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Projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : Rapport

3 octobre 2018 : Programmation 2018-2022 et réforme pour la justice - Rapport ( rapport - première lecture )

CHAPITRE III
REPENSER L'OFFICE DES JURIDICTIONS

Article 5
(art. 46, 311-20 et 317 du code civil, art. L. 2141-10 du code de la santé publique, art. 4 de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l'état civil
des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre et art. 1er et 2
de l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve
des actes de l'état civil dressés en Algérie)
Compétence des notaires pour délivrer certains actes de notoriété
et recueillir le consentement dans le cadre d'une assistance médicale
à la procréation avec tiers donneur

L'article 5 du projet de loi vise à transférer aux notaires le traitement des demandes de délivrance d'actes de notoriété (I à V) et le recueil du consentement en matière d'assistance à la procréation (VI et VII).

1. Le transfert de l'établissement de certains actes de notoriété aux notaires

Le I du présent article confie tout d'abord aux notaires l'établissement d'actes de notoriété constatant la possession d'état en matière de filiation.

Actuellement, l'article 317 du code civil dispose que l'acte de notoriété faisant foi de la possession d'état92(*) peut être demandé au juge du tribunal d'instance du lieu de naissance ou de domicile de la personne.

Cet acte de notoriété est établi à partir des déclarations d'au moins trois témoins et, si nécessaire, de tout autre document attestant de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté nécessaires à l'établissement de la possession d'état.

Ce transfert aux notaires s'inscrit dans une logique d'uniformisation des règles de compétences applicables à la délivrance des actes de notoriété. En effet, le code civil prévoit deux autres hypothèses dans lesquelles des actes de notoriété peuvent être délivrés et, dans ces deux hypothèses, ces actes sont délivrés par les notaires.

Ainsi, concernant les actes de mariage, en application de l'article 70 du code civil, chaque futur époux doit fournir l'extrait avec indication de la filiation de son acte de naissance. En cas d'impossibilité de fournir un tel acte, l'article 71 du même code prévoit que le futur époux peut le suppléer « en rapportant un acte de notoriété délivré par un notaire ».

De même, l'article 730-1 du code civil dispose que « la preuve de la qualité d'héritier peut résulter d'un acte de notoriété dressé par un notaire ».

Par cohérence avec ces deux hypothèses, votre commission a approuvé le transfert des juges d'instance vers les notaires, la compétence de délivrer des actes de notoriété permettant l'établissement de la filiation par la possession d'état. Le coût de ce transfert serait limité pour les demandeurs puisqu'en application de l'article A. 444-66 de l'arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires, l'émolument fixé pour la délivrance d'un tel acte serait de 57,69 euros.

Les II à V du présent article transfèrent également aux notaires l'établissement d'actes de notoriété suppléant les actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou ont disparus par suite d'un sinistre ou de faits de guerre.

Actuellement ces situations sont régies par la loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre. Ces actes de notoriété sont délivrés gratuitement par le tribunal d'instance, sur les déclarations de trois témoins.

Le présent article abroge cette loi et intègre pour partie les dispositions qu'elle contient au sein des dispositions générales relatives aux actes de l'état civil, qui figurent à l'article 46 du code civil. Il transfère aux notaires la compétence de délivrer ces actes supplétifs, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 317 du code civil précité, tel que modifié par le projet de loi.

Il procède enfin aux coordinations nécessaires au sein de l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l'état civil dressés en Algérie et de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l'état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, lesquelles font référence aux actes régis par la loi du 20 juin 1920.

Sous réserve de l'adoption d'un amendement COM-239 rédactionnel, votre commission a approuvé ces transferts.

2. Le transfert aux notaires du recueil du consentement en matière d'assistance médicale à la procréation

Dans sa rédaction actuelle, l'article 311-20 du code civil prévoit que les époux ou les concubins qui recourent à une assistance médicale à la procréation (AMP), nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, doivent donner leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation.

Le consentement donné interdit ensuite, sauf exceptions, toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation.

Celui qui a donné son consentement et qui ne reconnaît finalement pas l'enfant issu de l'AMP, engage sa responsabilité envers la mère et l'enfant et voit sa paternité judiciairement déclarée.

Les VI et VII du présent article suppriment la compétence concurrentielle du juge et du notaire. Désormais, seuls les notaires recueilleraient les consentements à l'AMP.

Dans la mesure où le recueil de ce consentement ne suppose pas de contrôle des conditions légales posées pour recourir à l'AMP mais a seulement pour objet d'informer le couple des conséquences de ses actes en matière de filiation, et puisqu'il entre dans les missions traditionnelles des notaires d'informer les parties, de recueillir leur consentement et de dresser des actes authentiques, vos rapporteurs ne sont pas opposés, par principe, à leur réserver cette compétence.

De plus, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi93(*), le passage obligatoire devant notaire aurait un coût limité pour les personnes concernées puisqu'en application de l'arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires, l'émolument dû serait de 76 euros.

Cependant, de même que le Conseil d'État dans son avis du 12 avril 201894(*), vos rapporteurs se sont interrogés sur l'opportunité de procéder à une telle modification alors même que la question de l'assistance médicale à la procréation devrait être abordée prochainement dans le cadre de la révision des lois bioéthiques. S'il était décidé à cette occasion d'ouvrir le recours à l'AMP aux femmes seules et aux couples de femmes, l'article 311-20 du code civil relatif au recueil du consentement du couple devraient nécessairement être de nouveau modifié puisqu'il traite des conséquences de ce consentement sur l'établissement du lien de filiation de l'enfant à l'égard de l'époux ou du concubin de la mère de l'enfant.

Ne souhaitant pas anticiper sur les débats à venir, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-240 de suppression de cette disposition qui confie exclusivement aux notaires le recueil du consentement du couple qui a recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur.

Elle a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
Expérimentation de la révision des pensions alimentaires
par les organismes débiteurs des prestations familiales

L'article 6 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour mettre en place une expérimentation, d'une durée de trois ans, au cours de laquelle, dans certains départements seulement, les organismes débiteurs des prestations familiales ou des officiers publics et ministériels pourraient délivrer des titres exécutoires95(*) portant sur la modification du montant des contributions à l'entretien et à l'éducation des enfants, en fonction d'un barème national.

Outre sa limitation dans le temps et dans l'espace, l'expérimentation serait circonscrite à certaines hypothèses. Seraient seules concernées les demandes de modification de pension alimentaire, quand ces pensions ont été initialement fixées ou homologuées par l'autorité judiciaire ou résultent d'une convention de divorce par consentement mutuel.

La demande de modification devrait être motivée par une évolution des ressources des parents ou une évolution, par accord des parents, des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.

En cas d'absence de fourniture par l'un des parents des renseignements et documents demandés, l'autorité compétente pour délivrer le titre exécutoire pourrait « moduler forfaitairement le montant de la contribution ».

Cette procédure ne serait pas applicable si une instance portant sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants concernés par la contribution était pendante devant le juge aux affaires familiales.

Par ailleurs, pour garantir le respect du contradictoire, les documents et pièces produits devant l'autorité compétente pour délivrer le titre exécutoire devraient être portés à la connaissance de chacune des parties.

Enfin, le titre délivré pourrait faire l'objet d'une contestation devant le juge aux affaires familiales.

1. Le droit en vigueur

L'article 371-2 du code civil dispose que « chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant ». Cette obligation pèse sur les parents de l'enfant quel que soit leur statut matrimonial.

Les modalités de fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation
des enfants lors de la séparation des parents

Selon l'article 373-2-1 du code civil, en cas de séparation des parents, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant prend la forme d'une pension alimentaire versée par l'un des parents à l'autre.

1.- Pour un couple non marié

a.- La fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants au moment de la séparation

Rien n'interdit à des parents non mariés qui se séparent de fixer librement leurs contributions respectives à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants.

Pour plus de sécurité, et obtenir un titre exécutoire permettant de contraindre le parent défaillant à payer la contribution, les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer une convention par laquelle ils fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants. Le juge contrôle alors que la convention est conforme à l'intérêt de l'enfant et que le consentement des parents a été donné librement (article 373-2-7 du code civil).

En l'absence d'une telle convention, le juge peut également être saisi par l'un des parents ou par le ministère public (qui peut lui-même avoir été saisi par un tiers, parent ou non), pour statuer sur cette contribution (article 373-2-8 du code civil).

Depuis le 1er avril 2018, l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale prévoit que les parents qui mettent fin à leur vie en concubinage ou qui ont procédé à une dissolution de leur pacte civil de solidarité peuvent conjointement soumettre l'accord par lequel ils fixent le montant de la contribution à l'entretien et à l'éduction de leurs enfants due par l'un d'eux à l'homologation du directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales pour qu'il lui donne force exécutoire. Cet article précise cependant que « toute décision judiciaire exécutoire supprimant ou modifiant la contribution à l'entretien et à l'éducation d'un enfant et postérieure au titre exécutoire établi en application du présent article prive ce titre de tout effet ».

b.- La modification de la contribution

Dès lors que le juge est intervenu dans le cadre de la fixation de la contribution initiale, par décision ou homologation d'une convention, la modification de la contribution lui est soumise96(*).

Quant à la modification de l'accord homologué par le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales, en application de l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale, les parents sont tenus de signaler à l'organisme compétent tout changement de situation susceptible d'entraîner la révision du montant de la contribution.

2.- Pour un couple marié qui divorce

a.- La fixation initiale de la contribution

· Le divorce par consentement mutuel

Lorsque le divorce par consentement mutuel prend la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire, la contribution est prévue dans la convention prenant la forme de cet acte97(*).

Lorsque le divorce par consentement mutuel est judicaire, c'est-à-dire qu'un enfant mineur du couple a demandé à être entendu par un juge, la contribution est fixée dans la convention qui est soumise à l'homologation du juge.

· Les autres cas de divorce

Pour les autres cas de divorce, l'article 286 du code civil renvoie aux règles fixées en matière d'exercice de l'autorité parentale. Les règles sont donc les mêmes que pour les parents non mariés : soit le couple trouve un accord et soumet cet accord à l'homologation du juge, soit le couple ne s'accorde pas et, dans ce cas, le juge fixe cette contribution. L'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable dans l'hypothèse d'un divorce.

b.- La modification de la contribution

Actuellement, à la suite d'un divorce, y compris d'un divorce par consentement mutuel non judiciaire, toute modification de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants relève de la compétence du juge, comme le prévoit l'article 373-2-13 du code civil.

Les modalités de fixation de la contribution de chacun des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, au moment de la séparation, varient donc selon le statut du couple.

En revanche, mise à part l'hypothèse des parents qui n'étaient pas mariés et qui ont convenu à l'amiable de cette répartition, la modification du montant de la pension alimentaire, et la délivrance du titre exécutoire y afférent, relèvent exclusivement de la compétence du juge aux affaires familiales.

2. La position de la commission

Vos rapporteurs comprennent parfaitement le double objectif du Gouvernement :

- pour les parents d'enfants : alléger et accélérer le traitement des demandes de révision de pension alimentaire en évitant le passage obligatoire devant le juge. En effet, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, « la durée moyenne de traitement des demandes de modification des dispositions régissant la vie des enfants (résidence habituelle, droit de visite et d'hébergement, pension alimentaire), présentées aux juges aux affaires familiales n'est pas inférieure à 6 mois et tend à augmenter »98(*) ;

- pour les juridictions, alléger la charge de travail des juges aux affaires familiales puisque le ministère de la justice dénombre environ 170 000 demandes par an de fixation ou de modification de pensions alimentaires, ce qui équivaudrait, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, à 17 équivalents temps plein (ETP) de magistrats et 20 ETP de greffiers99(*).

Pour autant, le dispositif proposé soulève d'importantes interrogations.

· Les organismes compétents pour réviser les pensions alimentaires

En premier lieu, le texte donne compétence à plusieurs autorités différentes pour donner force exécutoire à la modification de la pension alimentaire : aux organismes débiteurs des prestations familiales et à des officiers publics et ministériels.

Les organismes débiteurs des prestations familiales - les caisses d'allocations familiales (CAF) - sont déjà compétents, depuis le 1er avril 2018, pour donner force exécutoire aux accords par lesquels des parents séparés, qui n'étaient pas mariés, fixent le montant de la pension alimentaire due par l'un d'eux100(*). Ils interviennent donc déjà dans ce processus et suivent souvent les familles concernées dans le cadre de leurs missions traditionnelles. Ils disposent par ailleurs d'un accès facilité aux informations nécessaires pour évaluer les ressources des parents.

Quant aux officiers publics et ministériels, vos rapporteurs s'interrogent sur le fait de savoir si seuls les notaires seraient compétents pour intervenir ou si d'autres officiers publics et ministériels, qui délivrent également des titres exécutoires, seraient concernés, comme les huissiers par exemple.

En tout état de cause, le recours à des officiers publics et ministériels aurait nécessairement un coût pour les parties alors que l'intervention des caisses d'allocations familiales serait gratuite.

· L'utilisation d'un barème et son application d'office si les renseignements ne sont pas fournis

Le projet de loi prévoit que la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants se ferait sur la base d'un barème national.

Si vos rapporteurs estiment que le recours à un tel barème aurait incontestablement pour effet positif d'harmoniser les pratiques, ils craignent une certaine rigidité du dispositif. En effet, les CAF ne disposant pas d'autres informations que celles relatives aux ressources des parents, elles appliqueront de manière mécanique le barème national101(*), sans être en capacité de prendre en considération les situations particulières, comme le fait actuellement le juge.

Le système reposerait principalement sur ce barème qui n'est qu'un simple outil d'aide à la décision mis à la disposition du juge.

Dès, lors, si vos rapporteurs estiment que le mécanisme proposé par le projet de loi apporterait une réelle amélioration pour les familles lorsque les parents sont d'accord sur la modification de la pension alimentaire demandée, l'organisme compétent vérifiant seulement que cet accord n'est pas manifestement défavorable à l'une des parties, comme le font les CAF, depuis le 1er avril 2018, dans le cadre de la fixation ab initio de pensions alimentaires pour les couples séparés, ils estiment en revanche que le dispositif n'est pas adapté en cas de désaccord des parties, car la fixation de la contribution reposerait exclusivement sur l'application mathématique d'un barème, y compris lorsque l'un des parents n'a pas fourni les renseignements et documents demandés, sans possibilité de prise en compte de la situation particulière des parties et de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme le fait actuellement le juge.

Le Gouvernement a tenté de répondre à ces difficultés en réservant la nouvelle procédure aux situations qu'il a jugées les plus simples : lorsque la demande de modification résulte d'une évolution des ressources des parents ou de l'évolution, par accord des parties, des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.

Or, ces situations pourtant simples d'apparence, peuvent elles aussi nécessiter une appréciation circonstanciée. Si les parties peuvent, par exemple, s'être mises d'accord sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, elles ne sont pas forcément en accord sur la répartition des frais de trajet relatifs à ce droit de visite et d'hébergement, ou celui-ci peut avoir des incidences sur la scolarisation de l'enfant, avec un changement d'établissement. Or, ni les CAF ni les officiers publics et ministériels ne seront en mesure d'appréhender la complexité et la spécificité de chaque situation familiale.

Enfin, il n'est pas évident, contrairement à l'argumentaire présenté par le Gouvernement102(*), que l'absence de passage devant l'autorité judiciaire, en cas de désaccord sur le montant de la pension alimentaire, permette d'éviter une surenchère de demandes portant sur d'autres aspects. En effet, s'il y a désaccord sur le montant de la pension, le parent qui se verra imposer un montant par l'application mathématique d'un barème, sans prise en compte des spécificités de sa situation, risque de saisir systématiquement le juge pour contester la décision de la CAF ou de l'officier public et ministériel.

Actuellement, en cas de désaccord des parties sur le montant de la pension, le juge étudie la situation dans sa globalité, en prenant en compte, le cas échéant, les demandes qui concernent d'autres aspects de l'exercice de l'autorité parentale et, souvent, ne sont pas sans incidence sur la fixation du montant de la pension alimentaire

Suivant ses rapporteurs, votre commission a donc adopté un amendement COM-242 qui limite l'expérimentation aux hypothèses dans lesquelles les parents ont trouvé un accord sur le montant révisé de la pension alimentaire.

Sur le modèle de ce que prévoit déjà l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale, les caisses d'allocations familiales homologueraient cet accord et lui donneraient force exécutoire, après avoir vérifié, à l'aide du barème national, qu'il préserve les intérêts en présence, ce que fait actuellement le juge, lorsqu'il est saisi d'un accord des parties.

Compte tenu du périmètre plus réduit du dispositif prévu, votre commission a estimé que le recours à une ordonnance ne se justifiait plus et a inscrit directement dans la loi les dispositions nécessaires à l'expérimentation, renvoyant à un décret en Conseil d'État, la fixation de ses modalités d'application et à un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de la sécurité sociale, celle des départements concernés.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
(art. 1397 du code civil)
Modification des conditions de changement de régime matrimonial

L'article 7 du projet de loi apporte diverses modifications à la procédure de changement de régime matrimonial prévue à l'article 1397 du code civil.

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction en vigueur, l'article 1397 du code civil impose un délai de deux ans à compter du mariage, avant d'autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

Les modalités de ces modifications varient en fonction de la composition du foyer.

En présence d'enfants mineurs, la modification se fait par acte notarié soumis à l'homologation du tribunal.

Dans tous les autres cas, un simple acte notarié suffit sauf en cas d'opposition de l'une des personnes que les époux doivent informer des modifications ou du changement de régime matrimonial. Ces personnes sont :

- les personnes qui étaient parties au contrat initial et les enfants majeurs de chaque époux, qui doivent être informés personnellement de la modification envisagée ;

- les créanciers, qui doivent être informés par la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales.

Si elles s'opposent dans un délai de trois mois à compter de cette information, l'acte notarié est soumis à l'homologation du juge.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le projet de loi propose, en premier lieu, de supprimer le délai de deux ans d'application du régime matrimonial exigé avant que les époux puissent décider d'en changer.

Il supprime ensuite l'obligation de soumettre l'acte notarié à l'homologation du juge en présence d'enfants mineurs, tout en prévoyant des mesures particulières en faveur des mineurs, mais également des majeurs, protégés :

- une information du représentant des enfants mineurs sous tutelle et des enfants majeurs sous mesure de protection juridique, celui-ci pouvant alors s'opposer à la modification sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles ;

- la possibilité pour le notaire de saisir le juge des tutelles lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l'administration légale, s'il estime que la modification compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou qu'elle est de nature à lui causer un grave préjudice.

L'objectif du Gouvernement est de « proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l'intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges »103(*).

3. La position de votre commission

Concernant la suppression du délai de deux ans, vos rapporteurs n'y sont pas opposés, dans la mesure où elle répond à la nécessité pour les époux de pouvoir adapter rapidement leur régime matrimonial à l'évolution de leur situation professionnelle (choix d'un régime de séparation de bien de la personne qui crée son entreprise, pour protéger sa famille) ou de leur situation personnelle (choix d'une communauté universelle avec attribution au conjoint survivant dans le cadre de la préparation d'une succession).

Concernant ensuite le renforcement de la protection des enfants majeurs qui font l'objet d'une mesure de protection juridique, vos rapporteurs estiment bienvenues les précisions apportées par le projet de loi, en particulier la précision selon laquelle le représentant n'a pas besoin de l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles pour s'y opposer.

Concernant enfin la suppression de l'homologation de l'acte notarié en présence d'enfants mineurs, lors de l'examen par le Sénat en 2017 du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, notre collègue Thani Mohamed Soilihi, s'était opposée à habiliter le Gouvernement à « simplifier le changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs »104(*).

Fidèle à sa position, votre commission s'est attachée à préserver les intérêts des enfants mineurs des époux.

De même qu'à l'occasion de l'examen de la loi du 18 novembre 2016, au cours duquel elle s'était opposée à soustraire du contrôle du juge les divorces par consentement mutuel en présence d'enfants mineurs, votre commission réfute la logique de présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants.

Lors de l'homologation, le juge vérifie que la modification est bien conforme aux intérêts de la famille, prise sans sa globalité, et pas seulement aux intérêts des époux.

Votre commission a également estimé qu'il était peu judicieux de confier au notaire, qui ne sera pas parvenu à convaincre les époux de renoncer à la modification envisagée au nom de l'intérêt de leurs enfants, le soin de saisir le juge. Cela le placerait dans une position délicate vis-à-vis de ses clients et de son obligation de secret professionnel.

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission, toujours soucieuse de maintenir un niveau élevé de protection des enfants mineurs, a adopté un amendement COM-244 ayant pour objet de maintenir l'homologation par le juge des modifications du régime matrimonial envisagées, en présence d'enfants mineurs du couple.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. 116, 507, 507-1 et 836 du code civil)
Allègement du contrôle a priori du juge des tutelles pour certains actes de gestion du patrimoine de personnes protégées,
présumées absentes ou éloignées

L'article 8 du projet de loi tend à alléger le contrôle a priori du juge des tutelles sur certains actes de gestion patrimoniale opérées au nom de personnes absentes ou éloignées, et de personnes protégées.

Alors qu'une réforme d'ampleur sur la protection juridique des majeurs est annoncée, dans la continuité du rapport de la mission interministérielle sur le sujet remis par Mme Anne Caron-Déglise le 21 septembre 2018105(*), le projet de loi prévoit plusieurs mesures éparses s'agissant de la protection des majeurs et des mineurs, aux articles 8, 16 et 17.

Malgré le manque de cohérence d'une telle démarche, qui conduit à devancer le débat sur la future réforme, vos rapporteurs ont choisi d'être constructifs et, plutôt que de proposer à votre commission la suppression de principe de ces dispositions, de les examiner et les améliorer avec le souci de concilier le renforcement de l'efficacité du système, tout en garantissant la protection des personnes vulnérables, qui ne peuvent être privées de leurs libertés individuelles que sous le contrôle de l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution.

L'article 8 du projet de loi vise à supprimer ou restreindre le contrôle a priori du juge des tutelles, s'agissant de certains actes accomplis par la personne en charge de la protection.

1. Une restriction acceptable du contrôle préalable des opérations de partage aux hypothèses d'opposition d'intérêts

- Art. 116 du code civil : personnes présumées absentes ou éloignées

Le 1° de cet article modifie l'article 116 du code civil qui définit les règles du partage successoral d'une personne présumée absente106(*), ou qui, par suite d'éloignement, se trouve malgré elle hors d'état de manifester sa volonté107(*).

Actuellement, l'article 116 du code civil fait du partage amiable sous contrôle judiciaire le principe. Lorsqu'un présumé absent est appelé à une succession, le partage peut être fait à l'amiable. Dans cette hypothèse, le juge des tutelles autorise le partage, même partiel108(*), en présence du représentant du présumé absent ou de son remplaçant109(*). Il dispose en outre de la faculté de désigner un notaire pour procéder au partage si le représentant du présumé absent est lui-même intéressé au partage.

L'état liquidatif résultant du partage est ensuite soumis à l'approbation du juge des tutelles.

L'article 116 permet toutefois au juge de décider de procéder à un partage judiciaire, conformément aux articles 840 à 842 du code civil110(*). Le tribunal peut alors constituer des lots attribués par tirage au sort ou ordonner la vente des biens de la succession pour en partager le produit entre les indivisaires.

En revanche, dès lors que les héritiers, parmi lesquels se trouverait une personne visée à l'article 116, ont procédé à un partage qu'ils avaient voulu définitif, mais n'ont pas respecté les conditions légales, le partage est considéré comme provisionnel, c'est-à-dire comme laissant subsister l'indivision. Il se borne alors à répartir entre les cohéritiers la jouissance des biens indivis (usage des biens, répartition des fruits et des charges correspondantes) et non de leur propriété. Ainsi, chaque indivisaire a droit aux bénéfices provenant des biens indivis et supporte les pertes proportionnellement à ses droits dans l'indivision, sans préjuger du partage à intervenir.

La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités avait déjà allégé les conditions de recours au partage en présence de personnes présumées absentes parmi les cohéritiers. Elle avait, d'une part, substitué au principe du partage judiciaire celui du partage amiable sous contrôle judiciaire et, d'autre part, substitué une simple approbation par le juge des tutelles de l'état liquidatif résultant du partage à son homologation par le tribunal de grande instance, procédure jugée trop lourde. Elle avait également rendu l'intervention du notaire facultative, le partage de successions ne comprenant pas d'immeubles ne nécessitant pas forcément le recours à un notaire111(*).

Le projet de loi poursuit le même objectif et assouplit encore davantage la procédure, en maintenant le principe du partage amiable.

En premier lieu, il tend à supprimer l'autorisation du juge des tutelles avant de pouvoir procéder à un partage auquel est partie une personne présumée absente ou éloignée.

En deuxième lieu, l'autorisation du juge ne serait requise que dans les seuls cas d'opposition d'intérêts entre le représentant et le présumé absent, auquel cas « le juge des tutelles autorise alors le partage, même partiel, en présence du remplaçant désigné conformément à l'article 115 ».

En troisième lieu, la mention expresse de la possibilité offerte au juge de désigner un notaire pour procéder au partage serait supprimée.

En quatrième lieu, le garde-fou de l'approbation par le juge des tutelles, « dans tous les cas », de l'état liquidatif, demeurerait.

Enfin, en cinquième et dernier lieu, le juge des tutelles pourrait toujours décider de procéder à un partage judiciaire si les conditions du partage amiable ne sont pas réunies (il n'approuve pas l'état liquidatif par exemple), et le non-respect des formes prescrites aurait toujours pour effet de rendre le partage provisionnel.

Vos rapporteurs ont estimé, à ce stade, que le dispositif proposé était équilibré : d'une part, l'intervention du juge des tutelles demeure requise en cas d'opposition d'intérêts, ce qui est indispensable, d'autre part, l'état liquidatif résultant du partage serait dans tous les cas soumis à son approbation, ce qui permet le maintien d'un contrôle a posteriori. Le juge des tutelles conserverait ainsi sa mission de veiller à ce que les intérêts de l'absent soient respectés, notamment à travers les biens dont il a été alloti.

Interrogé sur le sujet, le Gouvernement indique que la suppression de la mention formelle de la faculté pour le juge de désigner un notaire, s'il y a lieu, n'aurait aucune incidence dans la mesure où, en matière de partage amiable, les parties s'accordent sur le nom du notaire sans avoir besoin que le juge le désigne. D'ailleurs, le partage amiable n'est pas, en principe, assujetti à des formes solennelles, sauf dans les cas où la loi le soumet aux formes du partage judiciaire : dans ces cas seulement, il reçoit de la loi un caractère formaliste. En conséquence, si, selon l'article 835 du code civil, le partage amiable est passé par acte notarié lorsque l'indivision porte sur des biens soumis à publicité foncière, cette exigence, destinée à assurer l'effectivité de la publicité obligatoire en matière immobilière, n'est pas une condition de forme sanctionnée par la nullité de l'acte112(*).

· Art. 507 du code civil : mineurs et majeurs en tutelle

Le 3° de cet article traite du cas du partage concernant des mineurs et majeurs en tutelle, qui présente un régime similaire à celui applicable aux présumés absents ou éloignés.

Le code civil prévoit à son article 425 qu'une protection juridique est accordée aux majeurs dont les facultés personnelles sont altérées : « toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts, en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique (...) destinée à la protection tant de la personne que de ses intérêts patrimoniaux ».

Ces mesures, d'une durée variable, sont plus ou moins restrictives de liberté, ce qui explique que seul le juge judiciaire, en sa qualité de gardien des libertés individuelles au titre de l'article 66 de la Constitution, puisse décider de placer les personnes concernées sous un régime judiciaire de protection strictement défini et encadré par la loi.

S'agissant des majeurs, le dispositif de protection accordé est gradué, et s'organise autour de trois mesures de protection judiciaire113(*) :

- la sauvegarde de justice, qui est une mesure de protection temporaire prononcée pour une durée d'une année maximum, destinée aux malades dont la guérison rapide est envisagée, et qui laisse au majeur concerné le libre exercice de ses droits, tout en permettant la réduction des actes excessifs et la rescision des actes lésionnaires114(*) ;

- la curatelle ou la curatelle renforcée115(*), pour les personnes qui, sans être hors d'état d'agir elles-mêmes ont besoin d'être assistées ou contrôlées dans les actes importants de la vie civile116(*), prononcée pour une durée de cinq années maximum117(*). La personne peut alors valablement agir seule dans certains domaines, mais ne peut accomplir d'autres actes qu'avec l'assistance de son curateur, nommé pour assurer sa protection ;

- la tutelle118(*), mesure de protection la plus contraignante, destinée aux personnes dont les facultés sont gravement atteintes et qui doivent être représentées d'une manière continue dans les actes de la vie civile, prononcée pour une durée de cinq années maximum119(*).

S'agissant des mineurs, ils peuvent être protégés par le régime de l'administration légale ou de la tutelle sous lequel ils sont placés120(*).

Le régime de la tutelle, qui présente les mêmes caractéristiques que pour les majeurs, s'applique aux mineurs non protégés par l'autorité parentale. La tutelle remplace alors l'autorité parentale et vise à assurer la protection tant de la personne de l'enfant que de ses biens.

Le régime de l'administration légale ne s'exerce que relativement aux biens du mineur.

Le juge des tutelles des majeurs siège au tribunal d'instance121(*), quand le juge des tutelles des mineurs siège au tribunal de grande instance, puisqu'il s'agit du juge aux affaires familiales122(*).

Ainsi, l'article 507 du code civil prévoit, lorsque l'un des successibles est un mineur ou un majeur en tutelle, un partage amiable de principe. Ce partage peut d'ailleurs n'être que partiel. Conformément aux modalités de la gestion patrimoniale des personnes en tutelle, c'est le tuteur, chargé de la protection, qui opère le partage.

Les modalités de la gestion patrimoniale par le tuteur ou le curateur

La protection juridique des majeurs ne concerne que leurs actes juridiques. En outre, certains actes qui impliquent un « consentement strictement personnel » ne peuvent jamais donner lieu à assistance ou représentation.

L'article 496 du code civil dispose que « le tuteur représente la personne protégée dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine », pour lesquels il est tenu d'apporter « des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de la personne protégée ».

Les actes accomplis par le tuteur au nom de la personne protégée peuvent être répartis en trois catégories :

- les actes conservatoires, qui ont pour objet de sauvegarder les droits de la personne sous tutelle ;

- les actes d'administration, qui sont relatifs à la gestion courante du patrimoine du majeur protégé, considéré comme des actes d'exploitation ou de mise en valeur du patrimoine dénué de risque anormal (comme l'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net prévu à l'article 507-1 du code civil) ;

- et enfin les actes de disposition, considérés comme des actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire (comme le partage prévu à l'article 507 du code civil).

Le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil, dresse un inventaire des actes d'administration et de disposition.

En principe, le tuteur peut accomplir seul les actes conservatoires et les actes d'administration (article 504 du code civil). En revanche, « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée » (article 505 du code civil). L'article 502 du même code dispose d'ailleurs que le « conseil de famille ou, à défaut, le juge statue sur les autorisations que le tuteur sollicite pour les actes qu'il ne peut accomplir seul ».

La répartition entre les deux catégories d'actes souffre toutefois de certaines exceptions, notifiées dans le décret, qui liste également les « actes regardés comme des actes d'administration ou de disposition sauf circonstances d'espèce ».

Source : commission des lois du Sénat.

Toutefois, contrairement au dispositif prévu à l'article 116 du même code, l'autorisation de procéder à un tel partage est délivrée par le conseil de famille123(*) ou, à défaut, le juge, ceux-ci disposant de la faculté de désigner un notaire pour y procéder. L'état liquidatif est soumis à l'approbation des mêmes organes, dans le même ordre de préférence.

L'article prévoit également la possibilité pour le conseil de famille ou le juge de décider un partage judiciaire, lorsque les conditions du partage amiable ne sont pas réunies. De plus, sur le même principe que l'article 116, le non-respect des formes prescrites a pour effet de rendre le partage provisionnel.

Comme pour le régime des présumés absents, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a assoupli un régime antérieurement plus strict. Tout en maintenant la possibilité pour le conseil de famille ou le juge de décider de procéder à un partage judiciaire, elle a simplifié la procédure de partage amiable, en supprimant l'obligation d'homologation judiciaire et en donnant au conseil de famille ou au juge le pouvoir d'approuver seul l'état liquidatif124(*).

Le projet de loi opère un allègement de ce régime dans le même ordre d'idée que celui opéré à l'article 116 du code civil :

- l'autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles serait supprimée s'agissant du partage amiable, qui pourrait toujours n'être que partiel ;

- l'autorisation de ces deux organes dans le même ordre de préférence, ne demeurerait requise qu'en cas d'opposition d'intérêts entre la personne protégée et la personne chargée de la mesure de protection ;

- l'état liquidatif demeurerait approuvé « dans tous les cas » par le conseil de famille ou, à défaut, le juge ;

- le conseil de famille ou, à défaut, le juge pourrait toujours décider de procéder à un partage judiciaire ;

- enfin, tout partage fait en méconnaissances des règles prescrites serait toujours considéré comme provisionnel.

Ces modifications auraient d'ailleurs bien évidemment une incidence sur le régime des personnes en tutelle, mais aussi sous curatelle. En effet, en application de l'article 467 du code civil, la personne placée sous curatelle ne peut, sans l'assistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille. La personne peut accomplir seule les actes que, dans la tutelle, un tuteur accomplit sans autorisation125(*). En conséquence, la suppression de l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'agissant du partage amiable lorsqu'un mineur ou majeur en tutelle est appelé à une succession, conduirait de facto à permettre aux personnes en curatelle de procéder elles-mêmes, sans l'assistance de leur curateur, à une telle opération.

Comme pour les dispositions précédentes, vos rapporteurs estiment ces dispositions équilibrées, dans la mesure où le contrôle a posteriori du conseil de famille - présidé par le juge - ou du juge des tutelles lui-même est maintenu.

En outre, vos rapporteurs rappellent qu'en application de l'article 421 du code civil : « tous les organes de la mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction. (...) »

Le 5° de l'article opère une coordination au sein de l'article 836 du code civil, qui prévoit qu'un partage amiable peut intervenir lorsqu'un indivisaire fait l'objet d'un régime de protection. Il s'agit de renvoyer aux conditions prévues aux titres X, XI et XII du livre Ier du code civil, et non pas seulement aux titres X et XI126(*).

2. Une simplification de l'exercice de l'option successorale également acceptable

Le 4° du présent article traite de l'acceptation par le tuteur d'une succession échue à la personne protégée.

L'article 507-1 du code civil dispose en premier lieu que le tuteur ne peut accepter une telle succession qu'à concurrence de l'actif net. Par exception, il peut l'accepter purement et simplement, dès lors que l'actif dépasse manifestement le passif, et que le conseil de famille ou, à défaut, le juge, l'autorise, via une délibération ou une décision spéciale.

Il dispose en second lieu que le tuteur ne peut renoncer à une succession échue à la personne protégée sans une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Ces dispositions dérogent en effet au droit commun s'agissant de l'option de l'héritier, prévu à l'article 768 du code civil127(*). Lors d'un décès, la succession est transmise aux héritiers venant en rang utile. Toutefois, les successeurs ont trois options :

- l'acceptation pure et simple, par laquelle l'héritier consolide et rend définitive la transmission définitive du patrimoine du défunt qui s'est opérée à son profit ;

- l'acceptation à concurrence de l'actif net, par laquelle l'héritier confirme la transmission réalisée, mais ne prend pas en charge personnellement le passif successoral excédant l'actif qu'il recueille ;

- et enfin, la renonciation, par laquelle l'héritier refuse la succession qui est, dès lors, censée ne jamais lui avoir été transmise.

Le projet de loi maintiendrait le principe selon lequel le tuteur ne peut accepter une succession échue à la personne protégée qu'à concurrence de l'actif net.

S'agissant de l'exception à ce principe, l'article propose que le tuteur puisse accepter purement et simplement la succession, dès lors que l'actif dépasse manifestement le passif, sans autorisation du conseil de famille ni du juge, mais après recueil d'une attestation du notaire chargé du règlement de la succession.

Certaines personnes entendues par vos rapporteurs ont considéré que l'obligation de produire une attestation notariée était trop restrictive et priverait donc de fait de cette possibilité les successions dans lesquelles un notaire n'intervient pas.

Interrogé par vos rapporteurs sur ce point, le Gouvernement confirme bien que cette déjudiciarisation ne pourrait profiter qu'aux successions dans lesquelles un notaire chargé de procéder au recensement de la composition de la succession pourra attester de leur caractère bénéficiaire. L'exigence de l'attestation du notaire, en tant qu'officier public et ministériel, constitue une garantie de ce caractère bénéficiaire, qui semble indispensable. En effet, le risque de l'acceptation pure et simple d'une succession est l'obligation pour l'héritier de répondre du passif de la succession sur ses biens propres128(*).

Le Gouvernement indique d'ailleurs que l'attestation notariée est déjà demandée, en pratique, par le juge. Compte tenu de ces éléments, vos rapporteurs ont donc préféré maintenir la garantie de l'attestation notariée, estimant qu'une attestation du tuteur serait insuffisante.

L'association nationale des juges d'instance, entendue par vos rapporteurs, ajoute que ces déjudiciarisations a priori ne sont possibles que si un contrôle rigoureux de la gestion est maintenue129(*), ce à quoi adhèrent complètement vos rapporteurs.

Enfin, pour mémoire, en application du principe de l'article 467 du code civil précédemment énoncé, un majeur en curatelle pourra, avec une attestation notariée, accepter seul purement et simplement une succession dont l'actif dépasserait manifestement le passif. À défaut de cette attestation, l'assistance du curateur serait requise.

3. Une suppression du contrôle préalable du juge pour certains actes de gestion du budget qui soulève davantage de difficultés

Le 2° du présent article traite de l'établissement et de la gestion du budget de la tutelle des mineurs ou majeurs.

Il revient au tuteur d'arrêter le budget de la tutelle « en fonction de l'importance des biens de la personne protégée et des opérations qu'implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l'entretien de celle-ci et au remboursement des frais d'administration de ses biens ». Le tuteur doit en informer le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles.

En cas de difficulté, il revient au conseil de famille ou, en l'absence d'un tel conseil, au juge des tutelles, d'arrêter le budget de la tutelle.

La loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures avait déjà allégé les modalités d'établissement du budget de la tutelle, en substituant le tuteur au conseil de famille ou au juge des tutelles comme organe devant établir le budget. Auparavant, le tuteur ne disposait en effet que d'un pouvoir de proposition. La Cour des comptes avait d'ailleurs relevé dans son rapport de 2016 sur la protection juridique des majeurs que « la loi n'était pas appliquée sur ce point »130(*). Cet allègement avait été compensé par l'information du tuteur auprès du conseil de famille ou du juge, ainsi que par une intervention de ces derniers en cas de difficultés.

Le conseil de famille et, en son absence, le juge des tutelles détiennent également des compétences propres en matière budgétaire et financière :

- ils disposent de la faculté d'autoriser le tuteur à inclure dans les frais de gestion les rémunérations de tiers, « administrateurs particuliers » dont il demanderait le concours sous sa propre responsabilité. Ces dispositions visent l'hypothèse où le tuteur décide de s'adjoindre le concours de professionnels (cabinet de placement en bourse, bureau de gestion patrimoniale, avocat ou notaire), en leur confiant certains aspects de la gestion patrimoniale. Il peut notamment s'agir des tiers mentionnés par l'article 452 du code civil pour l'accomplissement de certains actes ;

- ils peuvent également autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée. La conclusion de ce contrat est soumise aux conditions suivantes : le tuteur doit choisir le co-contractant en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité, et il peut résilier le contrat à tout moment au nom du tutélaire, toute stipulation contraire étant nulle.

Le projet de loi tend à supprimer l'autorisation du juge des tutelles pour ces deux types d'actes. Seul subsisterait le contrôle du conseil de famille. Dès lors, comme la constitution d'un conseil de famille est facultative pour les majeurs en tutelle131(*) - dans la majorité des cas, aucun conseil de famille n'est constitué132(*) - certains tuteurs seraient tenus de lui demander une autorisation pour accomplir ces actes, tandis que d'autres pourraient ainsi agir sans aucune autorisation. Or, le principe posé à l'article 502 du code civil est bien celui d'une compétence du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles, pour statuer sur les autorisations que le tuteur sollicite pour les actes qu'il ne peut accomplir seul.

Surtout, il résulterait des dispositions proposées par le projet de loi la mise en place de modalités de contrôle hétérogènes pour les personnes protégées, sans que cela résulte d'un critère objectif ou soit justifié par un motif d'intérêt général, au risque de méconnaître le principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

À la connaissance de vos rapporteurs, il n'existe d'ailleurs aucune disposition prévoyant de telles modalités dans le droit en vigueur, tant s'agissant des dispositions relatives aux décisions du conseil de famille ou du juge133(*), que de celles relatives aux actes que le tuteur accomplit avec une autorisation134(*), le juge intervenant toujours en cas d'absence de conseil de famille.

Suivant l'analyse de ses rapporteurs, votre commission a considéré que la suppression du contrôle a priori du juge n'était pas encadrée de garanties suffisantes et a donc adopté un amendement COM-272, supprimant la modification de l'article 500 du code civil et maintenant le droit en vigueur.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 9 (supprimé)
Habilitation à légiférer par ordonnance pour transférer à la Caisse des dépôts et consignations la gestion de certaines saisies des rémunérations et des sommes consignées pour frais d'expertise

L'article 9 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance pour transférer à la Caisse des dépôts et consignations deux missions actuellement assurées par le service public de la justice.

1. La saisie des rémunérations et la consignation de sommes pour frais d'expertise sont deux procédures judiciaires dont la gestion est confiée au greffe

· La saisie des rémunérations

La saisie des rémunérations, qui reprend le principe de la saisie-attribution135(*), est une mesure d'exécution forcée136(*) portant sur les revenus d'activité d'un débiteur salarié, et dont les modalités sont définies par le code du travail137(*).

Ainsi, tout créancier détenteur d'un titre exécutoire138(*) constatant une créance liquide et exigible, peut demander au juge du tribunal d'instance, compétent en la matière139(*) d'ordonner la saisie des rémunérations de son débiteur. Si le juge y fait droit, l'employeur du débiteur est alors dans l'obligation de verser une fraction de la rémunération du salaire140(*) de ce dernier à son créancier, en remboursement de la créance due.

Le tribunal d'instance du lieu où demeure le débiteur est territorialement compétent pour statuer sur la demande du créancier, sauf exceptions141(*).

La procédure de saisie est précédée, à peine de nullité, d'une tentative de conciliation par le juge en chambre du conseil142(*). Lorsque l'audience de conciliation n'aboutit pas ou qu'elle donne lieu à un jugement143(*), il est alors procédé à la saisie dans les huit jours par le greffier en chef qui veille au bon déroulement des opérations de saisie144(*), après vérification par le juge du montant de la créance exigible.

En raison de leur caractère alimentaire, les sommes dues à titre de rémunération ne sont saisissables que dans des proportions déterminées chaque année par décret145(*). Le débiteur saisi bénéficie en outre d'une protection, puisqu'une fraction de son salaire correspondant au montant mensuel du revenu de solidarité active (RSA), demeure quel que soit le montant de la créance dont il est débiteur.

L'acte de saisie est établi par le greffe et notifié à l'employeur, avec copie au débiteur.

Dans le cas où le débiteur perçoit des rémunérations de plusieurs employeurs, la fraction saisissable est calculée sur l'ensemble de ces sommes et le greffier détermine l'employeur chargé d'opérer la retenue. En pratique, le greffe privilégie l'employeur qui verse la rémunération la plus importante. Lorsque le débiteur change d'employeur, la saisie des rémunérations se poursuit entre les mains du nouvel employeur.

S'agissant des opérations de saisie, il existe deux hypothèses :

- en présence d'un seul créancier saisissant : l'employeur du tiers saisi a l'obligation146(*) d'adresser, tous les mois, une somme égale à la fraction saisissable du salaire, soit par chèque libellé à l'ordre du créancier et adressé au greffe, celui-ci adressant ensuite le chèque au créancier ou à son mandataire après mention au dossier ; soit par virement de l'employeur au créancier, virement qu'il incombe à l'employeur de justifier auprès du greffe ;

- en présence de plusieurs créanciers saisissants147(*) : il n'appartient pas à l'employeur de calculer la somme revenant à chacun des créanciers. Le versement de la somme saisie est effectué par chèque ou virement par l'employeur à l'ordre du régisseur installé auprès du greffe, et non plus auprès du greffe lui-même. Le régisseur répartit ensuite les fonds entre les créanciers tous les six mois au moins148(*) et produit un état de répartition. La répartition est opérée proportionnellement au montant de la créance de chaque créancier149(*). Le greffier notifie à chaque créancier, qui dispose de quinze jours pour le contester, l'état de répartition établi par le régisseur. À défaut de contestation formée dans ce délai, le greffier envoie à chaque créancier un chèque du montant des sommes qui lui reviennent. En cas de contestation, il n'est procédé au versement des sommes dues qu'après que le juge a statué150(*).

Le régisseur encaisse ces sommes sur un compte spécial ouvert à la Caisse des dépôts et consignations151(*).

L'intervention d'un nouveau créancier, qui conduit donc à une pluralité de créanciers, peut être contestée à tout moment de la procédure. Si une intervention est contestée, les sommes revenant au créancier en question sont consignées. Elles lui sont remises si la contestation est rejetée ou distribuées aux créanciers ou restituées aux débiteurs selon les cas. Une fois la procédure de saisie terminée, le créancier peut encore agir en répétition152(*) à ses frais contre un intervenant qui aurait été indûment payé.

Conflits entre une saisie sur rémunérations et d'autres créanciers

La procédure de saisie sur rémunérations peut entrer en concurrence avec d'autres créanciers, dans trois principales hypothèses qui sont les suivantes :

- le concours entre une saisie sur rémunérations et un avis à tiers détenteur émis par le Trésor public : cette procédure suspend la saisie des rémunérations jusqu'à extinction de la dette fiscale153(*). L'employeur doit, sur demande de l'administration fiscale et sous réserve des quotités disponibles, pratiquer immédiatement et prioritairement une retenue sur les salaires de son salarié pour versement au Trésor public ;

- le concours entre une saisie sur rémunérations et une saisie des pensions alimentaires154(*) : la demande du créancier de pension alimentaire vaut, par préférence à tous autres créanciers, paiement direct des sommes exigibles155(*). L'employeur verse alors au débiteur la fraction de la rémunération insaisissable (correspondant au montant du revenu de solidarité active) et verse au créancier d'aliments les sommes qui lui sont dues (fraction insaisissable par les créanciers ordinaires, article L. 3252-5 du code du travail) ;

- le concours entre une saisie sur rémunérations et le cessionnaire des rémunérations : le débiteur (le salarié cédant) déclare volontairement céder à son créancier (le cessionnaire) une partie de son salaire, au greffe du tribunal d'instance compétent. Le greffier doit alors vérifier que le cédant ne fait pas déjà l'objet d'une procédure de saisie ou n'a pas procédé à une autre cession de rémunération. Dans ces hypothèses, les versements de l'employeur se font à l'ordre du régisseur, et le cessionnaire vient en concours avec le saisissant ou un autre cessionnaire. Dans l'hypothèse où il n'y a qu'un seul cessionnaire, l'employeur lui verse alors le montant des sommes cédées, dans la limite de la fraction saisissable.

Les contestations sont instruites et jugées selon les règles de la procédure ordinaire devant le juge d'instance156(*).

Source : commission des lois du Sénat.

L'employeur du tiers saisi a l'obligation de faire connaître au greffe tout événement qui suspendrait ou mettrait fin à la saisie.

Dans le cas où l'employeur omet d'effectuer les versements en exécution d'une saisie, le juge peut rendre à son encontre une ordonnance le déclarant personnellement débiteur des sommes en question157(*). À défaut d'opposition dans les quinze jours de sa notification à l'employeur, l'ordonnance devient exécutoire. L'employeur pourra exercer un recours contre le débiteur, mais seulement après la mainlevée158(*) de la saisie.

La mainlevée de la saisie peut résulter soit d'un accord entre les parties, soit du constat par le juge de l'extinction de la dette. Elle est notifiée à l'employeur dans les huit jours.

· La consignation de sommes pour frais d'expertise devant le tribunal d'instance ou de grande instance

Parmi les mesures d'instruction qui lui sont offertes (consultations, constatations ou expertises)159(*), le juge du tribunal de grande instance ou du tribunal d'instance peut ordonner une expertise. La désignation d'un expert n'est ordonnée que « dans les cas où des constatations ou consultations ne pourraient suffire à éclairer le juge » (article 263 du code de procédure civile), en réalité lorsque l'affaire requiert des mesures d'investigation complexes.

Dans cette hypothèse, le juge rend une décision dans laquelle il nomme un expert, énonce souverainement les chefs de sa mission160(*), et le délai qui lui est imparti161(*). Une expertise ordonnée par un juge est nécessairement judiciaire162(*).

S'agissant de la rémunération de cet expert, elle incombe exclusivement à la partie ou aux parties désignées par le juge163(*), l'État n'ayant pas à se substituer au débiteur défaillant.

L'expert n'est toutefois pas habilité à facturer directement sa prestation aux parties : le juge fixe dès sa nomination ou, à défaut, dès qu'il est en mesure de le faire, le montant d'une provision à valoir sur sa rémunération aussi proche que possible de sa rémunération définitive prévisible164(*). Il désigne également la ou les parties qui devront consigner les sommes auprès du greffe de la juridiction, dans quelle proportion et dans quel délai. En pratique, c'est le demandeur à l'expertise qui fait au moins l'avance de la provision.

Les sommes versées par les parties à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert sont consignées sur le compte de la régie du tribunal. Elles sont en revanche versées à la Caisse des dépôts et consignations en l'absence de régie constituée auprès de la juridiction qui ordonne l'expertise, comme c'est le cas pour les tribunaux du Haut-Rhin, du Bas-Rhin, de la Moselle.

En principe, l'expert commence sa mission dès lors qu'il est averti par le greffier que les parties ont consigné la provision mise à leur charge165(*). Toutefois, par exception, le juge peut enjoindre à l'expert d'entreprendre immédiatement ses opérations, en cas de risque de déperdition de preuve par exemple.

Le défaut de consignation par les parties dans le délai et les modalités requis n'est pas anodin : il a pour effet de rendre caduque la désignation de l'expert166(*), à moins que le juge, à la demande de l'une des parties se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. Ces dispositions n'autorisent toutefois pas à donner automatiquement satisfaction à l'adversaire de la partie qui aurait dû consigner sans un examen préalable de l'affaire au fond.

Par ailleurs, en cas d'insuffisance manifeste de la provision allouée, l'expert en fait rapport au juge qui peut ordonner, s'il y a lieu, la consignation d'une provision complémentaire à la charge de la partie qu'il détermine. La sanction du défaut de consignation d'un montant suffisant n'est pas ici la caducité mais le dépôt du rapport de l'expert en l'état.

L'expert n'a pas librement accès aux sommes consignées : il ne peut y prélever d'acompte que sur autorisation du juge, lorsqu'il justifie de l'état d'avancement de ses travaux et que la complexité de l'affaire le requiert.

La rémunération effective et complète de l'expert intervient en fin d'expertise, lorsqu'il remet son rapport et que le juge a déterminé le montant final de celle-ci. Il autorise alors l'expert à se faire remettre, le cas échéant, la totalité ou une partie des sommes consignées au greffe.

· La gestion par les tribunaux d'instance et de grande instance de ces deux missions semble poser des difficultés

Pour permettre la gestion de ces deux types de fonds, une régie d'avances et de recettes est constituée auprès de chaque tribunal d'instance et de grande instance167(*). Les régisseurs sont habilités à encaisser tant les sommes provenant des saisies des rémunérations que celles portant provisions pour expertise168(*).

D'après l'étude d'impact169(*) du projet de loi, les saisies sur rémunérations représentaient près de 359 634 affaires en cours au 31 décembre 2016, pour un total de 374 millions d'euros ; tandis que les sommes consignées au titre de provision pour expertise s'élevaient à 209 millions d'euros à la fin de l'année 2017, pour un total de 43 000 expertises ordonnées.

Ce système présenterait toutefois, toujours d'après l'étude d'impact170(*), un certain nombre de difficultés, résultant notamment de la charge de travail globale des greffiers.

Le greffier à qui est confiée la fonction de régisseur - et donc habilité à détenir et manier des deniers publics - est un fonctionnaire du tribunal. Toutefois, le vivier de greffiers susceptibles d'assurer cette tâche est faible : cette attribution de fonctions se fait sur la base du volontariat, et elle ne peut être confiée au directeur de greffe, sauf arrêté du ministre de la justice. De surcroît, les fonctions de régisseur, chargé de répartir les sommes saisies sur les rémunérations en cas de pluralité de créanciers, sont incompatibles avec celles de greffier chargé de la gestion administrative des mêmes saisies sur rémunération. Enfin, si les fonctions de régisseur sont compensées par une indemnité, celle-ci demeure relativement peu attractive au regard de la responsabilité pécuniaire personnelle du régisseur qui peut être engagée, et de la charge de travail supplémentaire que représentent ces fonctions.

Il en résulterait, s'agissant des saisies sur rémunération, des retards dans la répartition des sommes détenues en régie (c'est-à-dire lorsqu'il y a plusieurs créanciers) qui doivent en principe être réparties tous les six mois.

2. Le dispositif proposé tend à transférer à la Caisse des dépôts et consignations la gestion des fonds saisis sur rémunérations en présence de plusieurs créanciers, d'une part, et de ceux consignés en vue d'une expertise judiciaire, d'autre part

Dans l'objectif « d'améliorer le traitement des procédures concernées et la gestion des fonds en la matière », l'article 9 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre des mesures législatives par voie d'ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de publication de la loi, afin de transférer à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) la charge de : 

- « recevoir, gérer et répartir dans les meilleurs délais entre les créanciers saisissants les sommes versées par le tiers saisi au titre des saisies des rémunérations du travail (...) » ;

- et « recevoir des parties au litige les sommes dont le tribunal de grande instance a ordonné la consignation dans le cadre d'une expertise et procéder sur autorisation du juge au versement de sommes dues à l'expert, ainsi qu'à la restitution des sommes qui auraient été consignées en excédent ».

L'habilitation prévoit en outre une disposition selon laquelle le Gouvernement pourrait déterminer, « le cas échéant », « les conditions dans lesquelles ces prestations sont rémunérées » auprès de la CDC.

Le projet de loi de ratification serait déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois suivant la publication des ordonnances.

L'étude d'impact précise en outre que l'extension des missions de la CDC en matière de saisie des rémunérations exige la modification de l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816.

Les missions de la Caisse des dépôts et consignations

D'après l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, « La Caisse des dépôts et consignations et ses filiales constituent un groupe public au service de l'intérêt général et du développement économique du pays. Ce groupe remplit des missions d'intérêt général en appui des politiques publiques conduites par l'État et les collectivités territoriales et peut exercer des activités concurrentielles. »

Il s'agit en outre d'un « établissement spécial chargé d'administrer les dépôts et les consignations, d'assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d'exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées (...) ». À cet égard, l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816 prévoit à son 14° que sont versées auprès de la CDC « toutes les consignations ordonnées par des lois (...) ».

La consignation peut se définir comme le dépôt dans une caisse publique de sommes ou de valeurs en garantie d'un engagement ou à titre conservatoire. Au titre de cette mission, la CDC assure la réception et la conservation de dépôts en numéraires ou en titres dans de nombreux cas, sous réserve de la fixation des modalités de ces opérations par un texte.

Ainsi, la CDC intervient déjà à plusieurs titres dans le secteur de la justice, et notamment en tant que « banque du service public de la justice », comme l'indique la Cour des comptes dans un référé publié en 2015, qui analyse « l'activité de banquier du service public de la Caisse des dépôts et consignations comme [procédant] de la mission historique de l'établissement public et [restant] dans son coeur de métier » 171(*). Son champ de compétences comprend le monopole des dépôts obligatoires de certaines professions juridiques (notaires, administrateurs et mandataires judiciaires, greffiers des tribunaux de commerce ou encore agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués - AGRASC -), qui s'ajoutent aux dépôts volontaires de ces professions.

La CDC est d'ailleurs garante, comme l'a rappelé la jurisprudence, de la sécurité des dépôts de ces professions juridiques et règlementées, et doit à ce titre notamment veiller à ce que ces délégataires de puissance publique ne tirent pas avantage à titre personnel des fonds qui leur sont confiés dans ce cadre172(*).

Source : commission des lois du Sénat.

En revanche, la réception et le reversement des sommes versées à la CDC au titre de consignations, qui fait déjà partie des missions
- historiques - de la CDC (14° de l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 déjà citée relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816), ne nécessite pas de modification législative.

Enfin, dans l'hypothèse où ces fonds ne seraient pas rémunérés (c'est-à-dire qu'ils ne rapportent pas d'intérêts aux personnes détentrices de ses sommes), cela dérogerait au principe résultant de l'article L. 518-23 du code monétaire et financier173(*), selon lequel les fonds reçus par la CDC sur des comptes de dépôt ainsi qu'au titre des consignations de toute nature sont rémunérés, imposant donc une modification législative.

3. La position de votre commission : un transfert de mission qui pose des difficultés de fond et de méthode et semble prématuré à ce stade

Si vos rapporteurs adhèrent à l'objectif énoncé dans l'exposé des motifs « (...) d'améliorer le service rendu aux justiciables en ces matières », ils ont fait part à votre commission des doutes qu'ils avaient, à ce stade, sur la légitimité et la faisabilité d'un tel transfert à la CDC.

Visiblement inspirée du rapport des chantiers de la justice sur la procédure civile, vos rapporteurs estiment que la réflexion sur ce projet n'est semble-t-il pas encore aboutie, eu égard aux échanges qu'ils ont pu avoir avec la Caisse des dépôts et consignations, d'une part et, aux éléments de réponses apportés par la Chancellerie, d'autre part.

Extrait du rapport des chantiers de la justice
sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile174(*)

« Afin de régler les difficultés liées à la constitution de régies dans les tribunaux d'instance, la gestion et la répartition des fonds versés par l'employeur dans le cadre de saisies et cessions des rémunérations pourrait être confiée, par exemple, à la Caisse des dépôts et consignations.

Plus largement, la gestion des fonds relatifs aux expertises pourrait également être confiée à la Caisse des dépôts et consignations ».

S'agissant de la gestion et de la répartition des saisies sur rémunérations, seules les procédures faisant intervenir une pluralité de créanciers seraient concernées, puisque ce sont celles qui font le plus intervenir la régie du tribunal (les sommes saisies y sont versées, le régisseur devant répartir ensuite les fonds entre les créanciers). Dès lors, les greffes des tribunaux d'instance resteraient compétents pour les procédures avec un seul créancier, dans lesquelles les versements effectués par chèque transitent par le greffe et où les virements sont aussi contrôlés par le greffier. Ce faisant, la présence d'un greffier chargé des saisies sur rémunérations serait toujours nécessaire, ce qui semble limiter les avantages attendus de ce transfert de compétence.

Ensuite, cette mission para-juridictionnelle semble assez éloignée du métier de la CDC. Si l'article R. 3252-10 du code du travail prévoit déjà une intervention de la Caisse des dépôts et consignations dans ce domaine, puisque le régisseur installé auprès du greffe du tribunal d'instance verse les sommes dont il est comptable à la Caisse des dépôts et consignations, il ne s'agit que de la conservation de sommes. Le projet de loi propose que la CDC accomplisse une toute autre mission : celle de répartir les fonds saisis entre des créanciers, ce qui mérite réflexion.

S'agissant de la gestion des sommes consignées pour frais d'expertise, si cette mission se rapproche davantage du métier de la CDC, la gestion de ces fonds, et non la simple consignation, par une institution non juridictionnelle peut également interroger. L'étude d'impact ne détaille pas non plus les difficultés actuelles qui justifieraient son transfert, outre celles génériques liées au maintien d'une régie.

Dans les deux cas, la CDC ne pourrait pas proposer d'accueil physique aux justiciables ce qui pourrait constituer un frein à l'accès au service public de la justice, alors que les populations concernées sont particulièrement vulnérables. Il n'est en effet pas rare qu'une personne saisie doive se faire restituer des sommes trop perçues par le créancier, ce qu'elle peut faire aisément au sein d'une régie d'un tribunal.

S'agissant de la méthode, aucune véritable évaluation de cette réforme n'a semble-t-il encore été réalisée, alors pourtant qu'elle implique la mise en oeuvre d'un système d'information assurant l'interopérabilité entre le ministère de la justice et la CDC, mais aussi avec le Trésor public.

À cet égard, si le Conseil d'État affirme dans son avis sur le projet de loi que « cette mesure est de nature à alléger considérablement la tâche des greffes et régies des juridictions », il précise qu' « elle implique toutefois la mise en oeuvre d'un outil informatique approprié qui seul garantira le succès de ce transfert. »

L'étude d'impact175(*) justifie le recours à la législation par voie d'ordonnance en avançant que « ce projet ne peut être mené qu'au terme d'une concertation fine tenant compte des possibilités et des besoins du ministère de la justice et de la Caisse des dépôts et consignations ». Vos rapporteurs estiment que ce n'est pas de bonne législation. Il n'est pas acceptable de recourir aux ordonnances au seul motif qu'un projet ne serait pas abouti, voire encore à l'état de réflexion.

En outre, vos rapporteurs s'interrogent sur une éventuelle incidence sur le coût pour le justiciable, qu'il soit créancier ou débiteur, puisque ces prestations auront nécessairement un coût. L'étude d'impact évoque une économie maximale de 140 emplois de fonctionnaires, sans qu'il soit possible pour vos rapporteurs de vérifier ces éléments.

Il apparaît donc prématuré d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance s'agissant de mesures dont la faisabilité soulève de telles incertitudes.

Votre commission a donc adopté, sur proposition de ses rapporteurs, un amendement COM-274 de suppression de ces dispositions.

Votre commission a supprimé l'article 9.

Article 10
Habilitation à réformer par ordonnance la procédure
de délivrance des apostilles et des légalisations

Le I de l'article 10 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi tendant à simplifier et moderniser la délivrance des apostilles et des légalisations, notamment en déléguant totalement ou partiellement l'accomplissement de ces formalités à des officiers publics et ministériels, à toute personne publique ou à tout organisme de droit privé chargé d'une mission de service public dont les compétences, la mission et le statut justifient son intervention.

L'habilitation serait donnée pour une durée de douze mois à compter de la publication de l'ordonnance et un projet de loi de ratification devrait être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

L'apostille ou la légalisation permet d'établir l'authenticité de la signature ainsi que la qualité du signataire d'un acte public (jugement, diplôme, acte d'état civil, extrait de casier judiciaire...), pour lui permettre de circuler à l'étranger. La formalité à effectuer dépend du pays de destination de l'acte.

La légalisation est issue de la coutume internationale176(*). Elle est réalisée par le ministère des affaires étrangères, qui atteste de la signature de l'auteur de l'acte. L'acte est ensuite soumis à une nouvelle légalisation par l'ambassade ou le consulat de l'État étranger sur le territoire duquel l'acte doit produire ses effets. Chaque année en France, 130 000 actes publics sont légalisés.

L'apostille, prévue par la Convention de la Haye du 5 octobre 1961, consiste, pour les parquets généraux, à apposer un timbre sur l'acte, après vérification de la qualité, du sceau et de la signature de son auteur. Cet acte produit ensuite ses effets dans les États parties à la convention. 230 000 actes publics sont apostillés chaque année.

Vos rapporteurs constatent que ces formalités ne sont plus adaptées au monde numérique dans lequel nous évoluons puisqu'elles sont effectuées manuellement à partir de registres « papier » de signatures. Elles ne permettent pas non plus un contrôle effectif, alors même que ces procédures touchent à la force probante des actes, car ces registres ne sont pas toujours actualisés. Enfin, elles constituent, s'agissant de la délivrance des apostilles, une tâche purement administrative et chronophage pour les parquets généraux.

Dès lors, votre commission ne s'est pas opposée à cette habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires relevant de la loi.

Par parallélisme avec les dispositions qui seront prévues par l'ordonnance concernant les actes publics français destinés à produire effet à l'étranger, le II de l'article 10 du projet de loi dispose que tout acte public établi par une autorité étrangère et destiné à être produit en France doit être légalisé, à moins qu'un engagement international n'en stipule autrement.

Il donne ensuite la définition de la légalisation177(*) et renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de préciser les actes publics concernés et les modalités de la légalisation.

Cette mesure résulte de recommandations constantes de la Cour de cassation dans ses rapports annuels, parus depuis 2009. La Cour estime en effet nécessaire « d'affirmer, en droit positif, le principe d'obligation de légalisation des actes de l'état civil étranger, qui relève de la coutume internationale, depuis l'abrogation de l'ordonnance royale d'août 1681 par une ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. L'objectif consiste à assurer la stabilité et la sécurité juridiques que requiert un principe comme la légalisation des actes de l'état civil étranger »178(*).

Quant au III du présent article, il supprime l'avis du procureur de la République, dans la procédure d'amende civile prononcée à l'encontre d'une personne qui a irrégulièrement opéré un changement d'usage de locaux destinés à l'habitation.

Selon le Gouvernement, cette obligation qui incombe aux parquets ne présente plus d'utilité pour la procédure de sanction, dans la mesure où la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a donné compétence aux maires et à l'Agence nationale de l'habitat pour engager ces procédures en tant que parties principales car ils connaissent bien les locaux concernés et ont intérêt à engager ces procédures afin d'augmenter l'offre de logements dans les zones où le marché est tendu et parce que l'amende prononcée est intégralement versée à la commune dans laquelle est situé le local. La plus-value d'une intervention du parquet est devenue limitée.

Votre commission ne s'est donc pas opposée à décharger les parquets de cette compétence. À l'initiative de ses rapporteurs, elle a cependant adopté un amendement COM-247 supprimant le III de cet article pour en faire un article autonome puisque cette disposition n'a aucun lien avec la délivrance des apostilles et des légalisations.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis (nouveau)
(art. L. 651-2 du code de la construction et de l'habitation)
Suppression de l'avis du parquet dans la procédure de sanction
de changement irrégulier d'usage d'un local destiné à l'habitation

Issu d'un amendement COM-248 adopté par votre commission à l'initiative de ses rapporteurs, l'article 10 bis du projet de loi vise, par souci de clarté et de lisibilité de la loi, à prévoir dans un article distinct la suppression de l'avis du procureur de la République, dans la procédure d'amende civile prononcée à l'encontre d'une personne qui a irrégulièrement opéré un changement d'usage de locaux destinés à l'habitation, disposition initialement prévue au sein de l'article 10.

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi rédigé.

Article 11
(art. L. 444-2, L. 444-7 et L. 950-1 du code de commerce)
Révision des critères de détermination des tarifs
des professions réglementées du droit et du dispositif des remises

L'article 11 du projet de loi vise à modifier, sur deux aspects précis, les règles de fixation des tarifs des professions réglementées du droit, prévues à l'article L. 444-2 du code de commerce179(*). Sont ainsi concernés les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers de tribunal de commerce, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les huissiers de justice, les notaires et, pour les droits et émoluments qu'ils perçoivent en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires, les avocats.

En premier lieu, le texte précise que ces tarifs sont fixés « sur la base d'un objectif de taux de résultat moyen (...) dont le montant est estimé globalement pour chaque profession pour l'ensemble des prestations tarifées », complétant la règle actuelle selon laquelle les tarifs « prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs » et peuvent, par dérogation, opérer « une péréquation des tarifs applicables à l'ensemble des prestations servies ».

En second lieu, dans le cadre de la règle actuelle, visant en pratique les notaires, selon laquelle « des remises peuvent être consenties lorsqu'un tarif est déterminé proportionnellement à la valeur d'un bien ou d'un droit » et lorsque l'assiette de ce tarif est supérieur à un certain montant, le texte précise que « le professionnel et son client peuvent convenir du taux des remises » pour certaines prestations et au-delà d'un certain montant d'émolument, dérogeant ainsi à la règle selon laquelle « le taux des remises octroyées par un professionnel est fixe, identique pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire ».

Vos rapporteurs relèvent que ces dispositions ne figuraient pas dans les avant-projets soumis à concertation. Sans lien avec la réforme de la justice, elles ont été introduites tardivement dans le texte.

Il s'agit d'ajustements apportés à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Depuis 2015, faute de la création d'un code rassemblant toutes les dispositions intéressant les professions juridiques ou judiciaires réglementées, que notre collègue François Pillet, rapporteur du projet de loi, avait préconisée180(*), les règles relatives aux tarifs réglementés de ces professions figurent dans le code de commerce, au sein du livre IV relatif à la liberté des prix et à la concurrence181(*).

En 2015, le débat entre le Sénat et le Gouvernement portait notamment sur la façon de concevoir les tarifs réglementés : fallait-il avoir une approche par acte, en fonction du coût de revient théorique moyen pour réaliser chaque acte, ou fallait-il prendre en compte, dans la structure globale du tarif, le « modèle économique » de ces professions, comportant des actes rémunérateurs - par exemple les transactions immobilières pour les notaires - compensant des actes réalisés à perte utiles pour le public. Le Gouvernement a privilégié par principe la première approche, s'appuyant dans ce domaine sur les travaux de l'Autorité de la concurrence. En pratique, la révision des tarifs a été un exercice difficile, qui n'a pas permis d'atteindre pleinement l'objectif initial d'une tarification acte par acte, faute notamment de données statistiques suffisantes.

Sur cette question, vos rapporteurs renvoient à l'analyse réalisée par notre collègue André Reichardt sur l'évolution des missions de l'Autorité de la concurrence, dans le cadre de son avis budgétaire de novembre 2016 sur les crédits du programme « Développement des entreprises » du projet de loi de finances pour 2017182(*). Notre collègue indiquait alors :

« Entendue par votre rapporteur, la nouvelle présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué, s'agissant des tarifs, que la préférence de l'Autorité allait vers une méthode globale de fixation des tarifs, permettant une certaine mutualisation entre les tarifs des différents actes, en raisonnant sur la viabilité économique globale des études, et plus incitative pour les professionnels car prenant en compte les coûts moyens globaux de gestion des études, plutôt qu'une méthode acte par acte. Toutefois, le Conseil d'État a jugé que la tarification devait bien être appréhendée acte par acte, au vu de la loi, de sorte que les premiers textes tarifaires se sont bornés à moduler à la baisse les tarifs existants, faute de temps pour procéder à une évaluation des coûts directs et indirects acte par acte. Cette seconde méthode sera mise en oeuvre d'ici la prochaine révision des tarifs, mais sera plus complexe et devra s'appuyer sur une comptabilité analytique fiable chez les professionnels concernés. »

Vos rapporteurs précisent que les premiers arrêtés tarifaires pris dans le nouveau cadre législatif posé en 2015, le 26 février 2016, valables deux ans183(*) en vertu du cadre réglementaire posé par un décret du même jour184(*), ont été suivis par de nouveaux arrêtés, le 27 février 2018, qui se sont bornés à reconduire les tarifs de 2016 pour les commissaires-priseurs judiciaires, les huissiers de justice et les notaires et à opérer une nouvelle baisse générale pour les administrateurs et mandataires judiciaires et les greffiers de tribunal de commerce, sans prise en compte des coûts acte par acte.

Les représentants des différentes professions concernées, entendus par vos rapporteurs, ont indiqué qu'ils approuvaient cette disposition.

Dès lors que la tarification de chaque profession devra viser un objectif de taux de résultat moyen pour l'ensemble des prestations tarifées, la logique est celle d'un équilibre global destiné à assurer la viabilité économique des professionnels concernés, en permettant une certaine mutualisation grâce à la structure globale des tarifs. En d'autres termes, le projet de loi rejoint la logique défendue par le Sénat en 2015.

Ainsi, vos rapporteurs considèrent que le projet de loi constate l'échec de la réforme des tarifs des professions réglementées du droit voulue dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, en consacrant de facto l'abandon de la logique de tarification exclusivement acte par acte, en fonction des coûts de chaque acte, laquelle n'a jamais été réellement mise en oeuvre.

Par ailleurs, la libre négociabilité des remises sur les émoluments des notaires, qui vise pour l'essentiel les émoluments perçus sur les transactions immobilières, permettra d'éviter d'atteindre des montants disproportionnés par rapport à la réalité du travail effectué par le notaire.

Approuvant pleinement l'économie générale de cette disposition, votre commission a adopté un amendement COM-233 présenté par ses rapporteurs de nature purement rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.


* 92 En vertu de l'article 311-1 du code civil, « la possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir ».

* 93 Étude d'impact précitée p. 52.

* 94 Conseil d'État, assemblée générale, avis sur un projet de loi de programmation pour la justice 2018-2022, p. 5. Cet avis est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/leg/pjl17-463-avis-ce.pdf.

* 95 La liste des titres exécutoires est fixée à l'article L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution.

* 96 L'article 373-2-13 du code civil dispose que « Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d'un notaire ainsi que les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d'un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non ».

* 97 Le 4° de l'article 229-3 du code civil prévoit en effet que la convention de divorce fixe « les modalités du règlement complet des effets du divorce ».

* 98 Étude d'impact précitée, p. 58.

* 99 Étude d'impact précitée, p. 61

* 100 Voir encadré ci-dessus.

* 101 Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, p. 60, ce barème indicatif se fonde sur les travaux de l'INSEE, menés à partir de l'enquête « Budget de famille », qui propose une valeur moyenne du coût relatif de l'enfant, sans tenir compte ni de son âge, ni de son rang dans la fratrie, ni du niveau de revenu de ses parents. Ce barème est consultable à l'adresse suivante :

https://www.justice.fr/simulateurs/pensions/bareme.

* 102 Étude d'impact précitée, p. 58.

* 103 Étude d'impact précitée, p.65.

* 104 Voir le rapport n° 288 (2013-2014) fait au nom de la commission des lois par M. Thani Mohamed Soilihi, p. 48. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/l13-288/l13-2881.pdf.

* 105 L'évolution de la protection juridique des personnes. Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables. Rapport de mission interministérielle 2018, remis par Mme Anne Caron-Déglise le 21 septembre 2018. Ce document est consultable à l'adresse suivante : http://www.justice.gouv.fr/art_pix/rapport_pjm_dacs_rapp.pdf

* 106 Est présumée absente la personne ayant cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on ait eu de nouvelles. Le juge des tutelles du tribunal d'instance peut alors être saisi à la demande de tout intéressé ou d'office par le procureur de la République, et rendre une décision de présomption d'absence (article 112 du code civil), valable dix ans au terme desquels l'absence pourra être déclarée par le tribunal de grande instance (article 122 du code civil).

* 107 Article 120 du code civil.

* 108 Article 838 du code civil : « Le partage amiable peut être total ou partiel. Il est partiel lorsqu'il laisse subsister l'indivision à l'égard de certains biens ou de certaines personnes ».

* 109 Article 115 du code civil : « Le juge peut, à tout moment et même d'office, mettre fin à la mission de la personne ainsi désignée; il peut également procéder à son remplacement. »

* 110 Article 840 du code civil : « le partage est fait en justice lorsque l'un des indivisaires refuse de consentir au partage amiable ou s'il s'élève des contestations sur la manière de procéder ou de le terminer ou lorsque le partage n'a pas été autorisé ou approuvé (...) »

* 111 Le recours à un notaire est obligatoire lorsqu'un bien immobilier figure parmi les biens de la succession, en application des articles 710-1 et 835 du code civil, lesquels imposent la rédaction d'un acte authentique pour effectuer la publicité foncière.

* 112 Cour de cassation, première chambre civile, 24 octobre 2012, n° 11-19855.

* 113 Voir le commentaire de l'article 16 s'agissant de l'habilitation familiale qui est une mesure de protection juridique.

* 114 L'action en rescision ou en réduction doit être exercée par la personne protégée ou ses héritiers dans un délai de cinq ans à compter du moment où l'auteur de l'acte en a eu connaissance alors qu'il était en état de le refaire valablement (articles 414-2 et 1304 du code civil).

* 115 Dans cette hypothèse, certaines obligations valables pour la tutelle s'appliquent à la curatelle, s'agissant des revenus de la personne et du contrôle des comptes de gestion.

* 116 Article 440 du code civil.

* 117 Article 441 du code civil. La mesure peut être renouvelée pour une même durée de cinq ans, ou lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé n'apparaît manifestement pas susceptible de connaître une amélioration selon les données acquises de la science, sur décision spécialement motivée du juge et sur avis d'un médecin inscrit sur une liste établie par le procureur de la République, pour une durée plus longue qui ne peut excéder vingt ans (article 442 du code civil).

* 118 Article 440 du code civil.

* 119 Ou pour une durée plus longue dans les conditions précitées de l'article 442 du code civil.

* 120 La protection cesse en cas d'émancipation. Le mineur émancipé peut bénéficier, le cas échéant, d'un régime de protection prévu pour les majeurs.

* 121 Article L. 221-9 du code de l'organisation judiciaire.

* 122 Article L. 213-3-1 du code de l'organisation judiciaire : « Le juge aux affaires familiales exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs (...) ».

* 123 Le conseil de famille, présidé par le juge des tutelles, est composé d'au moins quatre membres, y compris le tuteur et le subrogé tuteur (articles 399 et 400 du code civil). S'agissant des mineurs, une mesure de tutelle est toujours organisée avec un conseil de famille (article 398 du code civil), sauf exception. En revanche, la constitution d'un conseil de famille est facultative pour les majeurs (article 456 du code civil). Le fonctionnement du conseil de famille est identique dans les deux cas, à l'exception des règles spécifiques au suivi des mineurs.

* 124 La loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs n'a pas modifié ce régime, mais a seulement donné explicitement au juge la possibilité d'exercer les pouvoirs normalement dévolus au conseil de famille.

* 125 De même que son testament (article 470 du code civil).

* 126 Le titre XII, relatif à la gestion du patrimoine des mineurs et majeurs en tutelle, comprend notamment l'article 507 relatif aux modalités de contrôle du partage.

* 127 « L'héritier peut accepter la succession purement et simplement ou y renoncer. Il peut également accepter la succession à concurrence de l'actif net lorsqu'il a une vocation universelle ou à titre universel. Est nulle l'option conditionnelle ou à terme. »

* 128 Article 785 du code civil.

* 129 Voir commentaire de l'article 17.

* 130 La protection juridique des majeurs. Une réforme ambitieuse, une mise en oeuvre défaillante. Cour des comptes, communication à la commission des finances, de l'économie générale et du contrôle budgétaire de l'Assemblée nationale, septembre 2016, p. 64.

Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.ccomptes.fr/sites/default/files/EzPublish/20161004-rapport-protection-juridique-majeurs.pdf

* 131 Article 456 du code civil.

* 132 Rapport n° 288 (2013-2014) de M. Thani Mohamed Soilihi, fait au nom de la commission des lois, déposé le 15 janvier 2014, sur le projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, p. 42. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :  http://www.senat.fr/rap/l13-288/l13-2881.pdf

* 133 Articles 500 à 502 du code civil.

* 134 Articles 505 à 508 du code civil.

* 135 Il s'agit d'une saisie mobilière exécutoire qui permet à tout créancier muni d'un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, de saisir entre les mains d'un tiers les créances de sommes d'argent de son débiteur, afin d'obtenir paiement de la sienne, ainsi nommée parce que l'acte de saisie emporte attribution immédiate au saisissant de la créance disponible saisie, à concurrence de la saisie. Elle rend le tiers personnellement débiteur de celui-ci dans la limite de son obligation.

* 136 Elle ne peut être exercée à titre conservatoire (article L. 3252-7 du code du travail).

* 137 La procédure est régie par les articles L. 3252-1 et suivants et R. 3252-1 et suivants du code du travail.

* 138 Conformément à l'article L. 111-3 du code des procédures civiles d'exécution, comptent parmi les titres exécutoires : les décisions des juridictions de l'ordre judiciaire et administratif, les extraits de procès-verbal de conciliation signés par le juge et les parties, les actes notariés revêtus de la formule exécutoire ou les titres délivrés par huissiers de justice en cas de non-paiement d'un chèque.

* 139 Article L. 3252-6 du code du travail. Il exerce à cet effet les pouvoirs de juge de l'exécution (article L. 221-8 du code de l'organisation judiciaire).

* 140 La saisie s'applique aux indemnités qui ont pour objet de compenser des rémunérations (indemnités journalières d'accident du travail, de maladie ou de maternité, indemnité de chômage par exemple), mais ne peut en revanche concerner des sommes versées à un autre titre que la rémunération du travail (par exemple : des indemnités de licenciement).

* 141 Si le débiteur réside à l'étranger ou n'a pas de domicile connu, la procédure est portée devant le tribunal d'instance du lieu où demeure le tiers saisi, à savoir l'employeur.

* 142 L'audience n'est pas publique et se tient dans le bureau du juge du tribunal d'instance qui reçoit les parties.

* 143 Ce jugement peut faire l'objet d'un recours en appel, contrairement au procès-verbal de non-conciliation. La saisie s'exerce dans les huit jours suivant la notification du jugement s'il est exécutoire et, à défaut, à l'expiration des délais de recours contre ce jugement.

* 144 Article R. 3252-20 du code du travail.

* 145 Articles L. 3252-2 et R. 3252-2 du code du travail. Le montant est calculé à partir de la rémunération nette annuelle des douze derniers mois de salaire. À titre d'illustration, une personne percevant 21 760 euros de revenus annuels (soit 1 813 euros par mois environ), pourra voir sa rémunération saisie à hauteur de 482 euros par mois, voire 1 262 euros en cas de demande de paiement de pension alimentaire. Le barème est pondéré en fonction des personnes à charge du débiteur. Le portail internet justice.fr propose un simulateur de saisies sur rémunération accessible à tout justiciable. Il est consultable au lien suivant : https://www.justice.fr/simulateurs/saisi_remu

* 146 Il doit aussi faire connaître la situation de droit existant entre lui-même et le débiteur saisi, sous peine de condamnation par le juge au paiement d'une amende civile (article L. 3252-9 du code du travail) ainsi que de dommages et intérêts.

* 147 Tout créancier muni d'un titre exécutoire peut intervenir dans une procédure de saisie afin de participer à la répartition des sommes saisies (article R. 3252-30 du code du travail).

* 148 Sauf si dans l'intervalle ils atteignent un montant suffisant pour désintéresser tous les créanciers. Le désintéressement se définit comme l'action de donner satisfaction à un prétendant, ce qui éteint son intérêt à agir ou à réclamer. Celui des créanciers est effectif par le paiement qui leur est dû.

* 149 « En cas de pluralité de saisies, les créanciers viennent en concours sous réserve des causes légitimes de préférence. » Les sommes sont versées en priorité au détenteur d'une créance pour non-paiement d'une pension alimentaire, puis au Trésor public pour le recouvrement d'un impôt ou d'une taxe non-payée, puis les créances les plus faibles - inférieures à 500 euros - et enfin les autres créances dues (article L. 3252-8 du code du travail).

* 150 Article R. 3252-36 du code du travail.

* 151 « Le régisseur installé auprès du greffe du tribunal d'instance verse les sommes dont il est comptable au préposé de la Caisse des dépôts et consignations le plus rapproché du siège du tribunal auprès duquel le greffe est installé, qui lui ouvre un compte spécial.
Il opère ses retraits pour les besoins des répartitions, sur leur simple quittance, en justifiant de l'autorisation du directeur de greffe » (article R. 3252-10 du code du travail).

* 152 Action en justice ouverte à la personne qui a effectué un paiement alors qu'elle n'en était pas débitrice.

* 153 Articles L. 262 et L. 263 du livre des procédures fiscales.

* 154 Articles L. 213-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution.

* 155 La demande de paiement direct se faisant par l'intermédiaire d'un huissier de justice.

* 156 Article R. 3252-8 du code du travail.

* 157 Article L. 3252 10 du code du travail.

* 158 Disparition d'un obstacle de droit à l'accomplissement d'un acte, à l'exercice d'un droit et levée d'un obstacle qui avait créé, dans un intérêt légitime, une situation de blocage ou de protection que les circonstances ne justifient plus.

* 159 « Le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de fait qui requiert les lumières d'un technicien » (article 232 du code de procédure civile).

* 160 Cour de cassation, première chambre civile, 26 novembre 1980.

* 161 Article 265 du code de procédure civile.

* 162 Les parties peuvent aussi faire appel à une expertise, qui dans ce cas-là est privée, et n'est pas soumise au contrôle du juge.

* 163 Il ne s'agit donc pas d'un collaborateur occasionnel du service public.

* 164 Article 269 du code de procédure civile.

* 165 Le fait de consigner le montant de la provision vaut acquiescement à la décision ordonnant l'expertise (Cour de cassation, deuxième chambre civile, 5 octobre 1988).

* 166 Article 271 du code de procédure civile. En revanche, la caducité prévue à cet article ne peut être invoquée par la partie à la charge de laquelle avait été mise l'obligation de consigner

(Cour de cassation, deuxième chambre civile, 29 juin 1994, n° 92-21.989).

* 167 Article R. 123-20 du code de l'organisation judiciaire.

* 168 Article R. 123-24 du code de l'organisation judiciaire.

* 169 Étude d'impact précitée, p. 75 de l'étude d'impact, p. 251 du projet de loi.

* 170 Ibid. supra.

* 171 La Caisse des dépôts et consignations, banque du service public de la justice, termes employés par la Cour des comptes dans un référé publié en 2015. Ce document est consultable à l'adresse suivante :

https://www.ccomptes.fr/sites/default/files/EzPublish/20150616-refere-71291-CDC-banque-service-public-justice.pdf

* 172 Cour de cassation, chambre commerciale, 5 novembre 2013, n° 12-22.002.

* 173 Cet article du code monétaire et financier dispose en effet que toute consignation de fonds sur un compte auprès de la Caisse des dépôts et consignation donne lieu à des intérêts, servis par la CDC.

* 174 Chantiers de la justice, amélioration et simplification de la procédure civile. Référents : Frédérique Agostini et Nicolas Molfessis, janvier 2018, p. 41. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.justice.gouv.fr/publication/chantiers_justice/Chantiers_justice_Livret_03.pdf

* 175 Étude d'impact, p. 252.

* 176 Elle résultait, en droit interne, de l'ordonnance touchant la marine du mois d'août 1681. Cette disposition a été abrogée par erreur par l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques, elle-même ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.

* 177 « La légalisation est la formalité par laquelle est attestée la véracité de la signature, la qualité en laquelle le signataire de l'acte a agi et, le cas échéant, l'identité du sceau ou timbre dont cet acte est revêtu ». Cette définition est celle donnée par le droit international, notamment de l'article 2 de la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 et reprise en droit interne à l'article 2 du décret n° 2007-1205 du 10 août 2007 relatif aux attributions du ministre des affaires étrangères, des ambassadeurs et des chefs de poste consulaire en matière de légalisation des actes.

* 178 Rapport annuel de la Cour de cassation 2016, p. 23. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.courdecassation.fr/IMG/pdf/cour_de_cassation_rapport_2016_web_-2.pdf.

* 179 Le projet de loi ajuste également, par coordination, le contenu du décret en Conseil d'État, prévu à l'article L. 444-7 du code de commerce, pour préciser les modalités d'application des règles de fixation des tarifs.

* 180 Le Sénat avait voté, en première lecture, le principe de la création d'un « code de l'accès au droit et de l'exercice du droit, destiné à rassembler les dispositions législatives et réglementaires relatives, d'une part, à l'aide juridique et à l'accès au droit, et, d'autre part, à l'exercice du droit, à titre principal, par les professions juridiques ou judiciaires réglementées, et, à titre accessoire, par les autres professions ».

* 181 Articles L. 444-1 à L. 444-7 du code de commerce.

* 182 Avis n° 146 (2016-2017) de M. André Reichardt, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi de finances pour 2017, déposé le 24 novembre 2016. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/rap/a16-146-6/a16-146-63.html#toc43

* 183 L'article L. 444-3 du code de commerce prévoit que le tarif est révisé au moins tous les cinq ans. Le pouvoir réglementaire a fait le choix en 2016 d'une révision rapide tous les deux ans.

* 184 Décret n° 2016-230 du 26 février 2016 relatif aux tarifs de certains professionnels du droit et au fonds interprofessionnel de l'accès au droit et à la justice.