226-15) peut être réprimée pénalement.

Le ministère des armées souhaite donc sécuriser les conditions dans lesquelles il peut être procédé à des campagnes de qualification de ce système d'arme et donc étendre à cette fin, les dispositions de l'article L. 2371-2 du code de la défense, aux techniques mentionnées aux articles suivants du code de la sécurité intérieure :

· L. 851-6, notamment pour les essais intégrant des moyens de recueil de données techniques de connexion permettant l'identification d'un équipement terminal ou du numéro d'abonnement de son utilisateur ainsi que des données relatives à la localisation des équipement terminaux utilisés ;

· L. 852-1 II, notamment pour les essais intégrant des moyens d'interception des correspondances émises ou reçues par un équipement terminal ;

· L. 852-2, notamment pour les essais intégrant des moyens d'interception de correspondances échangées au sein d'un réseau de communications électroniques empruntant exclusivement la voie hertzienne et n'impliquant pas l'intervention d'un opérateur de communications électroniques lorsque ce réseau est conçu pour une utilisation privative par une personne ou un groupe fermé d'utilisateurs (réseau dit « fermé ») ;

· et L. 854-1, notamment pour intégrer des moyens de surveillance des communications qui sont émises ou reçues à l'étranger.

L'article 22 du projet de loi propose en conséquence une réécriture complète de l'article L. 2371-2 du code de la défense.

Outre son extension aux techniques susvisées, la nouvelle rédaction proposée en renforce le cadre de mise en oeuvre en prévoyant des conditions et garanties supplémentaires impliquant la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) requise en application de l'article L. 833-1 du code de la sécurité intérieure, et dont le champ d'intervention n'est pas limité aux seuls acteurs appréhendés par ce code, mais peut s'étendre à ceux relevant du code de la défense dès lors qu'ils ont recours aux techniques de renseignement, il prévoit  :

· le maintien de l'interdiction absolue d'exploitation des données recueillies (alinéa 2),

· la déclaration préalable de chaque campagne d'essai à la CNCTR, (alinéa 2), ce qui lui permettra de s'assurer que l'autorisation légale octroyée n'est pas utilisée à d'autres fins que celles assignées par la loi et que les données recueillies n'ont pas fait l'objet d'une exploitation,

· la réalisation des essais par des personnels individuellement désignés et habilités par leur autorité hiérarchique (alinéa 2),

· la limitation de la durée de conservation des données recueillies à la durée des essais et destruction à l'issue de la campagne de tests (alinéa 2),

· l'information de la CNCTR du champ et de la nature des essais effectués et mise à sa disposition d'un registre recensant les opérations réalisées dans le cadre de ces campagnes de qualification (alinéa 3),

· la fixation des conditions d'application de cet article en précisant notamment le contenu et les mentions de la déclaration préalable prévues à l'alinéa 2, par un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNCTR (alinéa 4).

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a modifié en commission l'article 22 du projet de loi pour préciser que le registre recensant les opérations réalisées dans le cadre de ces campagnes de qualification serait communiqué « à sa demande » à la CNCTR, alors que l'étude d'impact annexée au projet de loi envisageait une communication trimestrielle ou semestrielle.

IV - La position de votre commission

Ni le Conseil d'Etat dans son avis sur le projet de loi dans sa version initiale, ni la CNCTR consultée sur le texte issu de l'Assemblée nationale, n'ont émis de réserves.

Votre commission a adopté un amendement de la commission des lois saisie pour avis permettant à la CNCTR de se faire présenter sur place les capacités d'interception ayant fait l'objet d'un test et un amendement de M. Alain Richard et les membres du groupe La République En Marche prévoyant de fixer les conditions d'application de l'article 22 par arrêté du ministre de la défense pris après avis de la CNCTR.

Votre commission a adopté l'article 22 ainsi modifié.

CHAPITRE III TER-
DISPOSITIONS RELATIVES À LA COMMISSION DE VÉRIFICATION DES FONDS SPÉCIAUX

Votre commission a adopté un amendement de coordination de la commission des lois modifiant l'intitulé du Chapitre III Ter qui devient « dispositions relatives au contrôle parlementaire du renseignement »

Votre commission a adopté l'intitulé du chapitre III Ter ainsi modifié.

Article 22 bis - (article 154 de la loi de finances pour 2002 - n° 2001-1275 du 28 décembre 2001) - Diverses dispositions relatives à la commission de vérification des fonds spéciaux

L'article 22 bis introduit par l'Assemblée nationale tend à modifier certaines dispositions de l'article 154 de la loi de finances n° 2001-1275 du 28 décembre 2001 relative à la commission de vérification des fonds spéciaux.

I - Le droit en vigueur

Les fonds spéciaux sont des crédits inscrits au programme 129 « Coordination du travail gouvernemental » de la mission « Direction de l'action du Gouvernement ». Ils sont consacrés au financement de diverses actions liées à la sécurité extérieure et intérieure de l'État. Leurs montants s'élèvent à 67,4 millions d'euros en AE et CP dans le PLF 2018 (67,9 millions d'euros en PLF 2017).

a) Un système dérogeant aux règles de la comptabilité publique

Ces crédits répondent à une nécessité opérationnelle et tactique des services de renseignement. Ces derniers doivent pouvoir disposer de moyens financiers destinés à soutenir, dans les plus brefs délais et en parfaite confidentialité, des activités opérationnelles correspondant à leurs missions légales et aux instructions des autorités gouvernementales.

De fait, l'utilisation et le contrôle de ces crédits ne sauraient répondre aux règles traditionnelles de la comptabilité publique tant les informations fournies par des pièces comptables sont susceptibles de révéler la nature des missions conduites, les personnes qui y contribuent, les méthodes employées... Dès lors, ils ont donc été soustraits à deux règles majeures de la comptabilité publique :

· le principe de séparation des ordonnateurs et des comptables : les services destinataires de ces crédits tiennent le compte d'emploi des fonds ainsi versés. Ils en assurent la gestion et le contrôle ;

· le principe de spécialité budgétaire : en loi de finances, le Parlement vote uniquement une enveloppe de crédits sans connaître leur affectation précise.

Cette spécificité justifie l'existence d'un contrôle externe particulier qui a échu au Parlement depuis 200198(*).

b) Un contrôle externe confié à un organe parlementaire

La Commission de vérification des fonds spéciaux (CVFS) est chargée du contrôle de leur utilisation conformément à la destination qui leur a été assignée par la loi de finances.

Depuis le vote de la loi de programmation militaire du 13 décembre 2013, elle constitue une formation spécialisée au sein de la délégation parlementaire au renseignement (DPR). Elle est composée de deux députés et de deux sénateurs, membres de la DPR, désignés de manière à assurer une représentation pluraliste. Le président de la commission de vérification est désigné chaque année par les membres de la délégation.

La commission effectue un contrôle sur pièces et sur place. Elle prend connaissance de tous les documents, pièces et rapports susceptibles de justifier les dépenses considérées et l'emploi des fonds correspondants. Elle se fait représenter les registres, états, journaux, décisions et toutes pièces justificatives propres à l'éclairer au cours de ses travaux de vérification. La commission doit avoir terminé ses travaux avant le 31 mars de l'année qui suit celle de l'exercice soumis à son contrôle.

A leurs termes, la commission établit un rapport sur les conditions d'emploi des crédits. Ce rapport est présenté aux membres de la DPR qui ne sont pas membres de la commission. Il est également remis, par le président de la délégation, aux présidents et rapporteurs généraux des commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances ainsi qu'au Président de la République et au Premier ministre. Depuis 2016, elle publie un rapport public en annexe de celui de cette délégation.

La commission dresse un procès-verbal dans lequel elle constate que les dépenses réalisées sur les crédits sont couvertes par des pièces justificatives pour un montant égal. Le procès-verbal est remis par le président de la commission au Premier ministre et au ministre chargé du budget qui le transmet à la Cour des comptes.

Les crédits nécessaires au fonctionnement de la commission sont inscrits au programme intitulé « Coordination du travail gouvernemental ». Le président est ordonnateur des dépenses de la commission. Il a autorité sur les agents de la commission. Les dispositions de la loi du 10 août 1922 relative à l'organisation du contrôle des dépenses engagées ne sont pas applicables aux dépenses de la commission.

Ces travaux sont couverts par le secret de la défense nationale. Les membres de la commission sont astreints au respect du secret de la défense nationale protégé en application des articles 413-9 et suivants du code pénal pour les faits, actes ou renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leur mandat99(*).

II - Les modifications introduites par l'Assemblée nationale

L'article 22 bis a été introduit lors de l'examen du projet de loi en séance publique à l'initiative de M. Loïc Kervran, député, président en exercice de la CVFS. Il tend, à la lumière des travaux et recommandations de la commission depuis 2015100(*), à en améliorer les modalités sans changer la nature de ce contrôle.

Il déplace la date butoir de fin des travaux de vérification actuellement fixée au 31 mars de l'année qui suit celle de l'exercice soumis à son contrôle. En effet, cette date n'a guère de sens, les documents ne pouvant être mis à disposition de la commission qu'après l'arrêté des comptes par les services au cours du premier semestre, laissant ainsi une période trop courte pour permettre un réel examen par la commission. De fait, cette disposition n'a jamais été respectée, le rapport de la commission est présenté à la fin de l'année qui suit celle de l'exercice soumis à son contrôle, laissant le temps à la commission de réaliser des contrôles sur pièces et sur place, de solliciter toutes les explications utiles et d'élaborer ses conclusions.

Il ajoute les présidents des assemblées parlementaires, aux autorités destinataires du rapport de la CVFS, soit les présidents et rapporteurs généraux des commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances, le Président de la République et le Premier ministre. Il est utile d'apporter à ces hautes autorités, spécialement habilitées ès qualité à connaître les informations du rapport protégées par le secret de la défense nationale de la DPR, le même niveau d'information.

Enfin, il abroge l'alinéa relatif à la prise en charge des dépenses nécessaires au fonctionnement de la commission par les crédits du Premier ministre (programme 129 « Coordination du travail gouvernemental »). Il est en effet peu opportun que les crédits engagés par un organe de contrôle soient pris en charge par l'autorité hiérarchique des services contrôlés. Ces crédits seront pris en charge par le budget des assemblées parlementaires.

III - La position de votre commission

Cet article nouveau est issu des recommandations de la commission de vérification des fonds spéciaux. Votre commission est naturellement favorable à son adoption par le Sénat.

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 22 bis - Renforcement des moyens de contrôle de la délégation parlementaire au renseignement (DPR)

Considérant que les services de renseignement ont vu leurs capacités juridiques, budgétaires et en personnel sensiblement accrues au cours des dernières années, ce dont elle se félicite, et qu'il est dès lors de bonne gouvernance que le contrôle parlementaire qui incombe à la délégation parlementaire soit renforcé, votre commission a adopté un article additionnel après l'article 22 bis, proposé par votre rapporteur et commun avec la commission des lois pour donner de nouveaux moyens à la DPR :

- en lui permettant d'avoir accès à certains documents auxquels elle ne pouvait avoir accès jusqu'à maintenant, tout en préservant la capacité pour l'exécutif de restreindre ce droit d'accès pour certaines informations à condition de le motiver,

- en lui transmettant la liste des rapports des inspections générales des ministères portant sur les services de renseignement dont ils dépendent,

- en lui donnant la possibilité d'entendre les personnels de ces services, sur le site des services afin de préserver leur anonymat,

- en prévoyant la possibilité, pour la délégation, de désigner en son sein un rapporteur, auquel elle pourrait confier des missions d'évaluation et de contrôle sur des thématiques définies.

Cet amendement reprend les termes de la proposition de loi n°470 de MM. Philippe Bas, Christian Cambon et François-Noël Buffet tendant à renforcer le contrôle du renseignement.

Votre commission a inséré un article additionnel ainsi rédigé.

CHAPITRE IV - DISPOSITIONS RELATIVES AUX OPÉRATIONS, À LA COOPÉRATION ET À L'ENTRAÎNEMENT DES FORCES

Article 23 - (art. L. 2381-1 du code de la défense) - Prélèvements biologiques en opération

L'article 23 du présent projet de loi tend à compléter le régime juridique des prélèvements biologiques réalisés par les militaires en opération extérieure en ajoutant y une nouvelle finalité et en élargissant le champ des personnes qui peuvent faire l'objet de tels prélèvements.

I - Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 2381-1 du code de la défense prévoit que les membres des forces armées et des formations rattachées peuvent, dans le cadre d'opérations extérieures, procéder sous certaines conditions à des opérations de relevés signalétiques (empreintes digitales et palmaires, reconnaissance faciale et de l'iris) ainsi qu'à des prélèvements biologiques (prélèvements sanguins, salivaires et génétiques) :

- sur des personnes décédées lors d'actions de combat ou des personnes capturées par les forces armées, aux fins d'établir leur identité, dès lors que celle-ci est inconnue ou incertaine, ou leur participation antérieure aux hostilités (I de l'article L. 2381-1) ;

- sur les personnels civils recrutés localement sur le théâtre d'opérations et sur les personnes accédant à une zone protégée ou placée sous le contrôle des forces armées françaises, afin de vérifier leur identité et leurs antécédents (II du même article).

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° de l'article 23 tend à ajouter une troisième catégorie de personnes pouvant faire l'objet de relevés et de prélèvements : les personnes « dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu'elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles ».

Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, cette nouvelle possibilité constituerait une alternative avantageuse par rapport à la capture des personnes considérées, légale selon le droit international et sous le régime des mandats encadrant les interventions françaises, mais utilisée avec parcimonie par des armées à la fois soucieuses de limiter leur impact sur les populations et confrontées à des théâtres d'opérations dont les dimensions rendent de telles opérations difficiles.

L'étude d'impact fournit plusieurs exemples d'utilisations possibles de ce nouveau dispositif :

- après le déclenchement d'un engin explosif improvisé, sur les personnes se trouvant aux abords de l'explosion, ayant un comportement anormal et dont on peut soupçonner qu'elles sont impliquées dans la préparation de cette attaque ;

- lors de la découverte d'une cache d'armes ou d'un laboratoire de fabrication d'engins explosifs improvisés ;

- sur les personnes découvertes alors qu'elles collectent du renseignement sur les forces armées, leurs emprises ou leurs déplacements ;

- sur les personnes qui se seraient introduites sans autorisation dans une zone placée sous le contrôle des forces françaises (emprises, camps...) ;

- sur les personnes qui portent ou circulent avec des armes ou des munitions sans respecter les procédures en vigueur localement (relatives au titre de détention de l'armement, aux interdictions de certaines armes, aux accords de démilitarisation, au désarmement et à la réinsertion...) et qui sont interceptées et contrôlées lors d'un contrôle de zone.

Comme l'ont souligné les représentants de la direction du renseignement militaire (DRM) lors de leur audition par votre rapporteur, les modalités du recours à ces prélèvements devront être inscrites dans les règles opérationnelles d'engagement (ROE) des armées pour chaque théâtre d'opération. Les prélèvements seront réalisés par des sous-officiers formés par la DRM et expressément habilités à cette fin. Les résultats alimenteront le fichier BIOPEX, créé par un décret du 2 août 2017 non publié, et dont le contenu, les modalités d'accès et la durée de conservation des données sont couverts par le secret de la défense nationale.

Par ailleurs, le 2° et le 3° du présent article ajoutent deux conditions de mise en oeuvre du dispositif de relevés signalétiques et de prélèvements biologiques :

- les prélèvements biologiques seront limités aux seuls prélèvements salivaires, à l'exclusion de tout autre type de prélèvement plus intrusif (prélèvement sanguin par exemple) ;

- les personnes qui seraient soumises à ces relevés et prélèvements doivent être informées au préalable des motifs et des finalités de ces opérations.

Notons que le présent article a aussi pour effet d'élargir le champ d'application de l'article 16-11 du code civil, en vertu duquel l'identification d'une personne physique par ses empreintes génétiques ne peut avoir lieu que dans un nombre de cas limitatifs, dont ceux prévus par l'article L. 2381 du code de la défense.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

IV - La position de votre commission

La compatibilité avec les grands principes de notre droit

Dans sa décision n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010 portant sur le fichier national des empreintes génétiques (FNAEG), le conseil constitutionnel a dégagé certaines des conditions nécessaires pour que le prélèvement des empreintes génétiques soit compatible avec les droits de la personne et ne portent pas atteinte « à l'inviolabilité du corps humain, au principe du respect de la dignité de la personne humaine et à la liberté individuelle ».

Il faut ainsi notamment que « le prélèvement n'implique aucune intervention corporelle interne ; qu'il ne comporte aucun procédé douloureux, intrusif ou attentatoire à la dignité des personnes », et que « la disposition contestée n'autorise pas l'examen des caractéristiques génétiques des personnes ayant fait l'objet de ces prélèvements mais permette seulement leur identification par les empreintes génétiques », toutes conditions respectées par le dispositif du présent article, qui n'autorise que les prélèvements salivaires.

Plusieurs des autres conditions fixées par le Conseil se réfèrent par ailleurs à la distinction entre police administrative (préventive) et police judiciaire (répressive). Si les cas actuellement prévus par l'article L. 2381-1 relèvent plutôt selon cette distinction de la police administrative et préventive, en revanche les nouvelles dispositions semblent plutôt se rattacher, selon l'étude d'impact, à une forme d'enquête intervenant après les événements (comme l'explosion d'un IED). Dès lors, l'on pourrait estimer que des garanties supplémentaires sont nécessaires. Toutefois, comme l'a souligné le Conseil d'Etat dans son analyse, il s'agit là de dispositions qui s'appliquent, selon les termes du présent article, « dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire français », c'est-à-dire par hypothèse, selon le Conseil, dans une zone de guerre. Dès lors, les garanties de procédure n'ont pas besoin d'être aussi fortes qu'elles le seraient sur le territoire national.

De même, la Cour européenne des droits de l'homme procède à une application extraterritoriale de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et juge que, pour ne pas méconnaître le droit à la vie privée garanti par son article 8 , la collecte de données personnelles doit poursuivre un but légitime et avoir un caractère proportionné au but ainsi identifié, ce qui est bien le cas en l'espèce.

L'utilité incontestable du dispositif

Votre commission a estimé que l'ouverture de cette nouvelle possibilité de recueillir des éléments permettant d'identifier des personnes dont il y a de fortes raisons de penser qu'elles représentent un danger constitue une avancée importante tant pour la sécurité des militaires français que pour celle des populations des pays concernés.

Votre commission a adopté l'article 23 sans modification.

Article 24 - (art. 689-5, 689-6, 689-14 [nouveau] du code de procédure pénale) - Extension du champ de la compétence quasi-universelle des juridictions françaises

L'article 24 du présent projet de loi tend à modifier le code de procédure pénale afin de le rendre conforme à plusieurs protocoles et conventions relatifs à la répression d'actes illicites en matière de sécurité maritime, d'aviation civile internationale et de protection des biens culturels en cas de conflit armé. Il étend ainsi la compétence universelle des juridictions françaises à de nouvelles infractions.

En premier lieu, le présent article tend à modifier l'article 689-5 du code pénal pour tenir compte du protocole relatif à la Convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et du protocole relatif au protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental, adoptés à Londres le 14 octobre 2005, signés par la France le 14 février 2006, entrés en vigueur le 28 juillet 2010 et dont la ratification a été autorisée par la loi n° 2017-1576 du 17 novembre 2017.

Ces deux protocoles modifient deux textes de 1988, adoptés à la suite du détournement, en 1985, par un commando du Front de libération de la Palestine, du paquebot italien Achille Lauro. Les modifications adoptées en 2005 visent les infractions à caractère terroriste commises depuis ou à l'encontre d'un navire, ainsi que les infractions de prolifération par mer d'armes biologiques, chimiques ou nucléaires (BCN).

En second lieu, le présent article effectue les modifications nécessaires à l'application de la Convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l'aviation civile internationale et le protocole complémentaire à la Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs, adoptés à Pékin le 10 septembre 2010. La convention se substitue à la convention de Montréal du 23 septembre 1971 et le protocole complémentaire modifie la convention signée à La Haye le 16 décembre 1970.

La France a signé la Convention et le protocole le 15 avril 2011 et leur ratification a été autorisée par la loi n° 2016-1323 du 7 octobre 2016. Ces textes créent notamment de nouvelles infractions visant à incriminer, par exemple, l'utilisation d'aéronefs civils comme armes dans le but de donner la mort ou répandre des substances BCN. Ils précisent également les règles de compétences de l'État pour connaître des infractions qu'ils définissent ainsi que les conditions d'extradition et de coopération judiciaire internationale.

Enfin, le présent article tire les conséquences de l'adhésion de la France au deuxième protocole relatif à la convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, signé à La Haye le 26 mars 1999. L'adhésion de la France à ce protocole a été autorisée par la loi n° 2017-226 du 24 février 2017.

Ce texte définit les violations graves commises à l'encontre des biens culturels et précise les conditions de poursuite de leurs auteurs par les États parties. Il s'agit de lutter contre l'impunité dans ce domaine en engageant des poursuites pénales contre toute personne qui accomplirait un acte grave.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'application de ces protocoles et conventions suppose certaines modifications du code de procédure pénale :

- le 1° du présent article modifie l'article 689-5 du code de procédure pénale pour actualiser les références à la Convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et au protocole relatif à la sécurité des plates-formes fixes. Par ailleurs, il complète la liste des infractions pouvant en conséquence faire l'objet de poursuites pénales au titre de l'article 689-1 du code de procédure pénale, c'est-à-dire selon le principe de la compétence quasi-universelle (possibilité pour les juridictions françaises de poursuivre des infractions commises par toute personne hors du territoire national, dès lors que cette personne se trouve en France) ;

- le 2° modifie l'article 689-6 du même code pour actualiser les références des protocoles (Convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l'aviation civile internationale et le protocole complémentaire à la Convention pour la répression de la capture illicite d'aéronefs) et compléter les infractions pouvant faire l'objet de poursuites pénales en vertu de ces protocoles et de l'article 689-1 du code de procédure pénale précité ;

- le 3° de l'article, enfin, introduit un article 689-14 dans le code de procédure pénale, afin d'ajouter un nouveau chef de compétence quasi-universelle du juge français pour juger les auteurs des violations graves au protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a approuvé les dispositions du présent article, n'adoptant que quatre amendements rédactionnels.

IV - La position de votre commission

Votre commission a également approuvé ces modifications du code de procédure pénale, qui permettront aux juridictions françaises de poursuivre des faits particulièrement grave, à l'encontre des personnes mais également des trésors du patrimoine mondial, particulièrement visés par des destructions au cours des dernières années. Le présent article constitue ainsi une importante avancée en matière de lutte contre l'impunité.

Votre commission a adopté un amendement de coordination de la commission des lois.

Votre commission a adopté l'article 24 ainsi modifié.

Article 24 bis A - (art. L. 214?2 du code de la sécurité intérieure) - Normes relatives aux dispositifs militaires d'immobilisation des véhicules

L'article 24 bis A du présent projet de loi tend à préciser que le ministre de la défense peut définir, par arrêté, les normes techniques relatives aux matériels spécifiques des armées permettant d'immobiliser les moyens de transport, dès lors que leur emploi est nécessaire pour la protection des installations militaires.

I - Le droit en vigueur

L'article 1er de la loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique101(*) a introduit la possibilité, pour les militaires chargés de la protection des installations militaires situées sur le territoire national, d'immobiliser les moyens de transport dans les conditions prévues à l'article L. 214?2 du code de la sécurité intérieure. Cet article prévoit que les matériels utilisés pour immobiliser les moyens de transports doivent être conformes à des normes techniques définies par arrêté du ministre de l'intérieur.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Issu d'un amendement des députés adopté en séance publique avec un avis favorable du Gouvernement, le présent article prévoit que le ministre de la défense puisse également définir, par arrêté, les normes techniques relatives aux matériels spécifiques des armées, dont l'emploi est nécessaire pour la protection des installations militaires.

Votre commission a adopté un amendement de notre collègue Philippe Paul permettant d'améliorer la rédaction du présent article.

Votre commission a adopté l'article 24 bis A ainsi modifié.

Article 24 bis - (art. L. 3211-3 du code de la défense ; art. L. 421-1 du code de la sécurité intérieure) - Exercice des missions de la gendarmerie nationale à bord des navires battant pavillon français

L'article 24 bis du projet de loi, introduit à l'Assemblée nationale, tend à étendre le champ des missions militaires et civiles de la gendarmerie nationale aux navires battant pavillon français.

I - Le droit en vigueur

L'article L. 3211-32 du code de la défense prévoit que les missions militaires de la gendarmerie nationale s'exécutent sur toute l'étendue du territoire national, hors de celui-ci en application des engagements internationaux de la France, ainsi qu'aux armées.

Par ailleurs, l'article L. 421-1 du code de la sécurité intérieure prévoit que les missions civiles de la gendarmerie nationale s'exécutent sur toute l'étendue du territoire national et hors de celui-ci en application des engagements internationaux de la France.

II - La position de l'Assemblée nationale

Le présent article est issu d'un amendement des membres du groupe La République en Marche, adopté par la commission de la défense de l'Assemblée nationale. Il étend l'exécution des missions militaires et civiles de la gendarmerie nationale, au-delà de la mer territoriale, aux navires battants pavillon français, bâtiments de l'Etat aussi bien que navires à passagers.

Ce faisant, selon le rapport du rapporteur de la commission de la défense de l'Assemblée nationale, le présent article vise à « sécuriser juridiquement la possibilité de déployer des gendarmes sur des navires battants pavillon français, afin d'en assurer la protection et celle de leurs passagers, en particulier dans le cadre de la création des équipes de protection des navires à passagers (EPNAP) associant gendarmes maritimes et fusiliers-marins, constituées depuis le 1er août 2016. »

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté un amendement de notre collègue Philippe Paul permettant de maintenir le parallélisme de rédaction entre le code de la défense et le code de la sécurité intérieure pour l'exercice des missions de gendarmerie en haute mer.

Votre commission a adopté l'article 24 bis ainsi modifié.

CHAPITRE V - DISPOSITIONS RELATIVES AU DROIT DE L'ARMEMENT

Article 25 - (art. L2331-1, L. 2332-1, L. 2335-3, L. 2335-18, L.2339-2 du code de la défense) - Adaptation du droit de l'armement aux évolutions économiques et au droit de l'Union européenne

L'article 25 comprend un certain nombre de dispositions techniques relatives au droit de l'armement, relevant de trois domaines distincts.

I. DROIT EN VIGUEUR ET MODIFICATIONS PROPOSEES
PAR LE PROJET DE LOI

1. L'extension de l'application du régime européen des transferts de produits liés à la défense aux flux d'armement à destination ou en provenance d'Islande ou de Norvège

a) Le droit en vigueur

Depuis la transposition, en 2011102(*), de la directive 2009/43/CE du Parlement et du Conseil du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté, le code de la défense distingue le régime des importations et exportations des matériels de guerre et assimilés vers des Etats non membres ainsi que les territoires exclus du territoire douanier de l'Union européenne (article L. 2235-1 à L. 2335-7), du régime des transferts de produits liés à la défense au sein de l'Union européenne (article L. 2335-8 à L. 2335-18).

Ces régimes, similaires en ce qu'ils soumettent importations, exportations et transferts à autorisation préalable sous forme de licences délivrées par l'autorité administrative, en l'espèce le Premier ministre, et dans leur organisation, comportent des différences  s'agissant notamment :

· de la liste des matériels de guerre et matériels assimilés qui est définie par l'autorité administrative s'agissant des importations et des exportations, alors que, s'agissant des transferts, la liste des produits liés à la défense doit se conformer à l'annexe à la directive 2009/43/CE ;

· du périmètre des licences de transfert qui inclut l'autorisation d'entrée et de passage au sein de la Communauté, sous certaines réserves, alors que des autorisations d'importation ou des autorisations de transit sont souvent nécessaires pour les exportations et les importations. En revanche, selon le principe de réciprocité qui prévaut au sein de l'Union européenne, la licence délivrée par l'Etat d'origine suffit, sauf circonstances particulières ;

· du régime des capacités pour l'autorité administrative de déroger à l'obligation d'autorisation préalable (art. L. 2335-11) ;

· du délai minimum de déclaration, au ministre de la défense, de première utilisation d'une licence générale et du délai d'examen par le ministre, fixé à 30 jours avant la date envisagée de début des opérations de transferts (R. 2335-22-II), contre 3 mois s'agissant des exportations (R. 2235-10-II) ;

· de la limitation à 30 jours ouvrables de la durée de suspension d'une licence individuelle ou d'une licence globale de transfert par le Premier ministre en cas d'urgence (R. 2335-27), alors qu'elle n'est limitée, s'agissant de l'exportation, que lorsque l'opération d'exportation concerne des matériels de guerre ou des matériels assimilés provenant d'un autre Etat membre de l'Union européenne au titre d'une licence de transfert et incorporés dans un autre matériel de guerre ou matériel assimilé (R. 2335-15).

b) Les modifications proposées par le projet de loi

En 2013, le comité mixte de l'Espace économique européen a intégré la directive 2009/43/CE dans le corpus des règles applicables à l'ensemble des Etats parties à cet accord, à l'exclusion du Liechtenstein103(*). Cette décision étend ainsi l'application de ce dernier texte à l'Islande et à la Norvège, alors même que ces deux Etats ne sont pas membres de l'Union européenne.

En application de l'article 9 du règlement (CE) n° 2894/94 du Conseil du 28 novembre 1994104(*), les Etats membres de l'Union européenne sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour assurer la mise en oeuvre des obligations qui découlent de l'accord sur l'Espace économique européen105(*).

En conséquence, les opérations d'exportation et d'importation à destination ou en provenance d'Islande et de la Norvège portant sur des matériels figurant sur la liste commune des équipements militaires de l'Union européenne devront être régies par le régime spécifique des transferts au sein de l'Union européenne.

Tel est l'objet des alinéas 2, 3 et 25 à 27 de l'article 25.

Cette mesure n'aura toutefois qu'un impact limité au regard du nombre restreint d'opérations à destination de la Norvège. En 2016, l'Etat a en effet accepté 38 licences d'exportation, portant sur un total de plus de 4,2 milliards d'euros. Quant à l'Islande, seule une licence a été délivrée au cours de cette même période, d'un montant de 7 182 euros.

Les alinéas 2 et 3 modifient le chapitre premier du titre III du livre III de la partie du code de la défense portant dispositions générales relatives aux matériels de guerre, armes et munitions en ajoutant un alinéa de principe à l'article L. 2331-1 prévoyant que : « IV.- Les dispositions relatives aux importations, aux exportations et aux transferts à destination ou en provenance des États membres de l'Union européenne sont applicables à l'Islande et à la Norvège. »

Les alinéas 25 à 27 excluent une application rétroactive du nouveau régime aux autorisations d`exportation et d'importation accordées antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, lesquelles conserveront donc leur validité jusqu'à leur terme.

2. L'extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre aux prestations de service

a) Le droit en vigueur

Le code de la défense (article L. 2332-1-I) soumet la fabrication et le commerce des matériels de guerre, d'armes et munitions de défense des catégories A et B106(*) à la délivrance d'une autorisation de l'Etat. Il soumet également la création, ou l'utilisation d'un établissement « pour se livrer à la fabrication ou au commerce, autre que de détail, des matériels de guerre, armes, munitions ou de leurs éléments essentiels des catégories A, B, C ainsi que des armes de catégorie D énumérées par décret en Conseil d'Etat » à une déclaration préalable au préfet du département où est situé l'établissement (Article L. 2332-1-II).

S'agissant des matériels de la catégorie A2, l'autorisation adressée au ministre de la défense est soumise à des conditions (article R. 2332-6) de capacités, de nationalité française des propriétaires, associés ou gérants, commandités, membres des conseils d'administration, directoire et conseil de surveillance et pour les sociétés par actions ou à responsabilité limitée) à la détention majoritaire du capital par des Français, à la réalisation de travaux nécessaires au respect des modalités de conservation des matériels de guerre, d'absence de condamnation pénale. L'autorisation peut être refusée ou retirée pour des raisons d'ordre public ou de sécurité nationale.

Ces règles peuvent faire l'objet de contrôle sur place et sur pièces par des agents habilités de l'Etat (article L. 2332-4) qui porte sur les opérations techniques et comptables. Les manquements aux obligations peuvent faire l'objet de sanctions administratives allant jusqu'au retrait de l'autorisation.

Le titulaire est tenu de tenir un registre (articles R. 2332-17 et R. 2332-18) dans lequel sont consignées toutes les opérations de fabrication, réparation, transformation, achat, vente, location, conservation, destruction et pour les opérations d'intermédiation, dès les premiers contacts, le nom des entreprises mises en relation et des participants à l'opération, le contenu et les étapes de celles-ci, les opérations d'achats et de ventes de matériel à l'étranger...et de compte rendu semestriel pour certaines catégories (article R. 2332-20). Il est tenu de respecter un certain nombre de conditions pour la cession de matériels (articles R. 2332-21 et R. 2332-22).

Cette autorisation est également requise pour obtenir une licence d'exportation des matériels de guerre et matériels assimilés définis par ce code hors du territoire de l'Union européenne (articles L. 2335-2 et L. 2335-3-V) ou de transfert au sein de l'Union européenne sous réserves que le matériel figure sur la liste des produits liés à la défense établie conformément à l'annexe à la directive 2009/43/CE. 

Dès lors, le titulaire peut solliciter une autorisation d'exportation ou de transfert, s'il répond aux conditions fixées par les articles L. 2335-2 à L. 2335-18 du code de la défense et respecte les obligations afférentes d'informations, de tenue de registre, et les restrictions à l'exportation qui lui sont imposées.

L'application de l'ensemble de ces règles peut faire l'objet de contrôle par des agents de l'Etat habilités qui disposent de larges pouvoirs d'enquêtes et de contrôles (articles L. 2339-1 et L. 2339-1-1) pouvant porter sur les procédures de contrôle interne mises en oeuvre par les exportateurs et fournisseurs (article L. 2339-1-1). Les carences, défaillances ou inexécutions de mise en demeure, sont des sanctions pouvant aller jusqu'au retrait des autorisations ou des licences et le fait de contrevenir à certaines règles peut donner lieu à de lourdes sanctions pénales (articles L. 2939-2 à L. 2339-12).

b) Les modifications proposées par le projet de loi

(1) Une couverture complète du périmètre des prestations commerciales proposées par les entreprises du secteur de l'armement

Or, ces dispositions ne permettent plus de couvrir l'ensemble du périmètre des prestations commerciales proposées par les entreprises du secteur de l'armement en rapport avec les armes et les matériels de guerre.

D'abord, le régime des autorisations de fabrication et de commerce ne s'applique pas à l'ensemble des éléments de la liste des matériels de guerre et matériels assimilés dont l'exportation est soumise à autorisation préalable de l'Etat, ce qui crée des difficultés d'articulation entre les deux dispositifs dans la mesure où, par principe, la délivrance d'une licence d'exportation suppose l'existence d'une autorisation de fabrication et de commerce. Ainsi, le périmètre des autorisations de fabrication et de commerce défini à l'article L. 2332-1 du code de la défense ne couvre aujourd'hui que les matériels de guerre, armes, munitions et leurs éléments des catégories A et B de la nomenclature nationale, à l'exclusion de tous les autres « matériels de guerre et matériels assimilés » figurant en annexe de l'arrêté du 27 juin 2012107(*) pris en application du second alinéa de l'article L. 2335-2. En outre, si les formations opérationnelles figurent parmi les matériels assimilés aux matériels de guerre, en application du 4 de la deuxième partie de l'annexe précitée, elles n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L. 2332-1.

Il convient dès lors d'ajuster les deux dispositifs.

Ensuite, la rédaction des dispositions de l'article L. 2332-1 issue d'un décret-loi du 18 avril 1939 ne correspond plus aux exigences contemporaines du secteur de l'armement. La simple référence au « commerce » ne semble pas permettre de régir l'ensemble des prestations commerciales fondées sur l'exploitation ou sur l'utilisation de matériels de guerre108(*).

Enfin, ces dispositions ne couvrent pas l'activité des entreprises de services de sécurité et de défense (ESSD) qui proposent, le cas échéant dans un cadre international, des prestations commerciales qui ne correspondent ni à la fabrication d'armes, ni à leur commerce, telles que :

· la fourniture de services de défense reposant sur la délivrance directe d'une capacité opérationnelle impliquant la mise en oeuvre de matériels de guerre ou sur la transmission d'un savoir-faire opérationnel. Il peut s'agir en l'espèce de prestations de formation opérationnelle et d'entraînement, d'exploitation ou de maintenance d'un équipement, de la transmission de méthodes ou de techniques militaires.... dans la limite des dispositions de la loi n° 23003-240 du 14 avril 2003 relative à la répression de l'activité de mercenaire.

· les activités de sous-traitance liées au stockage ou au transport de matériels de guerre. Les sous-traitants des exportateurs d'armement seront désormais soumis au régime des exportations.

Ces services et activités ne font pas aujourd'hui l'objet d'un contrôle de la part de l'Etat.

Néanmoins, on observera, que nombre de ces entreprises sont déjà soumises aux dispositions de droit commun concernant l'acquisition et la détention de matériels de guerre (détention d'une autorisation d'acquisition, de commerce et d'intermédiation, les possibilités d'acquisition de matériels de guerre de la catégorie A2). Cependant, l'exercice de ces activités ne nécessite pas forcément l'acquisition et la détention de matériels de guerre. Dès lors, de telles sociétés ne sont soumises à aucun contrôle de l'Etat.

(2) La nécessité d'instaurer un contrôle sur les entreprises de services de sécurité et de défense

La présence croissante de ces sociétés sur le marché national, dont le nombre est estimé à 130109(*), impose de mettre en place un encadrement permettant tout à la fois leur développement économique (par la sécurisation juridique de leur activité) et leur contrôle par l'Etat, ainsi que le préconisaient, dès 2012, un rapport d'information de l'Assemblée nationale sur les sociétés militaires privées110(*).

(3) Une intervention en cohérence avec l'évolution du droit international

Cette intervention législative est, en outre, cohérente avec les développements du droit international. Le « Document de Montreux »111(*), aujourd'hui signé par 54 États, dont la France, les États-Unis et le Royaume-Uni, et trois organisations internationales (l'Union européenne, l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe/OSCE et l'Organisation du Traité de l'Atlantique Nord /OTAN), constitue l'une des démarches multilatérales de régulation les plus abouties. Bien que non contraignant, il rappelle les obligations et responsabilités incombant à chacun, présente des pratiques de référence permettant de les respecter et préconise des modalités de surveillance et de contrôle stricts de l'activité de ces entreprises. Selon ce texte, il appartient aux États de s'assurer que les sociétés avec lesquelles ils contractent respectent les règles du droit international humanitaire et des droits de l'homme, en adoptant les mesures nécessaires afin de prévenir ou de punir toute violation de ces règles.

Dans la continuité de ce document, un Code de conduite international des entreprises de sécurité privées a été signé par 58 entreprises du secteur, le 9 novembre 2010112(*). En septembre 2013, après avoir été négocié entre toutes les parties prenantes, un mécanisme de gouvernance et de contrôle indépendant, l'Association du Code de conduite international des entreprises de sécurité privée113(*), a été créé. Les Etats, organisation internationales et entreprises qui contractent avec des entreprises de sécurité privées exigent de plus en plus l'adhésion de leurs prestataires à cette association.

En cohérence avec ce cadre multilatéral, plusieurs Etats dont les États-Unis114(*) et le Royaume-Uni115(*) ont institué des procédures détaillées, soumises au contrôle des autorités publiques, afin de réguler l'activité des «Private security companies ».

(4) Une évolution souhaitable de la législation existante

Pour répondre à ces nouveaux enjeux, une évolution législative est indispensable afin de garantir un contrôle effectif du secteur économique de l'armement, selon des considérations de sécurité nationale et de respect des engagements internationaux de la France. Plutôt que d'opérer par la création d'un statut spécifique, comme il a été procédé antérieurement pour les activités privées de sécurité (Livre VI du code de la sécurité intérieure) ou pour les activités privées de surveillance des navires (article L. 5441-1 du code des transports et L. 616-1 du code de la sécurité intérieure) qui sont exercées sur le territoire national ou en haute mer sur des navires battant pavillon français, il a paru préférable d'élargir le périmètre des activités commerciales couvertes par le régime des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre.

A cette fin, il est proposé de soumettre les entreprises en cause à un régime d'autorisation, à l'instar de celles qui se livrent à la fabrication ou au commerce de matériels de guerre, armes, munitions et leurs éléments relevant des catégories A, B, C et qui emportent un certain nombre d'obligations (voir supra).

Les nouvelles dispositions législatives créeront, à la charge de ces entreprises, l'obligation de solliciter une autorisation préalable afin d'exercer ce type d'activités et de respecter les obligations qui en découlent. A l'heure actuelle, la plupart des sociétés qui proposent ce type de services comptent parmi les plus grosses entreprises du secteur et bénéficient d'ores et déjà d'autorisations de fabrication et de commerce accordées au titre d'autres activités. Il suffira alors d'actualiser le champ de ces autorisations pour se conformer à la nouvelle législation, ce qui limitera la charge de travail résiduelle induite. En outre, si la création d'un cadre juridique sécurisé devrait permettre le développement de ce secteur économique, celui-ci devrait principalement concerner des industriels déjà détenteur d'autorisations souhaitant diversifier leur offre. En contrepartie, les entreprises bénéficieront, d'une forme de reconnaissance qui élèvera leur réputation sur un marché en croissance mais fortement concurrentiel et d'une forme d'accompagnement juridique et prudentiel de l'Etat à travers l'examen des demandes d'autorisation et de licences. On peut en effet s'attendre à ce que l'Etat assure un contrôle exigeant sur la nature et la destination des prestations exportées évitant à ces entreprises de se porter sur des marchés à haut risque ou sous sanctions.

En revanche, le dispositif n'impose aucune mesure de certification ou d'agrément par une instance professionnelle interne ou internationale, ni la délivrance de cartes professionnelles attestant la qualification des personnels, ni de règle concernant les tenues du personnels, distinctes de celle des forces armées par exemple, comme cela avait été le cas pour les activités privées de surveillance des navires. S'agissant de prestations délivrées hors du territoire national, il appartient plutôt à l`importateur de s'assurer de ces éléments attestant la qualité du service.

On rappellera cependant que l'Etat n'est pas dépourvu de moyens d'investigation, de contrôle et de sanction notamment à travers les dispositifs renforcés par l'ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016, dont la ratification est proposée à l'article 36 du présent projet de loi.

(5) Le dispositif proposé

Les alinéas 4 à 7 de l'article 25 procèdent, par une nouvelle rédaction du I relatif au principe de l'autorisation (alinéa 6) et un complément du II relatif à l'obligation de déclaration d'établissement (alinéa 7), à l'élargissement du périmètre d'application de l'article L. 2332-1 du code de la défense à certains « matériels de guerre et matériels assimilés  ce qui permet de couvrir les prestations de transmission d'un savoir-faire opérationnel menées par les entreprises de services de sécurité et de défense. De même, pour clarifier la portée des prestations commerciales couvertes par ce régime d'autorisation, cet article est modifié pour faire référence aux entreprises « qui utilisent ou exploitent » de tels matériels, « dans le cadre des services qu'elles fournissent ».

Ces termes sont repris à l'article L. 2335-3 du même code, qui conditionne l'octroi d'une licence d'exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à la détention d'une autorisation de fabrication et de commerce de matériels de guerre, armes et munitions des catégories A ou B (alinéa 8 à 10). Cette disposition n'est pas applicable aux transferts au sein de l'Union européenne qui est soumise à un dispositif particulier en application de la directive 2009/43/CE précitée.

Les entreprises seraient alors soumises au dispositif de contrôle sur pièces et sur place défini aux articles L. 2339-1 et L. 2339-1-1 du code de la défense et en cas de non-respect des règles au même régime de sanctions pénales (articles L. 2339-2 et suivants). Il est proposé, à cette fin, de modifier les articles L. 2339-2 et L. 2339-4-1 de ce code.  L'alinéa 21 procède à une coordination à l'article L. 2339-2 du code de la défense relatif aux sanctions pénales applicables en cas de méconnaissance des obligations posées par L. 2332-1 du même code. Dès lors que, en vertu des alinéas 7 et 8, cet article encadrera l'activité de fourniture de services fondés sur l'utilisation ou l'exploitation de matériels de guerre et assimilés, il est normal que les mêmes sanctions s'appliquent à toute personne qui se livrerait à une telle activité en méconnaissance du cadre légal116(*). L'alinéa 24 opère une coordination de même objet au sein de l'article L. 2339-4-1 du code de la défense s'agissant des sanctions applicables en cas de défaut de tenue du registre spécial dans lequel devront être enregistrées les prestations de services fondées sur l'utilisation ou l'exploitation de matériels de guerre et assimilés117(*). L'alinéa 23 supprime, au même article, la référence aux « armes et munitions » afin d'étendre le champ de ces mêmes sanctions aux activités couvrant l'ensemble des produits dorénavant visés par la nouvelle rédaction de l'article L. 2332-1 du code de la défense118(*), telles que prévue par l'alinéa 6 du présent article (soit la fabrication ou le commerce « de matériels de guerre, armes, munitions et leurs éléments relevant des catégories A et B mentionnées à l'article L. 2331-1 » et non des seules « armes et munitions »).

(6) Un travail réglementaire important nécessaire à sa mise en oeuvre effective

Les dispositions réglementaires du code de la défense devront être modifiées afin de tenir compte de cette nouvelle définition et d'étendre les obligations de traçabilité des opérations menées à la charge des industriels. Les entreprises dont les activités entreront dans le nouveau périmètre d'application de l'article L. 2332-1 du code de la défense seront soumises aux formalités et aux obligations prévues aux articles R. 2332-4 à R. 2332-23. Cela supposera notamment l'adaptation des articles R. 2332-5 et R. 2332-17 pour tenir compte de l'extension du champ du contrôle de l'Etat. Cela conduira également à compléter l'annexe de l'arrêté du 27 juin 2012 pris en application du second alinéa de l'article L. 2335-2.

Afin de ne pas alourdir inutilement la charge de cette disposition pour l'administration et pour les entreprises, un décret en Conseil d'Etat devra affiner le périmètre des matériels dont l'utilisation ou l'exploitation serait ainsi soumise à autorisation, en excluant les éléments dont la mise en oeuvre par des acteurs privés ne présente pas, par elle-même, un risque pour l'ordre public ou la sécurité nationale.

Compte tenu de l'importance de ce travail réglementaire119(*), l'entrée en vigueur effective de cette mesure sera différée jusqu'à la publication d'un texte réglementaire, conformément aux dispositions du V de l'article L. 2332-1 du code de la défense.

3. Actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l'Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique

a) Le droit en vigueur

Afin de protéger les moyens stratégiques de la France et de maîtriser certaines technologies proliférantes, le législateur a inclus dans le champ du contrôle des transferts de produits liés à la défense certains matériels ne figurant pas sur la liste commune des équipements militaires de l'Union européenne précitée120(*).

Le nouvel article L. 2335-18 du code de la défense121(*) prévoit que le transfert vers des pays de l'Union européenne des satellites de détection ou d'observation, des véhicules spatiaux et satellites spécialement conçus ou modifiés pour un usage militaire, des fusées à capacité balistique militaire ainsi que leurs composants et moyens de production et d'essai, demeure également soumis à une autorisation préalable spécifique.

A titre indicatif, en 2016, 23 licences de transfert ont été délivrées sur ce fondement pour des opérations à destination d'autres États européens, pour un montant total de près de 150 milliards d'euros.

Par ailleurs, cet article dispose que les articles précédents relatifs au retrait de l'autorisation, ou encore à l'obligation de tenue d'un registre sont applicables aux transferts intervenant dans le domaine spatial.

L'examen des demandes de licences de transfert spécifiques de matériels spatiaux obéit aux règles du droit commun des transferts au sein de l'Union européenne, décrites aux articles L. 2335-8 à L. 2335-16 et R. 2335-39 à R. 2335-41-1 du code de la défense. La demande d'autorisation de transfert, dénommée licence, est ainsi déposée auprès du ministre des armées, avant d'être examinée par la commission interministérielle pour l'étude de l'exportation des matériels de guerre (CIEEMG), qui rend un avis sur la base duquel le Premier ministre peut autoriser la délivrance de cette licence. Cette autorisation peut, en outre, comporter des conditions et restrictions de mise en oeuvre. Les opérations menées dans le cadre de ces licences sont ensuite soumises au contrôle de l'Etat, dans les mêmes conditions que les autres activités soumises à autorisation (voir supra).

b) Les modifications proposées par le projet de loi

La mesure proposée à l'article 25 poursuit un double objectif :

· d'une part, un objectif d'harmonisation et de coordination, en adaptant la liste des matériels spatiaux soumis à la procédure spécifique de transfert au sein de l'Union européenne prévue au nouvel article L. 2335-18 à la liste des matériels assimilés aux matériels de guerre mentionnée au second alinéa de l'article L. 2335-2 du code de la défense122(*). En effet, la liste des matériels spatiaux dont l'exportation hors du territoire de l'Union européenne est soumise à autorisation sur le fondement de l'article L. 2335-2 a récemment évolué afin de tenir compte des considérations techniques liées à l'utilisation concrète des technologies considérées. Tel est l'objet des alinéas 11 à 19 qui complètent et précisent la liste des matériels et connaissances soumis à ce régime spécifique de contrôle. Ainsi, les satellites de renseignement ou de télécommunication, de même que les sous-ensembles relatifs à ces différents équipements satellitaires seront dorénavant couverts par le dispositif alors que dans la rédaction actuelle, seuls les satellites de détection ou d'observation étaient mentionnés. L'alinéa 19 vise à inclure dans ce champ du contrôle des transferts les prestations de nature intellectuelle, à savoir « les connaissances requises pour le développement, la production ou l'utilisation » de ces matériels sensibles, « transmises sous la forme de documentation ou d'assistance technique » ce qui constitue une nouvelle catégorie d'éléments soumis à ce régime particulier.

· d'autre part, la correction d'une référence erronée qui a exclu du champ d'application de cet article les dérogations au régime des transferts prévus à l'article L. 2335-11 du code de la défense123(*). En effet, pour traiter efficacement ces transferts spécifiques, le législateur a institué des dérogations à l'obligation de licence pour les matériels les moins sensibles, dans les cas limitativement énumérés. Afin d'assurer la sécurité juridique de ces dérogations, il convient d'inclure l'article L. 2335-11 dans le champ des dispositions applicables aux transferts soumis à une procédure spécifique.

B. LA POSITION DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a apporté en commission plusieurs amendements rédactionnels.

C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION

Une lecture attentive du texte proposé a révélé une contradiction entre la rédaction de l'alinéa 13 et celle de l'alinéa 20. L'objet de l'article 25 est l'harmonisation d'une liste des matériels soumis à une procédure de transfert intracommunautaire avec celle des mêmes matériels soumis à autorisation d'exportation en dehors de l'Union européenne. Cette liste est limitée, pour ce qui concerne le champ des connaissances requises pour le développement, la production ou l'utilisation de matériels, à certains matériels limitativement énumérés à l'alinéa 20. En étendant le champ des connaissances concernées à d'autres matériels, l'alinéa 13 s'écarte de l'objectif recherché.

Votre commission a adopté un amendement de suppression de l'alinéa 13.

Votre commission a adopté l'article 25 ainsi modifié.

CHAPITRE VI - DISPOSITIONS IMMOBILIÈRES ET FINANCIÈRES

Article 26 - (art. 6, 16, 47, 56 et 59 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) - Conditions d'attributions de marchés publics de défense ou de sécurité

L'article 26 du présent projet de loi tend à revenir sur les « surtranspositions » du droit communautaire introduit en droit français par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

I - Le droit en vigueur

L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 a transposé en droit français la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Il est apparu que le cadre défini par cette ordonnance était en définitive plus restrictif que celui porté par la directive à transposer, ce qui est d'autant plus regrettable que le contenu de cette directive avait été négocié pour l'essentiel sous présidence française, au second semestre 2008, de telle sorte que des souplesses soient au contraire prévues, dans l'objectif de préserver les achats de souveraineté et l'existence d'une BITD solide.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le texte initial du projet de loi proposait de revenir sur les surtranspositions présentes aux articles 6 et 47 de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

L'article 7 de l'ordonnance tend en effet à écarter tous les établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) de la possibilité d'intervenir comme adjudicateurs de marchés publics de défense ou de sécurité, alors même que la directive laissait cette possibilité ouverte pour des EPIC qui auraient des activités non commerciales. Ont ainsi été exclus du dispositif le Centre national des études spatiales (CNES), le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA), l'Office national d'études et de recherches aérospatiales (ONERA) et l'Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN).

L'article 47 de l'ordonnance a ajouté, par rapport aux stipulations de la directive, deux conditions supplémentaires pour qu'une entreprise puisse bénéficier d'une dérogation à une interdiction préalable de soumissionner. L'article 26 du projet de loi propose donc, en ses alinéas 3 à 6, d'écarter ces conditions supplémentaires.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a élargi le dispositif de l'article 26 en adoptant un amendement présenté par le Gouvernement en commission pour traiter également des articles 56 et 59 de l'ordonnance. Il s'agit d'un sujet différent, puisqu'il s'agissait là de dispenser les acheteurs publics de rendre accessibles en open data les données essentielles des marchés publics, lorsqu'il s'agit de marchés de défense et de sécurité.

IV - La position de votre commission

Votre commission propose de poursuivre dans cette logique d'allègement de contraintes excessives pesant sur les achats publics en matière de défense et de sécurité. A cette fin, elle a adopté un amendement réintroduisant à l'article 16 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 les éléments de prise en compte des spécificités des achats en matière de défense et de sécurité. Cet ajout se fait naturellement dans le respect du droit communautaire, qui prévoit notamment le régime des « exclusions spécifiques » à l'article 13 de la directive 2009/81/CE précitée.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié.

Article 27 - (Article 73 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986) - Prorogation du régime de cession des immeubles du ministère des armées

L'article 27 tend à proroger jusqu'en 2025 le régime dérogatoire des cessions d'immeubles affectés au ministère des armées sans que ces immeubles aient été reconnus comme définitivement inutiles pour les autres services de l'Etat.

I - Le droit en vigueur

Le régime général d'aliénation des dépendances du domaine privé de l'Etat est fixé par l'article L. 3211-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui dispose que : « Lorsqu'ils ne sont plus utilisés par un service civil ou militaire de l'État ou un établissement public de l'État, les immeubles du domaine privé de l'État peuvent être vendus dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État ».

Ainsi, avant l'engagement d'une procédure de cession d'un bien du domaine privé de l'Etat, le principe général est celui de sa réutilisation en priorité par les autres services de l'Etat.

Dans le cadre de la politique active de cession des emprises du ministère des armées, en conséquence des restructurations réalisées au cours de la dernière décennie, et afin de favoriser l'accroissement de l'offre foncière, des dispositions dérogatoires ont été instituées pour les cessions d'immeubles affectés au ministère en charge de la défense. Ces dispositions visent à dispenser ces cessions de la longue procédure interministérielle d'examen de l'éventuelle utilité du bien pour d'autres services de l'Etat. L'étude d'impact ajoute que « ce dispositif se justifie notamment par le souci d'assurer au mieux la reconversion de certains sites ». Le constat d'inutilité relève ainsi d'une procédure interne au ministère des armées. La cession demeure, toutefois, quant à elle, de la compétence de la direction de l'immobilier de l'Etat (DIE), ex- France Domaine, relevant de la direction générale des finances publiques (DGFIP) du ministère en charge de l'économie et des finances.

On notera qu'il reste évidemment possible, pour le ministre des armées, de procéder à une remise aux domaines d'un bien donné, qui lui est inutile, au profit d'un autre service ou d'un établissement public de l'Etat, dans le cadre d'un changement d'utilisation qui s'effectue alors soit à titre gratuit, soit à titre onéreux. Cette procédure a été mise en oeuvre récemment, par exemple, lors du changement d'utilisation de la Caserne Reymond à Montigny-lès-Metz, au profit du ministère de l'Intérieur, à titre gracieux.

Ce régime dérogatoire de cession des immeubles du ministère des armées a été institué puis prorogé par les deux précédentes LPM :

- L'article 7 de la LPM 2009-2014124(*) l'a institué pour la durée de la loi de programmation, c'est-à-dire jusqu'au 31 décembre 2014.

- L'article 47 de la LPM 2014-2019125(*) l'a prorogé jusqu'au 31 décembre 2019.

Ainsi, à l'heure actuelle, le III de l'article 73 de la loi126(*) du 23 décembre 1986 dispose :

« Jusqu'au 31 décembre 2019, par dérogation à l'article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, les immeubles utilisés par le ministère de la défense peuvent être remis à l'administration chargée des domaines en vue de leur cession, sans que ces immeubles soient reconnus comme définitivement inutiles pour les autres services de l'Etat. »

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent projet de loi propose de proroger jusqu'au 31 décembre 2025 le régime dérogatoire de cession des immeubles utilisés par le ministère en charge de la défense sans qu'ils aient été reconnus inutiles à l'Etat.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

La disposition prévue au III de l'article 73 de la loi du 23 décembre 1986 s'inscrit dans le cadre d'un ensemble de dispositions permettant, d'une part, de faciliter la cession des emprises du ministère des armées et, d'autre part, de permettre l'utilisation des recettes ainsi dégagées pour le financement des infrastructures de la défense.

Outre la disposition prorogée par le présent article, ce régime inclut en effet :

- Le retour intégral au ministère des armées des produits de cession de ses immeubles. Le rapport annexé (paragraphe n°465) prévoit la prolongation de ce dispositif : « Hors périmètre de la loi de programmation militaire, le budget des armées bénéficiera d'un taux de retour de l'intégralité du produit des cessions immobilières du ministère ». L'étude d'impact ajoute que ce principe de retour intégral sera proposé dans le projet de loi de finances pour 2019.

- L'affectation des recettes issues du CAS au financement d'infrastructures tant immobilières qu'opérationnelles du ministère de la défense. L'article 42 de la loi de finances pour 2017127(*) prévoit en effet que les opérations éligibles au CAS incluent les dépenses d'investissement ou d'entretien du propriétaire réalisées par l'Etat sur les infrastructures opérationnelles de la défense nationale. L'étude d'impact du présent projet de loi précise qu'il sera également proposé au Parlement de proroger ce dispositif, dont le terme est aujourd'hui fixé au 31 décembre 2019, dans le projet de loi de finances pour 2019.

D'après les informations fournies par le Gouvernement, la disposition prorogée par le présent article se justifie par le besoin d'assurer au mieux la reconversion de certains sites, par ailleurs difficiles à valoriser en raison de leur situation géographique et/ou patrimoniale. Elle permet alors de simplifier et d'accélérer l'opération de cession, en la dispensant de la procédure interministérielle d'examen de l'utilité du bien en cause.

Les produits de cessions immobilières attendus sur la période 2019-2025 sont évalués à 500 millions d'euros environ. Le produit financier espéré doit pouvoir venir accentuer rapidement l'effort au profit de l'offre de logements et de l'entretien des infrastructures du ministère.

La reconduction jusqu'au 31 décembre 2025 du régime dérogatoire de cession existant au profit du ministère des armées est donc bienvenue.

Votre commission a adopté l'article 27 sans le modifier.

Article 28 - (art. L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques) - Réalisation par l'acquéreur d'immeubles de l'État de certaines opérations contre déduction de leur coût sur le prix de cession

L'article 28 tend à sécuriser le dispositif de réalisation par l'acquéreur d'immeubles de l'État de certaines opérations contre déduction de leur coût sur le prix de cession.

I - Le droit en vigueur

L'article L3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) est relatif à la vente des immeubles du domaine privé de l'État.

Il a été complété par l'article 126 de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie128(*) qui lui a ajouté un second alinéa, prévoyant la possibilité pour l'État de confier à l'acquéreur d'un bien immobilier de son domaine privé le soin de procéder :

- aux mesures de dépollution prévues à l'article L. 541-2 du code de l'environnement (« Tout producteur ou détenteur de déchets est responsable de la gestion de ces déchets jusqu'à leur élimination ou valorisation finale... ») ;

- ou à l'élimination des pollutions pyrotechniques.

L'article 126 de la loi du 4 août 2008 précise :

- que le coût de la dépollution s'impute sur le prix de vente ;

- que ce coût « peut être fixé par un organisme expert indépendant choisi d'un commun accord par l'État et l'acquéreur ».

Il s'agit pour l'État d'éviter de supporter l'avance des frais de dépollution et d'accélérer la disponibilité des emprises concernées.

L'article 8 de la LPM 2009-2014129(*) a clarifié la rédaction de ce second alinéa de l'article L. 3211-1 du CGPPP, qui est aujourd'hui ainsi rédigé :

« Lorsque la cession de ces immeubles implique l'application des mesures prévues à l'article L. 541-2 du code de l'environnement ou l'élimination des pollutions pyrotechniques, l'État peut subordonner la cession à l'exécution, dans le cadre de la réglementation applicable, par l'acquéreur, de ces mesures ou de ces travaux, le coût de la dépollution s'imputant sur le prix de vente. Dans cette hypothèse, le coût de la dépollution peut être fixé par un organisme expert indépendant choisi d'un commun accord par l'État et l'acquéreur. »

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'article 28 du présent projet de loi propose d'améliorer la rédaction du second alinéa de l'article L. 3211-1 du CGPPP, dont l'application s'est révélée délicate.

D'après l'étude d'impact, les objectifs poursuivis sont les suivants :

- Sécuriser la réalisation effective des opérations de dépollution par l'acquéreur dans le respect des règles de sécurité applicables, s'agissant tant de la gestion des déchets que des obligations qui s'imposent normalement au ministère des armées en matière de dépollution pyrotechnique130(*) ;

Protéger les intérêts financiers des parties, en précisant expressément que la déduction sur le prix de vente du coût réel des travaux réalisés ne doit pas excéder la limite du plafond contractuel, qui sera désormais systématiquement déterminé à dire d'expert. Tandis que le recours à l'expert n'est que facultatif dans le dispositif actuel, il devient obligatoire et doit permettre l'exercice du contradictoire entre les parties. En outre, toute dépollution complémentaire que nécessiterait l'adaptation du terrain à son usage futur serait, après la cession, à la charge de l'acquéreur. Enfin, pour conserver la mémoire des opérations réalisées, il est prévu d'annexer à l'acte de vente « le diagnostic de dépollution, le rapport d'expertise et le relevé des mesures de dépollution réalisées ».

L'article 28 du présent projet de loi propose, pour ce faire, de rédiger ainsi le second alinéa de l'article L. 3211-1 du CGPPP :

« Lorsque la cession de ces immeubles implique l'application des mesures prévues à l'article L. 541-2 du code de l'environnement ou, en fonction de l'usage auquel le terrain est destiné, la réalisation d'une opération de dépollution pyrotechnique, l'État peut subordonner la cession à l'exécution, par l'acquéreur, de ces mesures ou de ces travaux. Dans ce cas, les opérations de dépollution pyrotechnique sont exécutées conformément aux règles de sécurité définies par voie réglementaire. Le coût réel de ces mesures ou travaux s'impute sur le prix de vente à concurrence du montant fixé à ce titre dans l'acte de cession, déterminé par un expert indépendant choisi d'un commun accord par l'État et l'acquéreur. Cette expertise est contradictoire. Le diagnostic de dépollution, le rapport d'expertise et le relevé des mesures de dépollution réalisées sont annexés à l'acte de vente. Une fois la cession intervenue, l'acquéreur supporte les dépenses liées aux mesures supplémentaires de dépollution nécessaires à l'utilisation future de l'immeuble cédé. »

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Le ministère des armées n'est pas actuellement en mesure de fournir un bilan précis de ses cessions avec réalisation par l'acquéreur d'opérations de dépollution contre déduction du prix de vente. Pour l'avenir, il a néanmoins engagé un travail de connaissance et de fiabilisation de ses coûts de dépollution, afin de les provisionner sur son bilan comptable. Un audit est en cours de réalisation en ce sens.

Le mécanisme de réalisation par l'acquéreur d'immeubles de l'État de certaines opérations de dépollution, contre déduction de leur coût sur le prix de cession, est de nature à faciliter et accélérer les cessions immobilières du ministère des armées.

Votre commission est donc favorable à l'amélioration de ce dispositif dans les deux directions proposées :

- D'une part, afin de sécuriser la réalisation effective des opérations de dépollution par l'acquéreur dans le respect de la réglementation applicable. Ce point est particulièrement sensible, pour le ministère des armées, s'agissant des opérations de dépollution pyrotechnique qui présentent des risques importants pour la sécurité et sont soumises à une réglementation particulière.

- D'autre part, pour protéger les intérêts financiers du ministère en précisant que la déduction du prix de vente ne pourra pas dépasser un plafond contractuel estimé à dire d'expert de façon contradictoire entre les parties.

Votre commission vous propose un amendement de clarification du dispositif, s'agissant de la nature des documents qui devront être annexés à l'acte de vente, la rédaction du projet de loi ne semblant pas cohérente avec le principe d'une dépollution réalisée postérieurement à la vente.

Votre commission a adopté l'article 28 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 28 - (art. L. 3211-7 du code général de la propriété des personnes publiques) - Exonération du mécanisme de décote sauf pour la réalisation de programmes de logements sociaux réservés aux agents du ministère des armées

L'article additionnel après l'article 28 tend à exonérer le ministère des armées du mécanisme de décote prévu par la loi du 18 janvier 2013, sauf pour la réalisation de programmes de logements sociaux intégralement réservés aux agents de ce ministère.

I - Le droit en vigueur

La loi du 18 janvier 2013131(*), dite "loi Duflot" a introduit la possibilité d'appliquer une décote pouvant aller jusqu'à 100 % de la valeur vénale du prix des terrains cédés par l'État et ses établissements publics lorsque ces terrains sont affectés à la construction de logements dont une partie au moins est constituée de logements locatifs sociaux. Cette loi prévoit également, au profit de l'administration qui subit cette décote, une possibilité de réservation, à titre gratuit, d'une partie de ces logements sociaux (plafonnée à 10 %). Ces dispositions figurent respectivement aux I, II et V de l'article L. 3211-7 du code général de la propriété des personnes publiques.

À l'initiative de la commission, la loi du 28 juillet 2015132(*) actualisant la programmation militaire avait limité le taux de décote à 30 % pour les terrains occupés par le ministère de la défense. Cette disposition, fruit d'un accord en CMP avec l'Assemblée nationale, a toutefois été, par la suite, abrogée dans le cadre de la loi de finances initiale pour 2016.

II - Le dispositif proposé

La commission n'est pas favorable au mécanisme de décote, qui entraîne des moins-values importantes pour le ministère des armées.

Ces moins-values se sont élevées à 25 millions d'euros depuis la mise en oeuvre de la loi « Duflot », avec des taux de décote compris entre 27 % et 100 %. A ce montant, il faut ajouter environ 50 millions d'euros de décote estimée, dans le cadre de la vente en cours d'une partie de l'Ilot Saint-Germain à Paris (pour 29 millions d'euros au lieu de 80 millions d'euros estimés), qui doit permettre, en contrepartie, la réservation de 50 logements sur 250 pour le personnel militaire.

Toutefois, la commission est préoccupée par la question du logement des militaires, particulièrement en Ile-de-France et à Paris où le marché est très tendu. C'est pourquoi elle propose cet amendement, qui tend à supprimer à nouveau le mécanisme de décote dans le cadre des cessions de terrains occupés par le ministère des armées, sauf s'il s'agit de réaliser un programme de logement social réservé intégralement aux agents de ce ministère.

Le dispositif dérogatoire, introduit par cet amendement, est prévu à titre temporaire pendant la durée de la programmation. Il se justifie par la situation particulière du ministère des armées au regard de la question du logement de ses agents et de leur mobilité, dans un contexte où ils sont sur-sollicités et déployés y compris sur le territoire national.

Le gouvernement a choisi de poursuivre les cessions immobilières, malgré la remontée en puissance des effectifs ; la question du logement, qui est un enjeu central de la fidélisation, doit être pleinement intégrée à la réflexion sur les cessions futures.

Votre commission a donc inséré cet article additionnel.

CHAPITRE VII - DISPOSITIONS RELATIVES AU MONDE COMBATTANT

Article 29 - (Loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant le Conseil national des communes « Compagnon de la Libération ») - Évolution du Conseil national des communes « Compagnons de la Libération » devenant « Ordre de la Libération »

L'article 29 modifie la composition du conseil d'administration de l'Ordre de la Libération, sa dénomination et en compléte la liste de ses ressources par les produits du mécénat.

I - Le droit en vigueur

Créé en novembre 1940133(*) par le Général de Gaulle, l'Ordre de la Libération, deuxième ordre national français après l'ordre de la légion d'honneur, visait à distinguer les personnes physiques ou les collectivités qui allaient oeuvrer pour la Libération de la France lors de la Seconde Guerre mondiale. Son admission ne fut accordée qu'à un nombre réduit de personnes, d'unités militaires et de communes pour des hauts-faits lors de la Libération. La croix de la Libération a été attribuée à 1036 personnes physiques entre janvier 1941 et janvier 1946, date à laquelle a été pris un décret de forclusion134(*). En 1945, l'ordre a reçu un statut inspiré de celui de la Légion d'honneur et a été doté d'une personnalité morale et de l'autonomie financière, sous la forme d'un budget annexe du ministère de la Justice. Le Conseil de l'ordre de la Libération assurait alors le fonctionnement de l'institution aux côtés du chancelier.

Puis, l'ordre a vu s'éteindre ses récipiendaires physiques, compagnons de la Libération, sans possibilité de renouvellement. De même, les 18 unités militaires135(*) ayant été distinguées n'étaient pas assurées de perdurer en l'état. Il ne restait donc que les cinq communes titulaires de la Croix de la Libération, soit par ordre d'admission à l'ordre : Nantes, Grenoble, Paris, Vassieux-en-Vercors et l'Ile de Sein, pour assurer à la fois l'incarnation des valeurs de la Résistance et de la Libération et les missions mémorielles et sociales de l'ordre. Ces missions concernent, sur le plan de la mémoire, l'organisation des cérémonies du 18 juin au Mont Valérien, l'administration du musée de l'Ordre de la Libération, et le service des médaillés de la Résistance. Sur le plan social, l'ordre veille aux secours apportés aux compagnons de la Libération, aux médaillés de la Résistance et à leurs familles.

Le statut de l'ordre de la Libération a évolué pour permettre d'assurer la continuité des missions assurées. En conséquence, la loi n° 99-418 du 26 mai 1999136(*) a créé le Conseil national des communes « Compagnons de la Libération », établissement public national à caractère administratif, placé sous la tutelle du garde des sceaux, ministre de la Justice137(*). Aux termes de l'article 1er de la loi du 26 mai 1999, ce Conseil national devait se substituer au Conseil de l'Ordre lorsque que celui-ci ne pourrait plus réunir quinze membres138(*). La transition a eu lieu le 16 novembre 2012. L'article 3 de la loi du 26 mai 1999, modifiée, prévoyait que le Conseil national se compose, à compter de cette date, des cinq maires en exercice des communes titulaires de la Croix de la Libération, du délégué national nommé dans les mêmes conditions que précédemment et des personnes physiques titulaires de la Croix de la Libération.

L'article 2 définissait les missions du Conseil national, présentées dans l'encadré ci-dessous.

Le Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » a pour mission :

- d'assurer la pérennité des traditions de l'Ordre de la Libération et de porter témoignage de cet Ordre devant les générations futures, en liaison avec les unités combattantes titulaires de la Croix de la Libération ;

- de mettre en oeuvre toutes les initiatives qu'il juge utiles, dans les domaines pédagogique, muséographique ou culturel, en vue de conserver la mémoire de l'Ordre de la Libération, de ses membres et des médaillés de la Résistance française ;

- de gérer le musée de l'Ordre de la Libération* et de le maintenir, ainsi que les archives de l'Ordre, en leurs lieux dans l'Hôtel national des Invalides ;

- d'organiser, en liaison avec les autorités officielles, les cérémonies commémoratives de l'Appel du 18 juin et de la mort du général de Gaulle ;

- de participer à l'aide morale et matérielle aux Compagnons de la Libération, aux médaillés de la Résistance française et à leurs veuves et enfants.

*Créé en 1970 par Claude Hettier de Boislambert, compagnon de la Libération et chancelier de l'Ordre.

Les articles 4 et 5 de la loi du 26 mai 1999 précisaient les modalités de fonctionnement du Conseil national, l'article 6 définissait les missions du délégué national. L'article 9 soumettait le Conseil au contrôle administratif et financier de l'État.

Enfin, l'article 7 confiait au Conseil national la responsabilité, sous la présidence du délégué national, d'assurer le service de la médaille de la Résistance française. Et l'article 8 énumérait les ressources de l'établissement qui sont, selon une typologie classique : les subventions accordées par l'État ou d'autres personnes physiques, les produits des droits d'entrée du musée, les rémunérations des services rendus, les produits financiers résultat des placements de ses fonds, les dons et legs.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent projet de loi améliore la visibilité de l'ordre de la Libération en modifiant le nom de l'établissement public. Il rénove la gouvernance de l'établissement et complète partiellement la liste de ses ressources pour pérenniser son action.

Pour accroître la notoriété et le rayonnement de l'ordre et de l'établissement public trois mesures sont prévues.

Il est proposé de réintégrer le nom « Ordre de la Libération » sans pourtant faire disparaître l'évocation des communes qui demeurent, selon l'étude d'impact, les acteurs animant désormais l'ordre national. Ainsi la loi du 26 mai 1999 précitée est modifiée par les 1°, 2°, 5° et 6° du présent article afin de remplacer le nom « Conseil national des communes - Compagnons de la Libération » par le nom « Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnons de la Libération ») ». L'intitulé de la loi, les articles 1, 2, 4, 5, 7 et 8 de la loi de 1999 sont ainsi modifiés.

Le 3° du projet de loi confie une nouvelle mission à l'établissement public ainsi renommé : celle de « faire rayonner l'Ordre de la Libération afin de développer l'esprit de défense à travers l'exemple de l'engagement des Compagnons de la Libération ». Cette mission est de fait déjà exercée par l'établissement public, et la modification vise à prendre acte de son action, notamment à destination de la jeunesse, qui renforce l'esprit de défense, et le lien armée-Nation.

Enfin, le 7° du présent article complète l'article 7 de la loi du 26 mai 1999 et reconnaît à la Commission nationale de la médaille de la Résistance française, présidée par le délégué national, et dont le service est assuré par l'Ordre de la Libération, compétence pour rendre un avis sur l'attribution à titre posthume la médaille de la Résistance. La médaille de la Résistance française ne peut plus être attribuée, par décret du Président de la République, qu'à titre posthume depuis le 31 décembre 1947. En sont titulaires 65 295 personnes, dont 25 000 l'ont reçu à titre posthume, dix-huit collectivités territoriales, vingt-et-une unités militaires des trois armées et quinze autres entités telles que des lycées, hôpitaux, couvents, etc.

Le second objectif du présent article est de rénover la gouvernance de l'établissement. Le 4° du présent projet de loi modifie l'article 3 de la loi du 26 mai 1999 :

- il permet aux maires des communes « Compagnons de la Libération » d'être représentés au sein du conseil d'administration,

- il ajoute de nouveaux membres au conseil d'administration. Outre, les personnes physiques titulaires de la Croix de la Libération, le délégué national et les représentants des cinq communes « Compagnons de la Libération », siègeront désormais : des représentants de l'État, des représentants des armées d'appartenance des unités combattantes titulaires de la Croix de la Libération, des représentants d'associations oeuvrant dans le domaine de la mémoire et de l'histoire de la Résistance et de la Libération, et des personnes qualifiées.

Enfin, le 8° du présent projet de loi complète l'article 8 de la loi du 26 mai 1999 pour ajouter les produits du mécénat à la liste des ressources du Conseil national. Le Conseil national recevait déjà des recettes de mécénat, soit 160 000 euros en 2017, représentant 7 % des recettes encaissées139(*). Le présent projet de loi clarifie le droit en vigueur sur ce point, mais n'inclut pas d'autres recettes, notamment des recettes commerciales. Votre commission propose un amendement pour y remédier et lever toute ambiguïté sur la possibilité pour l'établissement public de bénéficier de la vente des produits proposés par le musée ou dans le cadre d'une opération de mécénat.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté, en commission, deux amendements rédactionnels.

IV - La position de votre commission

Votre commission vous propose un amendement tendant à achever de sécuriser les ressources de l'établissement public en incluant les recettes annexes du musée et les recettes annexes du mécénat.

Lorsque le mécénat aboutit à la vente de brochures, de médailles souvenirs ou tout autre produit conçu lors d'un évènement spécifique, ou que le musée vend ce type de produits aux visiteurs, ou reçoit un loyer pour avoir prêté une pièce dans le cadre de la production d'une oeuvre télévisuelle ou cinématographique par exemple, la perception des recettes ainsi acquises serait prévue explicitement, ce qui n'est pas le cas actuellement, ni pour les produits de mécénat, ni pour les recettes annexes.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 30 - (art. L. 113-6, L. 164-1, L. 612-1 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre) - Mises en conformité constitutionnelle et organique de certaines dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre

L'article 30 du présent projet de loi tend à modifier le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre afin, d'une part, d'assurer la conformité du droit en vigueur à une décision QPC du Conseil constitutionnel, d'autre part, afin de tirer les conséquences de la modification du code électoral opérée par la loi organique n°2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

I - Le droit en vigueur

La prise en compte de la décision n°2015-530 QPC du 23 mars 2016

L'article 13 de la loi n°63-778 du 31 juillet 1963 de finances pour 1963 a instauré un régime d'indemnisation ouvrant droit à pension pour les victimes civiles, de nationalité française à la date de la promulgation de la loi, ayant subi en Algérie entre le 31 octobre 1954 et le 29 septembre 1962 des dommages physiques du fait d'attentats ou de tout autre acte de violence en relation avec la guerre d'Algérie.

L'exposé des motifs du projet de loi de finances rectificative pour 1963 indiquait qu'« une décision de l'Assemblée algérienne, homologuée par un décret du 30 juillet 1955, ayant mis à la charge de l'Algérie la réparation des dommages physiques subis par les victimes civiles des événements survenus sur ce territoire depuis le 1er novembre 1954, un régime spécial d'indemnisation avait été créé par des arrêtés d'applications. Les rentes versées, au titre de cette réglementation, aux victimes ou à leurs ayants cause, ainsi que les dossiers non encore liquidés, devraient, en vertu des accords d'Évian, être pris en charge par l'Etat Algérien. Mais celui-ci n'assure plus le paiement des rentes dues aux victimes ou à leurs ayants cause. Ainsi, compte tenu de la situation souvent précaire des intéressés, le Gouvernement a-t-il estimé opportun que, dans un souci de solidarité nationale, l 'Etat français prenne l'initiative de mesures susceptibles de remédier à cette situation ».

Toutefois, dès l'examen de la loi, avait été souligné le caractère trop restrictif de ces dispositions, notamment à l'égard de réfugiés politiques algériens qui n'auraient pas été en mesure d'acquérir la nationalité française à temps pour bénéficier du droit à pension.

Dès lors, l'article 1er du décret n° 69-402 du 25 avril 1969 a ouvert le bénéfice du droit à pension aux « personnes qui ont subi en Algérie depuis le 31 octobre 1954 et jusqu'au 29 septembre 1962 des dommages physiques dans les conditions définies à l'article 13 modifié de la loi (...) du 31 juillet 1963 et qui n'avaient pas la nationalité française à la date de promulgation de cette loi (...) lorsqu'elles ont été admises au bénéfice des dispositions du décret (...) du 4 septembre 1962 », à savoir les personnes qui avaient quitté l'Algérie en raison des évènements politiques et avaient servi dans l'armée française, fait preuve de dévouement à l'égard de la France ou rendu des services exceptionnels, ou encore perdu un descendant, un ascendant ou conjoint mort pour la France.

L'article 12 de la loi n°64-1330 du 26 décembre 1964 portant prise en charge et revalorisation de droits en avantages sociaux consentis à des Français ayant résidé en Algérie a modifié les dispositions de l'article 13 de la loi du 31 juillet 1963 afin de préciser que la condition de nationalité française était également applicable aux ayants cause des victimes.

L'ordonnance n°2015-1781 du 28 décembre 2015 relative à la partie législative du CPMIVG a abrogé à compter du 1er janvier l'article 13 de la loi du 31 juillet 1963 mais ses dispositions ont été reprises par les articles L. 113-6, L.115-1, L. 124-11 et L.124-17 du code.

Toutefois, dans sa décision QPC du 23 mars 2016, le Conseil constitutionnel a estimé que la différence de traitement opérée par la loi entre les victimes ou leurs ayants cause de nationalité française et ceux qui ne possédaient pas cette nationalité à la date de la promulgation de la loi était contraire à la Constitution. En effet, selon le Conseil, au regard de l'objet de la loi, ces personnes ne sont pas dans une situation différente selon qu'elles possédaient ou non la nationalité française à la date de la promulgation de la loi, dès lors qu'elles satisfont aux autres conditions posées par celle-ci : la différence de traitement n'est donc pas justifiée. En conséquence, le Conseil a censuré les mots : « à la date de la promulgation de la présente loi » et les mots « à la même date » au sein de la loi du 31 juillet 1963.

Par ailleurs, plus récemment, le Conseil constitutionnel a également été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le même article 13 de la loi du 31 juillet 1963, portant sur le respect par celui-ci du principe d'égalité entre les nationaux français et les non français. Dans sa décision n°2017-690 du 8 février 2018, il a estimé que « le législateur ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité, établir, au regard de l'objet de la loi, une différence de traitement entre les victimes françaises et celles de nationalité étrangère résidant sur le territoire français au moment du dommage qu'elles ont subi. » En conséquence, le Conseil a censuré l'application en l'espèce du critère de nationalité. Toutefois, cette décision étant encore récente et postérieure à la présentation du présent projet de loi en Conseil des ministres, le Gouvernement n'a pu encore à ce stade en intégrer d'ores et déjà les effets dans ce texte.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le 1° du présent article tire les conséquences de la décision QPC du 23 mars 2016 du Conseil constitutionnel en modifiant l'article L. 113-6 du CPMIVG pour y supprimer la condition de la date d'obtention de la nationalité française.

Par ailleurs, le 2° tend à modifier le premier alinéa de l'article L. 164 1 du même code afin de rendre impossible l'obtention d'une pension pour les personnes ayant perdu la nationalité française à la suite de l'accession à l'indépendance d'un territoire antérieurement français. En revanche, ceux qui, dans la même situation, en bénéficient déjà, pourront continuer à en bénéficier. Il s'agit ainsi d'éteindre progressivement ce régime d'indemnisation.

La mise en conformité organique

L'article L. 612-1 du CPMIVG prévoit que le conseil d'administration de l'Office national des anciens combattants et des victimes de guerre compte au titre du premier de ses trois collèges des représentants des assemblées parlementaires et de l'administration.

L'article 13 de la loi organique du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique a prévu que toute nomination de parlementaires au sein d'une institution ou d'un organisme extérieur à sa chambre d'appartenance (c'est-à-dire un organisme extra-parlementaire) soit faite en vertu d'un fondement législatif.

Ainsi, le 3° du présent article tend à préciser, au 1° de l'article L. 612-1 du CPMIVG, que le premier collège du conseil d'administration de l'ONAC-VG est composé d'un député et d'un sénateur, désignés respectivement par le président de l'Assemblée nationale et par le président du Sénat, et de représentants de l'administration.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté, avec un avis favorable du rapporteur, un amendement de M. Philippe Chalumeau, prévoyant que les parlementaires désignés par chaque chambre pour siéger au Conseil d'administration de l'ONACVG seront alternativement un homme et une femme.

IV - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

CHAPITRE VIII - MESURES DE SIMPLIFICATION

Article 31 - Application du SOFA OTAN pour les activités internationales se déroulant en France

L'article 31 tend à étendre les règles de l'accord sur le statut des forces de l'organisation du traité de l'Atlantique Nord (SOFA OTAN), qui s'appliquent à la circulation des forces armées et des personnels civils des ministères chargés de la défense des forces alliées, aux activités de coopération bilatérales ou multilatérales dans le domaine de la défense ou de la sécurité civile, conduite sur le territoire national, à bord d'aéronefs ou sur des navires français, avec les forces armées de membres de l'Alliance atlantique ou du Partenariat pour la paix.

I - Le droit en vigueur

Le SOFA OTAN a été signé le 19 juin 1951. Il s'agit d'une convention régissant la circulation des forces armées et des personnels civils des ministères de la défense des membres de l'Alliance atlantique, la fiscalité, le régime douanier et les questions de juridictions pénales qui les régissent.

Or, actuellement, les règles de ce statut des forces de l'OTAN ne s'appliquent pas lors des activités de coopération dans le domaine de la défense et dans celui de la sécurité civile et de la gestion des crises conduite sur le territoire national, à bord des aéronefs ou des navires d'Etat, dès lors que ces activités sont bilatérales et non multilatérales. De ce fait, les exercices opérationnels comme des insertions d'officiers dans les états-majors se font dans le cadre de simples « arrangements techniques » qui ne permettent pas de régler les questions de privilèges fiscaux ponctuels, des privilèges de juridiction et des immunités.

II - Les dispositions du projet de loi

L'article 31 du projet de loi remédie à cette lacune en prévoyant, dans les cas précités, l'application des règles de fond du statut des forces de l'OTAN.

La mention des aéronefs d'Etat vise, en conformité avec l'article 3 de la convention de Chicago du 7 décembre 1944, les aéronefs militaires, les avions et hélicoptères de la sécurité civile et des douanes. La mention des navires d'Etat vise quant à elle, en application de la convention de Montego Bay du 10 décembre 1982, les navires de guerre et les patrouilleurs des douanes et des affaires maritimes.

Enfin, il est précisé que les dispositions du SOFA ne pourront s'appliquer que « sous réserve des dispositions de l'article 696-4 du code de procédure pénale », ce qui permet d'écarter toute possibilité d'extradition vers un pays qui appliquerait toujours la peine de mort.

III - La position de votre commission

Votre commission a approuvé le dispositif qui constitue une simplification utile pour les activités de coopération de nos armées avec celles des pays alliés.

Votre commission a adopté l'article 31 sans modification.

Article 32 - (art. L. 151-4, L. 154-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre) - Réforme du contentieux des pensions militaires d'invalidité

L'article 32 du présent projet de loi tend à réformer le contentieux des pensions militaires d'invalidité (PMI) en supprimant les tribunaux des pensions, les cours régionales des pensions et, outre-mer, les cours des pensions. Les litiges correspondants seraient transférés aux juridictions administratives : tribunaux administratifs et cours administratives d'appel. L'article 32 opère également une coordination concernant les recours contentieux formés par les militaires.

I - Le droit en vigueur

Les juridictions chargées des pensions, qui sont des juridictions administratives spéciales, siègent actuellement au sein des tribunaux de grande instance. Elles sont présidées par des magistrats de l'ordre judiciaire, assistés de deux assesseurs, un médecin et un pensionné.

Le contentieux des pensions est d'un volume limité : 721 décisions rendues par les tribunaux des pensions en 2016. Le volume était sensiblement plus important jusqu'en 2011 mais la fin d'un contentieux de série et celle du contentieux de la « décristallisation » des pensions ont conduit à une forte diminution des recours.

Jusqu'au 1er juillet 2011, il existait un tribunal des pensions par département siégeant dans la même ville que le tribunal de grande instance dans le ressort duquel était compris le chef-lieu du département. À partir du 1er juillet 2011, le nombre de tribunaux des pensions a été réduit à 37, correspondant à la carte des cours d'appel.

Actuellement, le contentieux des pensions militaires d'invalidité présente de nombreux dysfonctionnements. D'abord, les assesseurs pensionnés sont parfois difficiles à trouver. En outre, tant les magistrats, souvent honoraires, que les assesseurs, d'ailleurs faiblement rémunérés et de bénéficiant pas d'une formation spécifique, ne peuvent pas toujours prendre connaissance des dossiers dans de bonnes conditions. De plus, le contentieux des pensions militaires n'est pas concerné par les processus de dématérialisation et de diffusion de la jurisprudence en cours dans les juridictions administratives et judiciaires, d'où un risque de disparité des pratiques procédurales pouvant faire obstacle à l'égalité d'accès à la justice.

Surtout, le délai moyen de traitement constaté, qui s'allonge depuis plusieurs années, est aujourd'hui d'environ deux ans, de sorte que l'État a été condamné à plusieurs reprises par le Conseil d'Etat. La Cour européenne des droits de l'homme a également conclu à une violation par la France de l'article 6§1 de la convention, relatif au droit à un procès équitable, du fait de ce délai de jugement excessif140(*).

II - Les modifications proposées par le projet de loi

L'instauration d'un recours administratif préalable

Actuellement, la Commission de réforme des pensions militaires d'invalidité (CRPMI) peut être saisie par le demandeur au cours de l'instruction de la demande de pension. Cette saisine intervient, en cas de désaccord, au stade du constat provisoire. La CRPMI est composée de militaires (officiers ou sous-officiers, médecin militaire) et peut entendre le demandeur. Son avis, consultatif, ne diffère que rarement de la décision de la sous-direction des pensions.

Le présent article tend à supprimer ce dispositif en abrogeant l'article L. 151-4 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre qui dispose que : « Le demandeur a la faculté de provoquer l'examen de sa demande par une commission de réforme, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État. ».

Il crée au titre Ier du livre VII du même code l'article L. 711-2 disposant que : « Les recours contentieux contre les décisions individuelles [...] sont précédés d'un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'État. ».

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, une commission ad hoc, adossée à la commission de recours des militaires, sera ainsi créée. Elle comprendra un médecin, des représentants de l'administration (service des retraites de l'État, sous-direction des pensions) et un représentant des pensionnés et sera dotée d'un pouvoir décisionnel. La procédure serait écrite mais le demandeur pourrait être entendu à sa demande et être accompagné d'une personne de son choix. Une expertise médicale pourra être sollicitée. Cette commission se réunira deux fois par mois.

Par coordination avec la création de ce recours administratif préalable obligatoire en matière de pensions militaires d'invalidité, le présent article tend à l'abrogation du premier alinéa de l'article 23 de la loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, qui pose le principe suivant lequel les recours contentieux exercés par les militaires à l'encontre d'actes relatifs à leur situation personnelle sont précédés d'un recours administratif préalable. En effet, la création de l'article L. 4125-1 du code de la défense, codifiant ces dispositions, par le II de l'article 11 de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, ne s'est pas accompagnée de leur abrogation. Le présent projet tend ainsi à renvoyer à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les cas dans lesquels, eu égard à l'objet du litige, les recours contentieux n'ont pas à être précédés d'un recours administratif préalable obligatoire.

Le transfert du contentieux aux juridictions administratives

L'article 32 tend à remplacer le chapitre unique du titre 1er du livre VII du CPMIVG par trois nouveaux articles concernant le transfert du contentieux, la création précitée du recours administratif préalable et le bénéfice de l'aide juridictionnelle. L'article L. 711-1 est ainsi rédigé : « Les recours contentieux contre les décisions individuelles [...] sont introduits, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de justice administrative. ». Les titres II à IV du livre VII concernant les dispositions traitant de tribunaux des pensions sont abrogés.

Enfin, le projet de loi dispose que le transfert des procédures en cours aura lieu, au plus tard, le 1er janvier 2020.

III - La position de l'Assemblée nationale

Lors de l'examen du texte à l'Assemblée nationale, les députés ont adopté en séance publique un amendement de M. Gouttefarde soumettant au filtre du recours administratif préalable obligatoire non seulement les contestations relatives aux décisions portant sur le droit à la PMI mais également aux droits annexes qui en résultent (prévus aux titre I « prise en charge des soins médicaux et de l'appareillage », titre II « régime des personnes hospitalisées en établissement de santé autorisé en psychiatrie » et au titre III « reconversion et affiliation à la sécurité sociale » du livre II « Droits annexes à la pension »).

IV - La position de votre commission

Lors de leur audition par votre rapporteur, les associations de défense des intérêts des pensionnés ont fait valoir que cette réforme tendait à supprimer la spécificité du droit à réparation prévu par le code des pensions, dont l'article L2 dispose que « Les dispositions du présent code déterminent le droit à réparation des militaires servant en temps de paix comme en temps de guerre et de leurs conjoints survivants, orphelins et ascendants. » En effet, la juridiction administrative statue éventuellement sur des indemnités à verser par l'Etat en raison de mise en jeu de la responsabilité de celui-ci, non sur un droit à réparation qui correspond à la reconnaissance de la Nation exprimée par l'article L. 1 du même code : « La République française, reconnaissante envers les combattants et victimes de guerre qui ont assuré le salut de la patrie, s'incline devant eux et devant leurs familles. »

Elles craignent en outre que la procédure très particulière qui s'applique devant la juridiction administrative, qui ne laisse que peu de place à l'oralité, ne soit défavorable au demandeur.

Reconnaissant le bien-fondé de certaines de ces craintes et soucieuse de préserver le principe intangible de la reconnaissance de la Nation, votre commission a adopté plusieurs amendements, visant à conserver une certaine spécificité du contentieux des pensions militaires d'invalidité malgré son transfert à la juridiction administrative.

Votre commission a ainsi adopté deux amendements tendant à préserver des éléments qui figurent actuellement dans le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre auxquels sont attachés les intéressés : le caractère largement oral de la procédure et la possibilité de se faire assister par la personne de son choix, la possibilité pour le président de la juridiction d'exercer une mission de conciliation et le fait que l'audience puisse se tenir à huis-clos à la requête du demandeur.

Dans le même esprit, elle a adopté un amendement de Mmes Gisèle Jourda et Isabelle Raimond-Pavero, ayant pour objet de prévoir un rapport annuel remis par le Gouvernement au Parlement sur le suivi du transfert à la juridiction administrative du contentieux des pensions et sur la mise en place du RAPO.

Enfin, votre commission a adopté un amendement de la commission des lois supprimant le renvoi à un décret pour les exceptions au RAPO en ce qui concerne les militaires.

Votre commission a adopté l'article 32 ainsi modifié.

Article 33 - (art. L. 2332-6 du code de la défense) - Allègement des obligations déclaratives pesant sur les entreprises en matière de brevets concernant des matériels de guerre ou des biens à double usage

L'article 33 du présent projet de loi tend à simplifier les obligations des entreprises pour les déclarations de brevets concernant matériels de guerre et des armes et munitions de défense des catégories A et B, des matériels assimilés à des matériels de guerre ou des biens dits à « double usage », c'est-à-dire ceux susceptibles d'avoir une utilisation tant civile que militaire.

I - Le droit en vigueur

En effet dans ce cas, les entreprises souhaitant breveter une invention sont soumises à une double obligation.

Elles doivent d'une part déposer une demande à l'Institut national de la propriété intellectuelle (INPI) selon les règles prévues aux articles L. 612-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle. La demande doit comprendre une requête en délivrance de brevet, une description de l'invention qui présente l'état de la technologie, le problème à résoudre et le contenu scientifique de l'invention, une ou plusieurs revendications, un résumé du contenu technique de l'invention, le cas échéant, une copie des dépôts antérieurs, et enfin, les informations permettant d'identifier ou de communiquer avec le demandeur.

Afin de prévenir la divulgation de technologies sensibles, elles doivent, d'autre part, en application de l'article L. 2332-6 du code de la défense141(*), transmettre au ministre des armées142(*), dans un délai de huit jours à compter du dépôt à l'INPI, une « description de la découverte, invention ou application faisant l'objet du brevet ou de l'addition demandée ».

Cette déclaration doit obligatoirement faire apparaître l'indication de la date de dépôt de la demande de brevet auprès de l'INPI et du numéro d'enregistrement de l'invention. A partir de celle-ci, les services de la direction générale de l'armement identifient les inventions qui revêtent un caractère stratégique. Plus d'une centaine d'experts de cette direction sont ainsi sollicités.

Cette double déclaration concerne potentiellement un peu moins de trois mille entreprises qui interviennent dans le domaine des matériels de guerre et des biens à double usage, essentiellement des petites et moyennes entreprises. En pratique, les services du ministère des armées choisissent d'examiner une trentaine de demandes de brevets, sur une moyenne de cinq cents déposées chaque semaine.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Cette double déclaration imposée aux entreprises répond à des exigences différentes : la protection de la propriété intellectuelle, d'une part, et la protection des intérêts de la défense nationale, d'autre part. Pour autant ce dispositif peut être simplifié :

· dans les deux cas, les mêmes informations sont transmises, mais selon des modalités différentes ;

· en outre, l'article L. 612-8 du code de la propriété intellectuelle permet aux agents du ministère des armées d'accéder, à titre confidentiel, à la description fournie lors de la demande de dépôt de brevet auprès de l'INPI grâce au numéro d'enregistrement du dossier ;

· en pratique, les informations déposées à l'INPI sont souvent plus complètes que la description envoyée au ministère des armées.

Aussi le projet de loi propose-t-il de supprimer la référence à la transmission, au ministère des armées, de la description de l'invention dans l'article L.2332-6 du code de la défense.

Ainsi, les services du ministère des armées pourront optimiser leur choix d'examen en raison d'une prise de connaissance des demandes de dépôt de brevets plus rapide en raison de dossiers déposés moins volumineux, le traitement de ces derniers par l'administration se trouvera ainsi simplifié et le travail de vérification des demandes de dépôt de brevet, facilité.

Il en résultera également un allègement de la charge administrative pesant sur les entreprises.

Par cohérence, le projet de loi supprime également les références à « l'addition à un brevet », un concept qui n'existe plus dans le code de la propriété intellectuelle.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission est favorable à cette mesure de simplification. Il restera toutefois à en optimiser la mise en oeuvre en améliorant la coordination entre l'INPI et la DGA afin de rendre les dossiers accessibles dans des délais plus rapides (actuellement deux semaines).

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 34 - Habilitation à simplifier, par ordonnances, les dérogations aux procédures d'information et de participation du public dont bénéficie la défense

L'article 34 tend à habiliter le gouvernement à simplifier, par ordonnances, un ensemble hétérogène de règles dérogatoires à diverses procédures d'information et de participation du public dont bénéficie le ministère des armées pour des motifs liés aux impératifs de la défense nationale.

I - Le droit en vigueur

L'étude d'impact justifie la nécessité de légiférer de la façon suivante :

« En l'état actuel du droit, il existe de nombreuses règles procédurales permettant de déroger aux règles d'information et de participation du public ou à d'autres règles de transparence. Fondées pour la plupart sur des dispositions anciennes, modifiées à de multiples reprises, elles constituent aujourd'hui un ensemble hétérogène fondé sur des dispositifs segmentés, qui s'appuient sur des terminologies différentes et des conditions de mise en oeuvre très diverses ».

L'une des difficultés provient du fait que ces dispositions dérogatoires s'appliquent au regard de qualifications parfois distinctes de celles prévues aux articles 413-7 (zones protégées) et 413-9 (secret de la défense nationale) du code pénal. Les notions employées sont disparates : plans et projets « nécessitant le secret pour des raisons de sûreté », ou portant sur des « installations réalisées dans le cadre d'opérations secrètes intéressant la défense nationale », « afin de tenir compte des impératifs de la défense nationale », ou encore « soumis à des règles de protection » ou « couverts » ou « protégés » par le secret de la défense nationale...

Ces dispositions hétérogènes sont les suivantes143(*) :

- Dans le code de l'urbanisme : article L. 421-5, L. 421-6 et L. 421-8 ;

- Dans le code de l'environnement : article L. 120-1, L. 123-2, L. 217-1, L. 517-1 ;

- Dans le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique : article L. 122-4 ;

- Dans le code des relations entre le public et l'administration : article L. 134-33 et L. 134-34 ;

- Dans le code de la défense, qui renvoie à certains des articles susmentionnés.

L'hétérogénéité des dispositifs suscite des difficultés d'interprétation et des confusions, avec des risques :

- d'utilisation abusive de certaines dérogations ou d'omissions de certaines formalités indispensables ;

- de protection insatisfaisante de la confidentialité des plans et projets concernés.

Les services juridiques du ministère ont ainsi été saisis de nombreuses difficultés concrètes, survenues à l'occasion de situations très diverses.

En raison du caractère ponctuel et par nature confidentiel des dérogations accordées, le ministère des armées n'est pas en mesure de fournir une évaluation du nombre de dérogations ou d'aménagements de procédures utilisés ou sollicités chaque année.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Dans un objectif de simplification et de meilleure lisibilité de la loi, il paraît utile :

- d'harmoniser les termes utilisés pour qualifier les situations justifiant la mise en oeuvre d'un dispositif dérogatoire ;

- d'articuler et de coordonner entre eux les différents dispositifs, grâce à la création d'une procédure unique permettant de garantir la confidentialité des plans et projets concernés.

L'étude d'impact précise que « cette nouvelle articulation entre les procédures dérogatoires existantes sera fondée sur une conciliation équilibrée entre, d'une part, « la protection de la confidentialité (...) nécessaire à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation », constitutionnellement protégés au titre du sixième considérant de la Charte de l'environnement de 2004 et, d'autre part, le principe d'information et de participation du public, issu de l'article 7 de cette Charte, dont les modalités pratiques de mise en oeuvre incombent au législateur ».

Par ailleurs, il sera nécessaire de « distinguer clairement les dispositions destinées à instituer une protection pénale renforcée de certains éléments, moyennant une procédure de classification extrêmement lourde, de celles simplement conçues pour permettre des aménagements de procédure, dont la vocation est de soustraire à la connaissance du public des éléments qui, bien qu'étant revêtus d'une sensibilité particulière, ne sont pas nécessairement classifiés » (étude d'impact).

Étant donné la multitude de dispositions concernées, dans une diversité de champs législatifs et réglementaires, et la nécessité d'assurer une coordination entre les différents services qui seront chargés de mettre en oeuvre la réforme, il est proposé de procéder par voie d'habilitation à légiférer par ordonnance, en application de l'article 38 de la Constitution.

La durée proposée pour l'habilitation est de dix-huit mois.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a introduit trois modifications rédactionnelles au présent article.

L'article 34 ainsi modifié a ensuite été adopté, sans changement, en séance publique.

IV - La position de votre commission

Votre commission approuve la volonté du gouvernement de simplifier, d'harmoniser et de clarifier la législation en vigueur en matière de dérogations aux procédures d'information, de consultation ou de participation du public, dans l'intérêt de la défense nationale.

Au fil des ans, un ensemble hétérogène de règles juridiques éparses s'est constitué, au risque d'interprétations divergentes, et d'une insuffisante sécurité juridique pour toutes les parties concernées par les procédures en question.

La conciliation entre le principe d'information/participation du public et celui de sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation nécessite une législation équilibrée, lisible, appliquée de la même façon sur l'ensemble du territoire.

Étant donné la technicité du travail à mener, qui relève essentiellement de la simplification, de la coordination et d'ajustements du droit existant, plutôt que de la mise en oeuvre de dispositions nouvelles, il ne paraît pas inapproprié de procéder par voie d'ordonnances.

La commission a adopté cet article sans modification.

Article 35 - (art. L. 121-2 du code des pensions militaires et des victimes de guerre) - Présomption d'imputabilité au service en cas de blessures ou maladies survenues pendant le service

L'article 35 du présent projet de loi tend à instaurer une présomption d'imputabilité au service des blessures ou des maladies ayant entraîné des séquelles faisant l'objet d'une demande de pension militaire d'invalidité (PMI).

I - Le droit en vigueur

Actuellement, il revient au demandeur d'une pension militaire d'invalidité (PMI) d'établir le lien entre le fait générateur d'une blessure ou d'une maladie et le service accompli. À cette fin, il doit produire le constat de sa blessure et démontrer qu'elle trouve bien sa cause dans le service ou dans un acte accompli à l'occasion de celui-ci. Il doit également démontrer la relation médicale entre le fait constaté et son infirmité. Le fait de réunir l'ensemble des documents nécessaires peut constituer une tache particulièrement complexe, notamment si la demande est faite plusieurs années après le fait générateur de l'infirmité.

Toutefois, l'article L. 121-2 du CPMVG prévoit une exception où la présomption d'imputabilité au service bénéficie à l'intéressé :

- s'il s'agit d'une blessure constatée avant la date du renvoi du militaire dans ses foyers ou au cours d'une OPEX, avant sa date de retour ;

- s'il s'agit d'une maladie constatée après le quatre-vingt-dixième jour de service effectif et avant le soixantième jour suivant la fin du service.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Le présent article tend à réécrire totalement l'article L. 121-2 précité et à y ajouter trois articles complémentaires afin de prévoir une présomption d'imputabilité au service des blessures ou maladies ayant entraîné des séquelles justifiant une demande de PMI. Selon l'étude d'impact, le Gouvernement entend ainsi appliquer aux militaires les II et IV de l'article 21 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires issus de l'article 10 de l'ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique, qui définissent pour les fonctionnaires une présomption d'imputabilité des blessures survenues ou des maladies contractées en service, ou à l'occasion de celui-ci s'agissant du congé pour invalidité temporaire. Par ailleurs, le III de l'article 21 bis précité définit l'accident de trajet et prévoit une imputabilité au service par preuve à la charge du fonctionnaire ou de ses ayants-droit, également repris par le présent article.

Ce faisant, le présent article maintient cependant une distinction entre le service habituel et le service en OPEX.

En service habituel, le 1° du nouvel article L. 121-2 dispose qu'est désormais imputable au service « toute blessure constatée par suite d'un accident, qu'elle qu'en soit la cause, dans le temps et le lieu du service ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions en l'absence de faute personnelle ou de toute autre circonstance particulière détachant l'accident du service ».

Par ailleurs, le 3° du présent article établit une présomption d'imputabilité au service des maladies professionnelles figurant sur les tableaux mentionnés par les articles L. 461-1 et suivants du code de la sécurité sociale, dès lors que cette maladie a été contractée « dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice par le militaire de ses fonctions dans les conditions mentionnées dans les conditions mentionnées à ces tableaux ».

En opérations extérieures, comme auparavant, le militaire bénéficiera d'une présomption d'imputabilité au service de ses blessures ou maladies, dans les mêmes limites temporelles qu'indiquées ci-dessus.

Par ailleurs, le présent article tend à insérer au sein du CPMIVG trois articles L. 121-2-1 à L. 121-2-3 relatifs au régime d'imputabilité par preuve, qui subsiste dans certains cas aux côté du nouveau régime de présomption d'imputabilité.

L'article L. 121-2-1 nouveau dispose ainsi que, lorsqu'une ou plusieurs conditions prévues aux tableaux des maladies professionnelles, tenant au délai de prise en charge, à la durée d'exposition ou à la liste limitative des travaux, ne sont pas remplies, ou dans le cas d'une maladie non prévue dans les tableaux, la preuve est établie par le militaire ou ses ayants-cause.

Enfin, le nouvel article L. 121-2-2 définit l'accident de trajet et son mode d'imputabilité par preuve.

III - La position de l'Assemblée nationale

Les députés ont pleinement approuvé ce dispositif, n'adoptant qu'un amendement rédactionnel en séance publique.

IV - La position de votre commission

Votre commission se félicite de l'introduction de ce dispositif qui constituait une demande de longue date et qui permettra une simplification considérable des démarches à mener par les militaires victimes de blessures ou de maladies liées au service.

Votre commission a adopté l'article 35 sans modification.

CHAPITRE IX - DISPOSITIONS DIVERSES ET FINALES

Article 36 - (ordonnances n° 2051-1534 du 26 novembre 2015 prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 et portant diverses dispositions concernant la défense, les anciens combattants et l'action de l'État en mer, n° 2015-1781 du 28 décembre 2015 relative à la partie législative du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre et n° 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense) - Ratification d'ordonnances

1° - Ratification de l'ordonnance n° 2015-1534 du 26 novembre 2015

I - Le droit en vigueur

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 30 de la loi précitée n° 2015-917 du 28 juillet 2015.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Les dispositions de chapitre Ier ont pour objet d'améliorer l'efficacité du contrôle de la fabrication et du commerce des matériels de guerre en renforçant à l'article L. 2232-6 du code de la défense, l'obligation faite aux entreprises d'informer l'autorité administrative de tout dépôt de brevet relatif à des matériels de guerre, armes et munitions auprès de l'Institut national de la propriété intellectuelle (INPI), en incluant dans son champ d'application les biens à double usage au sens communautaire et en procédant en conséquence à un certain nombre de coordination au sein du même code.

Le décret n° 2017-533 du 14 avril 2017 a inséré, dans le code de la défense, les articles D. 2332-2 et D. 2332-3 qui explicitent l'obligation d'information à destination du ministère des armées par les entreprises déposant un brevet.

Actuellement, les entreprises doivent faire connaître la description de leur découverte auprès de l'INPI et auprès de la sous-direction de la propriété intellectuelle et des affaires générales de la direction générale de l'armement. Avec la réforme prévue à l'article 33 du projet de loi, seul l'INPI sera destinataire de la description de cette découverte. La direction générale de l'armement sera informée du dépôt et de son numéro d'enregistrement.

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté le 1° sans modification.

2°. Ratification de l'ordonnance n° 2015-1781 du 28 décembre 2015 relative à la partie législative du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre

I - Le texte proposé par le projet de loi

Le 2° du présent article tend à ratifier l'ordonnance n°2015-1781 du 28 décembre 2015 relative à la partie législative du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

Cette ordonnance a été prise en application de l'article 55 de la loi du 18 décembre 2013 précitée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019, dont le 8° habilitait le Gouvernement à refondre par ordonnance la partie législative du code afin :

«a) d'y insérer les dispositions pertinentes qui n'ont pas encore été codifiées, dans leur rédaction en vigueur à la date de publication de l'ordonnance concernée ;

« b) d'améliorer le plan du code ;

« c) de corriger les éventuelles erreurs ou insuffisances de codification ;

« d) d'assurer le respect de la hiérarchie des normes et la cohérence des textes faisant l'objet de la codification ;

« e) d'harmoniser l'état du droit ;

« f) d'abroger les dispositions devenues sans objet. »

La publication de l'ordonnance du 28 décembre 2015 a été suivie en 2016 par les travaux relatifs à la partie réglementaire du code, de sorte que les deux parties, législative et réglementaire, sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017.

Selon l'exposé des motifs du projet de loi de ratification de cette ordonnance, déposé au Sénat le 1er juin 2016, « le code devait s'adapter à la professionnalisation des armées et à un contexte marqué par les opérations extérieures et les actes de terrorisme. Il s'applique non seulement aux militaires en temps de guerre et durant les opérations extérieures, mais aussi aux militaires victimes d'accidents ou de maladies imputables au service en temps de paix et à leurs ayants cause, soit environ 250 000 pensionnés au 1er janvier 2015. Par ailleurs, et compte tenu des événements tragiques qui ont endeuillé la France en 2015, il était en outre nécessaire que la notion de victimes d'actes de terrorisme, pour lesquelles la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'État a prévu qu'elles bénéficient des dispositions du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre applicables aux victimes civiles de guerre, soit explicitement intégrée dans le code. »

La composition du nouveau code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre est la suivante :

- le livre Ier reprend les dispositions relatives à l'ouverture du droit à pension et à la fixation du taux de pension pour les militaires et victimes civiles de guerre invalides et leurs ayants cause, ainsi que les dispositions relatives aux allocations rattachées à la pension principale. Un titre Ier, qui n'existait pas dans la version antérieure du code, détermine les bénéficiaires ;

- le livre II regroupe les dispositions relatives aux droits annexes au droit à pension. Il s'agit des soins médicaux et de l'appareillage au profit des pensionnés, du droit à la reconversion professionnelle des pensionnés, des emplois réservés dans la fonction publique ainsi que des cartes d'invalidité attribuées aux pensionnés et dans certains cas à leurs accompagnateurs, permettant notamment des réductions sur les transports SNCF ;

- le livre III traite des cartes et titres attribués aux combattants, aux victimes civiles de guerre, de la retraite du combattant et des décorations. Ces domaines ont en commun de constituer le témoignage de la reconnaissance de la Nation envers les combattants pour leur action au service de la France et la reconnaissance des souffrances endurées par les victimes civiles de guerre, indépendamment du droit à pension ;

- le livre IV traite de la reconnaissance de la qualité de pupille de la Nation, de la protection et des avantages reconnus aux pupilles. Ces dispositions n'ont pas fait l'objet de modifications substantielles. Leur rédaction a été mise en cohérence avec les procédures judiciaires actuelles, puisque la reconnaissance de la qualité de pupille est prononcée par jugement, ou en accord avec les règles applicables aux tutelles, après concertation avec le ministère de la Justice ;

- le livre V se décompose en deux titres. Le titre Ier traite des mentions attribuées aux militaires décédés en temps de guerre ou en opérations extérieures ou à des victimes civiles de guerre (mention « mort pour la France ») ou attribuées aux militaires et aux agents publics décédés dans des circonstances particulières de service (mention « mort pour le service de la Nation »). Le titre II traite des sépultures de guerre et des procédures de restitution des corps ;

- le livre VI est également divisé en deux titres. Le titre Ier traite de l'Office national des anciens combattants et victimes de guerre. Le titre II traite de l'Institution nationale des invalides ;

- le livre VII est relatif au contentieux des pensions et aux juridictions spéciales compétentes en la matière.

II - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a approuvé cette ratification et n'a adopté aucun amendement.

III - La position de votre commission

La refonte du CPMIVG résulte d'un très important travail mené en concertation avec des représentants des justiciables et des praticiens.

La ratification de la présente ordonnance est toutefois l'occasion de clarifier les points qui n'ont pu l'être du fait de la nature de l'habilitation donnée par le Parlement au Gouvernement, voire d'apporter certaines améliorations.

En premier lieu, ni dans sa version issue de la refonte, ni dans sa version précédente, le code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre ne précise la date à laquelle doit être évaluée l'infirmité qui justifie la demande de pension de l'intéressé. Cette imprécision est à l'origine d'un important contentieux.

En effet, il arrive que l'expertise demandée par l'Etat intervienne assez tardivement, et que l'infirmité concernée ait alors régressé, de sorte que le blessé ou le malade ne sera jamais indemnisé pour la période où son infirmité était maximale, contre l'esprit même du code des pensions militaires, qui prévoit que la jouissance de la pension, elle, démarre bien au jour de la demande. A l'inverse, l'invalidité peut s'être aggravée depuis la demande.

Par ailleurs, le retard de la prise en compte de l'infirmité va à l'encontre du principe même de l'existence d'une pension temporaire, censée, précisément, indemniser la phase la plus aiguë de l'atteinte. Rappelons en outre qu'en tout état de cause, l'invalidité est réévaluée au bout de trois ans.

Or, par extension de la règle fixée pour l'entrée en jouissance de la pension, le Conseil d'État a jugé à plusieurs reprises qu'il convenait bien de se placer, au besoin rétroactivement, à la date de la demande de pension ou de révision de celle-ci pour évaluer l'invalidité144(*).

En conséquence, votre commission a adopté un amendement tendant à remédier à cette dommageable imprécision du code des pensions en fixant une date d'évaluation de l'infirmité au jour de la demande de pension.

3°. Ratification de l'ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 concernant la défense

Le 3° du présent article prévoit la ratification de l'ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense.

L'ordonnance comporte six chapitres et constitue le dernier volet de mise en oeuvre des habilitations données par la loi du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019.

a. Chapitre premier : contrôle a posteriori des exportations et des transferts en matière d'armement

Le chapitre premier de l'ordonnance modifie le code de la défense (chapitre IX du titre III du livre III de la deuxième partie du code de la défense) pour accroître le contrôle a posteriori des exportations et des transferts en matière d'armement, conformément à l'habilitation prévu par le 3° c) de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015.

I - Le droit en vigueur

Le contrôle a posteriori des opérations d'exportation de matériels de guerre et de transferts intracommunautaires d'armement consiste en un contrôle de conformité des opérations effectuées au regard des licences délivrées.

Il paraît nécessaire de compléter ce dispositif par un contrôle des procédures internes des entreprises, afin d'améliorer la sécurité de ces opérations, et de permettre à l'autorité administrative de prononcer des mises en demeure correctives susceptibles de faire l'objet de sanctions administratives, en cas d'inexécution.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

La réforme du contrôle a posteriori issue de l'ordonnance du 20 juillet 2016 soumise à la ratification du Parlement vise à doter l'autorité administrative des moyens de s'assurer de la viabilité des mesures de contrôle interne mises en place par les exportateurs de matériels de guerre et matériels assimilés ainsi que par les fournisseurs de produits liés à la défense.

Concrètement, les nouveaux articles L. 2339-1-1 et L. 2339-1-2 confèrent à l'administration le pouvoir d'enjoindre à toute entreprise défaillante de modifier ses règles internes d'organisation et de fonctionnement afin de se conformer aux obligations posées par le code de la défense en matière d'armement.

Aux termes du dispositif proposé, qui inclut dans le code de la défense du nouvel article L. 2339-1-1 (article 1 de l'ordonnance) les agents des contributions indirectes et des douanes, les autorités de police judiciaire et les agents du ministère de la défense habilités145(*) peuvent mener des investigations sur les procédures de contrôle interne mises en oeuvre par les exportateurs et les fournisseurs dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'État146(*).

Le décret n° 2017-151 du 8 février 2017 a introduit un nouvel article R. 2339-3 dans le code de la défense afin de déterminer les modalités selon lesquelles les agents habilités du ministère des armées peuvent mettre en demeure l'entreprise titulaire d'une licence d'exportation de matériels de guerre et matériels assimilés ou de transfert de produits liés à la défense « de prendre des mesures d'organisation, de formation du personnel ou de contrôle interne » nécessaires au bon respect des obligations légales prévues au titre III du livre III de la deuxième partie de ce code.

NORMES DE CONTRÔLE INTERNE DES OPERATIONS D'EXPORTATION

Les normes de référence en matière de contrôle interne sont définies aux articles 5 et 6 de l'arrêté du 30 novembre 2011, dans sa rédaction actuellement en vigueur. Celui-ci porte sur le contrôle interne des opérations d'exportation et de transfert de matériels et de technologies effectivement réalisées, les procédures internes de demande et de gestion des licences, les règles et les procédures d'archivage des registres. L'arrêté identifie, de manière exhaustive, le champ des domaines pour lesquelles des mesures internes doivent être définies et appliquées, à savoir : une chaîne des responsabilités dans la structure de l'entreprise clairement établie, des procédures effectives de vérifications internes relatives  au classement des matériels, à la maîtrise des conditions et restrictions précisées dans les licences d'exportation et de transfert, aux traitements des anomalies et non-conformités vis-à-vis de ces mêmes licences, à la tenue des registres susmentionnés, en vue d'assurer la traçabilité des opérations réalisées, et l'exportation et au transfert de technologies soumises à autorisation, un programme de formation des salariés portant sur la réglementation des exportations et des transferts.

Dans un souci d'effectivité, ce pouvoir est assorti de la faculté de prononcer, en cas d'inexécution des mesures correctrices demandées, une sanction pécuniaire proportionnée et/ou la suspension, la modification ou l'abrogation de la licence pour la mise en oeuvre de laquelle des carences ont été constatées. Il s'agit d'amener les industriels au standard de conformité le plus élevé et, par conséquent, de prévenir toute commission de l'une des infractions pénales prévues aux articles L. 2339-10 et suivants du code de la défense.

Ainsi, en tant qu'elles répondent à une logique préventive, les sanctions administratives introduites par cette réforme ont une finalité différente de celle des sanctions pénales qui préexistaient au sein du code de la défense. Comme l'indique la lettre de l'article L. 2339-1-1, il ne s'agit que de constater des « défaillances » internes à l'entreprise qui, en elle-même, ne sont pas passibles de sanctions, afin d'y remédier et d'éviter tout « manquement » à des règles prévues par le code de la défense qui, pour leur part, peuvent faire l'objet de poursuites pénales. En outre, ce ne sont pas lesdites « défaillances » qui fondent le nouveau régime de sanctions administratives, mais le non-respect des injonctions émises par l'administration pour y mettre fin.

En tout état de cause, si, malgré l'intervention de l'administration, les agents habilités constatent des faits constitutifs d'une telle infraction, il leur appartient de les signaler au procureur de la République. Le nouvel article L. 2339-1-2 (section nouvelle 1 bis intitulée « sanctions administratives ») (article 1 de l'ordonnance) prévoit que l'autorité administrative constatant des manquements peut mettre en demeure l'exportateur ou le fournisseur de prendre des mesures coercitives, dans un délai fixé, et énumère les sanctions applicables :

- une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu'à 150 000 euros,

- et/ou une suspension, modification ou abrogation d'une licence d'exportation de matériels de guerre (ou assimilés) ou de transfert intracommunautaire de produits liés à la défense.

Le délai de prescription est fixé à deux années révolues à compter du terme du délai de mise en conformité fixé par la mise en demeure.

b. Chapitre II : dispositions relatives aux ressources humaines militaires

Le chapitre II de l'ordonnance modifie le code de la défense, chapitre III du titre II du livre Ier de la quatrième partie du code de la défense pour :

1- mieux garantir la santé et la sécurité au travail des militaires durant leur service, en particulier de ceux qui ne sont pas placés sous l'autorité du ministre de la défense (3° f) de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015, article 3 de l'ordonnance).

2- permettre à l'État de subordonner un engagement de souscrire un contrat en qualité de militaire le versement d'aides financières aux élèves et étudiants et de tirer les conséquences d'une méconnaissance de cet engagement (3° e) de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015, article 4 de l'ordonnance),

3- clarifier les dispositions concernant la prise en compte, au titre de l'avancement, du temps passé dans certaines positions de non-activité (3° d) de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015, article 5 de l'ordonnance).

b-1- Garantir la santé des militaires

La directive 89/391/CEE du 12 juin 1989 concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs n'est pas applicable à certaines activités spécifiques, par exemple dans les forces armées ou la police. Il y a néanmoins lieu, dans ces cas, de veiller à ce que la sécurité et la santé des travailleurs soient assurées dans toute la mesure du possible, compte tenu des objectifs de la directive.

Les militaires placés auprès d'une autre autorité147(*) ne bénéficient d'aucun cadre légal en matière de santé et de sécurité au travail. Le ministère de la défense - et le ministère de l'Intérieur pour les gendarmes - disposent d'un cadre réglementaire, ne reposant sur aucun fondement législatif, visant à assurer la santé et la sécurité au travail du personnel civil et militaire.

Pour pallier le manque de base juridique, une nouvelle section 5 « Santé et sécurité au travail » est créée. Elle contient un article L. 4123.19 nouveau prévoyant qu'un décret en Conseil d'État définit les conditions d'hygiène et de sécurité de nature à préserver la santé et l'intégrité physique des militaires durant leur service.

b-2- Permettre à l'État de subordonner le versement d'aides financières aux élèves et étudiants à la souscription d'un contrat en qualité de militaire

Le haut niveau de technicité requis dans les armées, afin de répondre aux orientations fixées par le Livre blanc, implique un effort de recrutement de militaires qualifiés dans certaines spécialités. D'après les informations fournies par le Gouvernement lors de la préparation de la loi d'habilitation, ces spécialités sont les suivantes :

- la cybersécurité, l'énergie nucléaire, l'aéronautique et l'architecture, qui nécessitent le recrutement d'officiers sous contrat ;

- la maintenance des équipements industriels, l'électrotechnique, l'énergie et les équipements communicants, les systèmes électroniques numériques, qui requièrent le recrutement de militaires qualifiés.

Il s'agit donc de permettre d'accorder des aides et bourses d'études aux élèves et étudiants lorsque ceux-ci s'engagent à souscrire, à l'issue de leurs études, un contrat en qualité de militaire. En l'état actuel du droit, aucune disposition législative ne le permet.

Le code de la défense devait être modifié afin de lier au service de l'institution militaire, pour une période déterminée, un élève qui aura bénéficié d'une aide spécifique accordée par l'État au titre d'un programme de formation reconnu par l'éducation nationale.

Les objectifs du gouvernement dans ce domaine étaient les suivants :

- 30 bourses par an, accordés à de futurs officiers sous contrat, recrutés après un mastère spécialisé, pour un coût estimé à 300 000 euros par an ;

- 1 000 bourses par an, accordés à de futurs militaires engagés, recrutés après un baccalauréat professionnel, pour un coût estimé à 800 000 euros par an.

Le dispositif soumis à ratification complète l'article L. 4132-6 du code de la défense et prévoit qu'une allocation financière spécifique peut être accordée au titre d'une formation « visant l'acquisition des qualifications professionnelles requises pour l'exercice de contrats opérationnels », ce qui semble assez large. En revanche, aucune précision n'est apportée sur les conséquences qu'aurait la méconnaissance de l'engagement souscrit en contrepartie de l'allocation financière. Un décret en Conseil d'État doit préciser les modalités d'application du dispositif.

b-3- clarifier les dispositions concernant la prise en compte, au titre de l'avancement, du temps passé dans certaines positions de non-activité

La prise en compte, au titre de l'avancement, du temps passé par les militaires dans certaines positions de non activité, n'est pas clairement établie. C'est notamment le cas, s'agissant du congé de longue durée pour maladie, du congé de longue maladie et du congé parental. Aucune disposition ne précise si le temps passé au titre de l'un de ces congés est pris en compte pour l'avancement. Il paraît donc nécessaire de modifier le code de la défense afin de clarifier les droits associés à chacune de ces situations de non-activité.

L'ordonnance soumise à ratification modifie les articles L. 4138-12 et L. 4138-13 du code de la défense et prévoit que le congé de longue durée pour maladie et le congé de longue maladie sont pris en compte au titre de l'avancement.

c. Chapitre III : dispositions relatives à la définition de la notion de « forces armées et formations rattachées »

Le chapitre III de l'ordonnance modifie le code de la défense pour préciser et harmoniser la définition de « forces armées et formations rattachées », conformément au 3°g) de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015 précitée.

L'expression « les armées et formations rattachées » désigne aujourd'hui parfois dans le code de la défense improprement les trois armées ainsi que la gendarmerie nationale, qui n'est pourtant ni une armée ni une formation rattachée, mais constitue une « force armée ». Il convient donc de remplacer cette expression par celle de « forces armées et formations rattachées », selon les termes employés tant par le dernier Livre Blanc que par le rapport de M. Bernard Pêcheur sur le droit d'association professionnelle des militaires.

Les articles 6,7 et 9 de l'ordonnance comportent des mesures de coordinations et de précision lexicale qui n'appellent pas de commentaires.

L'article 8 pour sa part modifie l'article L. 3211-1 du code de la défense, détaillant la composition des forces armées, et crée un nouvel article L. 3211-1-1 au sein du même code pour définir ce que sont les « formations attachées ». Il s'agit : des « services exerçant des attributions spécifiques nécessaires à l'accomplissement des missions des forces armées et dont l'autorité responsable est, de ce fait, chargée d'exercer, au nom du ministre de la défense, une autorité statutaire sur des corps militaires ». Le décret n° 2017-744 du 4 mai 2017148(*) en Conseil d'État fixe la liste des formations rattachées. Son article 3 crée au sein du code de la défense le nouvel article R.  3211-2 ainsi rédigé : « Les formations rattachées mentionnées à l'article L. 3211-1-1 sont :

1° Le contrôle général des armées ;

2° La direction générale de l'armement ;

3° Le service d'infrastructure de la défense ;

4° Le service de la justice militaire ;

5° Les affaires maritimes. ».

d. Chapitre IV : Dispositions relatives à la suppression des commissions de bonification

Le chapitre IV de l'ordonnance prévoit la suppression des commissions de bonification conformément au 5° de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015 précitée.

Le comité interministériel pour la modernisation de l'action publique a préconisé, le 2 avril 2013, la suppression de deux commissions relatives aux anciens combattants :

- la commission d'experts (anciens combattants d'Afrique française du Nord), prévue à l'article L. 253 bis du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre, qui est chargée de déterminer les modalités de reconnaissance de la qualité de combattant à d'autres personnes que les militaires des armées françaises, les membres des forces supplétives françaises et les personnes ayant pris part à des actions de feu ou de combat au cours de la guerre d'Algérie ou des combats en Tunisie et au Maroc entre le 1er janvier 1959 et le 2 juillet 1962 ;

- la commission centrale relative aux bonifications et avantages de carrière des fonctionnaires ayant accompli des services de la Résistance, prévue à l'article 3 de la loi n° 51-1124 du 26 septembre 1951, qui est chargée d'établir la liste des fonctionnaires et agents admis à bénéficier d'une majoration d'ancienneté de service en raison d'une participation active et continue à la Résistance.

Les articles 10 et 11 de la présente ordonnance transfèrent l'exercice des missions de ces commissions supprimées au ministre chargé des anciens combattants et des victimes de guerre, ou au directeur, qu'il aura habilité, de l'Office national des anciens combattants et victimes de guerre. Ils modifient la loi n° 56-334du 27 mars 1956 tendant à rendre applicable aux personnels des cadres algériens la loi n° 57-1124 du 26 septembre1951 et la loi n° 58-347 du 4 avril 1958erlative à l'application aux personnels militaires des majorations d'anciennetés prévues par la loi n° 50-729 du 24 juin 1950 modifiant l'article 8 de la loi n° 48-1251 du 6 août 1948 et par la loi n° 51-1124 du 262 septembre 1951.

e. Chapitre V : dispositions relatives aux installations classées pour la protection de l'environnement qui relèvent du ministre de la défense

Le chapitre V de l'ordonnance modifie le second alinéa de l'article L. 517-1 du code de l'environnement conformément au 1° de l'article 30 de la loi du 28 juillet 2015 précitée.

Certaines ICPE relevant du ministère de la défense, telles que les dépôts militaires d'essence, présentent des caractéristiques justifiant l'établissement de telles servitudes pour garantir la santé et la sécurité des populations voisines.

En conséquence, l'article 12 de l'ordonnance :

- supprime le second alinéa de l'article L. 517-1 du code de l'environnement, qui prévoit que les dispositions des articles L. 515-8 à L. 515-11, relatives aux ICPE susceptibles de donner lieu à des servitudes d'utilité publique, ne sont pas applicables aux ICPE qui relèvent du ministre chargé de la défense. Il sera donc permis d'instituer des servitudes d'utilité publique dans le voisinage des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) relevant du ministère de la défense. L'institution de servitudes d'utilité publique est décidée à l'intérieur d'un périmètre délimité autour de l'installation, après enquête publique et avis des conseils municipaux concernés. Ces servitudes peuvent concerner l'utilisation du sol ainsi que l'exécution de travaux soumis au permis de construire. Il est précisé que les éléments susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique ne peuvent être mis à la disposition du public, ni être soumis à consultation ou à participation du public.

- crée un nouveau second alinéa pour exclure de l'application du titre Ier « Installations classées pour la protection de l'environnement » les installations mise en oeuvre à titre temporaire, sur une période inférieure à six mois consécutifs sur un même site, à partir de matériels et d'équipements opérationnels des forces armées déployées pour des missions de la défense nationale. Ceci permet de tenir compte des particularités de certaines ICPE relevant du ministère de la défense, qui contribuent aux opérations militaires extérieures menées par la France à partir du territoire national (par exemple, l'opération Harmattan menée en Libye en 2011). Ces OPEX peuvent imposer des mesures exceptionnelles, telles que l'entreposage de munitions et d'hydrocarbures. Il est précisé que ces installations sont mises en oeuvre en limitant les atteintes aux intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement (la commodité du voisinage, la santé, la sécurité, la salubrité publiques, l'agriculture, la protection de la nature, de l'environnement et des paysages, l'utilisation rationnelle de l'énergie, la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique).

f. Chapitre VI : dispositions relatives à l'outre-mer

Les articles 13 à 18 de la présente ordonnance, regroupés au sein du chapitre VI, modifient le code de la défense (article 13 à 16) et le code de l'environnement (article 17) pour préciser les modalités d'application des dispositions prévues par l'ordonnance à la Nouvelle-Calédonie et aux collectivités d'outre-mer, relevant de l'article 74 de la Constitution. Ces dispositions n'appellent pas de commentaire.

g. La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet alinéa sans modification.

h. La position de votre commission

Votre commission propose d'adopter cet alinéa sans modification.

Votre commission a adopté l'article 36 sans modification.

Article 37 - Abrogation de l'article 48 de la loi de programmation militaire 2014-2019

L'article 37 tend à abroger l'article 48 de la précédente LPM qui permet de céder de gré à gré, sans publicité préalable ni mise en concurrence, des biens du ministère des armées compris dans un site ayant fait l'objet d'une décision de restructuration.

I - Le droit en vigueur

L'article 48 de la LPM 2014-2019149(*) dispose :

« Jusqu'au 31 décembre 2019, l'aliénation des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense avant le 31 décembre 2008 a lieu soit par adjudication publique, soit à l'amiable, selon des modalités définies par décret en Conseil d'État. L'aliénation des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense après le 31 décembre 2008 et compris dans un site ayant fait l'objet d'une décision de restructuration prise par ce ministre a lieu dans les mêmes conditions jusqu'au 31 décembre 2019. Le décret mentionné à la première phrase du présent article précise les cas dans lesquels cette aliénation peut être consentie sans publicité ni mise en concurrence. »

Ce dispositif a été introduit dans la précédente LPM, lors de sa première lecture au Sénat, par un amendement de notre ancien collègue sénateur Yves Krattinger, au nom de la commission des finances, avec les avis favorables de la commission et du gouvernement.

Il s'agissait de proroger une procédure utilisée par la mission de réalisation des actifs immobiliers (MRAI) du ministère de la défense, dont le terme était fixé au 31 décembre 2014. Cette procédure était justifiée de la façon suivante : « Compte tenu de l'ampleur et de la complexité du programme de restructuration immobilière du ministère, ainsi de la nature des emprises à céder, il est nécessaire, afin de garantir la réalisation, en temps et en heure, des cessions immobilières prévues par le présent projet de loi, de conserver les adaptions dont bénéficie le ministère de la défense par rapport à la procédure de cession de droit commun »150(*).

Cette disposition était d'autant plus importante que les recettes de cessions immobilières faisaient partie intégrante de la précédente LPM. De leur encaissement en temps voulu dépendait la bonne réalisation d'une partie de la trajectoire financière inscrite dans la loi.

L'application dudit article 48 a été précisée par un décret151(*) du 23 juin 2015 (article R. 3211-26 du CGPPP), énumérant les cas dans lesquels la cession d'un bien utilisé par le ministère de la défense peut être consentie à l'amiable, sans appel à la concurrence (voir encadré). Même lorsqu'elle est réalisée à l'amiable, la cession est toujours précédée d'une publicité, « adaptée à la nature et à l'importance de l'immeuble dont la cession est envisagée ».

Article R. 3211-26 du CGPPP (spécifique à la défense)

En application de l'article 48 de la LPM 2014-2019, jusqu'au 31 décembre 2019, l'aliénation des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense peut être consentie à l'amiable, sans appel à la concurrence dans les cas suivants :

1° Lorsque la valeur vénale de l'immeuble n'excède pas 150 000 euros ;

2° Lorsqu'une précédente adjudication a été infructueuse ;

3° Lorsque la commune sur le territoire de laquelle est situé l'immeuble, le département ou la région de la situation du bien ou encore un établissement public de coopération intercommunale agissant dans le cadre de ses compétences s'engage à acquérir l'immeuble et à en payer le prix dans un délai fixé en accord avec le ministre de la défense ;

4° Lorsque l'occupant de l'immeuble, exerçant une activité en rapport avec les besoins de la défense nationale, s'engage à l'acquérir et à en payer le prix, dans un délai fixé en accord avec le ministre de la défense.

Ces dispositions particulières sont à comparer à celle du droit commun d'après lequel, « lorsqu'ils ne sont plus utilisés par un service civil ou militaire de l'État ou un établissement public de l'État, les immeubles du domaine privé de l'État peuvent être vendus dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État » (article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques »), la cession d'un immeuble pouvant être faite à l'amiable sans appel à la concurrence, dans les cas énumérés à l'article R.3211-7 du même code.

Article R. R3211-7 du CGPPP (droit commun)

La cession d'un immeuble peut être faite à l'amiable sans appel à la concurrence :

1° Lorsque des dispositions législatives ou réglementaires spéciales impliquent la cession de l'immeuble au profit d'un acquéreur ou d'une catégorie d'acquéreurs déterminés (...) ;

2° Lorsque des dispositions législatives ou réglementaires spéciales permettent la cession de l'immeuble au profit d'un acquéreur ou d'une catégorie d'acquéreurs déterminés ;

3° Lorsque l'adjudication publique a été infructueuse ;

4° Lorsque l'immeuble est nécessaire à l'accomplissement d'une mission de service public ou à la réalisation d'une opération d'intérêt général (...) ;

5° Lorsque les conditions particulières d'utilisation de l'immeuble le justifient ;

6° Lorsque l'immeuble fait l'objet d'une convention d'utilisation mentionnée à l'article R. 2313-1 ou est confié en gestion à un établissement public à caractère industriel et commercial qui souhaite l'acquérir.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Dans sa version initiale, avant avis du Conseil d'État, il était prévu de conférer un caractère permanent au dispositif de l'article 48 de la précédente LPM.

Toutefois, dans son avis152(*) sur le présent projet de loi, le Conseil d'État a estimé que cette disposition revêtait un caractère réglementaire : « dès lors qu'elle ne concerne que des procédures applicables à des opérations relevant de l'État ». Le Conseil d'État « invite donc le Gouvernement à prendre par décret les mesures envisagées, en en subordonnant l'entrée en vigueur à la date d'abrogation de la disposition correspondante de la loi du 18 décembre 2013. »

En conséquence, l'article 37 du présent projet de LPM abroge l'article 48 de la précédente, avec effet immédiat à compter de l'entrée en vigueur de la loi.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article sans modification.

IV - La position de votre commission

Votre commission a déjà déploré, à de multiples occasions, les pertes de recettes conséquentes engendrées, pour le ministère des armées, par l'application de diverses dispositions législatives et réglementaires empêchant la réalisation des cessions au prix du marché. C'est notamment le cas lorsqu'est appliqué le dispositif de décote de la loi du 18 janvier 2013153(*) dite « loi Duflot ».

C'est également le cas lors de cessions réalisées de gré à gré, comme ce fut le cas lors de la vente de l'Hôtel de l'Artillerie (Immeuble Saint Thomas d'Aquin, Paris 7ème) à la Fondation nationale des sciences politiques, en raison du caractère d'intérêt général du maintien dans un arrondissement parisien d'une activité d'enseignement supérieur et de recherche. La cession s'est effectuée pour 87 millions d'euros, alors qu'elle aurait pu rapporter bien davantage, le bien ayant été évalué à 104 millions d'euros par France Domaine en 2009. Le montant total des cessions de gré à gré réalisées par le ministère de la défense entre 2013 et 2019 s'élève à 152 millions d'euros (pour un montant total de cessions de 670 millions d'euros).

Pour mémoire, les ensembles Bellechasse/Penthemont (Paris 7ème) et La Pépinière (Paris 8ème) ont, au contraire, été cédés au prix du marché, pour respectivement 137 millions d'euros et 119 millions d'euros.

La moins-value constatée à l'occasion de la cession de l'Hôtel de l'Artillerie résulte de l'application des dispositions réglementaires qui permettent la mise en oeuvre d'une procédure de gré à gré pour des motifs d'intérêt général (article R. R3211-7 du CGPPP précité), les modalités d'aliénation du domaine privé de l'État relevant du pouvoir réglementaire, comme le note l'avis du Conseil d'État, repris par l'étude d'impact annexée au présent projet de loi.

Cette étude d'impact estime néanmoins nécessaire de pérenniser l'existence d'un dispositif spécifique au ministère des armées. En effet, le dialogue que permet la procédure de gré à gré peut « donner lieu à la réalisation, par ce ministère, d'études de reconversion de ces mêmes emprises avec, le cas échéant, des propositions d'évolution du droit des sols visant à démontrer leurs potentialités d'intégration urbaine et paysagère et à maximiser, pour l'État, la valorisation de ces biens ».

La pérennisation du dispositif de cession de gré à gré de l'article 48 de la LPM 2014-2019 devra être effectuée par décret en Conseil d'État. Il apparaît toutefois nécessaire de laisser le temps au gouvernement de procéder à cette prorogation et d'adapter en conséquence les dispositions réglementaires existantes, avant l'abrogation du dispositif actuel, qui interviendrait de toute façon au 31 décembre 2019, en l'état actuel du droit.

C'est pourquoi il est proposé de repousser l'entrée en vigueur du présent article en le complétant par les mots « à compter d'une date définie par décret en Conseil d'État et au plus tard au 31 décembre 2019 ».

La commission a adopté l'article 37 ainsi modifié.

Article 38 - (articles L. 217-1 et L. 517-1 du code de l'environnement) - Dérogations à certaines procédures prévues par le code de l'environnement

L'article 38 tend à établir, au bénéfice de la défense, des dérogations à certaines procédures d'information et de participation du public (1°) ainsi qu'aux procédures d'autorisation d'installations classées (2°).

I - Le droit en vigueur

L'article 38 s'inscrit dans le cadre fixé par Charte de l'environnement, dont le sixième considérant dispose que « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ».

Conformément à l'article 7 de cette Charte, le code de l'environnement impose des règles et procédures destinées à assurer l'information et la participation du public lors de l'élaboration de projets ayant une incidence sur l'environnement.

Ces obligations trouvent notamment à s'appliquer au cours des procédures d'autorisation ou de déclaration des installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) soumis à la législation sur l'eau154(*). L'article L. 214-3 du code de l'environnement dispose que sont soumis à autorisation les IOTA « susceptibles de présenter des dangers pour la santé et la sécurité publique, de nuire au libre écoulement des eaux, de réduire la ressource en eau, d'accroître notablement le risque d'inondation, de porter gravement atteinte à la qualité ou à la diversité du milieu aquatique, notamment aux peuplements piscicoles ».

L'autorisation environnementale requise est de même type que celle exigée pour certaines installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE). Elle est régie par les dispositions du chapitre unique du titre VIII du livre Ier du code de l'environnement.

En application de l'article L. 181-9 du même code, cette autorisation comporte une phase d'enquête publique. Cette enquête publique « a pour objet d'assurer l'information et la participation du public ainsi que la prise en compte des intérêts des tiers lors de l'élaboration des décisions susceptibles d'affecter l'environnement (...) » (article L. 123-1 du code de l'environnement).

D'après les précisions fournies par le ministère des armées, les obligations d'information et de participation instituées par le code de l'environnement « se formalisent notamment par les enquêtes publiques au cours desquelles sont communiqués les dossiers de demandes d'autorisation, comprenant, entre autres documents, les études d'impact ; par l'accès aux rapports de l'inspection des installations classées ; la consultation des arrêtés préfectoraux d'autorisation environnementale en mairie et leur mise en ligne sur le site internet de la préfecture ou bien par la communication de documents des commissions de suivi de site. Ces documents sont riches en informations en présentant tant des cartes, photos, plans du site, que des descriptions de l'organisation ou des moyens de protection ou de gestion du site, des informations sur les dispositifs de surveillance ou de la chaîne de secours, par exemple »155(*).

La question se pose donc, dans le cadre de ces procédures prévues par le code de l'environnement, de la possible révélation d'informations qui, même si elles ne sont pas classifiées au titre de la protection du secret de la défense nationale (article 413-9 du code pénal), sont susceptibles de faciliter la commission d'actes de malveillance portant atteinte à la défense et à la sécurité nationales.

S'agissant des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE), cette question est traitée par l'article L. 517-1 du code de l'environnement, qui dispose : « Pour l'application des dispositions du chapitre unique du titre VIII du livre Ier et du présent titre aux installations classées pour la protection de l'environnement relevant du ministère de la défense, les éléments susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique ne peuvent être mis à disposition du public, ni être soumis à consultation ou à participation du public. »

Ce paragraphe est complété par une dérogation au principe de l'autorisation environnementale, spécifique aux installations mobiles de la défense, c'est-à-dire aux installations « mises en oeuvre à titre temporaire, sur une période inférieure à six mois consécutifs sur un même site, à partir de matériels et d'équipements opérationnels des forces armées déployés pour des missions de la défense nationale ». Cette dérogation ne couvre que la mise en oeuvre d'installations mobiles, à l'exclusion de l'augmentation de la capacité d'installations fixes.

S'agissant des IOTA de la législation sur l'eau, l'article L. 217-1 du code de l'environnement prévoit des conditions particulières d'application « aux opérations, travaux ou activités concernant des installations ou enceintes relevant du ministre chargé de la défense ou soumises à des règles de protection du secret de la défense nationale » :

- des articles L. 214-1 à L. 214-6 : qui soumettent les IOTA à un régime d'autorisation ou de déclaration ;

- de l'article L. 214-8 : qui impose des « moyens de mesure ou d'évaluation appropriés » à toutes les installations permettant d'effectuer des prélèvements ou déversements d'eau superficielle ou des pompages d'eau souterraine.

- ainsi que du chapitre II du titre VII du livre Ier qui régissent la recherche et la constatation des infractions.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Des aménagements sont proposés, avec deux objectifs.

Le 1°) de l'article 38 tend à permettre au ministère d'empêcher la communication au public de certaines données considérées comme sensibles.

Il est envisagé d'introduire pour les IOTA, à l'article L. 217-1 du code de l'environnement, une disposition « miroir » de celle qui figure à l'article L. 517-1 pour les ICPE et qui exclut la communication au public d' « éléments susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique ».

Cette dérogation concerne l'application :

- du titre Ier du livre II du code de l'environnement, relatif à la protection de l'eau et des milieux aquatiques et marins (article L. 210-1 à L. 219-18 du code de l'environnement) ;

- et du chapitre unique du titre VIII du livre Ier du code de l'environnement relatif à la procédure d'autorisation environnementale, dont les articles L. 181-19 à L. 181-23 sont en particulier relatifs aux IOTA susceptibles d'avoir des incidences sur l'eau et les milieux aquatiques.

Le ministère des armées indique vouloir faire de ces dispositions nouvelles « un usage raisonné et strictement limité à ce qui est nécessaire à la préservation de ses intérêts »156(*). L'objectif du ministère est de « pouvoir filtrer les données considérées comme sensibles pour la défense nationale, au cas par cas, dans le cadre des procédures de communication et de diffusion au public d'informations relatives à son environnement imposées par le code de l'environnement »157(*).

En effet, le ministère des armées exploite directement 1209 IOTA, dont environ 120 captages d'eau destinée à la consommation humaine en métropole. Bien que les informations relatives à ces IOTA ne soient pas classifiées au titre de la protection du secret de la défense nationale, leur communication est susceptible de fournir des informations sur le dimensionnement et la disposition des installations du ministère des armées, et donc de nuire à la protection de ses emprises et de ses personnels.

Par ailleurs, le 2°) de l'article 38 complète l'article L. 517-1 afin de permettre au ministère des armées d'exploiter ses ICPE au-delà de leurs capacités autorisées, dans des circonstances exceptionnelles et pour une durée limitée, pour « l'exécution de missions opérationnelles menées sur ou à partir du territoire national » et « la réalisation de missions de service public en situation de crise sur le territoire national ». Cette dérogation viendrait compléter celle, déjà existante, qui ne vise que les installations mobiles. À la différence de celle-ci toutefois, elle ne comporterait pas de limitation fixe de durée, puisqu'elle resterait valable « pendant la durée des missions opérationnelles ou de la situation de crise ».

Le gouvernement précise que « cette dérogation ne sera mise en oeuvre que dans des situations d'urgence opérationnelle ou de crise sur le territoire, par essence non planifiables, et exclusivement pour leur durée. Le droit commun restant le principe en dehors de ces cas spécifiques. ». Il s'agit de résoudre des difficultés qui émergent, par exemple, lors d'« opérations menées par les armées dans des délais très contraints sur ordre de l'autorité politique, telles que l'opération « Harmattan » décidée en 2011 par le Président de la République et réalisée en partie à partir du territoire national. En effet, dans ce cas précis, des avions de combat, embarquant un armement particulier, nécessitant l'augmentation temporaire des capacités de stockage de munitions et de carburant de la base aérienne de Solenzara en Corse, ont dû décoller rapidement pour exécuter la mission ordonnée par le chef des armées »158(*).

III - La position de l'Assemblée nationale

L'article 38 était initialement, lors du dépôt du présent projet de loi en première lecture à l'Assemblée nationale, un article d'habilitation, en application de l'article 38 de la Constitution. Le gouvernement proposait donc de légiférer par ordonnance.

Après échange avec le rapporteur de la commission de la défense de l'Assemblée nationale, le Gouvernement a proposé d'insérer directement les dispositions souhaitées dans le code de l'environnement. Un amendement déposé en ce sens a été adopté par la Commission. Puis l'Assemblée nationale a adopté l'article 38 ainsi modifié.

IV - La position de votre commission

L'article 38 comporte deux dispositions :

- l'une visant à empêcher la communication au public de certaines données considérées comme sensibles, dans le cadre de procédures d'information et de consultation du public prévues par le code de l'environnement ;

- l'autre, tendant à accroître la réactivité des forces armées lorsqu'elles doivent intervenir en opération, dans des délais très brefs, à partir du territoire national.

Votre commission approuve ces orientations. Elle a adopté l'article 38 sans modification.

Article 38 bis - (art. L. 1333-18 du code de la défense ; art. L. 181-2 du code de l'environnement) - Extension de la compétence du DSND aux activités nucléaires

L'article 38 bis du présent projet de loi tend à préciser de façon explicite que les compétences du Délégué à la sûreté nucléaire et à la radioprotection pour les installations et activités nucléaires intéressant la défense (DSND) couvrent aussi les activités nucléaires intéressant la défense (et non les seules installations).

I - Le droit en vigueur

Le code de la défense fait référence au code de l'environnement pour confier au DSND le rôle d'autorité compétente en matière de sûreté et de radioprotection en matière d'installations et activités nucléaires intéressant la défense.

Toutefois les activités ne figuraient pas dans le titre de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre III du titre III du livre III du code de la défense, ni dans l'intitulé du chapitre II du titre Ier du livre IV même code, ni enfin dans le 4° du II de l'article L 181-2 du code de l'environnement.

De même le second article de cette sous-section (l'article L. 1333-18) ne faisait pas référence aux dispositions du chapitre unique du titre VIII du livre Ier du code de l'environnement.

II - La position de l'Assemblée nationale

Sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a inscrit à l'article 38 bis du projet de LPM les mesures de précision et de coordination juridique tendant de prendre en compte, au-delà des seules installations nucléaires intéressant la défense, les activités de même nature, que le Gouvernement avait initialement prévu de prendre par ordonnance, pour laquelle une autorisation était sollicitée à l'article 41 du projet de loi.

En conséquence, la demande d'autorisation à prendre une ordonnance sur ce sujet a été supprimée au 2° de l'article 41.

IV - La position de votre commission

Votre commission vous propose un amendement d'amélioration rédactionnelle à cet article.

Votre commission a adopté l'article 38 bis ainsi modifié.

Article 39 - Mise en place d'un régime spécifique de contrôle de l'accessibilité aux personnes handicapées ou à mobilité réduite des établissements relevant du ministère des armées

L'article 39 habilite le gouvernement à prendre par ordonnance des mesures de nature à adapter le régime de contrôle de l'accessibilité aux personnes handicapées ou à mobilité réduite de ses établissements

I - Le droit en vigueur

Les articles L. 111-7 et suivants du code de la construction et de l'habitation précisent les objectifs et les modalités de l'accessibilité des bâtiments159(*) aux personnes handicapées ou à mobilité réduite.

L'article L. 111-7-3 prévoit qu'un propriétaire ou exploitant qui n'aurait pu se conformer avant le 31 décembre 2014 aux exigences relatives à l'accessibilité des établissements recevant du public (ERP) devra élaborer et transmettre à l'autorité administrative « un agenda d'accessibilité programmé » (Ad'AP).

Le ministère des armées a mis en place ces Ad'AP pour ses 1 200 ERP. En métropole, cinq agendas, correspondant à chaque état-major de zone de défense, ont ainsi été déposés en 2016, ainsi que trois autres outre-mer. D'après les informations fournies par le ministère des armées, ces agendas programment la mise en oeuvre de travaux d'accessibilité sur neuf années (2016-2024) pour un coût global de 90 millions d'euros. Pour les années 2016 et 2017, 7 millions d'euros ont été consacrés à ces travaux.

Il ressort, en outre, des dispositions réglementaires du code que le ministre des armées peut fixer, par arrêté conjoint avec le ministre chargé de la construction, les règles d'accessibilité spécifiques aux établissements militaires recevant du public ou aux installations militaires ouvertes au public.

Toutefois, malgré ces dispositions particulières, la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité (CCDSA) demeure compétente pour émettre un avis sur les demandes d'autorisation ou de dérogation correspondantes et sur les agendas d'accessibilité programmée qui lui sont soumis ainsi que pour procéder à la visite des établissements recevant du public ou des installations ouvertes au public au regard des règles d'accessibilité aux personnes en situation de handicap ou à mobilité réduite.

Les commissions consultatives départementales de sécurité et d'accessibilité (CCDSA)

La commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité (CCDSA) est l'organe compétent au niveau du département ayant notamment pour mission de formuler des avis sur dossiers mais également lors de visites dans les domaines suivants :

- sécurité contre les risques incendie ;

- accessibilité aux personnes handicapées ;

- conformité à la réglementation des dossiers techniques amiante ;

- dérogation aux règles de prévention d'incendie ;

- homologation des enceintes destinées à recevoir des manifestations sportives ;

- prescription d'information, d'alerte et d'évacuation permettant d'assurer la sécurité des occupants des terrains de campings.

Compte tenu des nombreuses attributions de cette commission et du nombre important de ses membres, la réglementation prévoit la possibilité de créer des sous commissions spécialisées et dont de rayon d'action est plus restreint (sous-commission départementale d'accessibilité mais aussi, par exemple, sous-commission communale d'accessibilité). C'est au préfet que revient la mission d'organisation locale de ces commissions.

Concernant le domaine de l'accessibilité, la commission (ou sous-commission) a pour mission d'émettre des avis :

- Sur les dossiers de demandes d'autorisation de construire, d'aménager ou de modifier un établissement recevant du public (ERP) ou un immeuble de grande hauteur (IGH) ;

- Sur les demandes de dérogations concernant la réglementation, que cette demande soit intégrée dans une demande d'autorisation de travaux pour un ERP ou un IGH ou qu'elle soit faite seule dans le cas d'une construction de logements ;

- Après visite d'ouverture des établissements recevant du public dont les travaux n'ont pas fait l'objet d'une demande de permis de construire.

Les attributions, la composition et le fonctionnement des CCDSA sont précisés par le décret n° 95-260 du 8 mars 1995 relatif à la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité.

Source : http://www.cohesion-territoires.gouv.fr/

Contrairement à ses prérogatives en matière d'accessibilité, les prérogatives de la CCDSA dans le domaine des risques d'incendie et de panique, au sein des établissements recevant du public, sont définies non par la loi mais par des dispositions réglementaires. En application de ces dispositions réglementaires (articles R. 123-16 et R. 123-17 du CCH), l'article 2 de l'arrêté du 3 novembre 1990160(*) institue une instance spécifique : la commission militaire de sécurité. Celle-ci est chargée d'émettre un avis sur les décisions d'ouverture et de fermeture de ces établissements, en lieu et place de la CCDSA.

II - Les modifications proposées par le projet de loi

Des difficultés sont apparues dans la mise en oeuvre par le ministère des armées des règles relatives à l'accessibilité.

En effet, comme le précise l'étude d'impact annexée au présent projet de loi, le ministère des armées s'est vu, à plusieurs reprises, opposer un refus de contrôle de la part de la CCDSA, au motif que les établissements concernés se trouvaient dans des bâtiments dont l'accès est réglementé pour des raisons de sécurité et de défense.

Des dispositifs particuliers existent en effet, comportant des restrictions d'accès, afin de protéger les activités du ministère et de préserver le secret de la défense nationale (articles 413-5, 413-7, 413-8, 413-9 du code pénal). Il en résulte une hétérogénéité des pratiques de contrôle et de suivi des ERP dans le domaine de l'accessibilité.

Le ministère souhaiterait, en conséquence, pouvoir bénéficier dans cette matière d'une procédure spécifique, telle que celle applicable en matière de risque d'incendie et de panique. Il s'agirait de confier les prérogatives de la CCDSA en matière d'accessibilité à une instance spécifique au ministère des armées. Le dispositif devrait, par ailleurs, permettre la désignation, au sein du ministère, des autorités compétentes pour prendre les décisions relatives à l'accessibilité et, d'autre part, de confier le contrôle de l'application de ces mesures à des agents spécialement habilités.

L'étude d'impact précise que le dispositif prévoira que la composition et le fonctionnement de la commission compétente seront définis par décret en Conseil d'État, après avis du Conseil national consultatif des personnes handicapées.

La technicité des mesures envisagées, et la nécessité de les coordonner avec les règles applicables en matière de protection contre les risques d'incendie et de panique, justifient la volonté de procéder par ordonnance, dans un délai d'habilitation de douze mois.

III - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté le présent article, dont la rédaction a été modifiée à la marge par sa commission de la défense.

IV - La position de votre commission

Le ministère des armées souhaiterait pouvoir aligner le régime de contrôle de l'accessibilité de ses établissements aux personnes handicapées ou à mobilité réduite sur celui dont il bénéficie en matière de protection contre les risques d'incendie et de panique. Cette adaptation est rendue nécessaire par les activités spécifiques exercées dans les bâtiments du ministère des armées, susceptibles d'impliquer la mise en oeuvre de régimes de protection et de préservation du secret. Les règles d'accessibilité applicables ne sont, quant à elles, pas modifiées.

La commission vous propose de remplacer l'habilitation à légiférer par ordonnance par les dispositions législatives correspondantes, dont la rédaction a pu être arrêtée depuis la présentation du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié.

Article 40 - Autorisation donnée au Gouvernement de prendre par ordonnance des dispositions relevant du domaine de la loi en matière de police en mer

L'article 40 du présent projet de loi tend à autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relevant du domaine de la loi en matière de police en mer.

Le 14 octobre 2005 ont été établis à Londres deux protocoles modifiant la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime de 1988, dite convention SUA (suppression of unlawful acts) : le protocole relatif à la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et le protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixées sur le plateau national. La France les a signés le 14 février 2006 et ils sont entrés en vigueur le 28 juillet 2010. Leur ratification a été autorisée par la loi n°2017-1576 du 17 novembre 2017161(*).

Notons que l'article 24 du présent projet de loi modifie l'article 689-5 du code de procédure pénale afin de le rendre conforme à ces protocoles.

Quant au présent article, il tend à habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour modifier la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'État de ses pouvoirs de police en mer. Cette modification vise à préciser les conditions dans lesquelles les commandants militaires des navires de l'État pourront, en haute mer, procéder aux opérations de contrôle qui résultent de la nouvelle rédaction de l'article 8 bis de la Convention.

L'ordonnance devra être prise dans un délai de douze mois à compter de la publication de la présente loi.

La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense de l'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels du rapporteur au présent article.

Votre commission a adopté l'article 40 sans modification.

Article 41 - Habilitation à prendre des ordonnances de clarification juridique

L'article 41 du présent projet de loi tend à autoriser le Gouvernement à prendre des ordonnances pour harmoniser les terminologies en matière de matériel de guerre, armes et munitions (1°), et pour réorganiser les dispositions du code de la défense relative à l'outre-mer (3°).

I - Les modifications proposées par le projet de loi

a) Le droit français comprend des terminologies imparfaitement coordonnées en matière de dénomination et classification de matériels de guerre, d'armes et de munitions, notamment à travers les articles L. 2331-1 du code de la défense et l'article L. 311-2 du code de la sécurité intérieure et L. 2335-2 et L. 2335-9 du code de la défense.

Ces recoupements et chevauchements sont sources d'incertitudes et nuisent à l'intelligibilité de la loi. Le Gouvernement demande donc, au 1° de cet article (al. 2) l'autorisation de modifier ces dispositions pour proposer une définition et une classification plus claire de ces différents matériels, ce qui permettra également d'en assurer un meilleur contrôle.

b) Le Gouvernement demande, au 3° de cet article (al. 4) l'autorisation de réorganiser les dispositions relatives à l'outre-mer dans le code de la défense, afin de mieux mettre en évidence la distinction entre les dispositions applicables de plein droit et celles qui ne le sont qu'après extension ou adaptation expresse aux DOM, COM et TOM.

c) Le Gouvernement demandait également, au 2° (al. 3) l'autorisation de procéder par ordonnance à la clarification des compétences du DSND en matières d'activités nucléaires intéressant la défense.

II - La position de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a intégré les dispositions pour lesquels une ordonnance était demandée au 2° dans le projet de loi, sous le nouvel article 38 bis162(*). Elle a donc supprimé le 2° qui n'avait plus lieu d'être. Elle a également adopté des modifications rédactionnelles à cet article.

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

Article 42 - Applicabilité outre-mer

L'article 42 du présent projet de loi tend à fixer les règles d'applicabilité des dispositions du projet de loi aux territoires français des outre-mer, conformément aux dispositions des articles 73 et 74 de la Constitution.

Le I du présent article (aliénas 1 et 2) insère dans le code des communes de la Nouvelle-Calédonie un article L. 122-8-1. Celui-ci comporte une disposition identique à celle de l'article qui pose une incompatibilité entre les fonctions de militaire en activité et celles de maire ou d'adjoint au maire. Au XII du présent article, l'alinéa 38 précise que les dispositions de ce paragraphe entreront en vigueur « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date ».

Le II de l'article (alinéa 3) tend à rendre applicable aux territoires ultramarins différentes dispositions du code de la défense.

Le 1° du II (alinéas 4 et 5) tend donc à rendre applicables dans les îles Wallis et Futuna163(*), en Polynésie française164(*), en Nouvelle-Calédonie165(*) et dans les Terres australes et antarctiques françaises166(*) les articles :

? L. 2321-2-1, L. 2321-2-2, L. 2321-3 et L. 2321-5 dans leur rédaction proposée par l'article 19, relatif aux compétences de l'ANSSI ;

? L. 2331-1, L. 2332-1, L. 2332-6, L. 2335-3, L. 2339-2 et L. 2339-4-1 dans leur rédaction issue des articles 25 et 33, réformant le droit de l'armement et les procédures de dépôt de brevets dans ce domaine.

Un amendement du Gouvernement adopté par la commission de la défense de l'Assemblée nationale est venu articuler les mesures d'applicabilité outre-mer de l'article 25 du présent projet de loi avec celles issues de l'article 24 de la n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine de la sécurité, qui modifie également les articles L. 2331-1 et L. 2339-4-1 du code de la défense. Il a également actualisé certaines références figurant au premier alinéa des articles L. 2441-1, L. 2451-1, L. 2461-1 et L. 2471-1 du même code, tout en y insérant celle du nouvel article L. 2321-5, créé par l'article 19 du projet de loi.

Dans le 2° (alinéa 9) du II :

- le a) tend à supprimer, dans l'énumération de dispositions applicables aux mêmes territoires dans leur rédaction issue d'une ordonnance prévue par la loi du 28 juillet 2015 précitée actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019, la référence à l'article L. 4139-16, qui fixe les limites d'âge de certains militaires, et qui est modifié par les articles 8 et 9 du présent projet de loi. Ceux-ci doivent entrer en vigueur, respectivement, le 1er janvier 2019 et « le premier jour du mois suivant celui de l'entrée en vigueur de la présente loi ». Une articulation devait donc être effectuée entre, d'une part, l'entrée en vigueur immédiate de la suppression de la référence à l'article L. 4139-16 du code de la défense dans l'alinéa qui le rend applicable outre-mer dans sa rédaction issue de l'ordonnance susmentionnée et, d'autre part, l'entrée en vigueur différée des dispositions de cet article L. 4139-16. L'amendement précité du gouvernement adopté par la commission de la défense de l'Assemblée nationale a opéré cette articulation ;

- le b) du 2° (alinéas 11 à 15) tend à rendre applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie les articles L. 4123-12, relatif à la cyberdéfense, L. 4125-1, relatif au contentieux des pensions, L. 4138-16, relatif au congé pour convenances personnelles des militaires, L. 4139-5, relatif au congé de reconversion, et les articles L. 4139-7, L. 4139-16 et L. 4141-5, relatifs aux limites d'âge, les articles L. 4143-1, L. 4211-1, L. 4221-2, L. 4221-4, L. 4221-6, L. 4251-2 et L. 4251-7, relatifs au statut, à la promotion et aux conditions d'emploi et aux avantages des réservistes. Pour ces dispositions, la même nécessité d'articulation se présentait. En effet, la rédaction de l'article L. 4141-5 proposée par l'article 8 doit entrer en vigueur le 1er janvier 2019 et la nouvelle rédaction de l'article L. 4139-7 doit entrer en vigueur pour une part à la même date, et pour une autre le 1er janvier 2027. L'amendement précité du Gouvernement a opéré l'articulation nécessaire.

Outre cette articulation, l'article visait à rendre applicables aux territoires ultramarins précités les articles L. 4138-2 et L. 4138-7-1 à L. 4138-7-3 « dans leur rédaction résultant de la loi n° du relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense », alors que le projet de loi ne propose pas de modifier leur rédaction. L'amendement précité a donc supprimé ces mentions. La même difficulté se posait au c) de ce II (alinéas 13 à 16), qui tend à rendre applicables aux Terres australes et antarctiques françaises les articles L. 4123-12, L. 4125-1, L. 4138-2, L. 4138-7-1 à L. 4138-7-3, L. 4138-16, L. 4139-5, L. 4139-7, L. 4139-16, L. 4141-5 et L. 4143-1 susmentionnés. L'amendement précité a donc supprimé les mentions inutiles.

Le d) du II (alinéa 28) tend à étendre aux îles Wallis et Futuna (par une insertion à l'article L. 4341-1 de ce code), en Polynésie française (à l'article L. 4351-1), en Nouvelle-Calédonie (à l'article L. 4161-1) et dans les Terres australes et antarctiques françaises (à l'article L. 4171-1) l'article L. 4121-3-1 du code de la défense, que crée l'article 18 pour fixer les conditions dans lesquelles les militaires élus conseillers municipaux pourront bénéficier des garanties et avantages accordés aux élus, ainsi que l'article L. 4123-12, modifié par l'article 21.

Le III (alinéas 29 à 31) tend pour sa part à étendre outre-mer l'application de modifications que tend à opérer l'article 18 dans le code électoral. Il s'agit de :

? la nouvelle rédaction prévue pour l'article 46 de ce code, cet article appartenant au titre Ier de son livre Ier, que l'article L. 388 du même code rend applicable aux conseils municipaux de Nouvelle-Calédonie et de Polynésie française ;

? la rédaction nouvelle proposée pour les articles L. 231 et L. 237 du même code, appartenant au titre IV de son livre Ier, que l'article L. 428 rend applicable en Nouvelle-Calédonie.

Compte-tenu de l'entrée en vigueur différée de l'article 18, le XII du présent article (alinéa 48) prévoit que les dispositions de ce paragraphe entreront en vigueur « à compter du 1erjanvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date ».Le IV (alinéas 32 à 36) propose d'étendre les mesures prévues par l'article 27 à l'article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques en vue de permettre la cession d'immeubles devenus inutiles à la défense sans être reconnus comme définitivement inutiles à d'autres services de l'État, à la Nouvelle-Calédonie, par une insertion à l'article L. 5511-4 de ce code et aux îles Wallis et Futuna, par une insertion à l'article L. 5711-2 du même code.

Le V (alinéas 37 à 39) tend à étendre aux conseils municipaux de Polynésie française l'incompatibilité instituée par l'article 18 à l'article L. 2122-5-2 du code général des collectivités territoriales entre, d'une part, les fonctions de maire et d'adjoint au maire et, d'autre part, celles de militaire en position d'activité. Au XII du présent article, l'alinéa 48 précise que les dispositions de ce paragraphe entreront en vigueur « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date ».

Le VI (alinéas 40 et 41) tend à rendre applicable dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie l'article 33-14 du code des postes et des communications électroniques, inséré par l'article 19 du projet de loi (renforcement des dispositifs de détection des événements susceptibles d'affecter la sécurité des systèmes d'information).

Le VII (alinéa 42) tend ensuite à rendre applicables en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et en Nouvelle-Calédonie les modifications proposées par l'article 24 dans le code de procédure pénale (compétence quasi-universelle des juridictions françaises).

Le VIII (alinéas 43 et 44) propose d'étendre à la Nouvelle-Calédonie la prorogation jusqu'en 2025 de la possibilité laissée au ministère des Armées de céder les immeubles qui lui sont devenus inutiles sans pour autant être reconnus sans utilité pour d'autres ministères.

Le IX (alinéa 45) tend à rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et sur les Terres australes et antarctiques françaises les corrections de sur-transpositions de normes européennes opérées par l'article 26 dans l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Le X (alinéa 46) avait pour objet d'apporter deux modifications à l'article 15 de la loi n° 2016-1048 susmentionnée du 1er août 2016 rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales, dont :

? le a) du 3° tend à rendre applicable à divers scrutins énumérés à l'article L. 388 du code électoral les mesures prévues par cette loi dans le titre Ier du livre V du code électoral à compter du 31 décembre 2019, sa date d'entrée en vigueur ;

? le 5° vise à étendre aux élections municipales en Polynésie française, par une insertion à l'article L. 437 du code électoral, les dispositions prises par cette même loi au chapitre Ier du titre IV du livre Ier du même code ; cette disposition entre également en vigueur le 31 décembre 2019.

Le XII du présent article précisait que le présent X entrera en vigueur dans « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date ».

C'est à des fins de coordination avec les modifications prévues par l'article 18 au code électoral que ces dispositions étaient prises : à l'article L. 388 qu'à l'article L. 437, il s'agissait de préciser que la rédaction des dispositions du code électoral étendues à des territoires ultramarins était celle résultant de la loi de programmation militaire 2019?2025. Pourtant, ces dispositions ne s'articulaient pas bien avec celles proposées par l'alinéa 19.

En effet, il est proposé de modifier le a) du 3° de l'article 15 de cette loi du 1eraoût 2016 avec entrée en vigueur « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date », mais ledit a) du 3° de l'article 15 de la loi du 1er août 2016 entre en vigueur, aux termes de l'article 16 de cette loi, le 31 décembre 2019. Ainsi, pour le cas où le prochain renouvellement général des conseils municipaux interviendrait à la date prévue, postérieure 1er janvier 2020, la disposition prévue par l'alinéa 35 serait donc inutile. Et en cas de scrutin anticipé, le texte de l'article L. 388 du code électoral aura été modifié par l'alinéa 19 du présent article : le dispositif du a) du 3° de l'article 15 de la loi du 1er août 2016 serait alors inopérant.

Le 5° de l'article 15 de la loi précitée du 1er août 2016 posait une difficulté de même nature : l'alinéa 36 du présent article, qui propose de le modifier, doit entrer en vigueur selon l'alinéa 38 « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date », mais le 5° de l'article 15 de cette loi du 1er août 2016 n'entrera en vigueur, lui-même, que le 31 décembre 2019. Ainsi, l'extension des dispositions de l'article 18 du présent projet de loi à la Polynésie française serait inopérante si les élections municipales ont lieu avant cette date.

En tout état de cause, une convocation des élections municipales avant la date prévue suppose une loi.

Ainsi, l'amendement du Gouvernement précité a supprimé le X.

Le XI (alinéa 47) prévoit l'extension aux îles Wallis et Futuna, à la Polynésie française, à la Nouvelle-Calédonie et aux Terres australes et antarctiques françaises des dispositions suivantes :

? le II de l'article 25, relatif aux licences d'exportation et aux autorisations d'importation d'armements ;

? l'article 31, qui propose d'étendre aux exercices bilatéraux ou multilatéraux l'application des règles de l'accord sur le statut des forces de l'OTAN ;

? l'article 37 abrogeant des dispositions de l'article 48 de la loi de programmation militaire 2014?2019 revêtant un caractère réglementaire.

Enfin le XII (alinéas 48 à 56), modifié par l'amendement précité du Gouvernement, vise à organiser l'entrée en vigueur différée, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, des dispositions de l'article 18 du présent projet de loi relatives à l'élection des militaires aux scrutins locaux dans les collectivités d'outre-mer, dont l'entrée en vigueur est prévue « à compter du 1er janvier 2020 ou du prochain renouvellement général des conseils municipaux s'il intervient avant cette date ». En effet, les articles L. 388 et L. 437 du code électoral qui règlement l'élection des conseillers municipaux dans ces deux collectivités seront modifiés par la loi n° 2016-1048 du 1er août 2016 rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales, « selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat et, au plus tard, le 31 décembre 2019 ». En conséquence, il convenait à la fois de tenir compte, d'une part, de la date d'entrée en vigueur de la loi n° 2016-1948 précitée, qui sera susceptible d'être fixée par décret, et, d'autre part, de l'éventualité d'un renouvellement général des conseils municipaux antérieur au 1er janvier 2020.

III - La position de l'Assemblée nationale

La commission de la défense a adopté un amendement de précision du Gouvernement, dont l'objet a été détaillé ci-dessus.

IV - La position de votre commission

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel.

Votre commission a adopté cet article ainsi modifié.

Article 43 - (article L. 1541-2 du code de la santé publique) - Permettre au service de santé des armées de pouvoir échanger des informations médicales sans recueillir au préalable l'avis du malade

L'article 43, introduit par l'Assemblée nationale, tend à permettre au service de santé des armées de pouvoir échanger des informations médicales sans recueillir au préalable l'avis du malade

I - Le droit en vigueur

Le code de la santé publique précise dans son article L. 1110-12 la composition des équipes de soin. Sa rédaction est la suivante :

« l'équipe de soins est un ensemble de professionnels qui participent directement au profit d'un même patient à la réalisation d'un acte diagnostique, thérapeutique, de compensation du handicap, de soulagement de la douleur ou de prévention de perte d'autonomie, ou aux actions nécessaires à la coordination de plusieurs de ces actes, et qui :

1° Soit exercent dans le même établissement de santé, au sein du service de santé des armées, dans le même établissement ou service social ou médico-social mentionné au I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles ou dans le cadre d'une structure de coopération, d'exercice partagé ou de coordination sanitaire ou médico-sociale figurant sur une liste fixée par décret ;

2° Soit se sont vu reconnaître la qualité de membre de l'équipe de soins par le patient qui s'adresse à eux pour la réalisation des consultations et des actes prescrits par un médecin auquel il a confié sa prise en charge ;

3° Soit exercent dans un ensemble, comprenant au moins un professionnel de santé, présentant une organisation formalisée et des pratiques conformes à un cahier des charges fixé par un arrêté du ministre chargé de la santé. »

L'appartenance à une même équipe de soin conditionne notamment la possibilité d'échanger des informations médicales sans recueillir au préalable l'avis du malade aux termes de l'article L. 1110-4 (III) du code de la santé publique : Lorsque des professionnels « appartiennent à la même équipe de soins, au sens de l'article L. 1110-12, ils peuvent partager les informations concernant une même personne qui sont strictement nécessaires à la coordination ou à la continuité des soins ou à son suivi médico-social et social. Ces informations sont réputées confiées par la personne à l'ensemble de l'équipe. Le partage, entre des professionnels ne faisant pas partie de la même équipe de soins, d'informations nécessaires à la prise en charge d'une personne requiert son consentement préalable, recueilli par tout moyen, y compris de façon dématérialisée, dans des conditions définies par décret pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. »

Le III du même article prévoit des dispositions spécifiques aux professionnels de santé exerçant au sein du service de santé des armées :

« III bis.- Un professionnel de santé, exerçant au sein du service de santé des armées ou dans le cadre d'une contribution au soutien sanitaire des forces armées prévue à l'article L. 6147-10, ou un professionnel du secteur médico-social ou social relevant du ministre de la défense peuvent, dans des conditions définies par décret en Conseil d'État, échanger avec une ou plusieurs personnes, relevant du ministre de la défense ou de la tutelle du ministre chargé des anciens combattants, et ayant pour mission exclusive d'aider ou d'accompagner les militaires et anciens militaires blessés, des informations relatives à ce militaire ou à cet ancien militaire pris en charge, à condition que ces informations soient strictement nécessaires à son accompagnement. Le secret prévu au I s'impose à ces personnes. Un décret en Conseil d'État définit la liste des structures dans lesquelles exercent les personnes ayant pour mission exclusive d'aider ou d'accompagner les militaires et anciens militaires blessés. »

L'ordonnance n° 2003-166 du 27 février 2003 prise pour l'application outre-mer de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a créé l'article L.1541-2 du code de la santé publique pour prévoir l'application de l'article L.1110-4 précité en outre-mer.

L'article 13 de l'ordonnance n° 2017-1179 du 19 juillet 2017 portant extension et adaptation outre-mer de dispositions de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé a modifié l'article L. 1541-2 du code de la santé publique qui traite donc des modalités d'application de la première partie du code de la santé publique en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française Cet article a adapté la disposition L. 1110-2 sur les équipes de soins pour en exclure le service de santé des armées (SSA).

Cette exclusion, initiée sans concertation avec le ministère, est injustifiée et a été reconnue inappropriée par le Conseil d'Etat lors de l'examen de l'ordonnance n° 2018-20 du 17 janvier 2018 relative au service de santé des armées et à l'Institution nationale des invalides. Le champ de l'habilitation ne permettait pas de remédier à l'exclusion du SSA des équipes de soins.

II - La position de l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté, avec l'avis favorable de sa commission de la défense et du gouvernement, un amendement réintégrant le service de santé des armées au sein des équipes de soins en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, comme c'est déjà le cas en métropole.

Pour cela, il modifie le code de la santé publique. Il supprime au c du III de l'article L. 1541-2 du code de la santé publique les mots « au sein du service de santé des armées » qui lui-même supprimait la mention « au sein du service de santé des armées » de l'article L. 1110-12 du code de la santé publique relatif à la composition des équipes de soin.

Ceci permet concrètement au service de santé des armées, à l'instar des forces armées qu'il soutient, d'avoir des modalités d'action uniformes sur l'ensemble du territoire national. De plus, grâce à cette disposition, les médecins du SSA présents en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française pourront échanger des informations médicales nécessaires à la prise en charge d'un patient sans obstacle avec leurs homologues des hôpitaux des armées exerçant en métropole en tant que membres d'une même équipe de soins, ce qui est essentiel pour la sécurité des militaires et la réussite des missions opérationnelles.

III - La position de votre commission

Votre commission a adopté cet article sans modification.

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Votre commission a adopté l'ensemble du projet de loi ainsi modifié.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 16 mai 2018, sous la présidence de M. Christian Cambon, président, la commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées a procédé à l'examen du projet de loi n° 383 (2017-2018) relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.

M. Christian Cambon, président, rapporteur du projet de loi. - Mes chers collègues, je me limiterai à quelques observations générales, avant de laisser la parole aux rapporteurs délégués, que je tiens vraiment à remercier, car chacun a beaucoup auditionné et travaillé ces dernières semaines.

Notre commission attendait avec impatience cette loi de programmation militaire. Nous en avions même fixé le cahier des charges, en mai 2017, dans le fameux rapport « 2% du PIB pour la défense ». C'est donc en toute liberté, et éclairés par nos précédents travaux, que nous allons nous prononcer ce matin.

Il y a deux façons d'analyser cette loi, selon que l'on regarde le verre à moitié plein ou le verre à moitié vide.

Si l'on regarde le verre à moitié plein, c'est la fin de l'érosion des moyens des armées, des régiments qui ferment, des dizaines de milliers d'emplois supprimés, la fin de décennies d'éreintement, faites de sous-investissement et de sur-engagement. C'est la remontée en puissance qui s'amorce. Inutile de dire combien elle était indispensable, comme l'a bien montré la revue stratégique. La loi affiche la volonté de réparer le passé, de préparer l'avenir, tout en améliorant les conditions de vie des soldats et des familles.

Je le dis d'emblée : c'est pour ces raisons que je vous proposerai de voter ce texte, après l'avoir amélioré par nos amendements.

Si l'on regarde le verre à moitié vide, la prise en compte des besoins des armées n'est que partielle. La crédibilité de la trajectoire est douteuse, les 2/3 de l'effort financier pesant sur le dernier tiers de la programmation, avec des marches quasi infranchissables de 3 mds d'euros de hausse par an, après 2022, au moment où il faudra aussi renouveler les sous-marins nucléaires lanceurs d'engin. La première marche a été ratée puisque 2018, entre annulations de crédits et mise sous enveloppe des OPEX, a finalement été une année « blanche ».

Ce projet de loi comporte d'autres faiblesses :

Nous n'avons pas pu obtenir le détail précis année par année des livraisons d'équipements, des répartitions détaillées des crédits d'études amont, non plus que de la remontée des taux d'entrainement anormalement bas ; le Parlement doit se contenter d'indicateurs globaux en 2025 et 2030. C'est inquiétant et surtout insuffisant pour nous permettre d'asseoir un contrôle parlementaire vigilant sur l'exécution. Car c'est à sa bonne exécution que nous jugerons in fine cette LPM ! Et le rôle du Parlement est bien évidemment essentiel en la matière.

J'ajoute que la modernisation des équipements, le comblement des lacunes capacitaires et du déficit d'entrainement ne seront que très progressifs. Les recrutements seront assez limités et concentrés sur la fin de la période. Le fameux volet « à hauteur d'homme » sur la condition du personnel, est finalement modeste, avec très peu d'effort sur des services de soutien pourtant exsangues. Il faudra donc gérer l'attente qu'aura fait naitre une communication très optimiste de la part du gouvernement sur cette LPM. Rien ne serait pire que de décevoir !

Les objectifs politiques de cette LPM sont ambitieux : garder un modèle complet d'armée, agir en autonomie, pouvoir entrer en premier, intégrer l'innovation. Leur réalisation repose toutefois sur des coopérations européennes. Or, c'est un pari ! On ne peut être que très prudent, voire inquiet. Notre partenaire traditionnel (le Royaume-Uni) est affaibli et marginalisé par le Brexit ; le partenariat avec l'Allemagne repose aujourd'hui plus sur une affirmation politique que sur une réalité, pour plusieurs raisons :

- La seule armée européenne comparable à l'armée française est celle du Royaume-Uni, par son format, par sa culture militaire de projection et d'engagement au sol, par le caractère structurant de la dissuasion nucléaire ;

- Sur le plan doctrinal et politique, l'approche allemande est très différente de la nôtre. On le voit bien avec la question cruciale des restrictions à l'exportation ; ou avec l'armement des drones ; ou encore avec nos différences de conception sur l'artillerie du futur.

Ainsi, la LPM fait le pari d'un développement franco-allemand du futur avion de combat européen, le SCAF. Quand on regarde la position allemande sur le raid en Syrie, quand on sait que cet avion devra pouvoir emporter des charges nucléaires, on a des doutes légitimes sur une coopération industrielle qui ne serait pas portée par une vision politique partagée. Bien sûr notre commission va y travailler : notre réunion franco-allemande est fixée à la rentrée parlementaire d'octobre. Mais enfin, il reste du chemin.

Nos rapporteurs vous présenteront des amendements avec 5 priorités :

- Sanctuariser les crédits de la LPM : en traçant une ligne de séparation claire d'avec le SNU ; en neutralisant le mécanisme malthusien de limitation des « restes à payer » ; en sécurisant le retour à la défense de ses recettes immobilières ;

- Prévoir un volet « logement » pour nos soldats, la LPM n'en comportant pas ;

- Affirmer le contrôle du Parlement : en renforçant les outils de suivi de l'exécution de la LPM et en raffermissant les pouvoirs de la délégation au renseignement ;

- Rendre plus agiles les processus d'acquisition pour une diffusion plus rapide et moins chère de l'innovation, de plus en plus issue du civil ; et repenser un cadre juridique parfois éloigné des besoins des forces armées et des réalités industrielles ;

- préserver les droits des pensionnés dans le contexte de la réforme du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre.

Maintenant, la parole est aux rapporteurs !

M. Cédric Perrin. - Monsieur le Président, mes chers collègues, avec Hélène Conway-Mouret, nous avons examiné ces dernières semaines les aspects de ce projet de LPM qui se rattachent au programme 146 et à l'équipement des forces.

Il faut le reconnaître, notre travail sur le texte nous conduit à la plus grande prudence, pour ne pas dire à une certaine préoccupation.

Certes, pour la première fois depuis 30 ans, les crédits de la défense vont prendre une trajectoire ascendante jusqu'en 2025. Il faut le reconnaître, et les nombreuses auditions d'industriels que nous avons menées nous ont permis de mesurer le soulagement de la BITD à l'idée d'une fin de l'érosion des moyens de la défense.

Mais enfin, nous sommes loin, malheureusement, des perspectives que le rapport de notre commission « 2% du PIB pour la défense » avaient proposées. En effet, au lieu d'une progression régulière, l'essentiel de l'effort (57 %) portera sur les années 2023 à 2025. La progression des crédits de la mission « Défense » serait en effet de 1,7 Md€ de 2019 à 2022, puis de 3 Mds€ à partir de 2023. Est-ce crédible ? On peut avoir de sérieux doutes. Mais ce sera la responsabilité du Gouvernement d'atteindre ces objectifs, ou du moins d'en avoir pris le chemin avant les élections de 2022.

Notre responsabilité à nous sera d'être très vigilants sur l'exécution de cette LPM, quelles que soient les déceptions dont elle peut aussi être porteuse, en plus des grands espoirs que des annonces ont fait naître.

Alors, concrètement, que prévoit cette LPM en matière d'équipement ? Nous prendrons naturellement la voie de la modernisation des matériels, par exemple avec le programme Scorpion ou avec la livraison des A330 MRTT. Mais l'essentiel se déroulera dans la seconde phase de la LPM après 2022, sur laquelle pèsent les plus grandes incertitudes budgétaires, comme nous le savons.

Sur le programme Scorpion, par exemple, il faut mettre en regard le fait que, d'un côté, les Griffon n'arriveront réellement qu'à partir de 2019, et les 4 premiers Jaguar ne seront livrés qu'en 2020 ; et que de l'autre côté, la plupart des VAB, dont l'usure est connue, resteront en service encore des années.

Le Gouvernement a fait une présentation habile du programme Scorpion. Mais la réalité concrète est qu'en 2025, dans le meilleur des cas, 58 % des VAB actuels seront encore en service !

A côté de ça, on trouve certaines impasses lourdes : c'est le cas des hélicoptères interarmes léger (HIL), par exemple, qui sont repoussés à la LPM suivante : on revient donc sur les annonces de mars 2017. Du coup, la Marine devra louer des hélicoptères pour remplacer les Alouettes III. La déception est là aussi pour les drones de la marine (SDAM). Pour ce qui est du drone MALE européen, il faudra attendre... 2025, la dernière année de la LPM.

Quant à la question difficile des patrouilleurs, elle n'est pas vraiment résolue, puisque ce qui est proposé est d'avancer la résorption du trou capacitaire à 2024 en outre-mer (au vu notamment de l'expérience de l'ouragan Irma) au lieu de 2030. En métropole, la réduction capacitaire ne serait comblée que dans 12 ans, en 2030...

Alors, quelle attitude adopter face à ce bilan assez mitigé du projet de loi ? Eh bien, nous avons travaillé dans trois directions, qui nous amèneront à vous présenter plusieurs amendements :

- Sécuriser, autant que faire se peut, les crédits de la défense, que ce soit dans l'impact du surcoût des OPEX (Hélène Conway-Mouret y reviendra) ou du coût des facteurs, notamment les carburants ;

- Définir des outils de contrôle et de suivi pour nous permettre, au cours de la programmation, de savoir si les promesses du Gouvernement sont en voie d'être tenues, et de pouvoir en débattre avec lui si ce n'est pas le cas. A ce titre, nous vous présenterons des amendements assez ambitieux, qui seront peut-être jugés excessifs par le Gouvernement, mais qui nous semblent important pour donner au Parlement des moyens efficaces et simples d'accéder à l'information. C'est d'autant plus important qu'en réalité tout va se jouer en 2021, au moment de l'actualisation. En effet, peu de matériels auront été livrés d'ici-là et c'est à ce moment qu'il faudra confirmer la trajectoire, et faire de cette LPM une vraie loi de remontée en puissance ;

- Commencer à défricher le lourd dossier des processus d'acquisitions, qui manquent terriblement d'agilité et parfois, de pragmatisme, que ce soit à travers de longues procédures de qualifications de matériels déjà utilisés par nos partenaires, ou au travers d'une approche très conservatrice des marchés publics de défense et de sécurité. Nous ne résoudrons pas tous les problèmes sur ce point, mais nous voulons déjà entamer la dis