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Projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice : Rapport

3 octobre 2018 : Programmation 2018-2022 et réforme pour la justice - Rapport ( rapport - première lecture )

Rapport n° 11 (2018-2019) de MM. François-Noël BUFFET et Yves DÉTRAIGNE, fait au nom de la commission des lois, déposé le 3 octobre 2018

Disponible au format PDF (3,8 Moctets)

Synthèse du rapport (302 Koctets)


N° 11

· · SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2018-2019

Enregistré à la Présidence du Sénat le 3 octobre 2018

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi (procédure accélérée) de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et sur le projet de loi organique (procédure accélérée) relatif au renforcement de l'organisation des juridictions,

Par MM. François-Noël BUFFET et Yves DÉTRAIGNE,

Sénateurs

Tome 1 : Rapport

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; MM. François Pillet, Jean-Pierre Sueur, François-Noël Buffet, Jacques Bigot, Mmes Catherine Di Folco, Sophie Joissains, M. Arnaud de Belenet, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Alain Marc, vice-présidents ; M. Christophe-André Frassa, Mme Laurence Harribey, MM. Loïc Hervé, André Reichardt, secrétaires ; Mme Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Philippe Bonnecarrère, Mmes Agnès Canayer, Maryse Carrère, Josiane Costes, MM. Mathieu Darnaud, Marc-Philippe Daubresse, Mme Jacky Deromedi, MM. Yves Détraigne, Jérôme Durain, Mme Jacqueline Eustache-Brinio, MM. Jean-Luc Fichet, Pierre Frogier, Mmes Françoise Gatel, Marie-Pierre de la Gontrie, M. François Grosdidier, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Alain Richard, Vincent Segouin, Simon Sutour, Mmes Lana Tetuanui, Catherine Troendlé, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Sénat :

462, 463 (2017-2018), 12 et 13 (2018-2019)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 3 octobre 2018, sous la présidence de M. Philippe Bas, président, après avoir entendu Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux, ministre de la justice, le mardi 25 septembre 2018, la commission a examiné le rapport de MM. François-Noël Buffet et Yves Détraigne, rapporteurs, et établi ses textes sur le projet de loi (n° 463, 2017-2018) de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (procédure accélérée) et le projet de loi organique (n° 462, 2017-2018) relatif au renforcement de l'organisation des juridictions (procédure accélérée).

L'examen de ces projets de réforme de la justice, déposés en premier lieu au Sénat, fait suite aux importants travaux de la commission des lois, au travers de sa mission d'information sur le redressement de la justice, dont les conclusions ont été présentées le 4 avril 2017, et ont conduit à l'adoption de la proposition de loi d'orientation et de programmation et de la proposition de loi organique pour le redressement de la justice, par le Sénat, le 24 octobre 2017.

Ces travaux constituent le cadre à partir duquel la commission des lois a appréhendé la réforme présentée par le Gouvernement et a tenu à relever son ambition, afin qu'elle soit à la hauteur des enjeux concernant tant les moyens que l'organisation et le fonctionnement de la justice. Dans la continuité de ces travaux, la commission estime que le redressement de la justice de notre pays exige un accroissement des crédits et des emplois du ministère de la justice plus substantiel que celui proposé par le Gouvernement, pour améliorer le fonctionnement quotidien des juridictions et l'informatique judiciaire, pour recruter des magistrats et des personnels judiciaires et pénitentiaires ou encore pour développer le parc pénitentiaire, mais qu'un tel accroissement doit aller de pair avec de profondes réformes d'organisation et de fonctionnement. Sur ces deux volets, les rapporteurs ont considéré la réforme comme inaboutie.

Le diagnostic sur la situation dégradée de la justice étant connu depuis longtemps, tout comme les pistes de réforme possibles et l'urgence de leur mise en oeuvre, la commission estime que le Gouvernement aurait dû présenter un projet de loi dès les premiers mois de la nouvelle législature. En effet, depuis, les arbitrages budgétaires pluriannuels ont déjà été arrêtés, avec l'adoption de la loi de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022, dont les montants ne sont pas réévalués par le projet de loi de programmation.

En conséquence, à l'initiative de ses rapporteurs, la commission a modifié les projets de loi ordinaire et organique, afin de reprendre les mesures déjà adoptées par le Sénat en octobre 2017, y compris en matière budgétaire.

La commission des lois a adopté 134 amendements sur le projet de loi, dont 110 présentés par ses rapporteurs, et 21 amendements sur le projet de loi organique, tous présentés par ses rapporteurs.

1. En matière budgétaire, la commission a demandé un effort plus important, à la hauteur des enjeux du redressement de la justice.

La commission a rétabli la trajectoire budgétaire déjà adoptée par le Sénat en 2017, comportant une hausse des crédits de 5 % par an en moyenne, là où celle prévue par le Gouvernement est en-deçà de 4 %, pour atteindre un budget global du ministère de la justice de 9 milliards d'euros (hors charges de pensions), contre 8,3 milliards dans le projet du Gouvernement. La hausse des crédits proposée par le Sénat inclurait la création de 13 700 emplois, là où le Gouvernement en prévoit 6 500.

2. En matière de justice civile, la commission a amélioré l'efficacité et la rapidité des procédures, tout en veillant à la protection des personnes vulnérables, par la suppression ou l'encadrement de certaines mesures.

Le volet civil de la réforme comporte des mesures assez disparates, constituant pour beaucoup des économies de gestion et des déjudiciarisations.

La commission a supprimé l'extension de la tentative de résolution amiable préalable obligatoire à toute saisine du juge, en raison de l'absence d'évaluation du dispositif instauré en 2016. Elle a renforcé l'encadrement des services en ligne de résolution amiable des litiges, en l'étendant aux services d'aide à la saisine des juridictions et en prévoyant une certification obligatoire. Elle a supprimé ou restreint certaines déjudiciarisations. Elle a conservé la phase de conciliation dans la procédure de divorce contentieux. Elle a veillé à ce que la dématérialisation des procédures ne se fasse pas au détriment de l'accès au juge pour tous les justiciables. Elle a veillé au maintien d'un contrôle effectif de tous les comptes de gestion des personnes en tutelle. Enfin, elle a relevé le niveau de protection de la vie privée dans l'open data des décisions de justice, comportant l'anonymisation des noms des magistrats.

3. En matière de procédure pénale, la commission a été soucieuse de l'équilibre entre l'efficacité des enquêtes et la garantie des libertés, mises en danger par un renforcement excessif des prérogatives du parquet.

La commission a veillé à ce que l'accroissement des prérogatives du parquet et des services d'enquête, sous le contrôle souvent trop formel du juge des libertés et de la détention, ainsi que la simplification de la procédure pénale ne portent pas une atteinte excessive aux libertés.

Elle a ainsi limité l'extension à la grande majorité des délits de techniques d'enquête intrusives dans la vie privée (géolocalisation, enquête sous pseudonyme, interceptions judiciaires, sonorisation, IMSI catcher...). Elle a aussi veillé à ne pas marginaliser le juge d'instruction dans la procédure pénale et a maintenu la collégialité des travaux de la chambre de l'instruction de la cour d'appel. Elle a garanti la présence de l'avocat lors des perquisitions.

La commission a maintenu l'obligation de présentation au procureur pour la prolongation de garde à vue et l'accord de la personne mise en cause pour la visioconférence lorsque le juge statue sur la détention provisoire. Elle a supprimé la procédure de comparution à effet différé, notamment en raison des risques d'augmentation de la détention provisoire.

Au vu des explications de ses rapporteurs, la commission a accepté l'expérimentation du tribunal criminel départemental. Elle a admis l'extension à de nouveaux délits des amendes forfaitaires, dispositif qu'elle a systématisé. Elle a modéré l'extension du champ des procédures pénales transactionnelles, qui présentent moins de garanties pour la défense.

4. En matière d'exécution des peines, la commission a amélioré l'efficacité et la lisibilité du système, en renforçant le rôle de la juridiction de jugement et en créant une peine autonome de probation.

Les rapporteurs ont considéré que le projet de loi ne rompait pas avec l'hypocrisie du système de l'exécution des peines, résultant des règles actuelles de l'aménagement des peines et conduisant à ce que les peines exécutées soient trop rarement les peines prononcées. Afin d'y remédier, la commission a voulu donner à la juridiction de jugement la responsabilité de décider s'il y aura ou non aménagement de la peine qu'elle prononce, par le juge de l'application des peines, voire de l'aménager elle-même, mais également la capacité de mieux évaluer la personnalité du condamné afin d'individualiser davantage la peine prononcée, conformément aux conclusions de la mission d'information sur les peines. Elle a ainsi restauré la crédibilité du prononcé et de l'exécution des peines, en supprimant tout examen obligatoire des peines d'emprisonnement aux fins d'aménagement.

La commission a aussi supprimé la peine de détention à domicile sous surveillance électronique, en raison de la confusion qu'elle induit, et conservé le placement sous surveillance électronique. Elle a fait de la probation une peine autonome, permettant au juge de la prononcer le cas échéant en complément d'une peine d'emprisonnement. Elle a supprimé le caractère automatique de la libération sous contrainte aux deux tiers de la peine.

Les rapporteurs ont jugé que le plan de construction de 15 000 places supplémentaires de prison d'ici 2022 était abandonné, puisque les ambitions ont été ramenées à 7 000 places. Aucun chantier n'étant engagé à ce jour, ils doutent cependant que même cet objectif plus modeste puisse être atteint.

5. En matière d'organisation judiciaire, la commission a clarifié la réforme, avec la création du tribunal de première instance, tout en veillant au maillage territorial et à la proximité de l'institution judiciaire.

La commission a accepté la mise en place d'une gestion commune du tribunal de grande instance et du tribunal d'instance, déjà approuvée par le Sénat en 2017 dans la proposition de loi d'orientation et de programmation sur le redressement de la justice, tout en retenant la dénomination de tribunal de première instance, comportant des chambres détachées en dehors de son siège, aucune implantation judiciaire ne devant être fermée. Elle a supprimé le dispositif trop complexe et peu utile de spécialisation des tribunaux de grande instance en matière civile et pénale, en cas de pluralité de tribunaux dans un même département. Elle a ajouté des garanties pour les personnels ainsi qu'un mécanisme d'encadrement de toute évolution de la carte judiciaire.

Pour assurer un traitement adapté des contentieux de l'actuel tribunal d'instance, la commission a créé une fonction de juge chargé des contentieux de proximité, dans le cadre de l'ordonnance de roulement du président du tribunal, à l'instar du juge aux affaires familiales, et non comme une fonction statutaire spécialisée.

La commission a également supprimé l'expérimentation concernant les cours d'appel, jugée peu utile et pertinente, consistant dans certaines régions à désigner des cours chefs de file et à spécialiser certaines cours en matière civile.

6. La commission a ajouté des mesures supplémentaires de réforme, issues de ses travaux antérieurs.

À l'initiative de ses rapporteurs, la commission a introduit, selon le cas, dans le projet de loi ou dans le projet de loi organique plusieurs mesures déjà adoptées dans les propositions de loi sur le redressement de la justice.

Elle a ainsi adopté une réforme de l'aide juridictionnelle, sujet absent du projet de loi, consistant dans le rétablissement de la contribution pour l'aide juridique en première instance, modulable de 20 à 50 euros, et l'obligation de consultation préalable d'un avocat avant toute demande d'aide juridictionnelle, devant permettre d'assurer un filtrage effectif en appréciant la recevabilité et le bien-fondé de l'affaire.

Elle a également introduit une réforme des tribunaux de commerce, en étendant leur corps électoral et leur compétence en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à toutes les entreprises, incluant les agriculteurs et les travailleurs indépendants et professionnels libéraux. Elle leur a donné compétence en matière de baux commerciaux.

Enfin, elle a souhaité réguler davantage la mobilité des magistrats, qui pèse sur le fonctionnement des juridictions, en prévoyant des durées minimales et maximales d'exercice des fonctions, et établir des critères de sélection et d'évaluation des chefs de cour et de juridiction.

La commission des lois a adopté le projet de loi de programmation et le projet de loi organique ainsi modifiés.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Il y a presque un an, le 24 octobre 2017, sur le rapport de notre collègue Jacques Bigot et de votre rapporteur François-Noël Buffet, le Sénat adoptait la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice1(*) et la proposition de loi organique pour le redressement de la justice2(*), présentées par notre collègue Philippe Bas, président de votre commission des lois, en conclusion des travaux de la mission d'information sur le redressement de la justice qu'elle avait constituée3(*). Pluraliste, la mission d'information a organisé ses travaux de juillet 2016 à avril 2017, entendant 289 personnes lors de 117 auditions et effectuant 13 déplacements dans des juridictions, des écoles de formation du ministère de la justice et des établissements pénitentiaires. Pour la mener à bien, votre commission avait obtenu du Sénat l'octroi des prérogatives d'une commission d'enquête, ce qui lui avait permis d'avoir communication de divers documents provenant des services du ministère de la justice.

Ces votes du 24 octobre 2017 marquaient l'achèvement des travaux engagés de façon globale et transversale par votre commission sur la situation de la justice, dans l'attente de la réforme annoncée par le Premier ministre le 4 juillet 2017 dans sa déclaration de politique générale devant l'Assemblée nationale. En effet, celui-ci avait cité la réforme de la justice au deuxième rang des priorités, juste après le projet de loi pour la confiance dans la vie politique, annonçant « une loi quinquennale de programmation des moyens de la justice » destinée à engager « un vaste mouvement de dématérialisation, de simplification et de réorganisation ».

Les préconisations de la mission d'information se caractérisaient par une double ambition : d'une part, redresser fortement les crédits et les effectifs des services judiciaires et pénitentiaires, afin que la justice soit convenablement rendue dans notre pays, dans des conditions dignes pour les justiciables comme pour les magistrats et les fonctionnaires ou encore pour les détenus, et, d'autre part, accompagner ce redressement des moyens par les réformes d'organisation et de fonctionnement sans lesquelles cette hausse des crédits ne pourrait pas atteindre ses objectifs d'efficacité et de qualité de la justice.

Six mois plus tard, le 20 avril 2018, le Gouvernement déposait enfin, sur le Bureau du Sénat, le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et le projet de loi organique relatif au renforcement de l'organisation des juridictions, ce second texte n'étant que de coordination avec le premier. Votre commission veut voir dans la décision du Gouvernement de soumettre en premier lieu ces projets de loi à l'examen de notre assemblée la reconnaissance de l'engagement constant du Sénat en faveur de la justice, en particulier avec les travaux de votre commission depuis 2016. Elle regrette que cette réforme n'ait pas été présentée plus tôt, au début de la législature, comme ce fut le cas pour la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, mais la garde des sceaux a souhaité s'appuyer sur une phase de concertation, dans le cadre des « chantiers de la justice ».

Fonction régalienne par excellence et pourtant service trop longtemps délaissé, la justice va mal. Or il y a urgence, en matière civile comme en matière pénale, ainsi que l'ont montré les déplacements et les auditions de la mission d'information, de même que les auditions menées par vos rapporteurs en juillet et en septembre pour préparer leur rapport.

Afin de préciser les conclusions de la mission d'information précitée en matière d'exécution des peines, votre commission a décidé de conduire une mission complémentaire sur la nature des peines, leur efficacité et leur mise en oeuvre4(*), confiée à notre collègue Jacques Bigot et à votre rapporteur François-Noël Buffet. En outre, conjointement avec la commission des affaires sociales, votre commission a engagé une mission sur la justice prud'homale, dont les conclusions sont attendues dans les premiers mois de l'année 20195(*).

Au-delà de la question des délais de préparation de la réforme, votre commission exprime un sentiment partagé sur son contenu : si bon nombre de dispositions présentent de l'intérêt et seront utiles au redressement de la justice, d'autres, en matière civile comme en matière pénale, suscitent la déception car elles s'inscrivent dans une logique trop gestionnaire et demeurent en-deçà de l'ambition qu'elle juge nécessaire en faveur de la justice.

Lors de son audition par votre commission des lois, la garde des sceaux a néanmoins affirmé qu'il s'agissait d'une « réforme globale et concrète », alliant des réformes de procédure à des moyens supplémentaires.

Si cette réforme se veut ambitieuse d'un point de vue budgétaire, elle se limite en réalité à reprendre les montants de crédits qui ont déjà été votés par le Parlement dans la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022.

Dans la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, le Sénat avait adopté une trajectoire budgétaire plus ambitieuse, à la hauteur des enjeux et du manque actuel de moyens. Alors que le projet de loi prévoit une augmentation des crédits de 23,5 % sur l'ensemble de la période 2018-2022 par rapport à 2017, la proposition de loi prévoyait une progression de 33,8 %6(*). Alors que le projet de loi prévoit la création de 6 500 emplois au sein du ministère de la justice de 2018 à 2022, la proposition de loi en prévoyait 13 728. Au surplus, le projet de loi ne précise pas la répartition des crédits et des emplois supplémentaires entre les différents programmes budgétaires du ministère de la justice, même si, à la demande du président de votre commission, le Gouvernement a finalement accepté de la communiquer à vos rapporteurs.

Cette réforme se veut également ambitieuse par la prise en compte de tous les domaines de la justice et la volonté de les traiter ensemble, à l'exception notable de l'aide juridictionnelle : justice civile, procédure pénale, exécution des peines et organisation judiciaire. Or, si nombre de mesures seront utiles, votre commission constate que, dans certains domaines, la réforme reste inaboutie et que, dans d'autres, il s'agit surtout de trouver de nouvelles économies de fonctionnement ou bien de faire face aux difficultés de gestion et à la pénurie des moyens, au détriment parfois des justiciables en matière civile ou des libertés individuelles en matière pénale. À cet égard, cette réforme se situe dans la continuité de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

De plus, vos rapporteurs considèrent que la réforme aurait justifié la discussion de deux textes distincts, comme cela avait été envisagé initialement par le Gouvernement : le premier sur la programmation budgétaire, la justice civile et l'organisation judiciaire et le second sur la procédure pénale et l'exécution des peines, pour une plus grande clarté des débats. Tel n'a pas été finalement la décision du Gouvernement, le Sénat étant aujourd'hui saisi d'un unique texte particulièrement touffu et volumineux, outre le texte organique de coordination.

Tirant les conséquences de sa relative déception au regard du décalage entre l'ambition affichée de réforme et la réalité de son contenu, plus en demi-teinte, votre commission a voulu aller plus loin dans l'indispensable réforme de la justice, au-delà des simples ajustements. Pour ce faire, elle a naturellement fait le choix de se placer dans le prolongement de ses propres travaux sur la justice, engagés depuis 2016.

Lors de sa déclaration de politique générale, le Premier ministre énonça aussi : « Dans un État de droit rien n'est possible sans une justice forte. » Il revient désormais à notre assemblée de contribuer, grâce à ses travaux, à ce que demain la justice puisse effectivement redevenir forte.

I. L'URGENCE DU REDRESSEMENT DE LA JUSTICE, CONSTAMMENT RÉAFFIRMÉE PAR LE SÉNAT

Les constats comme les pistes de réforme figurant dans les conclusions de la mission d'information sur le redressement de la justice, le 4 avril 2017, demeurent aujourd'hui pleinement valables.

A. UN CONSTAT PARTAGÉ ET CONNU DE TOUS

Votre commission relève que les principaux éléments du constat dressé par la mission d'information sur le redressement de la justice, au terme de ses travaux en avril 2017, demeurent aujourd'hui valables pour l'essentiel, tant la situation de la justice est profondément dégradée. Vos rapporteurs renvoient par conséquent au rapport de la mission leur présentation détaillée.

Premièrement, le ministère de la justice a connu une hausse régulière et soutenue de ses moyens depuis une quinzaine d'années, en particulier depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice. Cette hausse globale des crédits et des effectifs a bénéficié à tous les secteurs de la justice, mais surtout à l'administration pénitentiaire, de sorte que celle-ci est devenue le premier budget de la justice depuis 2012. De plus, des difficultés d'exécution budgétaire persistent, même si la situation a pu s'améliorer au cours des dernières années, ce qui suscite de la part de vos rapporteurs une réserve à propos de la capacité du ministère de la justice à employer efficacement les moyens supplémentaires qui lui sont promis.

Les crédits du ministère de la justice ont ainsi progressé en moyenne de 6,52 % par an entre 2002 et 2007, de 3,58 % entre 2007 et 2012 et de 2,93 % entre 2012 et 2017. Cette tendance s'est poursuivie dans les années récentes, avec une augmentation de 3,9 % entre 2017 et 2018. L'augmentation prévue pour 2019 est du même ordre, avec 3,81 %7(*).

Parallèlement, l'institution judiciaire a été profondément déstabilisée par l'accumulation de réformes législatives, en matière civile comme en matière pénale, qui ont accru la charge de travail des juridictions, alors que les études d'impact accompagnant ces réformes étaient insuffisantes tout comme la prise en compte de leur dimension opérationnelle, par exemple organisationnelle ou informatique. Ainsi, en dépit de l'accroissement global des crédits et des effectifs, les moyens nécessaires à la mise en oeuvre des réformes ont le plus souvent été sous-évalués.

Au demeurant, le système judiciaire français reste moins bien classé que ses homologues européens en termes d'effort budgétaire en faveur de la justice, selon les travaux de la commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ) du Conseil de l'Europe.

De plus, les réformes ont été mises en oeuvre dans le contexte d'une activité juridictionnelle lourde, caractérisée par des délais de jugement excessifs et croissants. Si le nombre d'affaires pénales poursuivables est en diminution depuis une dizaine d'années, le nombre d'affaires civiles est en augmentation continue, embolisant les juridictions. Logiquement, les délais de traitement des affaires sont en constante augmentation, au détriment de l'accès au juge.

Dans son avis budgétaire sur le projet de loi de finances pour 2018, votre rapporteur Yves Détraigne mettait en évidence l'allongement de ces délais : en presque 10 ans, entre 2007 et 2016, le délai moyen de traitement des procédures devant les tribunaux de grande instance est passé de 7,5 à 11,1 mois, le stock des affaires à traiter ayant augmenté de plus de 29 % sur la même période8(*).

Lors des dernières années, du fait de l'insuffisance des recrutements, les vacances de postes dans les juridictions sont devenues endémiques, pour atteindre près de 500 postes de magistrats et 900 postes de greffiers. Lors de son audition par votre commission, la garde des sceaux a indiqué que le nombre de postes vacants de magistrats était aujourd'hui revenu à 250, compte tenu des récents efforts de recrutement, le comblement total de ces vacances étant attendu en 2020 selon les prévisions de la direction des services judiciaires. Toutefois, le nombre d'emplois de magistrats dans chaque juridiction semble trop souvent sous-estimé par rapport à la réalité de la charge de travail9(*).

Enfin, l'administration pénitentiaire souffre d'une situation chronique de surpopulation carcérale, battant chaque année de nouveaux records. Ainsi, au 1er septembre 2018, le nombre de personnes écrouées détenues était de 70 164 pour 59 875 places opérationnelles. En outre, le système de l'exécution des peines demeure illisible, notamment en raison de la procédure d'examen automatique en vue d'un aménagement pour les peines d'emprisonnement d'une durée inférieure à deux ans, conduisant à ce que fréquemment la peine exécutée ne corresponde pas à la peine prononcée. Enfin, les moyens demeurent insuffisants pour assurer un réel accompagnement des personnes condamnées en vue de leur réinsertion, par les services pénitentiaires d'insertion et de probation comme par les associations socio-judiciaires.

Au vu de ce constat, la mission d'information avait fixé quatre grands objectifs au redressement de la justice : mieux maîtriser les délais de la justice, en matière civile comme en matière pénale, améliorer la qualité des décisions de justice, renforcer la proximité de la justice et assurer l'effectivité de l'exécution des peines.

B. DES PERSPECTIVES DE RÉFORME DÉJÀ LONGUEMENT DISCUTÉES

Vos rapporteurs veulent rappeler, en dehors même des récents travaux du Sénat, que les différentes perspectives possibles de réforme pour la justice ont été abondamment discutées au cours des dernières années, de sorte que seule manque la décision politique, mais pas la matière de la décision.

Les travaux organisés par la chancellerie sur la justice du XXIème siècle en 2013, dans la perspective - décevante selon vos rapporteurs au regard du résultat obtenu - de l'adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, ont permis de débattre de toutes les pistes de réforme dans tous les domaines de la justice, en associant toutes les catégories concernées : magistrats, fonctionnaires, auxiliaires de justice et autres professionnels du droit ou encore universitaires. Les rapports qui en sont issus, en décembre 2013, notamment sur les juridictions du XXIème siècle, sous l'égide de M. Didier Marshall10(*), et sur le juge du XXIème siècle, sous l'égide de M. Pierre Delmas-Goyon11(*), présentent une synthèse complète des réformes envisageables ou souhaitables.

Peu après, en décembre 2015, le rapport du groupe de travail présidé par M. Bruno Cotte sur le droit des peines12(*) a formulé des préconisations qui ont été largement approuvées.

Plus récemment, en septembre 2016, le rapport sur l'encellulement individuel13(*) transmis au Parlement par M. Jean-Jacques Urvoas, alors garde des sceaux, puis en avril 2017, le rapport de la commission du livre blanc sur l'immobilier pénitentiaire14(*), présidée par notre ancien collègue Jean-René Lecerf, ont proposé une réforme de l'exécution des peines d'emprisonnement.

Ainsi, particulièrement dans les années récentes, la matière ne manque pas, dans tous les domaines de la justice. Ce sujet a d'ailleurs fait l'objet d'une attention particulière, accompagnée de propositions fournies, au-delà des seules questions pénales, dans les programmes des candidats à l'élection présidentielle de 2017.

À l'aune de cette exigence de réforme, les projets de loi soumis à votre commission s'en tiennent, au-delà des discours, à une dimension par trop gestionnaire, sans clairement trancher les débats fondamentaux, s'agissant par exemple de la nature de la procédure pénale et du rôle du parquet ou encore de la refonte de l'organisation judiciaire.

C. UN ENGAGEMENT CONSTANT DU SÉNAT EN FAVEUR DE LA JUSTICE

Outre les nombreux travaux d'information de votre commission des lois depuis la fin des années 1990, témoignages de l'engagement constant du Sénat en faveur de la justice, vos rapporteurs rappellent la forte implication de la mission d'information sur le redressement de la justice, qui a engagé ses travaux en juillet 2016 pour les achever en avril 2017, avec l'apport de la Cour des comptes et l'attribution des prérogatives de commission d'enquête.

Composée d'un représentant par groupe politique, outre son président- rapporteur Philippe Bas, la mission d'information a formulé 127 propositions, articulées autour de plusieurs orientations principales :

- relever le budget et les effectifs de la justice par le vote d'une loi de programmation quinquennale ;

- moderniser le service public de la justice grâce aux technologies numériques ;

- pour renforcer l'accessibilité de la justice et sa proximité avec le justiciable, créer le tribunal unique départemental de première instance, tout en préservant le maillage territorial des juridictions ;

- proposer une justice capable de régler rapidement les litiges de la vie courante en développant la conciliation et en la rendant plus efficace ;

- fonder un nouveau modèle de cour d'appel pour améliorer l'efficacité et la qualité de la justice ;

- renforcer l'équipe de collaborateurs qui entoure le juge, pour lui permettre de se recentrer sur sa fonction de juger ;

- assurer un financement structurel de l'aide juridictionnelle, tout en renforçant le contrôle de son attribution et en mobilisant davantage la protection juridique assurantielle ;

- rendre plus efficace l'exécution des peines et améliorer sa lisibilité, afin que toute peine prononcée soit effectivement exécutée ;

- créer 15 000 nouvelles places de prison, adaptées et diversifiées.

Plus récemment, la mission d'information sur la nature des peines, leur mise en oeuvre et leur efficacité a formulé 25 propositions pour refonder le prononcé et l'exécution des peines, et notamment pour remettre les juridictions de jugement au coeur du prononcé des peines et de leur aménagement.

Votre commission a examiné les deux projets de loi soumis aujourd'hui à son examen sur la base de ces recommandations ambitieuses et cohérentes, approuvées par le Sénat, pour celles relevant de la compétence du législateur, lors de l'adoption de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice et de la proposition de loi organique pour le redressement de la justice le 24 octobre 2017.

II. DES PROJETS DE LOI INSUFFISANTS ET INACHEVÉS, EN DEÇÀ DES EXIGENCES DE RÉFORME DE LA JUSTICE

La réforme présentée par le Gouvernement comporte deux projets de loi, qui ont été déposés sur le Bureau du Sénat le 20 avril 2018 : le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et le projet de loi organique relatif au renforcement de l'organisation des juridictions. Le second de ces textes ne comporte que des coordinations, dans des textes organiques, avec les dispositions du premier.

Vos rapporteurs relèvent la qualité inégale voire insuffisante de l'étude d'impact, en dépit de son volume, s'agissant par exemple de l'habilitation législative demandée par le Gouvernement en vue de transférer des missions aujourd'hui assurées par les juridictions à la Caisse des dépôts et consignations, du projet d'extension de l'obligation de tentative de règlement amiable des litiges préalable à la saisine du juge ou encore des dispositions relatives à l'aménagement des peines. Nombre de dispositions du projet de loi ne sont pas sérieusement étayées dans l'étude d'impact, qui au demeurant n'a pas toujours été actualisée après l'avis du Conseil d'État.

A. UNE PROGRAMMATION BUDGÉTAIRE INSUFFISANTE AU REGARD DES ENJEUX DE REDRESSEMENT DES CRÉDITS ET DES EFFECTIFS

Le projet de loi prévoit un accroissement des crédits de paiement de la mission « Justice » de 7 milliards en 2018 à 8,3 milliards d'euros constants en 2022, hors charges de pensions, soit une hausse de 1,3 milliard. Il prévoit aussi une augmentation nette de 6 500 emplois pour le ministère de la justice sur la même période 2018-2022 (article 1er).

Dans la logique des lois de programmation, les orientations comme les moyens de la réforme de la justice voulue par le Gouvernement sont détaillés dans un rapport annexé au projet de loi.

En réalité, les arbitrages budgétaires pluriannuels du Gouvernement ont déjà eu lieu en 2017. Les chiffres du projet de loi ne font donc que reprendre ceux déjà votés dans la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022. Contrairement à la proposition de loi votée par le Sénat en 2017, le projet de loi ne donne aucune ventilation des crédits et des effectifs supplémentaires entre les programmes budgétaires du ministère, de sorte qu'il n'est pas possible d'apprécier, notamment, la part allouée aux services judiciaires et celle allouée à l'administration pénitentiaire.

De plus, cette trajectoire quinquennale s'avère, selon votre commission, en deçà de l'effort nécessaire de redressement budgétaire et en deçà également de la trajectoire votée par le Sénat en 2017. En effet, notre assemblée avait prévu sur la même période de 2018 à 2022 une augmentation des crédits de 33,8 %, pour atteindre 9 milliards d'euros, hors charges de pensions, ainsi que la création de 13 728 emplois, en précisant la répartition des crédits comme des effectifs entre les six programmes budgétaires du ministère.

Compte tenu du problème chronique de sous-administration au sein du ministère de la justice et du défaut d'attractivité de ses carrières, bien décrits dans le rapport de la mission d'information précitée, vos rapporteurs formulent des réserves sur la capacité du ministère à utiliser les crédits supplémentaires et à assurer un rythme de recrutement de nature à pourvoir les nouveaux emplois, en particulier dans l'administration pénitentiaire. Toutefois, ces difficultés sont connues et peuvent être résorbées sur la période de programmation.

Par ailleurs, alors que la situation du budget de l'aide juridictionnelle reste problématique et que le seuil d'éligibilité demeure faible, le projet de loi ne comporte aucune disposition pour améliorer son accès et son financement, à la différence de la proposition de loi adoptée par le Sénat.

B. UNE ADDITION DÉCEVANTE DE MESURES ÉPARSES POUR LA JUSTICE CIVILE, SURTOUT MARQUÉES PAR LA RECHERCHE D'ÉCONOMIES

Paradoxalement, alors que la réforme est présentée dans le cadre d'un redressement des crédits de la justice, les mesures concernant la justice civile se caractérisent principalement par la poursuite de la recherche d'économies dans la gestion des juridictions, comme les textes précédents, sans ligne directrice ni ambition au service des justiciables - et souvent avec un coût supplémentaire pour ces derniers. Les auditions menées par vos rapporteurs les ont confortés dans cette analyse pour cette partie du texte, quand bien même ils concèdent volontiers l'utilité d'un certain nombre de dispositions.

La promesse de numérisation de la justice, pour l'essentiel, ne relève pas de la compétence du législateur, mais repose sur les capacités du ministère de la justice à développer des projets informatiques pertinents et accessibles à tous les justiciables - capacités sur lesquelles vos rapporteurs expriment à ce stade quelques doutes, compte tenu des expériences antérieures en matière de pilotage des projets informatiques. Le rapport de la mission d'information sur le redressement de la justice rend compte de ces difficultés.

En outre, la réforme de la justice civile comporte un important volet réglementaire, dont certaines des mesures envisagées sont plus importantes que celles figurant dans le présent projet de loi, mais ne donneront lieu à aucun débat devant le Parlement. Ont été évoquées lors des auditions, par exemple, la suppression du caractère suspensif de l'appel et l'exécution provisoire des décisions de première instance : vos rapporteurs estiment qu'une telle évolution serait problématique, compte tenu des conditions dans lesquelles les jugements sont rendus en première instance. Ont également été évoquées la mise en place d'un mode unique de saisine des juridictions civiles et la dématérialisation des procédures, qui constitueraient des mesures positives, à condition de ne pas compliquer l'accès à la justice pour les justiciables. Une telle situation illustre la pertinence qu'il pourrait y avoir à inclure les principes fondamentaux de la procédure civile dans le domaine de la loi.

De plus, les mesures concernant la justice civile comportent quatre habilitations à légiférer par ordonnance, parfois imprécises, dénotant, pour vos rapporteurs, le caractère inabouti du projet de loi en ce domaine. À cet égard, ils rappellent la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière, laquelle insiste sur la précision du champ et des finalités de l'habilitation et a récemment donné lieu à une censure15(*). Les habilitations qui ménagent des options pour le Gouvernement dans l'élaboration des ordonnances suscitent donc la perplexité de vos rapporteurs, car leur finalité n'est, par nature, pas précisément définie (articles 6 et 10).

Ainsi, le projet de loi regroupe des dispositions disparates.

Il prévoit un recours accru aux modes alternatifs de règlement des litiges (article 2), par l'extension du dispositif institué par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, ou encore la fixation d'un cadre juridique pour les plates-formes de résolution amiable des litiges en ligne (article 3), reprenant en partie une mesure de la proposition de loi adoptée par le Sénat. Pour autant, s'il est utile de favoriser le développement des modes de résolution amiable, en particulier pour les litiges de faible enjeu financier et pour ceux opposant des personnes appelées à continuer à se fréquenter, vos rapporteurs s'interrogent sur l'accès à ces modes alternatifs et surtout sur leur financement, afin d'assurer efficacement le développement qui en est attendu. Les questions de formation et de rémunération des médiateurs restent posées, le nombre de conciliateurs de justice ne progresse qu'assez lentement, sans que la revalorisation de leur statut bénévole semble encore pleinement réalisée, et le rôle naissant des plates-formes en ligne est contesté.

Le texte prévoit quelques extensions de la représentation obligatoire par avocat (article 4), extensions contestées à certains égards - notamment par les organisations professionnelles agricoles s'agissant des tribunaux paritaires des baux ruraux -, mais pour autant aucune disposition ne traite de l'aide juridictionnelle et de son financement.

Il comporte aussi une série de nouvelles mesures de déjudiciarisation, pour alléger les tâches des magistrats et fonctionnaires des greffes : transferts de certaines missions, entre autres, aux notaires (articles 5 et 10) ou à la Caisse des dépôts et consignations (article 9), suppression ou allègement de certaines interventions du juge en matière familiale ou matrimoniale (articles 6, 7 et 12), dont une habilitation en vue de transférer, semble-t-il, aux directeurs des caisses d'allocations familiales la mission de réviser les pensions alimentaires fixées par les juges ou dans le cadre d'un divorce par consentement mutuel « sans juge » (article 6), et une nouvelle modification dans les procédures de divorce, consécutive à la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel, avec la suppression, critiquée, de la phase de conciliation dans le divorce contentieux (article 12), sans réelle évaluation de la précédente réforme.

Toujours en matière familiale, le projet de loi crée un panel de réponses graduées pour assurer l'exécution des décisions prises par le juge aux affaires familiales en matière d'exercice de l'autorité parentale, allant jusqu'à prévoir le recours à la force publique (article 18).

Le projet de loi prévoit aussi d'instaurer la possibilité d'une procédure entièrement sans audience devant le tribunal de grande instance, avec l'accord exprès des parties (article 13) : si l'idée semble intéressante à vos rapporteurs, car souvent la procédure se déroule sur la base des échanges de conclusions écrites entre avocats, elle traduit avant tout la recherche d'économie de temps de magistrat.

Il est aussi prévu de spécialiser au niveau national un seul tribunal de grande instance pour traiter de façon dématérialisée des injonctions de payer (article 14), afin d'industrialiser le traitement de ce contentieux simple, mais les recours formés contre les ordonnances, lorsqu'ils ne tendront pas exclusivement à l'obtention de délais de paiement, resteront de la compétence du tribunal territorialement compétent pour connaître de la créance.

Alors qu'une réforme globale de la protection juridique des majeurs est attendue, à la suite de la mission interministérielle confiée à Mme Anne Caron-Déglise, le projet de loi devance le futur débat sur cette réforme par quelques mesures d'économies en matière de tutelles, qui ont en réalité pour effet de transformer largement les mécanismes actuels de contrôle (articles 8, 16 et 17). Ainsi, le texte prévoit l'externalisation et, dans un certain nombre de cas, la suppression de fait du contrôle des comptes de gestion des majeurs protégés, aujourd'hui de la compétence des directeurs de greffe des tribunaux d'instance. Ce contrôle judiciaire serait remplacé, lorsque c'est possible, par un contrôle interne aux organes en charge de la protection ou, au-delà d'un certain niveau de patrimoine, par un professionnel, qui pourrait être un expert-comptable, au motif que cette mission ne peut pas être correctement assurée en raison du manque d'effectifs dans les greffes. Dans la plupart des cas, cette réforme risquerait fort de se traduire par une disparition pure et simple de tout contrôle. De plus, une telle évolution ferait davantage participer les personnes protégées au financement de leur propre mesure de protection.

Le projet de loi comporte également quelques mesures ponctuelles qui concernent les juridictions administratives (articles 20 à 25) ainsi qu'une mesure d'ajustement, sans rapport avec la justice, des règles relatives aux tarifs des professions réglementées du droit issues de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (article 11).

Enfin, le texte revient sur les règles relatives à la mise à disposition du public des décisions de justice - autrement appelée open data des décisions de justice - telles qu'elles résultent de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (article 19), en raison des difficultés anticipées dans la mise en oeuvre de ces règles et en dépit de la mission confiée à M. Loïc Cadiet en vue de l'élaboration du décret d'application de cette loi. De plus, les règles de publicité des jugements et des débats sont également revues, dans le but de mieux protéger la vie privée des personnes concernées.

C. LE RENFORCEMENT DES POUVOIRS D'ENQUÊTE DANS LA PROCÉDURE PÉNALE, AVEC DES GARANTIES INSUFFISANTES POUR LES LIBERTÉS

Le projet de loi comporte une grande diversité de mesures en matière de procédure pénale.

Dans le cadre des enquêtes, les dispositions proposées contribuent à une banalisation des atteintes aux libertés individuelles par un recours accru à des techniques plus intrusives dans la vie privée (géolocalisation, enquête sous pseudonyme, interceptions judiciaires, sonorisation, IMSI-catcher, keylogger...), sans exiger nécessairement l'autorisation préalable d'une autorité judiciaire au sens de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, au nom de la simplification de la procédure pénale (articles 27 à 29).

Une telle évolution traduirait une réduction nette des garanties pour les libertés individuelles, car elle engloberait de très nombreux délits. Seraient en effet concernés, selon les cas, les délits punis de seulement trois ou cinq ans d'emprisonnement. Ces techniques d'enquête sont réservées jusqu'à présent à la lutte contre la criminalité organisée ou le terrorisme. En pratique, les services d'enquête auraient à leur disposition des techniques d'enquête de plus en plus attentatoires aux libertés, dont ils pourraient prendre l'initiative, avec l'accord du parquet, lequel peine à toujours assurer pleinement la direction de la police judiciaire et le contrôle des enquêtes, ou bien par le juge des libertés et de la détention, qui ne dispose pas des moyens humains et matériels pour constituer une garantie de contrôle à la hauteur des atteintes portées aux droits et libertés.

Le projet de loi prévoit aussi d'étendre les pouvoirs des enquêteurs (article 32), sans que soient toujours prévues des garanties suffisantes : extension de la durée de l'enquête de flagrance, extension des possibilités de perquisition à la plupart des délits et possibilité de pénétrer dans un domicile hors du cadre de la perquisition.

Le texte comporte plusieurs mesures d'ajustement en matière de garde à vue, mais la présentation au procureur deviendrait facultative pour une prolongation de garde à vue (article 31), alors qu'elle est obligatoire à ce jour, ce qui suscite d'importantes réserves.

Vos rapporteurs s'interrogent sur l'équilibre de la procédure pénale qui résulterait de ces modifications. Une telle évolution n'est pas sans soulever des interrogations de nature constitutionnelle, concernant certaines dispositions. S'ils approuvent l'affirmation du rôle du parquet et l'amélioration de l'efficacité des enquêtes, vos rapporteurs considèrent que cela ne saurait conduire à renoncer aux garanties procédurales permettant de protéger les libertés. L'équilibre doit être préservé entre l'efficacité dans la recherche des auteurs d'infraction et la garantie des libertés, ainsi que des droits de la défense.

Le projet de loi tend aussi à supprimer l'accord de la personne mise en cause pour pouvoir recourir à la visioconférence en matière de détention provisoire (article 35), alors que la culpabilité n'est pas encore démontrée. Il crée aussi un nouveau dispositif innovant de comparution à effet différé (article 39), dérivé de la comparution immédiate et reposant sur l'idée d'une saisine différée du tribunal, à l'appréciation du parquet. Cette procédure est justifiée par la difficulté réelle des délais de réponse pour certains examens techniques ou médicaux, mais elle pourrait favoriser la détention provisoire, qui serait possible dans l'attente de la comparution, sans compter le risque de contournement du juge d'instruction.

Le projet de loi concourrait également à une marginalisation accrue du juge d'instruction, au profit du binôme formé par le procureur et le juge des libertés et de la détention, compte tenu du renforcement évoqué plus haut des prérogatives du parquet et des services d'enquête eux-mêmes, qui n'auraient plus besoin de l'ouverture d'une information judiciaire pour réaliser certains actes d'enquête plus lourds. Or, vos rapporteurs observent que le rôle effectif de direction des enquêtes par le parquet est insuffisant, compte tenu de la charge de travail des magistrats du parquet, et que le rôle d'autorisation du juge des libertés et de la détention est en pratique extrêmement formel.

L'extension du champ de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à des délits plus lourdement sanctionnés ainsi que l'extension du champ de la composition pénale, assortie de la suppression de sa validation par un juge (article 38), participent de ce même accroissement des prérogatives du parquet dans le fonctionnement de la justice pénale.

De telles évolutions sur le rôle et la place du parquet justifieraient un débat de fond sur le système pénal français pour les infractions les plus graves, plutôt que des modifications ponctuelles changeant peu à peu sa nature, entre une logique inquisitoire et une logique accusatoire. Vos rapporteurs estiment, pour leur part, que le juge d'instruction garde pleinement sa place dans notre système judiciaire, pour le traitement des affaires complexes, de sorte qu'un équilibre doit être conservé entre son rôle et celui du parquet. Au demeurant, la révision constitutionnelle destinée à garantir l'indépendance statutaire du parquet n'a toujours pas été adoptée.

Une certaine confusion existe entre l'objectif légitime de simplification de la procédure pénale, dans le souci souvent d'alléger les tâches des services d'enquête, et la réduction des garanties pour les libertés, sans certitude sur le fait que ces mesures se traduisent par de réels gains d'efficacité pour les enquêtes.

Par ailleurs, le projet de loi étend le mécanisme de l'amende forfaitaire délictuelle aux délits de vente d'alcool à des mineurs, d'usage de stupéfiants et de violation des règles relatives au chronotachygraphe en matière de transport routier (article 37), sur le modèle de l'amende forfaitaire pour certains délits routiers prévue par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, dans un objectif de simplification et d'allégement du traitement de ces infractions. De plus, l'amende forfaitaire serait mentionnée au casier judiciaire, ce qui changerait sa nature. Or, vos rapporteurs signalent que le dispositif de l'amende forfaitaire pour les délits routiers n'est toujours pas opérationnel à ce jour, plus d'un an et demi après la promulgation de la loi du 18 novembre 2016. Ces dispositions n'ont toutefois pas soulevé d'objection notable, si ce n'est que la sanction pourrait en pratique être plus lourde et moins individualisée, puisque le délit d'usage de stupéfiants est souvent traité par des mesures alternatives aux poursuites.

Afin de désengorger les cours d'assises, caractérisées par de très longs délais d'audiencement et une lourdeur de gestion pour les juridictions, et de remédier au pis-aller de la correctionnalisation de certains crimes qui en résulte, le projet de loi envisage, de façon intéressante, d'expérimenter une formule de tribunal criminel départemental, pour juger les crimes punis au plus de quinze ou vingt ans de réclusion sans récidive (article 42). Vos rapporteurs approuvent le choix de l'expérimentation. En effet, leurs auditions ont montré qu'un tel tribunal, qui ne comporterait plus de jurés populaires, mais serait composé de cinq magistrats, dont au moins trois en activité, peut avoir des effets positifs mais suscite également des interrogations que l'expérimentation devrait permettre de lever. Le fait que la cour d'assises d'appel resterait compétente dans le cadre de cette expérimentation accroît les incertitudes, car cela pourrait inciter à davantage d'appels, de façon à être jugé par un jury populaire.

Par ailleurs, le texte ouvre utilement la possibilité pour le parquet de prononcer une interdiction de paraître dans certains lieux, dans le cadre des mesures alternatives aux poursuites (article 38). Il permet également le dépôt d'une plainte en ligne (article 26) pour certaines infractions énumérées par décret pour lesquelles cette modalité serait adaptée, par exemple l'escroquerie en ligne.

S'agissant de l'appel en matière pénale, le texte ouvre la possibilité pour la personne condamnée en première instance de restreindre la portée de son appel à la peine prononcée ou à ses modalités (article 41), reprenant une disposition de la proposition de loi adoptée par le Sénat, et étend le champ de compétence du juge unique en appel (articles 40 et 41).

D. UNE RÉFORME INABOUTIE EN MATIÈRE D'EXÉCUTION DES PEINES, NE METTANT PAS FIN AU MANQUE DE LISIBILITÉ DU SYSTÈME ACTUEL

Lors de la présentation au conseil des ministres du plan pénitentiaire, le 12 septembre dernier, la garde des sceaux a annoncé que les mesures figurant dans le projet de loi devraient faire diminuer la population carcérale d'environ 8 000 personnes. Ce nombre figure également dans l'étude d'impact, sans que la méthodologie de son calcul soit clairement présentée. Une telle évaluation suscite le scepticisme de vos rapporteurs : si certaines mesures sont de nature à diminuer le nombre des incarcérations (interdiction des peines de moins d'un mois, aménagement systématique jusqu'à six mois, sauf impossibilité, caractère automatique de la libération sous contrainte aux deux tiers de l'exécution de la peine...), d'autres devraient produire un effet inverse (comparution différée, réduction à un an des peines faisant l'objet d'un examen obligatoire en vue de leur aménagement éventuel...).

Plus largement, la réforme de l'exécution des peines paraît inaboutie et manque de cohérence, selon vos rapporteurs. Elle ne met pas fin au manque de lisibilité résultant du mécanisme des aménagements de peine, de sorte que l'exigence de clarification du droit de la peine demeure très largement.

Conformément à la logique du Gouvernement de faire de la détention l'exception, le projet de loi tend à réécrire l'échelle des peines (article 43). Aux mêmes fins, il crée une peine autonome dite de détention à domicile sous surveillance électronique (articles 43 et 48), qui correspond matériellement au placement sous surveillance électronique, lequel constitue une modalité d'aménagement de la peine d'emprisonnement. De plus, le placement sous surveillance électronique serait renommé aussi détention à domicile sous surveillance électronique, ce qui créerait une confusion, compte tenu des écarts qui subsisteraient entre les deux régimes sans réelle justification. Le texte est muet sur la révocation de la peine de détention à domicile sous surveillance électronique en cas d'incident. Dans ces conditions, vos rapporteurs doutent de la pertinence de créer une telle peine autonome, a fortiori en cas de renforcement de la capacité de la juridiction de jugement de prononcer un aménagement ab initio sous forme, par exemple, de placement sous surveillance électronique.

Afin de permettre à la juridiction de jugement de prononcer une peine réellement individualisée, le projet de loi tend à améliorer la procédure de l'ajournement et, surtout, prévoit la faculté de saisir le service pénitentiaire d'insertion et de probation afin de bénéficier d'une enquête sur la personne prévenue (article 44). Dans la même logique, pertinente dans son principe selon vos rapporteurs, consistant à confier au tribunal correctionnel la responsabilité d'individualiser les peines ou de fixer des limites en matière d'aménagement des peines, le projet de loi élargit la possibilité pour la juridiction de jugement d'aménager la peine ab initio (article 45) et crée le mandat de dépôt à effet différé (article 45), lequel permet d'exclure la présentation devant le juge de l'application des peines tout en écartant l'incarcération immédiate.

Une telle évolution suppose, en pratique, une autre conception du procès pénal par les magistrats eux-mêmes, reposant notamment sur la notion de césure entre la décision sur la culpabilité et celle sur la peine, et une autre articulation entre la juridiction de jugement et le juge de l'application des peines, dont l'intervention serait revue. Elle suppose aussi un accroissement des moyens de la justice pénale, c'est-à-dire une plus forte mobilisation des services pénitentiaires d'insertion et de probation, dotés d'effectifs accrus, mais aussi des associations du secteur socio-judiciaire, l'organisation d'audiences correctionnelles plus nombreuses, ainsi qu'une implication plus grande des juges correctionnels dans l'évaluation de la situation de la personne condamnée, alors que les tribunaux correctionnels sont généralement engorgés. Vos rapporteurs craignent que la nouvelle conception qui sous-tend ces mesures modestes reste un voeu pieu.

S'agissant du mécanisme de l'aménagement des peines lui-même (article 45), le projet de loi maintient l'hypocrisie du système actuel : interdiction de prononcer des peines d'emprisonnement d'une durée inférieure à un an, aménagement systématique en-dessous de six mois, sauf impossibilité, maintien de l'examen systématique par le juge de l'application des peines jusqu'à un an, y compris en récidive, contre deux ans aujourd'hui.

À ceci s'ajoute la systématisation de la libération sous contrainte aux deux tiers de la peine d'emprisonnement (article 49), ce qui constituerait une grave dénaturation du sens de la peine et créerait une confusion entre libération sous contrainte et aménagement de peine. Un condamné n'ayant pas de projet véritable à sa sortie de détention pourrait être libéré aux deux tiers de sa peine en raison de ce changement de principe.

Par conséquent, vos rapporteurs constatent l'incohérence du texte entre des dispositifs manifestement destinés à faire baisser la surpopulation carcérale et des mesures essayant, partiellement, de redonner du sens à la peine et de réduire l'écart entre la peine prononcée et la peine exécutée. En réalité, afin de pouvoir surmonter cette incohérence, il faut un parc pénitentiaire adapté et des moyens pour la justice pénale pour permettre une réelle individualisation des peines prononcées puis leur exécution effective.

Le texte supprime la contrainte pénale et fusionne le sursis assorti de l'obligation d'accomplir un travail d'intérêt général et le sursis avec mise à l'épreuve dans le cadre d'un nouveau sursis probatoire (articles 46 et 47) : une telle réforme est positive, selon vos rapporteurs, et constitue une simplification bienvenue, à condition que les personnes concernées puissent bénéficier d'un réel accompagnement, supposant là encore le renforcement des capacités des services pénitentiaires d'insertion et de probation et des associations socio-judiciaires.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit utilement la possibilité pour le juge de l'application des peines de déléguer au chef d'établissement pénitentiaire la faculté d'octroyer des permissions de sortie dès lors qu'il en a déjà accordé une (article 50).

Enfin, afin de contribuer à la mise en oeuvre de l'engagement de créer 7 000 nouvelles places de prison d'ici 2022, puis 8 000 d'ici 2027, le projet de loi envisage des mesures exceptionnelles très dérogatoires au droit de l'urbanisme pour accélérer la construction de nouveaux établissements (article 51), pouvant porter gravement atteinte au droit de propriété par un régime d'expropriation urgente, y compris de locaux à usage d'habitation.

Compte tenu des délais de réalisation d'un établissement pénitentiaire, de l'ordre de quatre à cinq ans au moins, vos rapporteurs doutent sérieusement de la possibilité de livrer 7 000 nouvelles places de prison d'ici 2022, alors que le ministère de la justice n'a pas encore arrêté le programme des implantations des nouveaux établissements. Parallèlement, le moratoire sur l'encellulement individuel serait à nouveau repoussé, de 2019 à 2022, et devra sans doute l'être à nouveau en 2022.

Ce programme de construction se caractériserait par une diversification des types d'établissements, de façon à diversifier également les régimes de détention et le niveau de sécurité en fonction des profils des détenus, comme l'a recommandé la mission d'information sur le redressement de la justice. Deux types d'établissements sont principalement concernés : les maisons d'arrêt et les structures d'accompagnement à la sortie, nouvelle dénomination pour les quartiers de préparation à la sortie.

E. UNE RÉFORME DE L'ORGANISATION JUDICIAIRE PROCHE DE CELLE PROPOSÉE PAR LE SÉNAT, MAIS INACHEVÉE

Concernant les juridictions de première instance, le projet de loi prévoit le regroupement du tribunal de grande instance et des tribunaux d'instance de son ressort (article 53), sans aller jusqu'au tribunal judiciaire départemental unique. Les tribunaux d'instance distants du siège du tribunal de grande instance perdureraient sous forme de chambres détachées, tout en gardant leur dénomination actuelle, ce qui poserait un problème d'intelligibilité puisqu'il ne s'agirait plus de tribunaux. Le socle des compétences des chambres détachées serait fixé par décret et les chefs de cour pourraient leur attribuer des compétences supplémentaires. La garde des sceaux a rappelé devant votre commission que cette réforme d'organisation, qu'elle a qualifiée de « fusion administrative », ne serait accompagnée d'aucune réforme de la carte judiciaire et donc d'aucune fermeture de site.

La proposition de loi adoptée par le Sénat prévoyait la création d'un unique tribunal de première instance par département, regroupant l'ensemble des tribunaux de grande instance et des tribunaux d'instance, dans un souci de simplification, de mutualisation et de cohérence vis-à-vis de l'extérieur, tout en préservant le maillage territorial actuel, avec la création de chambres détachées dans tous les sites judiciaires en dehors du siège du nouveau tribunal.

Afin de compenser en l'état le maintien d'une pluralité de tribunaux de grande instance dans la moitié des départements, le projet de loi envisage la possibilité de spécialiser par décret l'un d'entre eux pour connaître de certains contentieux en matière civile et pénale, de façon ponctuelle, énumérés sur une liste déterminée par décret également, pour l'ensemble du département. Une telle spécialisation infra-départementale, variable d'un département à l'autre, serait une source d'illisibilité pour le justiciable, qui ne saura pas à quel tribunal s'adresser, sauf à ce qu'un jour le service d'accueil unique du justiciable ait une compétence dépassant le périmètre d'un même tribunal de grande instance. Cette illisibilité traduit le caractère inachevé de la réforme.

Aux mêmes fins, le projet de loi prévoit la possibilité pour le procureur général près une cour d'appel de désigner un procureur de la République chef de file pour représenter ses collègues vis-à-vis des autorités administratives extérieures, notamment dans le cadre des politiques partenariales (prévention de la délinquance...).

En outre, contrairement à la proposition de loi adoptée par le Sénat, le projet de loi n'apporte aucune garantie sur les évolutions possibles de la carte judiciaire, intégralement laissées à l'appréciation du pouvoir réglementaire, ni aucune garantie de localisation géographique pour les magistrats et, surtout, pour les greffiers dans la nouvelle organisation juridictionnelle.

S'ils approuvent, par cohérence, la suppression effectuée par le projet de loi organique de la fonction spécialisée de juge d'instance, vos rapporteurs s'interrogent sur le maintien au sein du nouveau tribunal de grande instance d'un traitement spécifique, par un juge dédié, du contentieux des tribunaux d'instance, qui concerne souvent des personnes économiquement fragiles ou vulnérables. La mission d'information sur le redressement de la justice avait préconisé d'identifier un juge chargé des contentieux de proximité au sein du tribunal unique de première instance.

Vos rapporteurs apprécient à leur juste mesure ces éléments de réforme de l'organisation judiciaire, comme une étape utile vers un nouveau système encore inachevé, tout en insistant sur la nécessité de veiller au maintien d'un maillage suffisant des implantations judiciaires, à l'accessibilité de la justice dans les territoires ainsi qu'aux garanties accordées dans cette nouvelle organisation aux magistrats, aux fonctionnaires et aux auxiliaires de justice.

Concernant les cours d'appel, alors que la rationalisation de la carte est attendue depuis longtemps, afin de faire émerger un nouveau modèle de cour d'appel plus efficient et plus cohérent avec la carte administrative, le projet de loi se borne à prévoir une expérimentation très modeste (article 54), au point que vos rapporteurs doutent de son utilité. Cette expérimentation comporte la désignation de certains chefs de cour pour assurer des fonctions d'animation et de coordination de plusieurs cours au sein d'une même région administrative et la possibilité de spécialiser certaines cours d'une même région pour connaître de certains contentieux en matière civile.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : REHAUSSER L'AMBITION DE LA RÉFORME ET MIEUX CONTRIBUER AU REDRESSEMENT DE LA JUSTICE, DANS L'INTÉRÊT DU JUSTICIABLE

Votre commission a adopté 134 amendements sur le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, dont 110 à l'initiative de ses rapporteurs. Elle a adopté 21 amendements sur le projet de loi organique relatif au renforcement de l'organisation des juridictions, tous présentés par ses rapporteurs.

A. ACCROÎTRE L'EFFORT BUDGÉTAIRE À LA HAUTEUR DES ENJEUX DU REDRESSEMENT DE LA JUSTICE

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a repris la trajectoire budgétaire déjà adoptée par le Sénat en octobre 2017 dans la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, afin de l'introduire dans le projet de loi, pour atteindre un budget global du ministère de la justice de 8,99 milliards d'euros (hors charges de pensions), contre 8,3 milliards dans le projet de loi. La hausse des crédits proposée par le Sénat inclurait la création de 13 728 emplois, contre 6 500 dans le projet de loi.

B. AMÉLIORER L'EFFICACITÉ ET LA RAPIDITÉ DES PROCÉDURES EN MATIÈRE CIVILE, SANS REMETTRE EN CAUSE LA PROTECTION DES PERSONNES VULNÉRABLES

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a supprimé l'extension de la tentative de résolution amiable des litiges préalable obligatoire à toute saisine du juge, en raison de l'absence d'évaluation du dispositif instauré en la matière par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle. Elle a aussi supprimé l'extension de la représentation obligatoire devant les tribunaux paritaires des baux ruraux et consacré dans la loi la libre représentation des parties devant les tribunaux de commerce.

Elle a renforcé et précisé le cadre juridique des services en ligne de résolution amiable des litiges, en l'étendant aux services d'aide à la saisine des juridictions et en prévoyant une certification obligatoire, tout en distinguant mieux la résolution amiable de l'arbitrage.

Elle a supprimé ou restreint certaines déjudiciarisations, en maintenant la compétence du juge pour recueillir le consentement en matière d'assistance médicale à la procréation, en maintenant l'homologation par le juge des changements de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs, en limitant l'expérimentation de la révision des pensions alimentaires par les caisses d'allocations familiales aux hypothèses dans lesquelles les parties sont d'accord, en supprimant le transfert de la gestion des saisies sur rémunérations à la Caisse des dépôts et consignations, en maintenant le contrôle du juge sur certains actes de gestion financière de la tutelle. Elle a conservé la phase de conciliation dans la procédure de divorce contentieux, compte tenu de son intérêt pour les parties.

Elle a veillé à ce que la dématérialisation des procédures ne se fasse pas au détriment de l'accès au juge pour tous les justiciables, en particulier pour les plus vulnérables, en permettant le retour à la procédure ordinaire.

Elle a veillé au maintien d'un contrôle effectif de tous les comptes de gestion des personnes en tutelle, par défaut par les directeurs des services de greffe judiciaires, et prévu un dispositif gradué pour assurer l'établissement effectif de l'inventaire à l'ouverture de la mesure de protection.

Enfin, elle a relevé le niveau de protection de la vie privée dans l'open data des décisions de justice, afin de protéger les magistrats comme les parties et leur entourage, en prévoyant qu'aucune information nominative ne pourrait être diffusée. Le nom des avocats resterait diffusé.

C. VEILLER À L'ÉQUILIBRE DE LA PROCÉDURE PÉNALE, EN PRÉSERVANT LA GARANTIE DES LIBERTÉS ET LE RÔLE DU JUGE D'INSTRUCTION TOUT EN CONTRIBUANT À L'EFFICACITÉ DES ENQUÊTES

Votre commission a exprimé son attachement traditionnel à la défense des libertés et à l'équilibre de la procédure pénale, entre la garantie des droits et l'efficacité dans la recherche des auteurs d'infraction, ainsi qu'entre le parquet et le juge d'instruction. Elle a ainsi veillé à ce que l'accroissement des prérogatives du parquet et des services d'enquête, sous le contrôle souvent trop formel du juge des libertés et de la détention, ainsi que la simplification de la procédure pénale ne portent pas une atteinte excessive aux libertés.

En conséquence, alors que le projet de loi prévoyait l'extension à la majorité des délits, punis selon le cas de trois ou cinq ans d'emprisonnement, du recours à des techniques d'enquête plus intrusives dans la vie privée (géolocalisation, enquête sous pseudonyme, interceptions judiciaires, sonorisation, IMSI-catcher...), votre commission a décidé de limiter cette extension. Elle a garanti la présence de l'avocat lors des perquisitions.

Elle a aussi veillé à ne pas marginaliser le juge d'instruction dans la procédure pénale et a maintenu la collégialité des travaux de la chambre de l'instruction de la cour d'appel.

Elle a maintenu l'obligation de présentation au procureur pour la prolongation de la garde à vue et l'accord de la personne mise en cause pour le recours à la visioconférence lorsque le juge statue sur la détention provisoire. Elle a supprimé la procédure de comparution à délai différé, notamment en raison des risques d'augmentation de la détention provisoire qu'elle recelait.

Elle a aussi limité l'extension à de nouveaux délits des procédures de composition pénale et de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, qui présentent moins de garanties pour la défense. Elle a admis l'extension à de nouveaux délits des amendes forfaitaires, dispositif qu'elle a systématisé aux délits punis uniquement d'une peine d'amende.

Enfin, tout en faisant état de réserves et d'interrogations, notamment sur l'appel, votre commission a accepté l'expérimentation du tribunal criminel départemental.

D. METTRE FIN AU MANQUE DE LISIBILITÉ DU SYSTÈME D'EXÉCUTION DES PEINES, TOUT EN RENFORÇANT LE RÔLE DE LA JURIDICTION DE JUGEMENT DANS L'INDIVIDUALISATION DE LA PEINE

En matière d'exécution des peines, conformément aux conclusions de sa mission d'information sur la nature des peines, leur efficacité et leur mise en oeuvre, votre commission a voulu restaurer la lisibilité et la crédibilité du prononcé et de l'exécution des peines.

Votre commission a considéré que le projet de loi ne rompait pas avec l'hypocrisie du système de l'exécution des peines, résultant des règles actuelles de l'aménagement des peines et conduisant à ce que les peines exécutées soient trop rarement les peines prononcées. Afin d'y remédier, elle a voulu donner à la juridiction de jugement la pleine responsabilité de décider s'il y aura, pour les peines d'emprisonnement inférieures à un an, aménagement des peines qu'elle prononce, par le juge de l'application des peines ou à sa propre initiative. Elle a également voulu renforcer la capacité de la juridiction de jugement de mieux évaluer la personnalité du condamné afin d'individualiser davantage la peine prononcée.

Votre commission a aussi supprimé la peine de détention à domicile sous surveillance électronique, en raison de la confusion qu'elle induit, et conservé le placement sous surveillance électronique, comme aménagement mais aussi comme peine. Elle a fait de la probation une peine autonome, permettant au juge de la prononcer, le cas échéant en complément d'une peine d'emprisonnement. Elle a supprimé le caractère automatique de la libération sous contrainte aux deux tiers de la peine.

Votre commission a jugé que le plan de construction de 15 000 places supplémentaires de prison d'ici 2022 était abandonné, puisque les ambitions ont été ramenées à 7 000 places livrées, auxquelles s'ajouteraient 8 000 lancées d'ici 2022. De plus, aucun chantier n'étant engagé à ce jour, elle doute que même cet objectif puisse être atteint, en dépit des règles dérogatoires prévues par le projet de loi en matière d'acquisition foncière et de construction.

E. CLARIFIER LA RÉFORME DE L'ORGANISATION JURIDICTIONNELLE DE PREMIÈRE INSTANCE, TOUT EN VEILLANT AU MAINTIEN DU MAILLAGE TERRITORIAL ET À LA PROXIMITÉ DE L'INSTITUTION JUDICIAIRE

Votre commission a accepté le regroupement du tribunal de grande instance et des tribunaux d'instance de son ressort, déjà approuvé par le Sénat en octobre 2017 dans la proposition de loi d'orientation et de programmation sur le redressement de la justice.

Alors que le projet de loi maintenait les dénominations actuelles de tribunal de grande instance et de tribunal d'instance pour le nouveau tribunal unifié et pour ses chambres détachées, votre commission a préféré clarifier la réforme sur ce point, en retenant la dénomination de tribunal de première instance, comportant en dehors de son siège des chambres détachées. Elle a insisté sur le fait que cette réforme ne devait conduire à la fermeture d'aucune implantation judiciaire, au nom de l'exigence de proximité pour le justiciable.

Elle a supprimé le dispositif complexe et peu utile de spécialisation des tribunaux de grande instance en matière civile et pénale, sur décision des chefs de cour, en cas de pluralité de tribunaux dans un même département. Elle a accepté, en revanche, le principe de procureurs chefs de file dans ce même cas. Elle a ajouté des garanties d'affectation pour les magistrats et de localisation pour les fonctionnaires de greffe, ainsi qu'un mécanisme d'encadrement de toute modification de la carte judiciaire, permettant la concertation avec les acteurs locaux, reprenant des dispositions de la proposition de loi précitée.

Pour assurer un traitement adapté et pérenne du coeur des contentieux de l'actuel tribunal d'instance, votre commission a créé une fonction nouvelle de juge chargé des contentieux de proximité, dans le cadre de l'ordonnance de roulement du président du tribunal de première instance, à l'instar du juge aux affaires familiales, et non comme une fonction statutaire spécialisée. Ce juge serait compétent pour les litiges dont l'enjeu est inférieur à 10 000 euros ainsi qu'en matière de baux d'habitation, de saisie des rémunérations, de crédit et de surendettement.

Votre commission a également supprimé l'expérimentation concernant les cours d'appel, consistant, dans deux régions, à confier à des chefs de cour chefs de file des fonctions d'animation et de coordination des autres chefs de cour et à spécialiser certaines cours d'appel en matière civile, qu'elle a jugée peu pertinente.

F. ENRICHIR LA RÉFORME : RÉNOVER L'AIDE JURIDICTIONNELLE, TRANSFORMER LES TRIBUNAUX DE COMMERCE EN TRIBUNAUX DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES ET RÉGULER LA MOBILITÉ DES MAGISTRATS

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a introduit, selon le cas, dans le projet de loi ou dans le projet de loi organique plusieurs mesures déjà adoptées par le Sénat le 24 octobre 2017 dans les propositions de loi sur le redressement de la justice, afin d'enrichir la réforme aujourd'hui présentée par le Gouvernement.

Elle a ainsi adopté une réforme de l'aide juridictionnelle, sujet absent du projet de loi, consistant dans le rétablissement de la contribution pour l'aide juridique en première instance, modulable de 20 à 50 euros, et l'obligation de consultation préalable d'un avocat avant le dépôt de toute demande d'aide juridictionnelle, afin d'assurer un filtrage effectif des demandes en appréciant la recevabilité et le bien-fondé de l'affaire, comme l'a prévu le législateur depuis la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.

Elle a également introduit une réforme des tribunaux de commerce, en élargissant leur corps électoral à toutes les entreprises, incluant les agriculteurs et les travailleurs indépendants et professionnels libéraux, et en étendant leur compétence en matière de prévention et de traitement des difficultés à toutes les entreprises ainsi qu'aux personnes morales non commerçantes, le tribunal de grande instance étant complètement déchargé de cette mission accessoire. Elle leur a donné compétence en matière de baux commerciaux lorsque les deux parties relevaient déjà de sa compétence. En conséquence, les tribunaux de commerce prendraient la dénomination plus représentative de tribunaux des affaires économiques.

Enfin, votre commission a souhaité réguler davantage la mobilité des magistrats, qui pèse sur le fonctionnement des juridictions et contribue à leur désorganisation, en prévoyant des durées minimales et maximales d'exercice des fonctions, à hauteur de trois ans au moins, portés à quatre ans pour les fonctions spécialisées, et de dix ans au plus, sans remettre en cause les durées maximales existant déjà. Elle a également établi des critères de sélection et d'évaluation des chefs de cour et de juridiction.

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice et le projet de loi organique relatif au renforcement de l'organisation des juridictions ainsi modifiés.

EXAMEN DES ARTICLES DU PROJET DE LOI
TITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX OBJECTIFS DE LA JUSTICE
ET À LA PROGRAMMATION FINANCIÈRE

Article 1er
Programmation financière et rapport annexé prévoyant
les orientations et les moyens de la justice pour la période 2018 à 2022

L'article 1er du projet de loi tend à prévoir la programmation des moyens de la justice pour la période 2018 à 2022, comprenant celle des crédits budgétaires et des emplois, ainsi que les orientations définies dans le rapport annexé.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État rappelle qu'est admise la coexistence, au sein d'un même projet de loi, de dispositions de programmation relevant de l'article 34 de la Constitution16(*) et de dispositions normatives, ce qui est le cas du présent projet de loi, sous réserve que, « aux fins d'assurer les exigences de lisibilité et d'intelligibilité de la loi, les dispositions de programmation fassent l'objet d'une présentation clairement séparées des autres ». Le Conseil d'État a considéré, à cet égard, que tel était le cas du projet de loi.

L'article 1er comporte plusieurs dispositions relatives aux orientations et à la programmation financière proposées par le Gouvernement pour la justice, s'agissant des années 2018 à 2022.

En premier lieu, il tend à approuver le rapport annexé au présent projet de loi, qui définit les objectifs de la justice pour les années 2018 à 2022. Le rapport développe les mesures normatives à adopter pour atteindre ces objectifs et qui figurent dans les autres titres du projet de loi. Le Conseil d'État a d'ailleurs relevé, dans son avis précité, qu'il convenait que la portée programmatique de ces dispositions figurant dans le rapport annexé fût clairement établie, afin qu'elles ne puissent être lues comme des dispositions normatives.

Vos rapporteurs n'ont pas souhaité, au stade de la commission, apporter de modification aux dispositions figurant dans le rapport annexé. Ils précisent toutefois qu'ils proposeront, le cas échéant, des ajustements lors de l'examen en séance publique, tirant les conséquences des modifications du texte du Gouvernement adoptées par la commission.

En second lieu, l'article 1er prévoit la programmation des moyens financiers que le Gouvernement entend consacrer à la justice pour la période quinquennale 2018-2022.

En préambule, vos rapporteurs rappellent que ces orientations pluriannuelles sont « par nature non juridiquement contraignantes, en particulier vis-à-vis des lois de finances »17(*). Le caractère non contraignant de ces orientations a d'ailleurs été affirmé par le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012 sur la loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques18(*). Par conséquent, elles devront donc être confirmées chaque année par une loi de finances pour acquérir une valeur normative.

La programmation pluriannuelle des moyens pour la justice est, selon vos rapporteurs, un impératif. La dernière loi qui a établi une telle programmation, la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice, date désormais de plus de 16 ans.

Fondé sur un constat désormais partagé et connu de tous, le rapport de la mission d'information sur le redressement de la justice, présenté par le président de votre commission Philippe Bas, votre rapporteur François-Noël Buffet et plusieurs de nos collègues en avril 2017, préconisait, dans sa proposition n° 126, de « présenter au début de la prochaine législature un projet de loi de programmation, sur cinq ans, du redressement des crédits et des effectifs ainsi que des réformes d'organisation et de fonctionnement de la justice19(*) ».

Vos rapporteurs regrettent à cet égard le retard pris par le Gouvernement, et l'incohérence de présenter une loi de programmation quinquennale 2018-2022, alors même que la première année de cette programmation est déjà largement entamée. S'y ajoute le fait que la loi n° 2018-32 du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022 a déjà fixé, à son article 15, l'évolution des dépenses de l'État, dont l'évolution des crédits alloués à la mission « Justice », pour les trois années 2018 à 2020.

L'exercice proposé par le Gouvernement semble donc assez vain à vos rapporteurs, d'autant plus qu'une autre disposition de la loi du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022 impose à tout projet de loi de programmation sectoriel de se conformer à « la trajectoire de finances publiques figurant dans la loi de programmation des finances publiques en vigueur »20(*). Le Parlement, saisi dans de telles conditions d'un projet de loi de programmation sectoriel, alors même que la trajectoire financière de l'ensemble du budget de l'État a déjà été définie par ailleurs, près d'une année auparavant, se voit donc dépossédé, théoriquement, de toute marge de manoeuvre. Toutefois, cette disposition de la loi du 22 janvier 2022 demeure une pétition de principe car elle ne s'impose nullement au législateur.

Dans leur rapport sur la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, votre rapporteur François-Noël Buffet et notre collègue Jacques Bigot faisaient d'ailleurs justement remarquer qu' « en effet, si le Parlement se prononce fin 2017 sur la programmation des finances publiques jusqu'en 2022, il est peu probable que les plafonds de crédits par mission ainsi votés soient remis en cause quelques mois plus tard, à l'occasion de la discussion de la loi de programmation des moyens de la justice »21(*).

Ce faisant, le Gouvernement propose une trajectoire budgétaire reprenant les montants votés par le Parlement dans la loi du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022 précitée.

Il propose ainsi une augmentation du budget dédié à la mission « Justice » de près de 23,5 % entre 2017 et 2022, équivalent à une hausse du budget de près de 1,32 milliard d'euros sur la période 2018 à 2022 faisant l'objet de la programmation, en passant de 6,98 milliards d'euros en 2018 à 8,3 milliards d'euros en 2020, ces montants étant présentés hors dépenses de pensions. Les montants proposés sont en outre conformes à ceux votés dans la loi du 22 janvier 2018 de programmation des finances publiques pour les années 2018 à 2022.

Vos rapporteurs observent toutefois, comme l'a justement relevé notre collègue Antoine Lefèvre lors de l'audition de Mme Nicole Belloubet, garde des sceaux, ministre de la justice, que la programmation présentée par le Gouvernement dans le présent article 1er bénéficie d'arrondis avantageux par rapport à la loi de programmation déjà citée.

La mission d'information sur le redressement de la justice avait également cherché à chiffrer l'ampleur de l'effort budgétaire nécessaire au redressement de la justice, en estimant l'impact des principales propositions que la mission formulait en termes de crédits budgétaires. La mission considérait alors que le budget du ministère de la justice devait « progresser, sur la période de la loi de programmation, de 2017 à 2022, de l'ordre de 5 % par an, pour se rapprocher des 11 milliards d'euros en 2022 ».

Dans cette perspective, le Sénat avait adopté, à l'article 2 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, déposée par notre collègue Philipe Bas, une progression des crédits sur cinq années permettant d'atteindre cet objectif, à hauteur de 10,902 milliards d'euros en 2022, incluant les dépenses de pensions.

Ainsi, selon la trajectoire adoptée par le Sénat, en neutralisant les dépenses dédiées aux pensions afin de comparer à périmètre constant les deux trajectoires, l'effort requis pour redresser les moyens de la justice nécessitait une augmentation de près de 2,01 milliards d'euros entre 2018 et 2022, pour atteindre 8,99 milliards d'euros au total en 2022, hors dépenses de pensions, soit une augmentation globale de 33,8 % entre 2017 et 2022.

Le tableau ci-dessous présente cette comparaison.

S'agissant de la ventilation des crédits pour chaque programme de la mission « Justice », qui ne figure pas dans le projet de loi de programmation, le Gouvernement a bien voulu la communiquer à vos rapporteurs à leur demande. Cette répartition selon les principaux champs d'intervention du ministère de la justice, met en évidence des différences notables entre les propositions du Gouvernement et du Sénat, comparées toutes deux en neutralisant les dépenses liées aux pensions de retraite.

Au final, en comparant la trajectoire déjà retenue par le Sénat le 24 octobre 2017 et celle proposée par le Gouvernement, au terme de la programmation quinquennale pour 2022, 683,8 millions d'euros de plus que ce que propose le Gouvernement sont nécessaires pour assurer le redressement des moyens de la justice, comme le détaille le tableau ci-dessus.

Vos rapporteurs prennent pour référence la progression des crédits correspondant à l'estimation chiffrée de la mission d'information sur le redressement de la justice précitée.

La trajectoire budgétaire du Sénat comprenait alors 1,734 milliard d'euros correspondant à l'estimation brute (sans dépenses de pensions, ni érosion liée à l'inflation ou au glissement vieillesse technicité) du coût supplémentaire requis par les préconisations du rapport impliquant un financement.

Décomposition du plafond de crédits cible pour 2022 voté par le Sénat, dans la proposition de loi d'orientation et de programmation

pour la justice (en euros)

Proposition de loi Sénat cible 2022

(y compris dépenses de pension)

10 902 216 304

Budget 2017 (format 2018)

6 715 500 000

Montant des dépenses de pensions (estimation Sénat)

1 910 000 000

Montant du coût estimé des mesures du rapport d'information sur le redressement de la justice

1 736 400 000

Montant forfaitaire (érosion inflation et glissement vieillesse technicité)

540 316 304

Parmi les mesures du rapport d'information exigeant un financement, figuraient notamment :

- l'augmentation du budget de fonctionnement courant des juridictions (+ 100 millions d'euros) ;

- l'augmentation du budget dédié à l'immobilier judiciaire (+ 150 millions d'euros) ;

- l'accroissement de l'expertise et des compétences en administration centrale et l'augmentation du budget dédié à l'informatique et aux nouvelles technologies (+ 102 millions d'euros) ;

- la construction de nouveaux établissements pénitentiaires afin de permettre la création de 15 000 places de prisons (au total 900 millions d'euros) ;

- et l'accompagnement de la création de ces nouvelles places de prison d'un budget de fonctionnement adapté (+ 50 millions d'euros).

Figurait également parmi ces mesures un volet très important consacré au recrutement, avec :

- le comblement des vacances de postes de magistrats (+ 500 postes), et de greffiers (+ 900 postes) ;

- le recrutement de 300 juristes assistants ;

- le recrutement de 1 500 conciliateurs ;

- le développement des greffiers assistants du magistrat (+ 100 postes de greffiers) ;

- le renforcement des équipes de chef de cour et de juridiction (+ 200 postes) ;

- l'accompagnement des créations de places de prison à la hauteur du taux d'encadrement nécessaire (+ 8 000 surveillants pénitentiaires), tout comme le comblement des vacances de postes de surveillants pénitentiaires (+ 1 500 postes) ;

- ou encore le renforcement des effectifs des services d'insertion et de probation (+ 500 postes).

Si le Gouvernement semble partager un certain nombre de ces mesures, vos rapporteurs s'interrogent toutefois sur la crédibilité du financement du plan de 15 000 places de prison et en même temps, du financement des mesures destinées au redressement des juridictions judiciaires. En effet, le plan pour les prisons devrait mécaniquement représenter une composante majeure du budget, même s'il ne s'agit, comme l'a confirmé la garde des sceaux, ministre de la justice, lorsqu'elle a été entendue par votre commission, que de livrer 7 000 places avant le 31 décembre 2022 et de lancer la construction de 8 000 places d'ici la même date.

Or, à périmètre constant hors dépenses de pensions, le Gouvernement prévoit une moindre progression sur les programmes dédiés aux juridictions judiciaires (203,1 millions d'euros d'écart avec celle adoptée par le Sénat) et à l'administration pénitentiaire (639,1 millions d'euros d'écart avec celle adoptée par le Sénat), justement considérés comme les deux programmes prioritaires par vos rapporteurs. Ainsi, les crédits des juridictions judiciaires croissent de 20,3 % et ceux de l'administration pénitentiaire de 59,1 % dans la version du Sénat, tandis que ceux prévus par le Gouvernement progressent respectivement de 12,6 % et 35,1 %, sur la période 2018-2022 par rapport à 2017.

Il en est de même s'agissant de la progression des créations d'emplois, pour laquelle les trajectoires du Gouvernement (+ 6 500 emplois d'ici 2022) et du Sénat (+ 13 728 emplois d'ici 2022) divergent fortement.

Vos rapporteurs notent d'ailleurs avec étonnement que le rythme de progression des emplois décroît les deux dernières années de la programmation (en 2021 et 2022), alors pourtant qu'il devrait croître eu égard aux recrutements nécessaires de surveillants pénitentiaires pour accompagner la création des nouvelles places de prison.

Enfin, s'agissant des évolutions de crédits des autres programmes, qui représentent une moindre proportion du budget de la mission « Justice », vos rapporteurs ont également relevé des divergences entre les deux programmations du Gouvernement et du Sénat.

Ainsi, s'agissant du programme « Protection judiciaire de la jeunesse », la différence entre les projections du Sénat (+ 4,8 % en 2022) et du Gouvernement (+ 13,4 % en 2022) s'explique principalement par l'absence, dans le chiffrage du Sénat, de mesures précises concernant la protection judiciaire de la jeunesse, la mission d'information précité ayant écarté ce domaine de son champ d'investigation, tandis que le Gouvernement a annoncé la construction de vingt centres éducatifs fermés.

L'évolution est également moindre s'agissant du programme « Conduite et pilotage de la politique de la justice » (+ 34 % pour le Sénat et + 45,6 % pour le Gouvernement en 2022), bien que les proportions soient toutes deux conséquentes, reflétant l'effort partagé en matière d'informatique et de nouvelles technologies. Vos rapporteurs soulignent à cet égard l'effort auquel s'est engagé le Gouvernement en la matière, annonçant près de 530 millions d'euros d'investissement sur le quinquennat. Ils rappellent toutefois qu'il ne s'agit pas de 530 millions d'euros supplémentaires. Le programme « Conduite et pilotage de la politique de la justice », comprenant ces crédits, n'augmente d'ailleurs que de 114 millions d'euros entre 2017 et 2022.

Enfin, s'agissant du programme « Accès au droit et à la justice » (+19,8 % pour le Gouvernement et + 5 % pour le Sénat en 2022), le Sénat propose, contrairement au Gouvernement, un effort de rationalisation du système de l'aide juridictionnelle. Le Gouvernement précise d'ailleurs que l'augmentation du budget proposé s'explique par les évolutions tendancielles de l'aide juridictionnelle et l'extension de la représentation obligatoire.

Or, vos rapporteurs estiment urgent de réformer le système de l'aide juridictionnelle. Votre commission a d'ailleurs adopté à l'initiative de vos rapporteurs plusieurs articles additionnels à cet effet prévoyant le rétablissement de la contribution pour l'aide juridique en première instance, modulable de 20 à 50 euros, et l'obligation de consultation préalable d'un avocat avant toute demande d'aide juridictionnelle. Ces mesures sont indispensables car cette aide concerne près de 970 000 personnes, et le filtre permettant d'apprécier la recevabilité de la requête, prévu par la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique, n'est quasiment jamais mis en oeuvre22(*).

Au bénéfice de l'ensemble de ces observations, votre commission a adopté un amendement COM-285, sur la proposition de ses rapporteurs, rétablissant la trajectoire budgétaire adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017, de façon à aboutir, en 2022, à 33,8 % d'augmentation du budget, hors charges de pensions, et à 13 728 créations d'emplois, par rapport à 2017.

La loi de finances pour 2018 étant en cours d'exécution, deux ajustements sont réalisés par rapport aux montants adoptés dans la proposition de loi pour le redressement de la justice :

- l'amendement reprend le montant des crédits de paiement et le plafond de créations d'emplois votés dans la loi de finances pour 2018 (le nombre des créations d'emplois est donc ajusté sur les années suivantes pour aboutir à 13 728 créations d'emplois au total) ;

- il reprend également, pour 2019 et 2020, les montants votés dans la loi de programmation des finances publiques, qui convergeaient avec la proposition de loi pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat.

En outre, le même amendement COM-285 supprime la mention selon laquelle la programmation fera l'objet d'actualisations d'ici 2021. En effet, il n'est nul besoin de le prévoir puisque la valeur de l'article 1er, purement programmatique, n'est aucunement contraignante. Les crédits et les emplois devront être formellement votés chaque année par la loi de finances, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Votre commission a adopté l'article 1er ainsi modifié.

Article 1er bis (nouveau)
Programmation de la progression du nombre
des conciliateurs de justice sur la période 2018-2022

Introduit par votre commission par l'adoption d'un amendement COM-245, de ses rapporteurs, l'article 1er bis du projet de loi, a pour objet de programmer la progression du nombre de conciliateurs de justice pour la période 2018-2022.

Il reprend l'article 4 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017 et traduit la proposition n° 64 du rapport de la mission d'information de la commission des lois sur le redressement de la justice.

Il prévoit ainsi le recrutement de 1 500 conciliateurs de justice supplémentaires entre 2018 et 2022, par rapport à 2017, pour atteindre le nombre de 3 420 au terme de cette même période, eu égard au renforcement de leur rôle et de leurs missions prévu par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

La progression du nombre de conciliateurs de justice, entre 2018 et 2022, s'effectuerait selon le calendrier suivant :

 

2018

2019

2020

2021

2022

Nombre de conciliateurs de justice

2 220

2 520

2 820

3 120

3 420

Vos rapporteurs soulignent que le renforcement des moyens accordés aux conciliateurs de justice pour accomplir, à titre bénévole, leur missions a bien été pris en compte dans la programmation budgétaire proposée par le Sénat, puisqu'ont été intégrés des crédits destinés, d'une part, à augmenter le forfait de prise en charge des frais engagés par les conciliateurs de justice et, d'autre part, à acquérir le matériel informatique nécessaire à l'accomplissement de leur mission.

Votre commission a adopté l'article 1er bis ainsi rédigé.

Article 1er ter (nouveau)
Rapport annuel au Parlement sur l'exécution de la loi d'orientation
et de programmation pour le redressement de la justice

Introduit par votre commission, par l'adoption d'un amendement COM-254 de ses rapporteurs, l'article 1er ter du projet de loi a pour objet de prévoir, pour toute la durée de la programmation, la remise d'un rapport annuel au Parlement, préalablement au débat d'orientation budgétaire, sur l'exécution de la loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice.

Il reprend l'article 5 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017, et doit permettre au Parlement d'assurer le suivi de l'exécution de la loi de programmation.

Une disposition similaire figurait dans la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice.

Autant votre commission se prononce en général défavorablement, par principe, aux demandes de rapports au Gouvernement si elles ne sont pas suffisamment étayées, autant, dans ce cas, la remise de rapports annuels lui semble indispensable, tant les chantiers sont majeurs, d'une part, et dans un souci de bonne gestion des deniers publics, d'autre part.

Votre commission a adopté l'article 1er ter ainsi rédigé.

TITRE II
SIMPLIFIER LA PROCÉDURE CIVILE
ET ADMINISTRATIVE
SOUS-TITRE IER
REDÉFINIR LE RÔLE DES ACTEURS DU PROCÈS
CHAPITRE IER
DÉVELOPPER LA CULTURE
DU RÈGLEMENT AMIABLE DES DIFFÉRENDS

Article 2
(art. 22-1, 22-2 et 22-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995
relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale
et administrative et art. 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016
de modernisation de la justice du XXIe siècle)
Développement du recours aux modes alternatifs
de règlement des différends

L'article 2 du projet de loi vise à développer les modes alternatifs de règlement des différends, en renforçant le recours à la médiation (I) et en étendant le champ de l'obligation de tentative de règlement amiable des litiges, préalable à la saisine du juge (II).

1. Le renforcement du recours à la médiation

Le I du présent article apporte diverses modifications à la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

· Extension du pouvoir du juge d'enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur

Le deuxième alinéa de l'article 22-1 de la loi du 8 février 1995 prévoit actuellement que le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur dans les hypothèses où une tentative préalable de conciliation est prescrite par la loi23(*).

Le 2° du I du présent article permettrait désormais au juge, « en tout état de la procédure, y compris en référé », de faire une telle injonction aux parties, dès lors qu'« il estime qu'une résolution amiable du litige est possible ».

Cette disposition n'aurait pas pour effet d'imposer aux parties une médiation mais seulement de leur imposer de rencontrer un médiateur pour recevoir des informations sur l'objet et le déroulement d'une mesure de médiation. La décision d'entreprendre une telle démarche leur reviendrait in fine.

Vos rapporteurs se sont néanmoins interrogés sur le coût de cet entretien d'information pour les parties. Selon l'étude d'impact, annexée au projet de loi, « l'entretien d'information sur la médiation sera sans impact financier sur les particuliers »24(*). Le Gouvernement estime que, sur le modèle de ce qui existe en matière de médiation familiale, les conseils départementaux de l'accès au droit concluront, au titre de leur mission de participation à la politique locale de résolution amiable des différends25(*), des conventions avec des médiateurs pour organiser ces entretiens d'information à titre gracieux. Toujours selon l'étude d'impact, « le coût pour les conseils départementaux de l'accès au droit devrait être relativement limité dans la mesure où les médiateurs ont un intérêt direct à ces entretiens, qui sont de nature à accroître leur activité en débouchant dans un certain nombre de cas, sur une médiation rémunérée ».

Par la suite, si les parties décidaient d'avoir recours au médiateur, les frais de médiation seraient à leur charge, sauf bénéfice de l'aide juridictionnelle26(*).

En tout état de cause, cette disposition ne priverait pas le juge de la possibilité de tenter de concilier lui-même les parties, compétence qu'il tient de l'article 21 du code de procédure civile aux termes duquel « il entre dans la mission du juge de concilier les parties ».

· Permettre au juge d'ordonner une médiation dans une décision statuant définitivement sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale

Les 3° et 4° du I du présent article modifient les articles 22-2 et 22-3 de la loi du 8 février 1995 précitée, pour permettre au juge aux affaires familiales de prononcer une mesure de médiation dans la décision par laquelle il statue définitivement sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Cette médiation « post sentencielle » se déroulerait alors même que l'instance serait terminée27(*).

Ainsi, le 3° du I du présent article précise à l'article 22-2 que c'est seulement si la médiation est ordonnée en cours d'instance que l'instance se poursuivra en cas de défaut de consignation par les parties du montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur fixée par le juge.

Dans cette hypothèse de médiation « post sentencielle », le 4° du I du présent article écarte l'application de l'article 22-3 qui porte sur la durée de la médiation et implique que le juge demeure saisi du dossier pendant cette durée.

Enfin, par coordination avec la suppression, à l'article 12 du projet de loi, de la phase de conciliation obligatoire avant l'instance judiciaire en matière de divorce ou de séparation de corps (articles 252 et 296 du code civil), le 1° du I du présent article supprime l'interdiction faite au juge, prévue au premier alinéa de l'article 22-1 de la loi du 8 février 1995, de désigner un médiateur pour procéder à ces tentatives de conciliation, préalables à l'instance.

Votre commission ayant choisi de supprimer l'article 1228(*), par coordination, elle a adopté un amendement COM-235 supprimant le 1° du I du présent article. Comme actuellement, un médiateur familial ne pourra pas être désigné pour mener cette conciliation, car c'est au cours de cette phase que les parties ont un premier contact avec le juge et que celui-ci se prononce sur les mesures provisoires nécessaires au fonctionnement de la famille jusqu'au prononcé de la décision.

2. L'extension du champ de l'obligation de tentative de règlement amiable des litiges préalable à la saisine du juge

Le II du présent article étend le champ de l'obligation imposée aux parties de tentative de règlement amiable de leur différend avant toute saisine du juge.

Prévue par l'article 4 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, cette obligation concerne actuellement les contentieux de l'instance lorsque la saisine du tribunal a lieu par déclaration au greffe, c'est-à-dire « lorsque le montant de la demande n'excède pas 4 000 euros »29(*).

Désormais, toute demande tendant au paiement d'une somme n'excédant pas « un certain montant » fixé par décret en Conseil d'État, à l'exception des litiges relatifs aux crédits à la consommation et aux crédits immobiliers, ainsi que tous les conflits de voisinage définis par ce même décret, seraient soumis à cette obligation.

Le II diversifie ensuite les modes de règlement des différends admis. L'article 4 de la loi du 18 novembre 2016 vise seulement la conciliation par un conciliateur de justice, même s'il prévoit une dispense pour les parties qui « justifieraient d'autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ».

Désormais, seraient explicitement admises comme préalable à la saisine du juge : la tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, la tentative de médiation ou la tentative de procédure participative30(*).

Actuellement, des exceptions à la conciliation préalable obligatoire sont prévues par l'article 4 de la loi du 18 novembre 2016. Ces exceptions seraient donc ajustées pour tenir compte de l'élargissement du champ d'application de l'obligation, ainsi que de la multiplication des modes de règlement amiable des litiges expressément admis.

Ainsi, outre les cas dans lesquels l'une des parties sollicite l'homologation d'un accord ou si l'absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime, exceptions déjà prévues par l'article 4 dans sa rédaction actuelle, seraient ajoutées les hypothèses suivantes :

- « lorsque l'exercice d'un recours préalable est imposé auprès de l'auteur de la décision »31(*) ;

- « si le juge doit, en vertu d'une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation »32(*).

Vos rapporteurs sont en parfait accord avec l'objectif poursuivi par le Gouvernement : « développer les modes alternatifs de résolution des différends afin que ne soient portées devant le juge que les affaires les plus contentieuses, pour lesquelles les parties n'ont pas pu trouver ensemble de solution amiable et afin d'apaiser autant que possible les échanges entre les parties »33(*).

Pour autant, le dispositif proposé pose d'importantes difficultés.

· Une restriction des modes de règlement des litiges admis

Le présent article ne reprend pas l'exception prévue au 2° de l'article 4 de la loi du 18 novembre 2016 : « si les parties justifient d'autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige », pour écarter l'obligation de tentative de conciliation préalable, estimant que ces « autres diligences » sont désormais directement énumérées par le dispositif : la tentative de médiation ou de procédure participative.

Or, l'attention de vos rapporteurs a été attirée par les représentants de la fédération française de l'assurance sur le fait que cette nouvelle énumération ne permettrait plus de considérer que les parties qui ont procédé sans succès à une tentative de règlement amiable d'un différend dans le cadre de la mise en oeuvre de leur assurance de protection juridique ont satisfait à l'obligation posée par l'article 4 de la loi du 18 novembre 2016 et peuvent saisir le juge, car ces tentatives ne relèveraient ni du domaine de la conciliation, ni du domaine de la médiation, ni du domaine de la procédure participative.

De même, les représentants de la chambre nationale des huissiers de justice, entendus par vos rapporteurs, considèrent que la procédure simplifiée de recouvrement des petits litiges n'entre pas dans le champ de la nouvelle rédaction de l'article 4, alors que cette procédure entrait dans le champ plus large des « autres diligences entreprises » et permettait ainsi de dispenser les parties de passer devant le conciliateur de justice avant de saisir le tribunal d'instance.

· Un champ d'application du dispositif imprécis

Le dispositif serait limité aux litiges de faible montant ou aux litiges concernant les troubles anormaux du voisinage.

Sur le principe, vos rapporteurs y sont favorables. Pour autant, la rédaction retenue est trop imprécise. Qu'entendre par « demande tend[ant] au paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant » ? Que recouvre exactement la notion de « conflit de voisinage » ? Aucune définition de cette notion n'est donnée par les textes législatifs en vigueur. La jurisprudence reconnaît seulement la notion de « trouble anormal de voisinage », qui est d'ailleurs celle qui figure dans le projet de réforme de la responsabilité civile, présenté par le Gouvernement au mois de mars 201734(*).

Selon l'étude d'impact, annexée au projet de loi, les « conflits de voisinage » concernés par l'obligation de tentative de règlement amiable préalable à la saisine du juge s'entendraient « stricto sensu des conflits entre parties relatifs aux fonds dont elles sont propriétaires ou occupantes titrées tels que les demandes en bornage ou les demandes relatives aux servitudes »35(*).

Or, ce périmètre ne coïncide pas parfaitement avec la définition des « troubles anormaux de voisinage » proposée pour l'article 1244 du code civil par le projet de réforme de la responsabilité civile36(*), créant ainsi une certaine confusion dans les esprits.

· Une absence d'évaluation de la capacité des conciliateurs de justice à absorber une telle extension

De l'imprécision des termes utilisés résulte également une absence d'évaluation du nombre d'affaires concernées par cette nouvelle obligation de tentative de règlement amiable des différends. La seule information disponible dans l'étude d'impact est la suivante : « S'il est difficile de quantifier les effets exacts de la disposition, il est à prévoir une augmentation significative de l'activité des conciliateurs, nécessitant d'importantes campagnes de recrutement pour voir leurs effectifs augmenter dans des proportions similaires. »37(*)

De fait, malgré la possibilité offerte par le présent article d'avoir recours à la médiation ou à une procédure participative38(*) conduite par des avocats, il est fort à parier, s'agissant de litiges de faible montant ou de conflits de voisinage, que ces outils coûteux ne seront que peu utilisés, à moins que les parties ne bénéficient de l'aide juridictionnelle39(*).

C'est d'ailleurs ce qu'anticipe le Gouvernement puisqu'il estime que « l'obligation d'une tentative préalable de résolution amiable des différends pour certains litiges n'a pas d'impact financier automatique sur les particuliers puisqu'ils peuvent entreprendre une conciliation avec un conciliateur de justice, qui est gratuite. Le recours à une médiation ou une procédure participative payante est laissé au choix des parties »40(*).

En effet, la médiation est une activité libérale donc payante et les tarifs sont libres. Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, le coût horaire de la médiation est variable de 100 à 500 euros avec des forfaits de 500 à 1 500 euros. Seuls les tarifs de la médiation familiale sont encadrés et subventionnés : 2 à 131 euros par partie et par séance selon les revenus des parties41(*).

Or, il est à craindre que les conciliateurs ne puissent absorber cette extension du champ de l'obligation de tentative préalable de résolution amiable des différends. En effet, lors de l'examen de la loi du 18 novembre 2016, le Gouvernement avait estimé nécessaire de recruter 600 conciliateurs en plus des 1 800 en fonction au moment de l'examen du texte car la réforme représentait un surcroît d'activité de 33 %42(*). Selon les chiffres avancés par le Gouvernement dans le cadre de l'examen du présent texte, 2 021 conciliateurs seraient en fonction actuellement. Seuls 70 nouveaux conciliateurs ont été recrutés en 201743(*). Le nombre de 2 400 conciliateurs nécessaires pour absorber la première réforme est donc loin d'être atteint. Que dire de l'extension prévue par le présent article, dont les effets exacts ne sont même pas évalués ?

Dès lors, les justiciables n'étant pas mis en situation d'avoir rapidement accès à une structure de règlement amiable des litiges, à un coût nul ou très modique, l'extension de l'obligation qui leur est faite, d'avoir recours à ces modes alternatifs de règlement des litiges, avant de pouvoir saisir le juge, porte atteinte à leur droit à un recours effectif devant un juge, tel qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

· Une incertitude quant aux effets positifs du recours à l'obligation de tentative de conciliation préalable sur le nombre de saisines des tribunaux d'instance

À l'heure actuelle, le Gouvernement n'est pas en mesure de dresser un bilan des effets du dispositif mis en place en 2016 sur l'activité des juridictions. Il semblerait même, au regard des données produites dans l'étude d'impact, que le nombre d'affaires introduites devant les tribunaux d'instance soit en hausse malgré une augmentation des tentatives de conciliation par des conciliateurs de justice44(*).

De plus, selon les chiffres relatifs à l'activité des conciliateurs de justice, qui concernent les années antérieures à la réforme, la conciliation produit de meilleurs résultats lorsqu'elle a été entreprise à l'initiative des parties (57 % de réussite en 2015) que lorsqu'elle résulte d'une saisine du conciliateur par le juge (49 % en 2015). C'est d'ailleurs ce qu'ont fait valoir tant les représentants des conciliateurs de justice que ceux des juges d'instance, lors de leurs auditions respectives par vos rapporteurs.

Dès lors, puisque le Gouvernement ne peut affirmer sans l'ombre d'un doute que le dispositif mis en place en 2016 est efficace, il est prématuré de proposer son extension.

Pour l'ensemble de ces raisons, suivant ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-237 qui supprime le II du présent article relatif à l'obligation pour les parties de se soumettre à une tentative de règlement amiable de leur différend avant de saisir le juge, à peine d'irrecevabilité de leur demande.

Elle a adopté l'article 2 ainsi modifié.

Article 3
(art. 4-1 à 4-3 [nouveaux] de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016
de modernisation de la justice du XXIe siècle)
Fixation d'un cadre juridique pour les services de résolution amiable
des litiges en ligne et certification de ces services

L'article 3 du projet de loi vise à fixer un cadre juridique pour encadrer les services en ligne de conciliation, de médiation et d'arbitrage, en posant une série d'obligations à respecter et en prévoyant la possibilité d'une certification de ces services par un organisme accrédité. À cette fin, il crée de nouveaux articles au sein de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, laquelle traite déjà des modes amiables de résolution des litiges. Cet article s'inspire directement d'une disposition de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017.

1. La définition d'un cadre juridique pour les services en ligne de résolution amiable des litiges et d'aide à la saisine des juridictions

Compte tenu de la place croissante que sont appelées à avoir les plates-formes de résolution amiable des litiges en ligne, a fortiori avec l'incitation, voire l'obligation dans certains cas, comme l'envisage l'article 2 du projet de loi, dans la continuité de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 précitée, de recourir aux modes amiables, votre commission juge nécessaire de fixer des garanties et un cadre de régulation, afin d'assurer la confiance comme la protection des justiciables. Il est logique pour le législateur d'accompagner cette évolution et d'exiger de la part de ces nouveaux acteurs, comme le prévoit le projet de loi, des qualités de compétence, de diligence, d'indépendance et d'impartialité, qui sont les qualités que l'on est aussi en droit d'attendre de l'institution judiciaire.

Le texte évoque les services en ligne de conciliation, de médiation ou d'arbitrage. Selon les auditions de vos rapporteurs, il existerait déjà une dizaine de legal techs en matière de résolution amiable des litiges en ligne.

Acteurs généralement privés utilisant la technologie numérique pour favoriser l'accès au droit et à la justice, pouvant comporter des membres de professions réglementées du droit, les legal techs sont de nouveaux entrants sur le marché du droit, pouvant concurrencer, en particulier, la profession d'avocat, ce qui suscite des tensions importantes et des conflits portés devant le juge. Le rapport de la mission d'information sur le redressement de la justice en fait état précisément.

Les professionnels entendus par vos rapporteurs sont favorables à des exigences fortes de régulation, dans l'intérêt même de leur développement.

Ainsi, le projet de loi prévoit que les personnes offrant ces services en ligne sont, logiquement, soumises aux obligations relatives à la protection des données à caractère personnel et, sauf accord des parties, de confidentialité. À cet égard, vos rapporteurs tiennent à préciser que le respect de ces obligations relatives à la protection des données à caractère personnel ne saurait empêcher ces services, compte tenu de la nature même de leur activité, de pouvoir collecter et traiter les données personnelles de la partie adverse sans obtenir son consentement ou sans avoir à l'informer préalablement.

Le texte ajoute que le service en ligne doit garantir un accès direct aux informations relatives au processus de résolution amiable, ce qui s'apparente à l'obligation d'information envisagée dans la proposition de loi précitée.

Surtout, il exige que la personne physique chargée de procéder à la résolution amiable accomplisse sa mission « avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d'une procédure efficace et équitable ». Ces exigences reprennent pour l'essentiel celles prévues dans la proposition de loi. Le texte ajoute, sans que ce soit juridiquement nécessaire, que les personnes qui participent à ces services sont tenues au secret professionnel.

Le texte dispose que la résolution amiable en ligne ne peut résulter exclusivement d'un traitement algorithmique ou automatisé et, lorsqu'elle en utilise un, que les parties doivent en être informées et y consentir. La maîtrise des algorithmes par le responsable du traitement et la possibilité d'en connaître les règles et les caractéristiques pour toute personne intéressée sont également prévues, conformément aux exigences de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Vos rapporteurs jugent nécessaire de mieux distinguer les obligations applicables aux plates-formes proposant des services en ligne de conciliation ou de médiation et celles applicables aux plates-formes proposant des services en ligne d'arbitrage, car les prestations de résolution amiable ne sont pas de même nature que la justice conventionnelle que constitue l'arbitrage. En dehors de l'arbitrage, ne mentionner que la conciliation et la médiation peut sembler trop restrictif, de sorte qu'il serait utile de mentionner également tout autre mode de résolution amiable, afin de couvrir effectivement tous les acteurs concernés, par exemple la procédure participative pour les avocats, le recouvrement amiable par les huissiers de justice, les démarches réalisées par les juristes des assureurs de protection juridique ou tout autre professionnel essayant de résoudre un litige de façon non contentieuse.

En outre, vos rapporteurs rappellent que la proposition de loi précitée comportait également un cadre juridique pour les plates-formes proposant des services en ligne d'aide à la saisine des juridictions, précisant que ces services ne peuvent pas conduire à réaliser des actes d'assistance ou de représentation sans le concours d'un avocat.

Ainsi, sur la proposition de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-231 visant à mieux distinguer l'arbitrage et à mentionner explicitement tout autre mode de résolution amiable, mais aussi à encadrer les services en ligne d'aide à la saisine des juridictions, en prévoyant l'application des mêmes exigences que pour les services en ligne de résolution amiable et en ajoutant l'obligation de délivrer une information sur les conséquences de toute action judiciaire. Ces services d'aide à la saisine des juridictions ne pourraient réaliser aucun acte d'assistance ou de représentation au sens de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques sans le concours d'un avocat.

Ce même amendement apporte également quelques clarifications et précisions dans la rédaction du texte, sans en modifier la portée, notamment en codifiant à part la règle excluant que de tels services puissent exclusivement résulter d'un traitement par algorithme et en élargissant à toutes les personnes concourant à la fourniture ou au fonctionnement de ces services les exigences de diligence, compétence, indépendance, impartialité et secret professionnel, dans le cadre d'une procédure efficace et équitable.

Vos rapporteurs se sont interrogés sur l'opportunité de prévoir pour les services d'arbitrage en ligne des obligations plus importantes, dès lors que ces services ont pour vocation de rendre des sentences opposables aux parties, puisque l'arbitre a pour mission de trancher un litige en vertu d'une stipulation contractuelle, alors que les divers modes de résolution amiable stricto sensu consistent à aboutir à un accord entre les parties. En tout état de cause, ils ont proposé, dans l'amendement adopté par votre commission, de préciser que la sentence arbitrale pouvait être rendue sous forme électronique, de façon à éviter toute incertitude, en dépit des dispositions des articles 1366 et 1367 du code civil relatives à l'écrit électronique et à la signature électronique, quant à la possibilité de demander au tribunal de grande instance l'exequatur d'une sentence rendue électroniquement, sans signature manuscrite de l'arbitre, afin de lui conférer force exécutoire.

2. La certification des services en ligne de résolution amiable des litiges et d'aide à la saisine des juridictions

Le projet de loi prévoit que les services en ligne de résolution amiable peuvent demander à être certifiés par un organisme accrédité, la certification n'étant accordée qu'après vérification du respect des exigences évoquées supra : obligations relatives à la protection des données personnelles, confidentialité, accès aux informations sur le processus de résolution, diligence, compétence, indépendance, impartialité, procédure efficace et équitable, utilisation des algorithmes dans le processus. Un décret en Conseil d'État devrait préciser les cas dans lesquels la certification est exigée - ce qui peut sembler contradictoire dès lors que la certification n'est pas obligatoire - ainsi que les procédures de délivrance et de retrait de la certification et les modalités de publicité de la liste des services en ligne accrédités.

Selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, la certification serait délivrée après examen par des organismes eux-mêmes accrédités par le comité français d'accréditation (COFRAC)45(*).

Le projet de loi prévoit aussi, de façon cohérente, que bénéficieraient d'une certification de plein droit, en raison des exigences auxquelles ils sont déjà soumis, les conciliateurs de justice, les médiateurs inscrits auprès des cours d'appel et les médiateurs de la consommation inscrits auprès de la commission d'évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation. Pour autant, si ces conciliateurs et médiateurs créaient des services en ligne, ils ne seraient évidemment pas dispensés des obligations prévues par le projet de loi et tout manquement pourrait conduire, par cohérence, au retrait de leur qualité de conciliateur ou de médiateur.

Les entreprises entendues par vos rapporteurs ont fortement approuvé cette démarche de certification, plusieurs plaidant en faveur d'une certification obligatoire, afin d'accroître le niveau de garantie et d'exigence.

Vos rapporteurs estiment qu'une certification obligatoire pour pouvoir exercer ces activités en ligne ne constituerait pas une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre, dès lors que ces services visent à trancher des litiges qui, sinon, relèveraient de l'intervention du juge, ou à saisir une juridiction. Ces services doivent présenter des garanties renforcées pour les justiciables, car il ne s'agit pas de services marchands comme les autres. Pour la même raison, il semble préférable que la certification soit délivrée par le ministère de la justice lui-même plutôt que par des organismes accrédités. Vos rapporteurs écartent l'idée d'une accréditation ou d'un quelconque contrôle par des représentants de la profession d'avocat, compte tenu de la concurrence entre les avocats et ces nouveaux services et du fait que certains de ces derniers peuvent être opérés par des avocats, ce qui justifie davantage l'attribution du rôle de certification au ministère de la justice.

Ainsi, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-232 visant à rendre obligatoire la certification pour les services de résolution amiable des litiges ou d'arbitrage et pour les services d'aide à la saisine des juridictions, pour prévoir de réelles garanties pour les justiciables, et à confier la mission de certification au ministère de la justice lui-même. Dès lors, pour pouvoir être proposés au public, ces services devraient faire l'objet d'une certification préalable. Les procédures de délivrance et de retrait de la certification seraient précisées par décret en Conseil d'État.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

CHAPITRE II
ÉTENDRE LA REPRÉSENTATION OBLIGATOIRE

Article 4
(art. 83 de la loi n° 90-85 du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation agricole à son environnement économique, art. 4-1 [nouveau] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, art. L. 1453-1 A [nouveau] du code du travail, art. L. 722-5-1 [nouveau] du code de commerce, paragraphe 4 de la section 2, paragraphe 1 de la section 5 du chapitre III du titre XII et art. 364 [nouveau] du code des douanes, art. L. 121-4 du code des procédures civiles d'exécution, art. L. 142-9 du code de la sécurité sociale, art. 12 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, et art. L. 134-4 du code de l'action sociale et des familles)
Extension de la représentation obligatoire

L'article 4 du projet de loi a pour objet d'étendre le principe de la représentation obligatoire en matière civile, devant le tribunal de grande instance - y compris devant le juge de l'exécution - le tribunal paritaire des baux ruraux, et en appel s'agissant du contentieux de la sécurité sociale et de l'aide sociale.

1. Le droit en vigueur privilégie la présence personnelle des parties lorsque la procédure est orale

La présence personnelle des parties est, en matière civile, le corollaire des procédures dites « orales », même si celles-ci ont reçu au cours des dernières années la possibilité d'être assistées ou représentées.

Lors d'un procès civil, les parties ont ainsi la liberté de se défendre elles-mêmes, faculté qui ne s'exerce toutefois que lorsque la représentation en justice n'est pas rendue obligatoire.

Les droits de la défense

Le principe des droits de la défense, reconnu comme principe général du droit par le Conseil d'État dès 194446(*), acquiert valeur constitutionnelle dès les années 1970, consacré parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République par le Conseil constitutionnel47(*), puis plus tard comme un « droit fondamental à caractère constitutionnel »48(*). La Cour de cassation le reconnaît également comme un « droit fondamental à caractère constitutionnel » dans les attendus d'un arrêt de 1995 rendu par son assemblée plénière49(*).

Les droits de la défense constituent donc un droit fondamental protégé tant par la Constitution que par la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, au titre de son article 6 relatif au droit à un procès équitable.

Quant au principe de la liberté de la défense, il figure parmi les principes directeurs du procès civil, et se trouve défini aux articles 18 à 20 du code de procédure civile.

L'article 18 affirme ainsi le principe selon lequel « les parties peuvent se défendre elles-mêmes, sous réserve des cas dans lesquels la représentation est obligatoire », tandis que l'article 20 du même code dispose que « le juge peut toujours entendre les parties elles-mêmes », et ce malgré la représentation des parties par un tiers. En outre, l'article 19 indique que « les parties choisissent librement leur défenseur soit pour se faire représenter, soit pour se faire assister selon ce que la loi permet ou ordonne ».

Source : commission des lois du Sénat.

La mission d'assistance en justice « emporte pouvoir et devoir de conseiller la partie et de présenter sa défense sans l'obliger »50(*), tandis que le mandat de représentation en justice « emporte pouvoir et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de la procédure »51(*). La mission d'assistance, contrairement à la fonction de représentation, n'est que facultative. En effet, si le mandat de représentation emporte de plein droit mission d'assistance, tel n'est pas le cas du contraire.

Ainsi, la représentation en justice est en principe obligatoire devant le tribunal de grande instance (article 751 du code de procédure civile), la cour d'appel (article 899 du code de procédure civile) et la Cour de cassation (article 973 du code de procédure civile).

L'article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques confie le monopole de l'assistance et de la représentation en justice aux avocats, sous réserve des compétences reconnues aux avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation52(*) : « Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler53(*) et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation »54(*).

Ce monopole s'exerce tant en première instance qu'en appel55(*), mais ne vaut que pour l'assistance et la représentation en justice, et non pour les consultations juridiques ou la rédaction d'actes sous seing privé, activités réglementées mais ouvertes à un plus large nombre de personnes56(*).

De nombreuses dérogations à ce principe demeurent toutefois permises par le deuxième alinéa du même article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques précitée : « les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l'application des dispositions législatives ou réglementaires spéciales en vigueur à la date de publication de la présente loi et, notamment, au libre exercice des activités des organisations syndicales régies par le code du travail ou de leurs représentants, en matière de représentation et d'assistance devant les juridictions sociales et paritaires et les organismes juridictionnels ou disciplinaires auxquels ils ont accès ».

À cet égard, le Conseil d'État a précisé que le pouvoir réglementaire était habilité à dispenser les justiciables de recourir au ministère d'un avocat en certaines matières57(*). En revanche, autoriser la représentation par un tiers non avocat relève du domaine de la loi, s'agissant d'une dérogation au monopole légal reconnu aux avocats58(*).

Ainsi, devant le tribunal d'instance59(*) et le conseil de prud'hommes60(*), les parties peuvent se défendre elle-même ou choisir de se faire assister ou représenter, outre par un avocat, par leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte civil de solidarité (article 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, articles 828 du code de procédure civile et R. 1453-1 du code du travail).

Des règles similaires existent devant le tribunal paritaire des baux ruraux (TBPR)61(*), ou devant le tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS)62(*) le tribunal du contentieux de l'incapacité63(*), les commissions départementales et centrales d'aide sociale (CDAS)64(*), ainsi que la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail (CNITAAT)65(*), avec des différences selon les spécificités de chaque juridiction :

- devant le tribunal d'instance, les parties ont aussi la faculté de se faire assister ou représenter par leur conjoint, leurs parents ou alliés en ligne directe et en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus, ainsi que par les personnes « exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise ». Le représentant, s'il n'est avocat, doit justifier d'un pouvoir spécial. L'État, les collectivités territoriales et les établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration (article 828 du code de procédure civile) ;

- devant le tribunal paritaire des baux ruraux, outre les mêmes catégories que celles du tribunal d'instance et les huissiers de justice (articles 882 et 884 du code procédure civile), la loi permet également aux parties de se faire assister ou représenter par un membre ou un salarié d'une organisation professionnelle agricole (article 83 de la loi n° 90-85 du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation agricole à son environnement économique) ; de plus, les parties ont l'obligation de comparaître en personne lors de la phase de conciliation (article 883 du code de procédure civile) ;

- devant le conseil de prud'hommes, les parties peuvent aussi se faire assister ou représenter par un salarié ou un employeur appartenant à la même branche d'activité ou par un défenseur syndical66(*) (articles L. 1453-4 et R. 1453-2 du code du travail) ;

- devant les juridictions sociales (TASS, TCI et CNITAAT), les parties peuvent aussi se faire assister ou représenter par un travailleur salarié, un employeur exerçant la même profession ou un représentant qualifié des organisations syndicales de salariés ou d'employeurs, ainsi qu'un délégué des associations de mutilés et invalides du travail les plus représentatives (article L. 144-3 du code de la sécurité sociale), ou être accompagné de la personne de leur choix s'agissant des CDAS et CCAS (article L. 134-9 du code de l'action sociale et des familles).

Enfin, s'agissant du tribunal de commerce, les parties peuvent non seulement se défendre elles-mêmes mais aussi se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix (article 853 du code de procédure civile). Cette disposition a été définie par la jurisprudence67(*) comme ne pouvant pas avoir pour effet de déroger au principe suivant lequel les avocats peuvent assumer ces fonctions à titre habituel. Vos rapporteurs estiment tout de même surprenant que cette règle ne soit pas prévue par la loi, dès lors qu'elle constitue une dérogation au monopole de la représentation reconnu légalement aux avocats.

Outre ces juridictions spécialisées, de nombreuses exceptions demeurent également devant le tribunal de grande instance et la cour d'appel.

Les exceptions à la représentation obligatoire des parties devant

le tribunal de grande instance et la cour d'appel

Si aucun texte ne le prévoit formellement, une « règle coutumière » attestée par la doctrine et les praticiens veut qu'en matière de référé, la représentation ne soit pas obligatoire devant le tribunal de grande instance.

De nombreuses exceptions au principe de la représentation obligatoire sont également prévues tant en matière d'état civil que de droit de la famille : changement de sexe (article 1055-7 du code de procédure civile), adoption simple ou plénière d'un enfant recueilli avant l'âge de 15 ans (article 1168 du code de procédure civile), contentieux de la révision de la prestation compensatoire (article 1139 du code de procédure civile), délégation, retrait total ou partiel de l'autorité parentale et déclaration judiciaire de délaissement parental (article 1203 du code de procédure civile), incapacité des mineurs (articles 1217 et suivants du code de procédure civile), demande de consentement à une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (article 1157-2 du code de procédure civile).

Il en est de même en matière commerciale, pour les entreprises qui relèvent du tribunal de grande instance68(*) (livre VI du code de commerce)69(*), s'agissant des contentieux relatifs aux baux commerciaux (article R. 145-29 du code de commerce) ou à la mise en oeuvre de procédures collectives : les parties peuvent se défendre elles-mêmes ou être représentées par une personne de leur choix, comme devant le tribunal de commerce (articles 853 du code de procédure civile et R. 622-2 du code de commerce).

Devant le juge de l'exécution70(*) (article L. 121-4 du code des procédures civiles d'exécution), les parties sont également libres de constituer ou non avocat, à l'exception de la procédure de saisie immobilière pour laquelle c'est obligatoire (article R. 311-4 du code des procédures civiles d'exécution). L'appel des décisions du juge de l'exécution est en revanche soumis au principe de la représentation obligatoire par avocat (article R. 121-20 du code des procédures civiles d'exécution).

S'agissant du contentieux de l'expropriation (articles R. 311-20 et R. 311-27 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique), ou encore du contentieux fiscal (article R. 202-2 du livre des procédures fiscales) et douanier (article 367 du code des douanes), les parties sont dispensées de constituer avocat tant devant le tribunal de grande instance que la cour d'appel.

En appel, plus généralement, la procédure avec représentation obligatoire par avocat s'applique bien plus largement qu'en première instance, et notamment aux appels formés contre les décisions rendues par les tribunaux de grande instance, d'instance, ou le tribunal de commerce.

Ce principe souffre là encore de nombreuses exceptions parmi lesquelles : les recours contre les décisions du juge des enfants (article 1192 du code de procédure civile), du juge des tutelles (article 1239 code de procédure civile), du juge des libertés et de la détention en matière de droit des étrangers (articles R. 552-12, R. 552-21 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) et de visite domiciliaire effectuée par les agents de l'administration fiscale (article L. 16 B du livre des procédures fiscales).

Enfin, les parties ne sont pas non plus tenues de constituer avocat en appel des décisions rendues par certaines juridictions d'affectation : le tribunal paritaire des baux ruraux (article 892 du code de procédure civile), les juridictions sociales (article R. 142-28 du code de la sécurité sociale), ou encore en cas d'appel contre les jugements du tribunal d'instance en matière de surendettement (article R. 331-9-3 du code de la consommation) et de rétablissement personnel (article R. 713-7 du code de la consommation).

Enfin, particularité, depuis le 1er août 2016, l'appel des décisions du conseil de prud'hommes relève désormais de la procédure avec représentation obligatoire, les parties ayant le choix entre un avocat ou un défenseur syndical (articles L. 1453-4 et R. 1461-1 du code du travail).

Source : commission des lois du Sénat.

2. Une extension cohérente de la représentation obligatoire proposée par le projet de loi, qui mériterait toutefois de ménager certaines exceptions

· Un objectif d'amélioration de la présentation juridique des affaires permettant de favoriser une meilleure réponse juridictionnelle

L'extension de la représentation obligatoire est présentée dans l'exposé des motifs du projet de loi comme un « gage d'efficacité et de qualité de la justice rendue en matière civile ». Dans son avis favorable sur le projet de loi71(*) le Conseil d'État relève « que le principe de la représentation obligatoire des parties ne peut, en principe, qu'assurer une meilleure présentation des causes et favoriser la qualité des décisions juridictionnelles, dans un contexte de complexification du droit ». Ce postulat rejoint l'idée que « chacun puisse bénéficier d'un bon professionnel, plutôt que de se défendre, mal, seul, au nom d'une fausse égalité entre les citoyens »72(*).

À cet égard la limitation de la liberté contractuelle sur le choix du mandataire s'explique tant par la complexité juridique des actes de procédure73(*), que le souci d'établir de bonnes relations entre les parties et le juge.

La Cour européenne des droits de l'homme considère d'ailleurs que dans certaines circonstances, « la possibilité de défendre seul sa cause dans une procédure l'opposant à un professionnel du droit, n'offre pas au plaideur un droit d'accès au tribunal dans des conditions lui permettant de bénéficier de manière effective de l'égalité des armes inhérente au procès équitable »74(*).

Vos rapporteurs adhèrent au postulat d'une meilleure présentation des causes et in fine, d'une plus grande chance de succès, grâce à l'assistance d'un avocat. Mais ils estiment qu'il convient tout de même de laisser une représentation plus libre devant certaines juridictions, ou dans certains contentieux d'un faible montant.

Ils regrettent de ne disposer que d'une vision parcellaire du projet global de réforme du Gouvernement en matière de procédure civile. Ainsi, à la différence de la procédure pénale, qui fait partie des matières considérées par l'article 34 de la Constitution du 4 octobre 1958 comme relevant de la compétence du législateur, le Conseil constitutionnel a pu considérer qu'elle relevait en principe de la compétence du pouvoir règlementaire75(*).

À la demande de vos rapporteurs, le Gouvernement a bien voulu transmettre des informations sur ce qu'il envisageait en la matière, sans que cela constitue bien sûr un engagement de sa part.

À cet égard, comme le relevait déjà en 2007 notre ancien collègue Bernard Saugey, à l'occasion de son rapport sur la proposition de loi de simplification du droit, s'agissant des « règles relatives à l'assistance et à la représentation des parties, il peut sembler singulier que le choix de rendre ou non obligatoire la constitution d'un avocat relève encore de la compétence du pouvoir réglementaire alors qu'une loi s'avère aujourd'hui nécessaire pour compléter la liste des personnes pouvant assister ou représenter les parties »76(*).

De surcroît, vos rapporteurs mettent en garde sur les conséquences de toute extension de la représentation obligatoire concernant l'accès au juge. En premier lieu, toute extension conduit mécaniquement à augmenter le budget consacré à l'aide juridictionnelle, croissance que le Gouvernement estime à 24 millions d'euros77(*) s'agissant des dispositions proposées à l'article 4, sans toutefois prévoir par ailleurs de mesures de fond consacrées à la réforme du système de l'aide juridictionnelle78(*). En second lieu, si l'aide juridictionnelle permet de couvrir le financement de l'assistance d'un avocat pour les personnes aux revenus les plus modestes, vos rapporteurs ne méconnaissent pas l'effet de seuil qui est induit. En effet, pour l'année 2018, le plafond maximal de ressources79(*) pour bénéficier de l'aide juridictionnelle totale est fixé à 1 017 euros pour une personne seule, et à 1 525 euros pour une aide juridictionnelle partielle80(*). En conséquence, toutes les personnes situées au-dessus du seuil sont exclues du bénéfice de l'aide juridictionnelle, sans pour autant parfois disposer de revenus suffisants pour financer le recours à un avocat.

Enfin, l'extension de la représentation obligatoire par avocat proposée par le Gouvernement a fait l'objet d'une appréciation différenciée par votre commission, selon les juridictions concernées.

· Une extension regrettable de la représentation obligatoire par avocat devant le tribunal paritaire des baux ruraux

Le premier paragraphe de l'article (I) abrogerait l'article 83 de la loi du 23 janvier 1990 complémentaire à la loi n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l'adaptation de l'exploitation agricole à son environnement économique et social, afin de rendre la représentation par avocat obligatoire devant le tribunal paritaire des baux ruraux.

Cette disposition aurait pour principal effet de supprimer la possibilité pour les parties (les bailleurs et les preneurs de baux ruraux) de se faire assister ou représenter par des salariés ou membres des organisations professionnelles agricoles.

Or, il s'agit, pour la plupart, de juristes aguerris au contentieux des baux ruraux, soumis aux dispositions légales81(*) relatives à la délivrance de consultations juridiques, et notamment au respect du secret professionnel82(*), de sorte que l'argument selon lequel il s'agirait d'assurer une meilleure présentation des causes apparaît ici moins opérant que pour d'autres contentieux.

Vos rapporteurs ont consulté les principales organisations professionnelles agricoles, qui sont opposées à la suppression de ce principe, indiquant que ce dispositif est fréquemment sollicité par les agriculteurs ou les propriétaires bailleurs et ne pose pas de difficulté particulière.

De plus, il ne concerne qu'un volume de contentieux très faible : l'étude d'impact du projet de loi mentionne 2 860 affaires par an en moyenne83(*).

En outre, le législateur reconnaît l'assistance et la représentation en justice par d'autres professionnels que les avocats, notamment syndicaux ou associatifs, devant plusieurs autres juridictions spécialisées en première instance : tribunaux des affaires de la sécurité sociale (futurs pôles sociaux des tribunaux de grande instance), conseils de prud'hommes et tribunaux de commerce. Il n'apparaît donc pas justifié de distinguer les tribunaux paritaires des baux ruraux en les traitant de manière isolée.

Votre commission a donc souhaité, s'agissant des tribunaux paritaires des baux ruraux, maintenir le droit en vigueur, en adoptant quatre amendements COM-259, COM-108 rectifié, COM-159 rectifié et COM-176 rectifié bis respectivement de ses rapporteurs, de notre collègue Jacques Bigot, au nom du groupe socialiste et républicain, de notre collègue Josiane Costes et de notre collègue Daniel Gremillet.

· Les conséquences de la fusion du tribunal d'instance et de grande instance : une extension modérée de la représentation obligatoire par avocat qui maintient l'exclusion des principaux contentieux de l'instance

Le deuxième paragraphe de l'article (II) tirerait les conséquences de la fusion du tribunal de grande instance et du tribunal d'instance opérée à l'article 53 du projet de loi.

Il prévoit de modifier l'article 2 de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, pour introduire le principe d'une dérogation au monopole de la représentation par avocat devant le tribunal de grande instance dans certaines matières en raison de la nature du litige, ou en considération de la valeur du litige. Ces critères seraient fixés par décret en Conseil d'État.

Dans ces hypothèses, les parties pourraient se faire assister ou représenter devant le tribunal de grande instance, outre par un avocat, par leur conjoint, leur concubin ou la personne avec laquelle elles ont conclu un pacte, leurs parents ou alliés en ligne directe, ainsi qu'en ligne collatérale jusqu'au troisième degré inclus, et les personnes exclusivement attachées à leur service personnel ou à leur entreprise84(*).

La loi reprendrait ainsi la liste complète des personnes habilitées à assister ou représenter les parties telle qu'elle est actuellement prévue à l'article 828 du code de procédure civile, dont certaines ne sont d'ailleurs pas mentionnées dans la loi, alors pourtant qu'il s'agit de dérogations au monopole de l'avocat prévu à l'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires ou juridiques.

Par ailleurs, les dispositions proposées prévoiraient aussi expressément dans la loi que les parties peuvent se défendre elles-mêmes, alors pourtant que cette précision relève cette fois du pouvoir règlementaire. Sur ce point, le Conseil constitutionnel a toutefois reconnu que le législateur pouvait légiférer dans le domaine réglementaire en édictant des règles de compétence et de procédure concernant des matières qui, en raison de leur nature, relèvent elles-mêmes du domaine de la loi85(*), ainsi que les règles mettant en cause « les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », c'est-à-dire les droits de la défense86(*).

Une disposition spécifique autoriserait également l'État, les régions, les communes, les départements et les établissements publics à se faire représenter ou assister par un fonctionnaire ou un agent de leur administration devant le tribunal de grande instance, sauf exceptions, dans un souci d'économies des deniers publics.

Interrogé par vos rapporteurs sur le contenu du décret en Conseil d'État, qui déterminera largement le champ d'application de la mesure, le Gouvernement leur a confirmé, même si ces dispositions d'ordre règlementaire ne sont pas encore définitivement arrêtées, qu'il s'agirait essentiellement d'exclure les contentieux actuels devant le tribunal d'instance de la représentation obligatoire par avocat, à l'exception du contentieux des élections professionnelles notamment, de même que ceux portant sur un litige dont la valeur est inférieure à 10 000 euros, qui relèvent dans le droit en vigueur de l'actuel tribunal d'instance.

Votre commission, suivant l'analyse de ses rapporteurs, a approuvé ces dispositions dans leur ensemble, tout en restant attentive à leur application qui dépendra en grande partie des mesures d'ordre règlementaire prises par le Gouvernement.

Elle a toutefois souhaité, plutôt que de les inscrire dans la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit, les introduire au sein de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, au sein d'un nouvel article 4-1.

Elle a adopté un amendement COM-262 en ce sens, sur la proposition de ses rapporteurs selon lesquels une telle intention serait de nature à faciliter l'accessibilité de la loi.

Outre une précision rédactionnelle, le même amendement COM-262 comprend aussi, par cohérence, la mention expresse selon laquelle tout représentant qui n'est pas avocat doit disposer d'un pouvoir spécial.

De même, si le Gouvernement a précisé à vos rapporteurs qu'aucune introduction générale de la représentation obligatoire n'était prévue devant le tribunal de grande instance, le quatrième paragraphe (IV) de l'article étendrait également la représentation obligatoire devant le juge de l'exécution, sauf en matière d'expulsion et pour les demandes ayant leur origine dans une créance ou tendant au paiement d'une somme qui n'excède pas un montant défini par décret en Conseil d'État, qui pourrait être fixée à hauteur de 10 000 euros, comme dans la procédure de droit commun prévue devant le tribunal de grande instance. L'article L. 121-4 du code des procédures civiles d'exécution serait modifié à cet effet.

Le Gouvernement a également indiqué à vos rapporteurs envisager d'étendre la représentation obligatoire par avocat à certaines matières ou certains contentieux dans lesquels les parties sont actuellement libres de se défendre elles-mêmes (dispositions prévues dans des textes règlementaires). Il s'agit notamment des référés formés devant le tribunal de grande instance, de certains contentieux en matière familiale comme le contentieux de la révision de la prestation compensatoire versée en cours de divorce, celui de l'adoption d'un enfant recueilli avant l'âge de 15 ans, celui de la délégation et celui du retrait total ou partiel de l'autorité parentale, ou encore le contentieux douanier ou fiscal. S'agissant des contentieux en matière familiale ou relevant du juge aux affaires familiales, vos rapporteurs attirent toutefois l'attention du Gouvernement sur la sensibilité de ces contentieux et la nécessité de garantir l'accès au juge.

Enfin, en matière douanière, l'extension de la représentation obligatoire par avocat pour les litiges en matière civile se ferait par voie réglementaire. La procédure ordinaire devant le tribunal de grande instance en matière civile serait alors applicable87(*). En conséquence, le troisième paragraphe (III) de l'article en tire les conséquences, et restreint aux juridictions répressives le principe selon lequel l'instruction se fait sur simple mémoire (et sans frais de justice à répéter de part et d'autre) et donc sans représentation obligatoire, par l'insertion d'un nouvel article 364 au sein du code des douanes, tandis que l'article 367 qui prévoyait cette procédure devant toutes les juridictions y compris les juridictions civiles devant lesquelles la représentation par avocat serait désormais obligatoire sans distinction serait logiquement abrogé.

L'article 56 du projet de loi prévoit que ces dispositions s'appliqueraient aux instances introduites à compter du 1er septembre 2019, or il s'agit pourtant de les faire coïncider avec l'entrée en vigueur des tribunaux d'instance et de grande instance. Votre commission a donc prévu, à l'article 56, sur la proposition de ses rapporteurs, une entrée en vigueur concomitante au 1er janvier 2020.

· Le maintien de l'exclusion du contentieux prud'homal de la représentation obligatoire par avocat

Le deuxième paragraphe (II) de l'article tend également à s'en tenir au droit en vigueur, s'agissant de l'exclusion du contentieux prud'homal de la représentation obligatoire par avocat. Le projet de loi proposait de maintenir cette mention dans la loi du 20 décembre 2007 relative à la simplification du droit précitée.

Par l'adoption d'un amendement COM-265, votre commission a souhaité, sur la proposition de ses rapporteurs, codifier à droit constant dans la partie législative du code du travail les principes d'assistance et de représentation devant le conseil de prud'hommes.

Le code du travail comprenant l'ensemble des dispositions concernant les prud'hommes, il leur a semblé en effet plus cohérent, et de nature à assurer la lisibilité et l'accessibilité de la loi, d'y regrouper aussi celles concernant l'assistance et la représentation des parties.

Cette modification entrerait en vigueur dès le lendemain de la publication de la loi, la commission ayant adopté un amendement COM-281 de ses rapporteurs à l'article 56 du projet de loi en ce sens88(*).

· Une extension cohérente de la représentation obligatoire par avocat en matière de contentieux de la sécurité sociale et de l'admission à l'aide sociale

Les cinquième et sixième paragraphes (V) et (VI) du projet de loi auraient pour effet d'étendre la représentation obligatoire par avocat en matière de contentieux de la sécurité sociale et de l'admission à l'aide sociale. Les contentieux seront traités en première instance par les pôles sociaux qui seront constitués au 1er janvier 2019 en appel au sein des tribunaux de grande instance, dans le cadre de la réforme des juridictions sociales adoptées dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Les dispositions des articles L. 142-9 du code de la sécurité sociale et L. 134-4 du code de l'action sociale et des familles seraient modifiées à cet effet. Les principes prévus de libre assistance et représentation des parties, notamment par un délégué des associations et mutilés du travail les plus représentatives ou des associations régulièrement constituées depuis cinq ans au moins pour oeuvrer dans les domaines des droits économiques et sociaux des usagers ainsi que dans ceux de l'insertion et de la lutte contre l'exclusion et la pauvreté, ne seraient donc désormais possibles que devant le tribunal de grande instance.

Ce choix est conforme à la position du Sénat lors de l'examen du projet de loi portant application des mesures relatives à la justice du XXIe siècle. En effet, lorsque votre rapporteur Yves Détraigne, également rapporteur de ce projet de loi, avait proposé un dispositif législatif d'intégration du contentieux social au sein du tribunal de grande instance, il avait proposé de conserver les règles de représentation et d'assistance, sans ministère d'avocat, seulement pour la première instance89(*). Ces dispositions avaient d'ailleurs été adoptées par le Sénat en première lecture90(*). Lorsqu'un requérant a déjà pu librement faire valoir son point de vue en première instance sans avoir gain de cause, il semble en effet plus rationnel de constituer avocat en appel.

L'article 56 du projet de loi prévoit l'application de ces dispositions aux instances introduites à compter de la date de la création des pôles sociaux, donc au 1er janvier 2019.

· Une absence de valeur législative du principe de la libre assistance et représentation devant le tribunal de commerce à laquelle votre commission propose de remédier

Enfin, votre commission a prévu, sur la proposition de ses rapporteurs, de donner valeur législative au principe de la libre assistance et représentation des parties devant le tribunal de commerce.

En effet, devant le tribunal de commerce, les parties peuvent, outre se défendre elles-mêmes, se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Ce principe est actuellement prévu par l'article 853 du code de procédure civile, alors qu'il s'agit pourtant d'une dérogation au monopole légal confié aux avocats en application de l'article 4 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. 

De surcroît, le Gouvernement a fait savoir à vos rapporteurs qu'il envisageait d'étendre la représentation obligatoire devant le tribunal de commerce, sans même donc avoir besoin que le législateur ne s'en saisisse.

Vos rapporteurs ont donc estimé préférable de codifier ces dispositions, à droit constant, au sein de la partie législative du code de commerce. Le principe s'appliquerait comme actuellement, devant le tribunal de commerce, tout comme pour les procédures du livre VI du code de commerce (procédures collectives) traitées devant le tribunal de grande instance. Votre commission a donc adopté un amendement COM-269 en ce sens. Cette modification entrerait en vigueur dès le lendemain de la publication de la loi, la commission ayant adopté un amendement COM-281 déjà cité de ses rapporteurs à l'article 56 du projet de loi à cet effet91(*). Votre commission a également adopté un amendement COM-270 apportant diverses précisions rédactionnelles et légistiques.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

CHAPITRE III
REPENSER L'OFFICE DES JURIDICTIONS

Article 5
(art. 46, 311-20 et 317 du code civil, art. L. 2141-10 du code de la santé publique, art. 4 de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l'état civil
des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre et art. 1er et 2
de l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve
des actes de l'état civil dressés en Algérie)
Compétence des notaires pour délivrer certains actes de notoriété
et recueillir le consentement dans le cadre d'une assistance médicale
à la procréation avec tiers donneur

L'article 5 du projet de loi vise à transférer aux notaires le traitement des demandes de délivrance d'actes de notoriété (I à V) et le recueil du consentement en matière d'assistance à la procréation (VI et VII).

1. Le transfert de l'établissement de certains actes de notoriété aux notaires

Le I du présent article confie tout d'abord aux notaires l'établissement d'actes de notoriété constatant la possession d'état en matière de filiation.

Actuellement, l'article 317 du code civil dispose que l'acte de notoriété faisant foi de la possession d'état92(*) peut être demandé au juge du tribunal d'instance du lieu de naissance ou de domicile de la personne.

Cet acte de notoriété est établi à partir des déclarations d'au moins trois témoins et, si nécessaire, de tout autre document attestant de faits qui révèlent le lien de filiation et de parenté nécessaires à l'établissement de la possession d'état.

Ce transfert aux notaires s'inscrit dans une logique d'uniformisation des règles de compétences applicables à la délivrance des actes de notoriété. En effet, le code civil prévoit deux autres hypothèses dans lesquelles des actes de notoriété peuvent être délivrés et, dans ces deux hypothèses, ces actes sont délivrés par les notaires.

Ainsi, concernant les actes de mariage, en application de l'article 70 du code civil, chaque futur époux doit fournir l'extrait avec indication de la filiation de son acte de naissance. En cas d'impossibilité de fournir un tel acte, l'article 71 du même code prévoit que le futur époux peut le suppléer « en rapportant un acte de notoriété délivré par un notaire ».

De même, l'article 730-1 du code civil dispose que « la preuve de la qualité d'héritier peut résulter d'un acte de notoriété dressé par un notaire ».

Par cohérence avec ces deux hypothèses, votre commission a approuvé le transfert des juges d'instance vers les notaires, la compétence de délivrer des actes de notoriété permettant l'établissement de la filiation par la possession d'état. Le coût de ce transfert serait limité pour les demandeurs puisqu'en application de l'article A. 444-66 de l'arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires, l'émolument fixé pour la délivrance d'un tel acte serait de 57,69 euros.

Les II à V du présent article transfèrent également aux notaires l'établissement d'actes de notoriété suppléant les actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou ont disparus par suite d'un sinistre ou de faits de guerre.

Actuellement ces situations sont régies par la loi du 20 juin 1920 ayant pour objet de suppléer par des actes de notoriété à l'impossibilité de se procurer des expéditions des actes de l'état civil dont les originaux ont été détruits ou sont disparus par suite de faits de guerre. Ces actes de notoriété sont délivrés gratuitement par le tribunal d'instance, sur les déclarations de trois témoins.

Le présent article abroge cette loi et intègre pour partie les dispositions qu'elle contient au sein des dispositions générales relatives aux actes de l'état civil, qui figurent à l'article 46 du code civil. Il transfère aux notaires la compétence de délivrer ces actes supplétifs, dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 317 du code civil précité, tel que modifié par le projet de loi.

Il procède enfin aux coordinations nécessaires au sein de l'ordonnance n° 62-800 du 16 juillet 1962 facilitant la preuve des actes de l'état civil dressés en Algérie et de la loi n° 68-671 du 25 juillet 1968 relative à l'état civil des Français ayant vécu en Algérie ou dans les anciens territoires français d'outre-mer ou sous tutelle devenus indépendants, lesquelles font référence aux actes régis par la loi du 20 juin 1920.

Sous réserve de l'adoption d'un amendement COM-239 rédactionnel, votre commission a approuvé ces transferts.

2. Le transfert aux notaires du recueil du consentement en matière d'assistance médicale à la procréation

Dans sa rédaction actuelle, l'article 311-20 du code civil prévoit que les époux ou les concubins qui recourent à une assistance médicale à la procréation (AMP), nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, doivent donner leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation.

Le consentement donné interdit ensuite, sauf exceptions, toute action aux fins d'établissement ou de contestation de la filiation.

Celui qui a donné son consentement et qui ne reconnaît finalement pas l'enfant issu de l'AMP, engage sa responsabilité envers la mère et l'enfant et voit sa paternité judiciairement déclarée.

Les VI et VII du présent article suppriment la compétence concurrentielle du juge et du notaire. Désormais, seuls les notaires recueilleraient les consentements à l'AMP.

Dans la mesure où le recueil de ce consentement ne suppose pas de contrôle des conditions légales posées pour recourir à l'AMP mais a seulement pour objet d'informer le couple des conséquences de ses actes en matière de filiation, et puisqu'il entre dans les missions traditionnelles des notaires d'informer les parties, de recueillir leur consentement et de dresser des actes authentiques, vos rapporteurs ne sont pas opposés, par principe, à leur réserver cette compétence.

De plus, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi93(*), le passage obligatoire devant notaire aurait un coût limité pour les personnes concernées puisqu'en application de l'arrêté du 26 février 2016 fixant les tarifs réglementés des notaires, l'émolument dû serait de 76 euros.

Cependant, de même que le Conseil d'État dans son avis du 12 avril 201894(*), vos rapporteurs se sont interrogés sur l'opportunité de procéder à une telle modification alors même que la question de l'assistance médicale à la procréation devrait être abordée prochainement dans le cadre de la révision des lois bioéthiques. S'il était décidé à cette occasion d'ouvrir le recours à l'AMP aux femmes seules et aux couples de femmes, l'article 311-20 du code civil relatif au recueil du consentement du couple devraient nécessairement être de nouveau modifié puisqu'il traite des conséquences de ce consentement sur l'établissement du lien de filiation de l'enfant à l'égard de l'époux ou du concubin de la mère de l'enfant.

Ne souhaitant pas anticiper sur les débats à venir, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-240 de suppression de cette disposition qui confie exclusivement aux notaires le recueil du consentement du couple qui a recours à une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur.

Elle a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
Expérimentation de la révision des pensions alimentaires
par les organismes débiteurs des prestations familiales

L'article 6 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour mettre en place une expérimentation, d'une durée de trois ans, au cours de laquelle, dans certains départements seulement, les organismes débiteurs des prestations familiales ou des officiers publics et ministériels pourraient délivrer des titres exécutoires95(*) portant sur la modification du montant des contributions à l'entretien et à l'éducation des enfants, en fonction d'un barème national.

Outre sa limitation dans le temps et dans l'espace, l'expérimentation serait circonscrite à certaines hypothèses. Seraient seules concernées les demandes de modification de pension alimentaire, quand ces pensions ont été initialement fixées ou homologuées par l'autorité judiciaire ou résultent d'une convention de divorce par consentement mutuel.

La demande de modification devrait être motivée par une évolution des ressources des parents ou une évolution, par accord des parents, des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.

En cas d'absence de fourniture par l'un des parents des renseignements et documents demandés, l'autorité compétente pour délivrer le titre exécutoire pourrait « moduler forfaitairement le montant de la contribution ».

Cette procédure ne serait pas applicable si une instance portant sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants concernés par la contribution était pendante devant le juge aux affaires familiales.

Par ailleurs, pour garantir le respect du contradictoire, les documents et pièces produits devant l'autorité compétente pour délivrer le titre exécutoire devraient être portés à la connaissance de chacune des parties.

Enfin, le titre délivré pourrait faire l'objet d'une contestation devant le juge aux affaires familiales.

1. Le droit en vigueur

L'article 371-2 du code civil dispose que « chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant ». Cette obligation pèse sur les parents de l'enfant quel que soit leur statut matrimonial.

Les modalités de fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation
des enfants lors de la séparation des parents

Selon l'article 373-2-1 du code civil, en cas de séparation des parents, la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant prend la forme d'une pension alimentaire versée par l'un des parents à l'autre.

1.- Pour un couple non marié

a.- La fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants au moment de la séparation

Rien n'interdit à des parents non mariés qui se séparent de fixer librement leurs contributions respectives à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants.

Pour plus de sécurité, et obtenir un titre exécutoire permettant de contraindre le parent défaillant à payer la contribution, les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer une convention par laquelle ils fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants. Le juge contrôle alors que la convention est conforme à l'intérêt de l'enfant et que le consentement des parents a été donné librement (article 373-2-7 du code civil).

En l'absence d'une telle convention, le juge peut également être saisi par l'un des parents ou par le ministère public (qui peut lui-même avoir été saisi par un tiers, parent ou non), pour statuer sur cette contribution (article 373-2-8 du code civil).

Depuis le 1er avril 2018, l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale prévoit que les parents qui mettent fin à leur vie en concubinage ou qui ont procédé à une dissolution de leur pacte civil de solidarité peuvent conjointement soumettre l'accord par lequel ils fixent le montant de la contribution à l'entretien et à l'éduction de leurs enfants due par l'un d'eux à l'homologation du directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales pour qu'il lui donne force exécutoire. Cet article précise cependant que « toute décision judiciaire exécutoire supprimant ou modifiant la contribution à l'entretien et à l'éducation d'un enfant et postérieure au titre exécutoire établi en application du présent article prive ce titre de tout effet ».

b.- La modification de la contribution

Dès lors que le juge est intervenu dans le cadre de la fixation de la contribution initiale, par décision ou homologation d'une convention, la modification de la contribution lui est soumise96(*).

Quant à la modification de l'accord homologué par le directeur de l'organisme débiteur des prestations familiales, en application de l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale, les parents sont tenus de signaler à l'organisme compétent tout changement de situation susceptible d'entraîner la révision du montant de la contribution.

2.- Pour un couple marié qui divorce

a.- La fixation initiale de la contribution

· Le divorce par consentement mutuel

Lorsque le divorce par consentement mutuel prend la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire, la contribution est prévue dans la convention prenant la forme de cet acte97(*).

Lorsque le divorce par consentement mutuel est judicaire, c'est-à-dire qu'un enfant mineur du couple a demandé à être entendu par un juge, la contribution est fixée dans la convention qui est soumise à l'homologation du juge.

· Les autres cas de divorce

Pour les autres cas de divorce, l'article 286 du code civil renvoie aux règles fixées en matière d'exercice de l'autorité parentale. Les règles sont donc les mêmes que pour les parents non mariés : soit le couple trouve un accord et soumet cet accord à l'homologation du juge, soit le couple ne s'accorde pas et, dans ce cas, le juge fixe cette contribution. L'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale n'est pas applicable dans l'hypothèse d'un divorce.

b.- La modification de la contribution

Actuellement, à la suite d'un divorce, y compris d'un divorce par consentement mutuel non judiciaire, toute modification de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants relève de la compétence du juge, comme le prévoit l'article 373-2-13 du code civil.

Les modalités de fixation de la contribution de chacun des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, au moment de la séparation, varient donc selon le statut du couple.

En revanche, mise à part l'hypothèse des parents qui n'étaient pas mariés et qui ont convenu à l'amiable de cette répartition, la modification du montant de la pension alimentaire, et la délivrance du titre exécutoire y afférent, relèvent exclusivement de la compétence du juge aux affaires familiales.

2. La position de la commission

Vos rapporteurs comprennent parfaitement le double objectif du Gouvernement :

- pour les parents d'enfants : alléger et accélérer le traitement des demandes de révision de pension alimentaire en évitant le passage obligatoire devant le juge. En effet, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, « la durée moyenne de traitement des demandes de modification des dispositions régissant la vie des enfants (résidence habituelle, droit de visite et d'hébergement, pension alimentaire), présentées aux juges aux affaires familiales n'est pas inférieure à 6 mois et tend à augmenter »98(*) ;

- pour les juridictions, alléger la charge de travail des juges aux affaires familiales puisque le ministère de la justice dénombre environ 170 000 demandes par an de fixation ou de modification de pensions alimentaires, ce qui équivaudrait, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, à 17 équivalents temps plein (ETP) de magistrats et 20 ETP de greffiers99(*).

Pour autant, le dispositif proposé soulève d'importantes interrogations.

· Les organismes compétents pour réviser les pensions alimentaires

En premier lieu, le texte donne compétence à plusieurs autorités différentes pour donner force exécutoire à la modification de la pension alimentaire : aux organismes débiteurs des prestations familiales et à des officiers publics et ministériels.

Les organismes débiteurs des prestations familiales - les caisses d'allocations familiales (CAF) - sont déjà compétents, depuis le 1er avril 2018, pour donner force exécutoire aux accords par lesquels des parents séparés, qui n'étaient pas mariés, fixent le montant de la pension alimentaire due par l'un d'eux100(*). Ils interviennent donc déjà dans ce processus et suivent souvent les familles concernées dans le cadre de leurs missions traditionnelles. Ils disposent par ailleurs d'un accès facilité aux informations nécessaires pour évaluer les ressources des parents.

Quant aux officiers publics et ministériels, vos rapporteurs s'interrogent sur le fait de savoir si seuls les notaires seraient compétents pour intervenir ou si d'autres officiers publics et ministériels, qui délivrent également des titres exécutoires, seraient concernés, comme les huissiers par exemple.

En tout état de cause, le recours à des officiers publics et ministériels aurait nécessairement un coût pour les parties alors que l'intervention des caisses d'allocations familiales serait gratuite.

· L'utilisation d'un barème et son application d'office si les renseignements ne sont pas fournis

Le projet de loi prévoit que la délivrance de titres exécutoires portant sur la modification du montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants se ferait sur la base d'un barème national.

Si vos rapporteurs estiment que le recours à un tel barème aurait incontestablement pour effet positif d'harmoniser les pratiques, ils craignent une certaine rigidité du dispositif. En effet, les CAF ne disposant pas d'autres informations que celles relatives aux ressources des parents, elles appliqueront de manière mécanique le barème national101(*), sans être en capacité de prendre en considération les situations particulières, comme le fait actuellement le juge.

Le système reposerait principalement sur ce barème qui n'est qu'un simple outil d'aide à la décision mis à la disposition du juge.

Dès, lors, si vos rapporteurs estiment que le mécanisme proposé par le projet de loi apporterait une réelle amélioration pour les familles lorsque les parents sont d'accord sur la modification de la pension alimentaire demandée, l'organisme compétent vérifiant seulement que cet accord n'est pas manifestement défavorable à l'une des parties, comme le font les CAF, depuis le 1er avril 2018, dans le cadre de la fixation ab initio de pensions alimentaires pour les couples séparés, ils estiment en revanche que le dispositif n'est pas adapté en cas de désaccord des parties, car la fixation de la contribution reposerait exclusivement sur l'application mathématique d'un barème, y compris lorsque l'un des parents n'a pas fourni les renseignements et documents demandés, sans possibilité de prise en compte de la situation particulière des parties et de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme le fait actuellement le juge.

Le Gouvernement a tenté de répondre à ces difficultés en réservant la nouvelle procédure aux situations qu'il a jugées les plus simples : lorsque la demande de modification résulte d'une évolution des ressources des parents ou de l'évolution, par accord des parties, des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.

Or, ces situations pourtant simples d'apparence, peuvent elles aussi nécessiter une appréciation circonstanciée. Si les parties peuvent, par exemple, s'être mises d'accord sur les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement, elles ne sont pas forcément en accord sur la répartition des frais de trajet relatifs à ce droit de visite et d'hébergement, ou celui-ci peut avoir des incidences sur la scolarisation de l'enfant, avec un changement d'établissement. Or, ni les CAF ni les officiers publics et ministériels ne seront en mesure d'appréhender la complexité et la spécificité de chaque situation familiale.

Enfin, il n'est pas évident, contrairement à l'argumentaire présenté par le Gouvernement102(*), que l'absence de passage devant l'autorité judiciaire, en cas de désaccord sur le montant de la pension alimentaire, permette d'éviter une surenchère de demandes portant sur d'autres aspects. En effet, s'il y a désaccord sur le montant de la pension, le parent qui se verra imposer un montant par l'application mathématique d'un barème, sans prise en compte des spécificités de sa situation, risque de saisir systématiquement le juge pour contester la décision de la CAF ou de l'officier public et ministériel.

Actuellement, en cas de désaccord des parties sur le montant de la pension, le juge étudie la situation dans sa globalité, en prenant en compte, le cas échéant, les demandes qui concernent d'autres aspects de l'exercice de l'autorité parentale et, souvent, ne sont pas sans incidence sur la fixation du montant de la pension alimentaire

Suivant ses rapporteurs, votre commission a donc adopté un amendement COM-242 qui limite l'expérimentation aux hypothèses dans lesquelles les parents ont trouvé un accord sur le montant révisé de la pension alimentaire.

Sur le modèle de ce que prévoit déjà l'article L. 582-2 du code de la sécurité sociale, les caisses d'allocations familiales homologueraient cet accord et lui donneraient force exécutoire, après avoir vérifié, à l'aide du barème national, qu'il préserve les intérêts en présence, ce que fait actuellement le juge, lorsqu'il est saisi d'un accord des parties.

Compte tenu du périmètre plus réduit du dispositif prévu, votre commission a estimé que le recours à une ordonnance ne se justifiait plus et a inscrit directement dans la loi les dispositions nécessaires à l'expérimentation, renvoyant à un décret en Conseil d'État, la fixation de ses modalités d'application et à un arrêté conjoint du garde des sceaux, ministre de la justice et du ministre chargé de la sécurité sociale, celle des départements concernés.

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.

Article 7
(art. 1397 du code civil)
Modification des conditions de changement de régime matrimonial

L'article 7 du projet de loi apporte diverses modifications à la procédure de changement de régime matrimonial prévue à l'article 1397 du code civil.

1. Le droit en vigueur

Dans sa rédaction en vigueur, l'article 1397 du code civil impose un délai de deux ans à compter du mariage, avant d'autoriser les époux à modifier leur régime matrimonial ou à en changer.

Les modalités de ces modifications varient en fonction de la composition du foyer.

En présence d'enfants mineurs, la modification se fait par acte notarié soumis à l'homologation du tribunal.

Dans tous les autres cas, un simple acte notarié suffit sauf en cas d'opposition de l'une des personnes que les époux doivent informer des modifications ou du changement de régime matrimonial. Ces personnes sont :

- les personnes qui étaient parties au contrat initial et les enfants majeurs de chaque époux, qui doivent être informés personnellement de la modification envisagée ;

- les créanciers, qui doivent être informés par la publication d'un avis dans un journal d'annonces légales.

Si elles s'opposent dans un délai de trois mois à compter de cette information, l'acte notarié est soumis à l'homologation du juge.

2. Les modifications proposées par le projet de loi

Le projet de loi propose, en premier lieu, de supprimer le délai de deux ans d'application du régime matrimonial exigé avant que les époux puissent décider d'en changer.

Il supprime ensuite l'obligation de soumettre l'acte notarié à l'homologation du juge en présence d'enfants mineurs, tout en prévoyant des mesures particulières en faveur des mineurs, mais également des majeurs, protégés :

- une information du représentant des enfants mineurs sous tutelle et des enfants majeurs sous mesure de protection juridique, celui-ci pouvant alors s'opposer à la modification sans autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles ;

- la possibilité pour le notaire de saisir le juge des tutelles lorsque l'un ou l'autre des époux a des enfants mineurs sous le régime de l'administration légale, s'il estime que la modification compromet manifestement et substantiellement les intérêts patrimoniaux du mineur ou qu'elle est de nature à lui causer un grave préjudice.

L'objectif du Gouvernement est de « proposer une procédure qui, tout en assurant une protection des personnes intéressées par le changement de régime matrimonial envisagé, serait plus rapide, moins coûteuse, et dans laquelle l'intervention judiciaire serait à la fois mieux comprise par les époux et plus facile pour les juges »103(*).

3. La position de votre commission

Concernant la suppression du délai de deux ans, vos rapporteurs n'y sont pas opposés, dans la mesure où elle répond à la nécessité pour les époux de pouvoir adapter rapidement leur régime matrimonial à l'évolution de leur situation professionnelle (choix d'un régime de séparation de bien de la personne qui crée son entreprise, pour protéger sa famille) ou de leur situation personnelle (choix d'une communauté universelle avec attribution au conjoint survivant dans le cadre de la préparation d'une succession).

Concernant ensuite le renforcement de la protection des enfants majeurs qui font l'objet d'une mesure de protection juridique, vos rapporteurs estiment bienvenues les précisions apportées par le projet de loi, en particulier la précision selon laquelle le représentant n'a pas besoin de l'autorisation préalable du conseil de famille ou du juge des tutelles pour s'y opposer.

Concernant enfin la suppression de l'homologation de l'acte notarié en présence d'enfants mineurs, lors de l'examen par le Sénat en 2017 du projet de loi relatif à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, votre commission, à l'initiative de son rapporteur, notre collègue Thani Mohamed Soilihi, s'était opposée à habiliter le Gouvernement à « simplifier le changement de régime matrimonial en présence d'enfants mineurs »104(*).

Fidèle à sa position, votre commission s'est attachée à préserver les intérêts des enfants mineurs des époux.

De même qu'à l'occasion de l'examen de la loi du 18 novembre 2016, au cours duquel elle s'était opposée à soustraire du contrôle du juge les divorces par consentement mutuel en présence d'enfants mineurs, votre commission réfute la logique de présomption de bonne gestion des biens du mineur par ses représentants.

Lors de l'homologation, le juge vérifie que la modification est bien conforme aux intérêts de la famille, prise sans sa globalité, et pas seulement aux intérêts des époux.

Votre commission a également estimé qu'il était peu judicieux de confier au notaire, qui ne sera pas parvenu à convaincre les époux de renoncer à la modification envisagée au nom de l'intérêt de leurs enfants, le soin de saisir le juge. Cela le placerait dans une position délicate vis-à-vis de ses clients et de son obligation de secret professionnel.

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission, toujours soucieuse de maintenir un niveau élevé de protection des enfants mineurs, a adopté un amendement COM-244 ayant pour objet de maintenir l'homologation par le juge des modifications du régime matrimonial envisagées, en présence d'enfants mineurs du couple.

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.

Article 8
(art. 116, 507, 507-1 et 836 du code civil)
Allègement du contrôle a priori du juge des tutelles pour certains actes de gestion du patrimoine de personnes protégées,
présumées absentes ou éloignées

L'article 8 du projet de loi tend à alléger le contrôle a priori du juge des tutelles sur certains actes de gestion patrimoniale opérées au nom de personnes absentes ou éloignées, et de personnes protégées.

Alors qu'une réforme d'ampleur sur la protection juridique des majeurs est annoncée, dans la continuité du rapport de la mission interministérielle sur le sujet remis par Mme Anne Caron-Déglise le 21 septembre 2018105(*), le projet de loi prévoit plusieurs mesures éparses s'agissant de la protection des majeurs et des mineurs, aux articles 8, 16 et 17.

Malgré le manque de cohérence d'une telle démarche, qui conduit à devancer le débat sur la future réforme, vos rapporteurs ont choisi d'être constructifs et, plutôt que de proposer à votre commission la suppression de principe de ces dispositions, de les examiner et les améliorer avec le souci de concilier le renforcement de l'efficacité du système, tout en garantissant la protection des personnes vulnérables, qui ne peuvent être privées de leurs libertés individuelles que sous le contrôle de l'autorité judiciaire, conformément à l'article 66 de la Constitution.

L'article 8 du projet de loi vise à supprimer ou restreindre le contrôle a priori du juge des tutelles, s'agissant de certains actes accomplis par la personne en charge de la protection.

1. Une restriction acceptable du contrôle préalable des opérations de partage aux hypothèses d'opposition d'intérêts

- Art. 116 du code civil : personnes présumées absentes ou éloignées

Le 1° de cet article modifie l'article 116 du code civil qui définit les règles du partage successoral d'une personne présumée absente106(*), ou qui, par suite d'éloignement, se trouve malgré elle hors d'état de manifester sa volonté107(*).

Actuellement, l'article 116 du code civil fait du partage amiable sous contrôle judiciaire le principe. Lorsqu'un présumé absent est appelé à une succession, le partage peut être fait à l'amiable. Dans cette hypothèse, le juge des tutelles autorise le partage, même partiel108(*), en présence du représentant du présumé absent ou de son remplaçant109(*). Il dispose en outre de la faculté de désigner un notaire pour procéder au partage si le représentant du présumé absent est lui-même intéressé au partage.

L'état liquidatif résultant du partage est ensuite soumis à l'approbation du juge des tutelles.

L'article 116 permet toutefois au juge de décider de procéder à un partage judiciaire, conformément aux articles 840 à 842 du code civil110(*). Le tribunal peut alors constituer des lots attribués par tirage au sort ou ordonner la vente des biens de la succession pour en partager le produit entre les indivisaires.

En revanche, dès lors que les héritiers, parmi lesquels se trouverait une personne visée à l'article 116, ont procédé à un partage qu'ils avaient voulu définitif, mais n'ont pas respecté les conditions légales, le partage est considéré comme provisionnel, c'est-à-dire comme laissant subsister l'indivision. Il se borne alors à répartir entre les cohéritiers la jouissance des biens indivis (usage des biens, répartition des fruits et des charges correspondantes) et non de leur propriété. Ainsi, chaque indivisaire a droit aux bénéfices provenant des biens indivis et supporte les pertes proportionnellement à ses droits dans l'indivision, sans préjuger du partage à intervenir.

La loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités avait déjà allégé les conditions de recours au partage en présence de personnes présumées absentes parmi les cohéritiers. Elle avait, d'une part, substitué au principe du partage judiciaire celui du partage amiable sous contrôle judiciaire et, d'autre part, substitué une simple approbation par le juge des tutelles de l'état liquidatif résultant du partage à son homologation par le tribunal de grande instance, procédure jugée trop lourde. Elle avait également rendu l'intervention du notaire facultative, le partage de successions ne comprenant pas d'immeubles ne nécessitant pas forcément le recours à un notaire111(*).

Le projet de loi poursuit le même objectif et assouplit encore davantage la procédure, en maintenant le principe du partage amiable.

En premier lieu, il tend à supprimer l'autorisation du juge des tutelles avant de pouvoir procéder à un partage auquel est partie une personne présumée absente ou éloignée.

En deuxième lieu, l'autorisation du juge ne serait requise que dans les seuls cas d'opposition d'intérêts entre le représentant et le présumé absent, auquel cas « le juge des tutelles autorise alors le partage, même partiel, en présence du remplaçant désigné conformément à l'article 115 ».

En troisième lieu, la mention expresse de la possibilité offerte au juge de désigner un notaire pour procéder au partage serait supprimée.

En quatrième lieu, le garde-fou de l'approbation par le juge des tutelles, « dans tous les cas », de l'état liquidatif, demeurerait.

Enfin, en cinquième et dernier lieu, le juge des tutelles pourrait toujours décider de procéder à un partage judiciaire si les conditions du partage amiable ne sont pas réunies (il n'approuve pas l'état liquidatif par exemple), et le non-respect des formes prescrites aurait toujours pour effet de rendre le partage provisionnel.

Vos rapporteurs ont estimé, à ce stade, que le dispositif proposé était équilibré : d'une part, l'intervention du juge des tutelles demeure requise en cas d'opposition d'intérêts, ce qui est indispensable, d'autre part, l'état liquidatif résultant du partage serait dans tous les cas soumis à son approbation, ce qui permet le maintien d'un contrôle a posteriori. Le juge des tutelles conserverait ainsi sa mission de veiller à ce que les intérêts de l'absent soient respectés, notamment à travers les biens dont il a été alloti.

Interrogé sur le sujet, le Gouvernement indique que la suppression de la mention formelle de la faculté pour le juge de désigner un notaire, s'il y a lieu, n'aurait aucune incidence dans la mesure où, en matière de partage amiable, les parties s'accordent sur le nom du notaire sans avoir besoin que le juge le désigne. D'ailleurs, le partage amiable n'est pas, en principe, assujetti à des formes solennelles, sauf dans les cas où la loi le soumet aux formes du partage judiciaire : dans ces cas seulement, il reçoit de la loi un caractère formaliste. En conséquence, si, selon l'article 835 du code civil, le partage amiable est passé par acte notarié lorsque l'indivision porte sur des biens soumis à publicité foncière, cette exigence, destinée à assurer l'effectivité de la publicité obligatoire en matière immobilière, n'est pas une condition de forme sanctionnée par la nullité de l'acte112(*).

· Art. 507 du code civil : mineurs et majeurs en tutelle

Le 3° de cet article traite du cas du partage concernant des mineurs et majeurs en tutelle, qui présente un régime similaire à celui applicable aux présumés absents ou éloignés.

Le code civil prévoit à son article 425 qu'une protection juridique est accordée aux majeurs dont les facultés personnelles sont altérées : « toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts, en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique (...) destinée à la protection tant de la personne que de ses intérêts patrimoniaux ».

Ces mesures, d'une durée variable, sont plus ou moins restrictives de liberté, ce qui explique que seul le juge judiciaire, en sa qualité de gardien des libertés individuelles au titre de l'article 66 de la Constitution, puisse décider de placer les personnes concernées sous un régime judiciaire de protection strictement défini et encadré par la loi.

S'agissant des majeurs, le dispositif de protection accordé est gradué, et s'organise autour de trois mesures de protection judiciaire113(*) :

- la sauvegarde de justice, qui est une mesure de protection temporaire prononcée pour une durée d'une année maximum, destinée aux malades dont la guérison rapide est envisagée, et qui laisse au majeur concerné le libre exercice de ses droits, tout en permettant la réduction des actes excessifs et la rescision des actes lésionnaires114(*) ;

- la curatelle ou la curatelle renforcée115(*), pour les personnes qui, sans être hors d'état d'agir elles-mêmes ont besoin d'être assistées ou contrôlées dans les actes importants de la vie civile116(*), prononcée pour une durée de cinq années maximum117(*). La personne peut alors valablement agir seule dans certains domaines, mais ne peut accomplir d'autres actes qu'avec l'assistance de son curateur, nommé pour assurer sa protection ;

- la tutelle118(*), mesure de protection la plus contraignante, destinée aux personnes dont les facultés sont gravement atteintes et qui doivent être représentées d'une manière continue dans les actes de la vie civile, prononcée pour une durée de cinq années maximum119(*).

S'agissant des mineurs, ils peuvent être protégés par le régime de l'administration légale ou de la tutelle sous lequel ils sont placés120(*).

Le régime de la tutelle, qui présente les mêmes caractéristiques que pour les majeurs, s'applique aux mineurs non protégés par l'autorité parentale. La tutelle remplace alors l'autorité parentale et vise à assurer la protection tant de la personne de l'enfant que de ses biens.

Le régime de l'administration légale ne s'exerce que relativement aux biens du mineur.

Le juge des tutelles des majeurs siège au tribunal d'instance121(*), quand le juge des tutelles des mineurs siège au tribunal de grande instance, puisqu'il s'agit du juge aux affaires familiales122(*).

Ainsi, l'article 507 du code civil prévoit, lorsque l'un des successibles est un mineur ou un majeur en tutelle, un partage amiable de principe. Ce partage peut d'ailleurs n'être que partiel. Conformément aux modalités de la gestion patrimoniale des personnes en tutelle, c'est le tuteur, chargé de la protection, qui opère le partage.

Les modalités de la gestion patrimoniale par le tuteur ou le curateur

La protection juridique des majeurs ne concerne que leurs actes juridiques. En outre, certains actes qui impliquent un « consentement strictement personnel » ne peuvent jamais donner lieu à assistance ou représentation.

L'article 496 du code civil dispose que « le tuteur représente la personne protégée dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine », pour lesquels il est tenu d'apporter « des soins prudents, diligents et avisés, dans le seul intérêt de la personne protégée ».

Les actes accomplis par le tuteur au nom de la personne protégée peuvent être répartis en trois catégories :

- les actes conservatoires, qui ont pour objet de sauvegarder les droits de la personne sous tutelle ;

- les actes d'administration, qui sont relatifs à la gestion courante du patrimoine du majeur protégé, considéré comme des actes d'exploitation ou de mise en valeur du patrimoine dénué de risque anormal (comme l'acceptation d'une succession à concurrence de l'actif net prévu à l'article 507-1 du code civil) ;

- et enfin les actes de disposition, considérés comme des actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l'avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire (comme le partage prévu à l'article 507 du code civil).

Le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil, dresse un inventaire des actes d'administration et de disposition.

En principe, le tuteur peut accomplir seul les actes conservatoires et les actes d'administration (article 504 du code civil). En revanche, « le tuteur ne peut, sans y être autorisé par le conseil de famille ou, à défaut, le juge, faire des actes de disposition au nom de la personne protégée » (article 505 du code civil). L'article 502 du même code dispose d'ailleurs que le « conseil de famille ou, à défaut, le juge statue sur les autorisations que le tuteur sollicite pour les actes qu'il ne peut accomplir seul ».

La répartition entre les deux catégories d'actes souffre toutefois de certaines exceptions, notifiées dans le décret, qui liste également les « actes regardés comme des actes d'administration ou de disposition sauf circonstances d'espèce ».

Source : commission des lois du Sénat.

Toutefois, contrairement au dispositif prévu à l'article 116 du même code, l'autorisation de procéder à un tel partage est délivrée par le conseil de famille123(*) ou, à défaut, le juge, ceux-ci disposant de la faculté de désigner un notaire pour y procéder. L'état liquidatif est soumis à l'approbation des mêmes organes, dans le même ordre de préférence.

L'article prévoit également la possibilité pour le conseil de famille ou le juge de décider un partage judiciaire, lorsque les conditions du partage amiable ne sont pas réunies. De plus, sur le même principe que l'article 116, le non-respect des formes prescrites a pour effet de rendre le partage provisionnel.

Comme pour le régime des présumés absents, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a assoupli un régime antérieurement plus strict. Tout en maintenant la possibilité pour le conseil de famille ou le juge de décider de procéder à un partage judiciaire, elle a simplifié la procédure de partage amiable, en supprimant l'obligation d'homologation judiciaire et en donnant au conseil de famille ou au juge le pouvoir d'approuver seul l'état liquidatif124(*).

Le projet de loi opère un allègement de ce régime dans le même ordre d'idée que celui opéré à l'article 116 du code civil :

- l'autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles serait supprimée s'agissant du partage amiable, qui pourrait toujours n'être que partiel ;

- l'autorisation de ces deux organes dans le même ordre de préférence, ne demeurerait requise qu'en cas d'opposition d'intérêts entre la personne protégée et la personne chargée de la mesure de protection ;

- l'état liquidatif demeurerait approuvé « dans tous les cas » par le conseil de famille ou, à défaut, le juge ;

- le conseil de famille ou, à défaut, le juge pourrait toujours décider de procéder à un partage judiciaire ;

- enfin, tout partage fait en méconnaissances des règles prescrites serait toujours considéré comme provisionnel.

Ces modifications auraient d'ailleurs bien évidemment une incidence sur le régime des personnes en tutelle, mais aussi sous curatelle. En effet, en application de l'article 467 du code civil, la personne placée sous curatelle ne peut, sans l'assistance de son curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille. La personne peut accomplir seule les actes que, dans la tutelle, un tuteur accomplit sans autorisation125(*). En conséquence, la suppression de l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'agissant du partage amiable lorsqu'un mineur ou majeur en tutelle est appelé à une succession, conduirait de facto à permettre aux personnes en curatelle de procéder elles-mêmes, sans l'assistance de leur curateur, à une telle opération.

Comme pour les dispositions précédentes, vos rapporteurs estiment ces dispositions équilibrées, dans la mesure où le contrôle a posteriori du conseil de famille - présidé par le juge - ou du juge des tutelles lui-même est maintenu.

En outre, vos rapporteurs rappellent qu'en application de l'article 421 du code civil : « tous les organes de la mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction. (...) »

Le 5° de l'article opère une coordination au sein de l'article 836 du code civil, qui prévoit qu'un partage amiable peut intervenir lorsqu'un indivisaire fait l'objet d'un régime de protection. Il s'agit de renvoyer aux conditions prévues aux titres X, XI et XII du livre Ier du code civil, et non pas seulement aux titres X et XI126(*).

2. Une simplification de l'exercice de l'option successorale également acceptable

Le 4° du présent article traite de l'acceptation par le tuteur d'une succession échue à la personne protégée.

L'article 507-1 du code civil dispose en premier lieu que le tuteur ne peut accepter une telle succession qu'à concurrence de l'actif net. Par exception, il peut l'accepter purement et simplement, dès lors que l'actif dépasse manifestement le passif, et que le conseil de famille ou, à défaut, le juge, l'autorise, via une délibération ou une décision spéciale.

Il dispose en second lieu que le tuteur ne peut renoncer à une succession échue à la personne protégée sans une autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Ces dispositions dérogent en effet au droit commun s'agissant de l'option de l'héritier, prévu à l'article 768 du code civil127(*). Lors d'un décès, la succession est transmise aux héritiers venant en rang utile. Toutefois, les successeurs ont trois options :

- l'acceptation pure et simple, par laquelle l'héritier consolide et rend définitive la transmission définitive du patrimoine du défunt qui s'est opérée à son profit ;

- l'acceptation à concurrence de l'actif net, par laquelle l'héritier confirme la transmission réalisée, mais ne prend pas en charge personnellement le passif successoral excédant l'actif qu'il recueille ;

- et enfin, la renonciation, par laquelle l'héritier refuse la succession qui est, dès lors, censée ne jamais lui avoir été transmise.

Le projet de loi maintiendrait le principe selon lequel le tuteur ne peut accepter une succession échue à la personne protégée qu'à concurrence de l'actif net.

S'agissant de l'exception à ce principe, l'article propose que le tuteur puisse accepter purement et simplement la succession, dès lors que l'actif dépasse manifestement le passif, sans autorisation du conseil de famille ni du juge, mais après recueil d'une attestation du notaire chargé du règlement de la succession.

Certaines personnes entendues par vos rapporteurs ont considéré que l'obligation de produire une attestation notariée était trop restrictive et priverait donc de fait de cette possibilité les successions dans lesquelles un notaire n'intervient pas.

Interrogé par vos rapporteurs sur ce point, le Gouvernement confirme bien que cette déjudiciarisation ne pourrait profiter qu'aux successions dans lesquelles un notaire chargé de procéder au recensement de la composition de la succession pourra attester de leur caractère bénéficiaire. L'exigence de l'attestation du notaire, en tant qu'officier public et ministériel, constitue une garantie de ce caractère bénéficiaire, qui semble indispensable. En effet, le risque de l'acceptation pure et simple d'une succession est l'obligation pour l'héritier de répondre du passif de la succession sur ses biens propres128(*).

Le Gouvernement indique d'ailleurs que l'attestation notariée est déjà demandée, en pratique, par le juge. Compte tenu de ces éléments, vos rapporteurs ont donc préféré maintenir la garantie de l'attestation notariée, estimant qu'une attestation du tuteur serait insuffisante.

L'association nationale des juges d'instance, entendue par vos rapporteurs, ajoute que ces déjudiciarisations a priori ne sont possibles que si un contrôle rigoureux de la gestion est maintenue129(*), ce à quoi adhèrent complètement vos rapporteurs.

Enfin, pour mémoire, en application du principe de l'article 467 du code civil précédemment énoncé, un majeur en curatelle pourra, avec une attestation notariée, accepter seul purement et simplement une succession dont l'actif dépasserait manifestement le passif. À défaut de cette attestation, l'assistance du curateur serait requise.

3. Une suppression du contrôle préalable du juge pour certains actes de gestion du budget qui soulève davantage de difficultés

Le 2° du présent article traite de l'établissement et de la gestion du budget de la tutelle des mineurs ou majeurs.

Il revient au tuteur d'arrêter le budget de la tutelle « en fonction de l'importance des biens de la personne protégée et des opérations qu'implique leur gestion, les sommes annuellement nécessaires à l'entretien de celle-ci et au remboursement des frais d'administration de ses biens ». Le tuteur doit en informer le conseil de famille ou, à défaut, le juge des tutelles.

En cas de difficulté, il revient au conseil de famille ou, en l'absence d'un tel conseil, au juge des tutelles, d'arrêter le budget de la tutelle.

La loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures avait déjà allégé les modalités d'établissement du budget de la tutelle, en substituant le tuteur au conseil de famille ou au juge des tutelles comme organe devant établir le budget. Auparavant, le tuteur ne disposait en effet que d'un pouvoir de proposition. La Cour des comptes avait d'ailleurs relevé dans son rapport de 2016 sur la protection juridique des majeurs que « la loi n'était pas appliquée sur ce point »130(*). Cet allègement avait été compensé par l'information du tuteur auprès du conseil de famille ou du juge, ainsi que par une intervention de ces derniers en cas de difficultés.

Le conseil de famille et, en son absence, le juge des tutelles détiennent également des compétences propres en matière budgétaire et financière :

- ils disposent de la faculté d'autoriser le tuteur à inclure dans les frais de gestion les rémunérations de tiers, « administrateurs particuliers » dont il demanderait le concours sous sa propre responsabilité. Ces dispositions visent l'hypothèse où le tuteur décide de s'adjoindre le concours de professionnels (cabinet de placement en bourse, bureau de gestion patrimoniale, avocat ou notaire), en leur confiant certains aspects de la gestion patrimoniale. Il peut notamment s'agir des tiers mentionnés par l'article 452 du code civil pour l'accomplissement de certains actes ;

- ils peuvent également autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et instruments financiers de la personne protégée. La conclusion de ce contrat est soumise aux conditions suivantes : le tuteur doit choisir le co-contractant en fonction de son expérience professionnelle et de sa solvabilité, et il peut résilier le contrat à tout moment au nom du tutélaire, toute stipulation contraire étant nulle.

Le projet de loi tend à supprimer l'autorisation du juge des tutelles pour ces deux types d'actes. Seul subsisterait le contrôle du conseil de famille. Dès lors, comme la constitution d'un conseil de famille est facultative pour les majeurs en tutelle131(*) - dans la majorité des cas, aucun conseil de famille n'est constitué132(*) - certains tuteurs seraient tenus de lui demander une autorisation pour accomplir ces actes, tandis que d'autres pourraient ainsi agir sans aucune autorisation. Or, le principe posé à l'article 502 du code civil est bien celui d'une compétence du conseil de famille ou, à défaut, du juge des tutelles, pour statuer sur les autorisations que le tuteur sollicite pour les actes qu'il ne peut accomplir seul.

Surtout, il résulterait des dispositions proposées par le projet de loi la mise en place de modalités de contrôle hétérogènes pour les personnes protégées, sans que cela résulte d'un critère objectif ou soit justifié par un motif d'intérêt général, au risque de méconnaître le principe constitutionnel d'égalité devant la loi.

À la connaissance de vos rapporteurs, il n'existe d'ailleurs aucune disposition prévoyant de telles modalités dans le droit en vigueur, tant s'agissant des dispositions relatives aux décisions du conseil de famille ou du juge133(*), que de celles relatives aux actes que le tuteur accomplit avec une autorisation134(*), le juge intervenant toujours en cas d'absence de conseil de famille.

Suivant l'analyse de ses rapporteurs, votre commission a considéré que la suppression du contrôle a priori du juge n'était pas encadrée de garanties suffisantes et a donc adopté un amendement COM-272, supprimant la modification de l'article 500 du code civil et maintenant le droit en vigueur.

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 9 (supprimé)
Habilitation à légiférer par ordonnance pour transférer à la Caisse des dépôts et consignations la gestion de certaines saisies des rémunérations et des sommes consignées pour frais d'expertise

L'article 9 du projet de loi a pour objet d'habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance pour transférer à la Caisse des dépôts et consignations deux missions actuellement assurées par le service public de la justice.

1. La saisie des rémunérations et la consignation de sommes pour frais d'expertise sont deux procédures judiciaires dont la gestion est confiée au greffe

· La saisie des rémunérations

La saisie des rémunérations, qui reprend le principe de la saisie-attribution135(*), est une mesure d'exécution forcée136(*) portant sur les revenus d'activité d'un débiteur salarié, et dont les modalités sont définies par le code du travail137(*).

Ainsi, tout créancier détenteur d'un titre exécutoire138(*) constatant une créance liquide et exigible, peut demander au juge du tribunal d'instance, compétent en la matière139(*) d'ordonner la saisie des rémunérations de son débiteur. Si le juge y fait droit, l'employeur du débiteur est alors dans l'obligation de verser une fraction de la rémunération du salaire140(*) de ce dernier à son créancier, en remboursement de la créance due.

Le tribunal d'instance du lieu où demeure le débiteur est territorialement compétent pour statuer sur la demande du créancier, sauf exceptions141(*).

La procédure de saisie est précédée, à peine de nullité, d'une tentative de conciliation par le juge en chambre du conseil142(*). Lorsque l'audience de conciliation n'aboutit pas ou qu'elle donne lieu à un jugement143(*), il est alors procédé à la saisie dans les huit jours par le greffier en chef qui veille au bon déroulement des opérations de saisie144(*), après vérification par le juge du montant de la créance exigible.

En raison de leur caractère alimentaire, les sommes dues à titre de rémunération ne sont saisissables que dans des proportions déterminées chaque année par décret145(*). Le débiteur saisi bénéficie en outre d'une protection, puisqu'une fraction de son salaire correspondant au montant mensuel du revenu de solidarité active (RSA), demeure quel que soit le montant de la créance dont il est débiteur.

L'acte de saisie est établi par le greffe et notifié à l'employeur, avec copie au débiteur.

Dans le cas où le débiteur perçoit des rémunérations de plusieurs employeurs, la fraction saisissable est calculée sur l'ensemble de ces sommes et le greffier détermine l'employeur chargé d'opérer la retenue. En pratique, le greffe privilégie l'employeur qui verse la rémunération la plus importante. Lorsque le débiteur change d'employeur, la saisie des rémunérations se poursuit entre les mains du nouvel employeur.

S'agissant des opérations de saisie, il existe deux hypothèses :

- en présence d'un seul créancier saisissant : l'employeur du tiers saisi a l'obligation146(*) d'adresser, tous les mois, une somme égale à la fraction saisissable du salaire, soit par chèque libellé à l'ordre du créancier et adressé au greffe, celui-ci adressant ensuite le chèque au créancier ou à son mandataire après mention au dossier ; soit par virement de l'employeur au créancier, virement qu'il incombe à l'employeur de justifier auprès du greffe ;

- en présence de plusieurs créanciers saisissants147(*) : il n'appartient pas à l'employeur de calculer la somme revenant à chacun des créanciers. Le versement de la somme saisie est effectué par chèque ou virement par l'employeur à l'ordre du régisseur installé auprès du greffe, et non plus auprès du greffe lui-même. Le régisseur répartit ensuite les fonds entre les créanciers tous les six mois au moins148(*) et produit un état de répartition. La répartition est opérée proportionnellement au montant de la créance de chaque créancier149(*). Le greffier notifie à chaque créancier, qui dispose de quinze jours pour le contester, l'état de répartition établi par le régisseur. À défaut de contestation formée dans ce délai, le greffier envoie à chaque créancier un chèque du montant des sommes qui lui reviennent. En cas de contestation, il n'est procédé au versement des sommes dues qu'après que le juge a statué150(*).

Le régisseur encaisse ces sommes sur un compte spécial ouvert à la Caisse des dépôts et consignations151(*).

L'intervention d'un nouveau créancier, qui conduit donc à une pluralité de créanciers, peut être contestée à tout moment de la procédure. Si une intervention est contestée, les sommes revenant au créancier en question sont consignées. Elles lui sont remises si la contestation est rejetée ou distribuées aux créanciers ou restituées aux débiteurs selon les cas. Une fois la procédure de saisie terminée, le créancier peut encore agir en répétition152(*) à ses frais contre un intervenant qui aurait été indûment payé.

Conflits entre une saisie sur rémunérations et d'autres créanciers

La procédure de saisie sur rémunérations peut entrer en concurrence avec d'autres créanciers, dans trois principales hypothèses qui sont les suivantes :

- le concours entre une saisie sur rémunérations et un avis à tiers détenteur émis par le Trésor public : cette procédure suspend la saisie des rémunérations jusqu'à extinction de la dette fiscale153(*). L'employeur doit, sur demande de l'administration fiscale et sous réserve des quotités disponibles, pratiquer immédiatement et prioritairement une retenue sur les salaires de son salarié pour versement au Trésor public ;

- le concours entre une saisie sur rémunérations et une saisie des pensions alimentaires154(*) : la demande du créancier de pension alimentaire vaut, par préférence à tous autres créanciers, paiement direct des sommes exigibles155(*). L'employeur verse alors au débiteur la fraction de la rémunération insaisissable (correspondant au montant du revenu de solidarité active) et verse au créancier d'aliments les sommes qui lui sont dues (fraction insaisissable par les créanciers ordinaires, article L. 3252-5 du code du travail) ;

- le concours entre une saisie sur rémunérations et le cessionnaire des rémunérations : le débiteur (le salarié cédant) déclare volontairement céder à son créancier (le cessionnaire) une partie de son salaire, au greffe du tribunal d'instance compétent. Le greffier doit alors vérifier que le cédant ne fait pas déjà l'objet d'une procédure de saisie ou n'a pas procédé à une autre cession de rémunération. Dans ces hypothèses, les versements de l'employeur se font à l'ordre du régisseur, et le cessionnaire vient en concours avec le saisissant ou un autre cessionnaire. Dans l'hypothèse où il n'y a qu'un seul cessionnaire, l'employeur lui verse alors le montant des sommes cédées, dans la limite de la fraction saisissable.

Les contestations sont instruites et jugées selon les règles de la procédure ordinaire devant le juge d'instance156(*).

Source : commission des lois du Sénat.

L'employeur du tiers saisi a l'obligation de faire connaître au greffe tout événement qui suspendrait ou mettrait fin à la saisie.

Dans le cas où l'employeur omet d'effectuer les versements en exécution d'une saisie, le juge peut rendre à son encontre une ordonnance le déclarant personnellement débiteur des sommes en question157(*). À défaut d'opposition dans les quinze jours de sa notification à l'employeur, l'ordonnance devient exécutoire. L'employeur pourra exercer un recours contre le débiteur, mais seulement après la mainlevée158(*) de la saisie.

La mainlevée de la saisie peut résulter soit d'un accord entre les parties, soit du constat par le juge de l'extinction de la dette. Elle est notifiée à l'employeur dans les huit jours.

· La consignation de sommes pour frais d'expertise devant le tribunal d'instance ou de grande instance

Parmi les mesures d'instruction qui lui sont offertes (consultations, constatations ou expertises)159(*), le juge du tribunal de grande instance ou du tribunal d'instance peut ordonner une expertise. La désignation d'un expert n'est ordonnée que « dans les cas où des constatations ou consultations ne pourraient suffire à éclairer le juge » (article 263 du code de procédure civile), en réalité lorsque l'affaire requiert des mesures d'investigation complexes.

Dans cette hypothèse, le juge rend une décision dans laquelle il nomme un expert, énonce souverainement les chefs de sa mission160(*), et le délai qui lui est imparti161(*). Une expertise ordonnée par un juge est nécessairement judiciaire162(*).

S'agissant de la rémunération de cet expert, elle incombe exclusivement à la partie ou aux parties désignées par le juge163(*), l'État n'ayant pas à se substituer au débiteur défaillant.

L'expert n'est toutefois pas habilité à facturer directement sa prestation aux parties : le juge fixe dès sa nomination ou, à défaut, dès qu'il est en mesure de le faire, le montant d'une provision à valoir sur sa rémunération aussi proche que possible de sa rémunération définitive prévisible164(*). Il désigne également la ou les parties qui devront consigner les sommes auprès du greffe de la juridiction, dans quelle proportion et dans quel délai. En pratique, c'est le demandeur à l'expertise qui fait au moins l'avance de la provision.

Les sommes versées par les parties à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert sont consignées sur le compte de la régie du tribunal. Elles sont en revanche versées à la Caisse des dépôts et consignations en l'absence de régie constituée auprès de la juridiction qui ordonne l'expertise, comme c'est le cas pour les tribunaux du Haut-Rhin, du Bas-Rhin, de la Moselle.

En principe, l'expert commence sa mission dès lors qu'il est averti par le greffier que les parties ont consigné la provision mise à leur charge165(*). Toutefois, par exception, le juge peut enjoindre à l'expert d'entreprendre immédiatement ses opérations, en cas de risque de déperdition de preuve par exemple.

Le défaut de consignation par les parties dans le délai et les modalités requis n'est pas anodin : il a pour effet de rendre caduque la désignation de l'expert166(*), à moins que le juge, à la demande de l'une des parties se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de caducité. Ces dispositions n'autorisent toutefois pas à donner automatiquement satisfaction à l'adversaire de la partie qui aurait dû consigner sans un examen préalable de l'affaire au fond.

Par ailleurs, en cas d'insuffisance manifeste de la provision allouée, l'expert en fait rapport au juge qui peut ordonner, s'il y a lieu, la consignation d'une provision complémentaire à la charge de la partie qu'il détermine. La sanction du défaut de consignation d'un montant suffisant n'est pas ici la caducité mais le dépôt du rapport de l'expert en l'état.

L'expert n'a pas librement accès aux sommes consignées : il ne peut y prélever d'acompte que sur autorisation du juge, lorsqu'il justifie de l'état d'avancement de ses travaux et que la complexité de l'affaire le requiert.

La rémunération effective et complète de l'expert intervient en fin d'expertise, lorsqu'il remet son rapport et que le juge a déterminé le montant final de celle-ci. Il autorise alors l'expert à se faire remettre, le cas échéant, la totalité ou une partie des sommes consignées au greffe.

· La gestion par les tribunaux d'instance et de grande instance de ces deux missions semble poser des difficultés

Pour permettre la gestion de ces deux types de fonds, une régie d'avances et de recettes est constituée auprès de chaque tribunal d'instance et de grande instance167(*). Les régisseurs sont habilités à encaisser tant les sommes provenant des saisies des rémunérations que celles portant provisions pour expertise168(*).

D'après l'étude d'impact169(*) du projet de loi, les saisies sur rémunérations représentaient près de 359 634 affaires en cours au 31 décembre 2016, pour un total de 374 millions d'euros ; tandis que les sommes consignées au titre de provision pour expertise s'élevaient à 209 millions d'euros à la fin de l'année 2017, pour un total de 43 000 expertises ordonnées.

Ce système présenterait toutefois, toujours d'après l'étude d'impact170(*), un certain nombre de difficultés, résultant notamment de la charge de travail globale des greffiers.

Le greffier à qui est confiée la fonction de régisseur - et donc habilité à détenir et manier des deniers publics - est un fonctionnaire du tribunal. Toutefois, le vivier de greffiers susceptibles d'assurer cette tâche est faible : cette attribution de fonctions se fait sur la base du volontariat, et elle ne peut être confiée au directeur de greffe, sauf arrêté du ministre de la justice. De surcroît, les fonctions de régisseur, chargé de répartir les sommes saisies sur les rémunérations en cas de pluralité de créanciers, sont incompatibles avec celles de greffier chargé de la gestion administrative des mêmes saisies sur rémunération. Enfin, si les fonctions de régisseur sont compensées par une indemnité, celle-ci demeure relativement peu attractive au regard de la responsabilité pécuniaire personnelle du régisseur qui peut être engagée, et de la charge de travail supplémentaire que représentent ces fonctions.

Il en résulterait, s'agissant des saisies sur rémunération, des retards dans la répartition des sommes détenues en régie (c'est-à-dire lorsqu'il y a plusieurs créanciers) qui doivent en principe être réparties tous les six mois.

2. Le dispositif proposé tend à transférer à la Caisse des dépôts et consignations la gestion des fonds saisis sur rémunérations en présence de plusieurs créanciers, d'une part, et de ceux consignés en vue d'une expertise judiciaire, d'autre part

Dans l'objectif « d'améliorer le traitement des procédures concernées et la gestion des fonds en la matière », l'article 9 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre des mesures législatives par voie d'ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la date de publication de la loi, afin de transférer à la Caisse des dépôts et consignations (CDC) la charge de : 

- « recevoir, gérer et répartir dans les meilleurs délais entre les créanciers saisissants les sommes versées par le tiers saisi au titre des saisies des rémunérations du travail (...) » ;

- et « recevoir des parties au litige les sommes dont le tribunal de grande instance a ordonné la consignation dans le cadre d'une expertise et procéder sur autorisation du juge au versement de sommes dues à l'expert, ainsi qu'à la restitution des sommes qui auraient été consignées en excédent ».

L'habilitation prévoit en outre une disposition selon laquelle le Gouvernement pourrait déterminer, « le cas échéant », « les conditions dans lesquelles ces prestations sont rémunérées » auprès de la CDC.

Le projet de loi de ratification serait déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois suivant la publication des ordonnances.

L'étude d'impact précise en outre que l'extension des missions de la CDC en matière de saisie des rémunérations exige la modification de l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816.

Les missions de la Caisse des dépôts et consignations

D'après l'article L. 518-2 du code monétaire et financier, « La Caisse des dépôts et consignations et ses filiales constituent un groupe public au service de l'intérêt général et du développement économique du pays. Ce groupe remplit des missions d'intérêt général en appui des politiques publiques conduites par l'État et les collectivités territoriales et peut exercer des activités concurrentielles. »

Il s'agit en outre d'un « établissement spécial chargé d'administrer les dépôts et les consignations, d'assurer les services relatifs aux caisses ou aux fonds dont la gestion lui a été confiée et d'exercer les autres attributions de même nature qui lui sont légalement déléguées (...) ». À cet égard, l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816 prévoit à son 14° que sont versées auprès de la CDC « toutes les consignations ordonnées par des lois (...) ».

La consignation peut se définir comme le dépôt dans une caisse publique de sommes ou de valeurs en garantie d'un engagement ou à titre conservatoire. Au titre de cette mission, la CDC assure la réception et la conservation de dépôts en numéraires ou en titres dans de nombreux cas, sous réserve de la fixation des modalités de ces opérations par un texte.

Ainsi, la CDC intervient déjà à plusieurs titres dans le secteur de la justice, et notamment en tant que « banque du service public de la justice », comme l'indique la Cour des comptes dans un référé publié en 2015, qui analyse « l'activité de banquier du service public de la Caisse des dépôts et consignations comme [procédant] de la mission historique de l'établissement public et [restant] dans son coeur de métier » 171(*). Son champ de compétences comprend le monopole des dépôts obligatoires de certaines professions juridiques (notaires, administrateurs et mandataires judiciaires, greffiers des tribunaux de commerce ou encore agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués - AGRASC -), qui s'ajoutent aux dépôts volontaires de ces professions.

La CDC est d'ailleurs garante, comme l'a rappelé la jurisprudence, de la sécurité des dépôts de ces professions juridiques et règlementées, et doit à ce titre notamment veiller à ce que ces délégataires de puissance publique ne tirent pas avantage à titre personnel des fonds qui leur sont confiés dans ce cadre172(*).

Source : commission des lois du Sénat.

En revanche, la réception et le reversement des sommes versées à la CDC au titre de consignations, qui fait déjà partie des missions
- historiques - de la CDC (14° de l'article 2 de l'ordonnance du 3 juillet 1816 déjà citée relative aux attributions de la Caisse des dépôts et consignations créée par la loi du 28 avril 1816), ne nécessite pas de modification législative.

Enfin, dans l'hypothèse où ces fonds ne seraient pas rémunérés (c'est-à-dire qu'ils ne rapportent pas d'intérêts aux personnes détentrices de ses sommes), cela dérogerait au principe résultant de l'article L. 518-23 du code monétaire et financier173(*), selon lequel les fonds reçus par la CDC sur des comptes de dépôt ainsi qu'au titre des consignations de toute nature sont rémunérés, imposant donc une modification législative.

3. La position de votre commission : un transfert de mission qui pose des difficultés de fond et de méthode et semble prématuré à ce stade

Si vos rapporteurs adhèrent à l'objectif énoncé dans l'exposé des motifs « (...) d'améliorer le service rendu aux justiciables en ces matières », ils ont fait part à votre commission des doutes qu'ils avaient, à ce stade, sur la légitimité et la faisabilité d'un tel transfert à la CDC.

Visiblement inspirée du rapport des chantiers de la justice sur la procédure civile, vos rapporteurs estiment que la réflexion sur ce projet n'est semble-t-il pas encore aboutie, eu égard aux échanges qu'ils ont pu avoir avec la Caisse des dépôts et consignations, d'une part et, aux éléments de réponses apportés par la Chancellerie, d'autre part.

Extrait du rapport des chantiers de la justice
sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile174(*)

« Afin de régler les difficultés liées à la constitution de régies dans les tribunaux d'instance, la gestion et la répartition des fonds versés par l'employeur dans le cadre de saisies et cessions des rémunérations pourrait être confiée, par exemple, à la Caisse des dépôts et consignations.

Plus largement, la gestion des fonds relatifs aux expertises pourrait également être confiée à la Caisse des dépôts et consignations ».

S'agissant de la gestion et de la répartition des saisies sur rémunérations, seules les procédures faisant intervenir une pluralité de créanciers seraient concernées, puisque ce sont celles qui font le plus intervenir la régie du tribunal (les sommes saisies y sont versées, le régisseur devant répartir ensuite les fonds entre les créanciers). Dès lors, les greffes des tribunaux d'instance resteraient compétents pour les procédures avec un seul créancier, dans lesquelles les versements effectués par chèque transitent par le greffe et où les virements sont aussi contrôlés par le greffier. Ce faisant, la présence d'un greffier chargé des saisies sur rémunérations serait toujours nécessaire, ce qui semble limiter les avantages attendus de ce transfert de compétence.

Ensuite, cette mission para-juridictionnelle semble assez éloignée du métier de la CDC. Si l'article R. 3252-10 du code du travail prévoit déjà une intervention de la Caisse des dépôts et consignations dans ce domaine, puisque le régisseur installé auprès du greffe du tribunal d'instance verse les sommes dont il est comptable à la Caisse des dépôts et consignations, il ne s'agit que de la conservation de sommes. Le projet de loi propose que la CDC accomplisse une toute autre mission : celle de répartir les fonds saisis entre des créanciers, ce qui mérite réflexion.

S'agissant de la gestion des sommes consignées pour frais d'expertise, si cette mission se rapproche davantage du métier de la CDC, la gestion de ces fonds, et non la simple consignation, par une institution non juridictionnelle peut également interroger. L'étude d'impact ne détaille pas non plus les difficultés actuelles qui justifieraient son transfert, outre celles génériques liées au maintien d'une régie.

Dans les deux cas, la CDC ne pourrait pas proposer d'accueil physique aux justiciables ce qui pourrait constituer un frein à l'accès au service public de la justice, alors que les populations concernées sont particulièrement vulnérables. Il n'est en effet pas rare qu'une personne saisie doive se faire restituer des sommes trop perçues par le créancier, ce qu'elle peut faire aisément au sein d'une régie d'un tribunal.

S'agissant de la méthode, aucune véritable évaluation de cette réforme n'a semble-t-il encore été réalisée, alors pourtant qu'elle implique la mise en oeuvre d'un système d'information assurant l'interopérabilité entre le ministère de la justice et la CDC, mais aussi avec le Trésor public.

À cet égard, si le Conseil d'État affirme dans son avis sur le projet de loi que « cette mesure est de nature à alléger considérablement la tâche des greffes et régies des juridictions », il précise qu' « elle implique toutefois la mise en oeuvre d'un outil informatique approprié qui seul garantira le succès de ce transfert. »

L'étude d'impact175(*) justifie le recours à la législation par voie d'ordonnance en avançant que « ce projet ne peut être mené qu'au terme d'une concertation fine tenant compte des possibilités et des besoins du ministère de la justice et de la Caisse des dépôts et consignations ». Vos rapporteurs estiment que ce n'est pas de bonne législation. Il n'est pas acceptable de recourir aux ordonnances au seul motif qu'un projet ne serait pas abouti, voire encore à l'état de réflexion.

En outre, vos rapporteurs s'interrogent sur une éventuelle incidence sur le coût pour le justiciable, qu'il soit créancier ou débiteur, puisque ces prestations auront nécessairement un coût. L'étude d'impact évoque une économie maximale de 140 emplois de fonctionnaires, sans qu'il soit possible pour vos rapporteurs de vérifier ces éléments.

Il apparaît donc prématuré d'autoriser le Gouvernement à légiférer par ordonnance s'agissant de mesures dont la faisabilité soulève de telles incertitudes.

Votre commission a donc adopté, sur proposition de ses rapporteurs, un amendement COM-274 de suppression de ces dispositions.

Votre commission a supprimé l'article 9.

Article 10
Habilitation à réformer par ordonnance la procédure
de délivrance des apostilles et des légalisations

Le I de l'article 10 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relevant du domaine de la loi tendant à simplifier et moderniser la délivrance des apostilles et des légalisations, notamment en déléguant totalement ou partiellement l'accomplissement de ces formalités à des officiers publics et ministériels, à toute personne publique ou à tout organisme de droit privé chargé d'une mission de service public dont les compétences, la mission et le statut justifient son intervention.

L'habilitation serait donnée pour une durée de douze mois à compter de la publication de l'ordonnance et un projet de loi de ratification devrait être déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l'ordonnance.

L'apostille ou la légalisation permet d'établir l'authenticité de la signature ainsi que la qualité du signataire d'un acte public (jugement, diplôme, acte d'état civil, extrait de casier judiciaire...), pour lui permettre de circuler à l'étranger. La formalité à effectuer dépend du pays de destination de l'acte.

La légalisation est issue de la coutume internationale176(*). Elle est réalisée par le ministère des affaires étrangères, qui atteste de la signature de l'auteur de l'acte. L'acte est ensuite soumis à une nouvelle légalisation par l'ambassade ou le consulat de l'État étranger sur le territoire duquel l'acte doit produire ses effets. Chaque année en France, 130 000 actes publics sont légalisés.

L'apostille, prévue par la Convention de la Haye du 5 octobre 1961, consiste, pour les parquets généraux, à apposer un timbre sur l'acte, après vérification de la qualité, du sceau et de la signature de son auteur. Cet acte produit ensuite ses effets dans les États parties à la convention. 230 000 actes publics sont apostillés chaque année.

Vos rapporteurs constatent que ces formalités ne sont plus adaptées au monde numérique dans lequel nous évoluons puisqu'elles sont effectuées manuellement à partir de registres « papier » de signatures. Elles ne permettent pas non plus un contrôle effectif, alors même que ces procédures touchent à la force probante des actes, car ces registres ne sont pas toujours actualisés. Enfin, elles constituent, s'agissant de la délivrance des apostilles, une tâche purement administrative et chronophage pour les parquets généraux.

Dès lors, votre commission ne s'est pas opposée à cette habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires relevant de la loi.

Par parallélisme avec les dispositions qui seront prévues par l'ordonnance concernant les actes publics français destinés à produire effet à l'étranger, le II de l'article 10 du projet de loi dispose que tout acte public établi par une autorité étrangère et destiné à être produit en France doit être légalisé, à moins qu'un engagement international n'en stipule autrement.

Il donne ensuite la définition de la légalisation177(*) et renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de préciser les actes publics concernés et les modalités de la légalisation.

Cette mesure résulte de recommandations constantes de la Cour de cassation dans ses rapports annuels, parus depuis 2009. La Cour estime en effet nécessaire « d'affirmer, en droit positif, le principe d'obligation de légalisation des actes de l'état civil étranger, qui relève de la coutume internationale, depuis l'abrogation de l'ordonnance royale d'août 1681 par une ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques ratifiée par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. L'objectif consiste à assurer la stabilité et la sécurité juridiques que requiert un principe comme la légalisation des actes de l'état civil étranger »178(*).

Quant au III du présent article, il supprime l'avis du procureur de la République, dans la procédure d'amende civile prononcée à l'encontre d'une personne qui a irrégulièrement opéré un changement d'usage de locaux destinés à l'habitation.

Selon le Gouvernement, cette obligation qui incombe aux parquets ne présente plus d'utilité pour la procédure de sanction, dans la mesure où la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a donné compétence aux maires et à l'Agence nationale de l'habitat pour engager ces procédures en tant que parties principales car ils connaissent bien les locaux concernés et ont intérêt à engager ces procédures afin d'augmenter l'offre de logements dans les zones où le marché est tendu et parce que l'amende prononcée est intégralement versée à la commune dans laquelle est situé le local. La plus-value d'une intervention du parquet est devenue limitée.

Votre commission ne s'est donc pas opposée à décharger les parquets de cette compétence. À l'initiative de ses rapporteurs, elle a cependant adopté un amendement COM-247 supprimant le III de cet article pour en faire un article autonome puisque cette disposition n'a aucun lien avec la délivrance des apostilles et des légalisations.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi modifié.

Article 10 bis (nouveau)
(art. L. 651-2 du code de la construction et de l'habitation)
Suppression de l'avis du parquet dans la procédure de sanction
de changement irrégulier d'usage d'un local destiné à l'habitation

Issu d'un amendement COM-248 adopté par votre commission à l'initiative de ses rapporteurs, l'article 10 bis du projet de loi vise, par souci de clarté et de lisibilité de la loi, à prévoir dans un article distinct la suppression de l'avis du procureur de la République, dans la procédure d'amende civile prononcée à l'encontre d'une personne qui a irrégulièrement opéré un changement d'usage de locaux destinés à l'habitation, disposition initialement prévue au sein de l'article 10.

Votre commission a adopté l'article 10 bis ainsi rédigé.

Article 11
(art. L. 444-2, L. 444-7 et L. 950-1 du code de commerce)
Révision des critères de détermination des tarifs
des professions réglementées du droit et du dispositif des remises

L'article 11 du projet de loi vise à modifier, sur deux aspects précis, les règles de fixation des tarifs des professions réglementées du droit, prévues à l'article L. 444-2 du code de commerce179(*). Sont ainsi concernés les commissaires-priseurs judiciaires, les greffiers de tribunal de commerce, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les huissiers de justice, les notaires et, pour les droits et émoluments qu'ils perçoivent en matière de saisie immobilière, de partage, de licitation et de sûretés judiciaires, les avocats.

En premier lieu, le texte précise que ces tarifs sont fixés « sur la base d'un objectif de taux de résultat moyen (...) dont le montant est estimé globalement pour chaque profession pour l'ensemble des prestations tarifées », complétant la règle actuelle selon laquelle les tarifs « prennent en compte les coûts pertinents du service rendu et une rémunération raisonnable, définie sur la base de critères objectifs » et peuvent, par dérogation, opérer « une péréquation des tarifs applicables à l'ensemble des prestations servies ».

En second lieu, dans le cadre de la règle actuelle, visant en pratique les notaires, selon laquelle « des remises peuvent être consenties lorsqu'un tarif est déterminé proportionnellement à la valeur d'un bien ou d'un droit » et lorsque l'assiette de ce tarif est supérieur à un certain montant, le texte précise que « le professionnel et son client peuvent convenir du taux des remises » pour certaines prestations et au-delà d'un certain montant d'émolument, dérogeant ainsi à la règle selon laquelle « le taux des remises octroyées par un professionnel est fixe, identique pour tous et compris dans des limites définies par voie réglementaire ».

Vos rapporteurs relèvent que ces dispositions ne figuraient pas dans les avant-projets soumis à concertation. Sans lien avec la réforme de la justice, elles ont été introduites tardivement dans le texte.

Il s'agit d'ajustements apportés à la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Depuis 2015, faute de la création d'un code rassemblant toutes les dispositions intéressant les professions juridiques ou judiciaires réglementées, que notre collègue François Pillet, rapporteur du projet de loi, avait préconisée180(*), les règles relatives aux tarifs réglementés de ces professions figurent dans le code de commerce, au sein du livre IV relatif à la liberté des prix et à la concurrence181(*).

En 2015, le débat entre le Sénat et le Gouvernement portait notamment sur la façon de concevoir les tarifs réglementés : fallait-il avoir une approche par acte, en fonction du coût de revient théorique moyen pour réaliser chaque acte, ou fallait-il prendre en compte, dans la structure globale du tarif, le « modèle économique » de ces professions, comportant des actes rémunérateurs - par exemple les transactions immobilières pour les notaires - compensant des actes réalisés à perte utiles pour le public. Le Gouvernement a privilégié par principe la première approche, s'appuyant dans ce domaine sur les travaux de l'Autorité de la concurrence. En pratique, la révision des tarifs a été un exercice difficile, qui n'a pas permis d'atteindre pleinement l'objectif initial d'une tarification acte par acte, faute notamment de données statistiques suffisantes.

Sur cette question, vos rapporteurs renvoient à l'analyse réalisée par notre collègue André Reichardt sur l'évolution des missions de l'Autorité de la concurrence, dans le cadre de son avis budgétaire de novembre 2016 sur les crédits du programme « Développement des entreprises » du projet de loi de finances pour 2017182(*). Notre collègue indiquait alors :

« Entendue par votre rapporteur, la nouvelle présidente de l'Autorité de la concurrence a indiqué, s'agissant des tarifs, que la préférence de l'Autorité allait vers une méthode globale de fixation des tarifs, permettant une certaine mutualisation entre les tarifs des différents actes, en raisonnant sur la viabilité économique globale des études, et plus incitative pour les professionnels car prenant en compte les coûts moyens globaux de gestion des études, plutôt qu'une méthode acte par acte. Toutefois, le Conseil d'État a jugé que la tarification devait bien être appréhendée acte par acte, au vu de la loi, de sorte que les premiers textes tarifaires se sont bornés à moduler à la baisse les tarifs existants, faute de temps pour procéder à une évaluation des coûts directs et indirects acte par acte. Cette seconde méthode sera mise en oeuvre d'ici la prochaine révision des tarifs, mais sera plus complexe et devra s'appuyer sur une comptabilité analytique fiable chez les professionnels concernés. »

Vos rapporteurs précisent que les premiers arrêtés tarifaires pris dans le nouveau cadre législatif posé en 2015, le 26 février 2016, valables deux ans183(*) en vertu du cadre réglementaire posé par un décret du même jour184(*), ont été suivis par de nouveaux arrêtés, le 27 février 2018, qui se sont bornés à reconduire les tarifs de 2016 pour les commissaires-priseurs judiciaires, les huissiers de justice et les notaires et à opérer une nouvelle baisse générale pour les administrateurs et mandataires judiciaires et les greffiers de tribunal de commerce, sans prise en compte des coûts acte par acte.

Les représentants des différentes professions concernées, entendus par vos rapporteurs, ont indiqué qu'ils approuvaient cette disposition.

Dès lors que la tarification de chaque profession devra viser un objectif de taux de résultat moyen pour l'ensemble des prestations tarifées, la logique est celle d'un équilibre global destiné à assurer la viabilité économique des professionnels concernés, en permettant une certaine mutualisation grâce à la structure globale des tarifs. En d'autres termes, le projet de loi rejoint la logique défendue par le Sénat en 2015.

Ainsi, vos rapporteurs considèrent que le projet de loi constate l'échec de la réforme des tarifs des professions réglementées du droit voulue dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, en consacrant de facto l'abandon de la logique de tarification exclusivement acte par acte, en fonction des coûts de chaque acte, laquelle n'a jamais été réellement mise en oeuvre.

Par ailleurs, la libre négociabilité des remises sur les émoluments des notaires, qui vise pour l'essentiel les émoluments perçus sur les transactions immobilières, permettra d'éviter d'atteindre des montants disproportionnés par rapport à la réalité du travail effectué par le notaire.

Approuvant pleinement l'économie générale de cette disposition, votre commission a adopté un amendement COM-233 présenté par ses rapporteurs de nature purement rédactionnelle.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi modifié.

SOUS-TITRE II
ASSURER L'EFFICACITÉ DE L'INSTANCE
CHAPITRE IER
SIMPLIFIER POUR MIEUX JUGER

Article 12 (supprimé)
(art. 233, 238, 246, 247-2, 247-3 [nouveau], section 3 du chapitre II du titre VI du livre Ier, art. 251, 252, 253, 254, 257, 262-1, 311-20, 313, 375-3
et 515-12 du code civil)
Simplification de la procédure de divorce par la suppression
de la tentative de conciliation préalable à l'assignation

Le présent article vise à supprimer la phase de tentative de conciliation qui précède le divorce contentieux proprement dit, et à adapter la procédure en conséquence.

1. La suppression de l'audience de conciliation

Le 6° du présent article modifie substantiellement la section 3 du chapitre II du titre VI du livre Ier du code civil relative à la procédure applicable aux autres formes de divorce que le divorce par consentement mutuel, pour supprimer la phase de tentative de conciliation préalable à l'introduction de l'instance en divorce.

Actuellement, la procédure de divorce se déroule en deux phases :

- la phase de conciliation, qui obéit à une procédure orale, et qui débute avec la requête en divorce ;

- la phase de divorce proprement dite, qui obéit à une procédure écrite, et qui débute avec l'assignation en divorce.

Lors de l'audience de conciliation, en application de l'article 252 du code civil, « le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences ».

L'article 252-2 du même code précise que la tentative de conciliation peut être suspendue pour accorder aux époux un temps de réflexion pouvant aller jusqu'à six mois.

L'article 254 du même code prévoit ensuite que lors de l'audience de conciliation, « le juge prescrit, en considération des accords éventuels des époux, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu'à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ».

À l'issue de cette audience, à défaut de conciliation, le juge rend une ordonnance avec, le cas échéant, les mesures provisoires prescrites en application de l'article 254 précité, et une autorisation d'assigner en divorce valable trente mois.

Selon le Gouvernement, la suppression de la phase de conciliation obéit à l'évolution des mentalités. À l'origine, cette phase avait été conçue pour inviter les époux à la réflexion avant de rompre leur lien conjugal. « Cependant, devenu beaucoup plus fréquent, le divorce est désormais moins considéré comme la sanction d'un manquement à l'une des obligations du mariage que comme la conséquence de l'échec du couple »185(*). Le nombre de conciliations réussies sur le principe même du divorce serait très limité.

Par ailleurs, selon les études statistiques du ministère de la justice pour 2012, la durée moyenne des divorces contentieux serait en augmentation constante, passant de 17,3 mois en 2004 à 22,1 mois en 2010. Or, « un tiers de la durée des divorces contentieux est imputable au délai de réflexion laissé aux époux »186(*).

Durée de traitement des divorces contentieux en 2015

Source : étude d'impact annexée au projet de loi page 97

Enfin, la procédure contentieuse de divorce serait trop complexe : une procédure orale pour la phase de conciliation et une procédure écrite ensuite. La procédure applicable aux demandes de modification des mesures provisoires diffèrerait également selon que la demande intervient avant ou après la délivrance de l'assignation...

Pour l'ensemble de ces raisons, le présent article supprime cette phase de conciliation préalable tout en prévoyant que les mesures provisoires qui, jusqu'à présent, étaient prononcées au stade de l'ordonnance de non-conciliation, pourraient désormais l'être après la saisine du juge, à la demande de l'une des parties, en application des articles 251 et 254 du code civil.

2. Mesures tendant à tirer les conséquences de la suppression de la phase de conciliation

· Dispositions visant à éviter la « conflictualisation » de la procédure

Conscient du fait que la suppression de la phase de conciliation et de réflexion, temps de « maturation » de la situation, risquait de favoriser une logique d'affrontement des parties187(*), le Gouvernement a prévu diverses disposition pour atténuer cet effet.

Ainsi, les 1° et 5° du présent article permettent au demandeur, s'il le souhaite, de ne pas donner de fondement à sa demande en divorce188(*) dès la saisine du juge.

Ils permettent ainsi à l'un des époux de demander le divorce sans considération des faits à l'origine de la rupture du mariage. Le défendeur pourra ensuite décider d'accepter le principe de la rupture en cours de procédure. Lorsque le défendeur n'acceptera pas le principe de la rupture, le demandeur pourra alors demander le divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal.

Dans ce même esprit d'apaisement, le projet de loi entend favoriser le recours aux règlements amiables des litiges. Ainsi, dans le cadre de la procédure de divorce accepté, les parties, avant même la saisine du juge, pourraient accepter le principe du divorce par un acte sous signature privée contresigné par avocats (1° du présent article). Par ailleurs, la nouvelle rédaction proposée pour l'article 252 du code civil, par le 6° du présent article, prévoit un rappel, dans la demande introductive d'instance, de la possibilité pour les parties d'avoir recours à la procédure participative ou à la médiation pour régler tout ou partie des conséquences de leur divorce.

· Dispositions visant à adapter la procédure de divorce

Puisqu'il n'y aurait plus deux phases dans la procédure de divorce mais une phase unique, qui débuterait par l'introduction d'une demande en divorce, le présent article adapte l'ancienne deuxième phase, la phase véritablement contentieuse, en conséquence.

En premier lieu, en matière de divorce pour altération définitive du lien conjugal, l'article 238 du code civil prévoit actuellement que l'altération définitive du lien est acquise lorsque les époux vivent séparés depuis deux ans au jour de l'assignation en divorce.

Compte tenu de la suppression de la phase de conciliation, ce délai s'apprécierait désormais au jour de la demande en divorce ou, lors du prononcé du divorce si le choix d'un divorce pour altération définitive du lien conjugal a été fait par les époux en cours de procédure, à la suite par exemple du refus de l'un des époux d'un divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage (2° du présent article).

Cette nouvelle rédaction proposée pour l'article 238 du code civil tend à éviter qu'un demandeur qui introduirait seul une demande en divorce sans considération des faits à l'origine de la demande, qui se verrait ensuite refuser l'acceptation du principe de la rupture par le défendeur en cours de procédure, ne soit débouté de sa demande en divorce qu'il fonderait alors sur l'altération définitive du lien conjugal, car il ne remplirait pas la condition de la séparation depuis deux ans.

Par coordination, le 3° du présent article supprime le second alinéa de l'article 246 du code civil devenu inutile car couvert par la nouvelle rédaction proposée pour l'article 238.

En second lieu, le projet de loi étend la possibilité de modifier le fondement d'une demande en divorce en cours de procédure.

Actuellement, l'article 247-2 du code civil prévoit que la modification n'est possible que dans le cas où l'instance a été introduite pour altération définitive du lien conjugal. Si le défendeur fait une demande reconventionnelle de divorce pour faute, alors le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande.

Le 4° du présent article propose d'ouvrir cette possibilité aux demandes en divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci.

Les 7° à 10° du présent article tirent les conséquences sur d'autres dispositions du code civil de la suppression de l'audience de conciliation.

3. L'opposition de votre commission à la suppression de la phase de conciliation

Consultés dans le cadre de la préparation du projet de loi, le comité technique des services judiciaires189(*) s'est prononcé contre cet article190(*).

C'est également la position de la plupart des personnes entendues sur ce sujet par vos rapporteurs, dont ils partagent pleinement les doutes et les critiques.

Comme le souligne le Gouvernement lui-même dans l'étude d'impact annexée au projet de loi191(*), la suppression de la phase de conciliation risque de favoriser une logique d'affrontement des parties et de faire augmenter le nombre de demandes de divorces fondées sur la faute, mais également les recours de l'après divorce, car la phase de conciliation est une phase de réflexion et de maturation du divorce.

Divorces prononcés en 2016 hors divorces par consentement mutuel

Source : étude d'impact p. 98

Au-delà de ces considérations tenant à l'activité des juridictions, la suppression de la phase de conciliation aurait des effets tout à fait dommageables pour les parties elles-mêmes.

En application de l'article 252-1 du code civil, dans sa rédaction en vigueur, « lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s'entretenir personnellement avec chacun d'eux séparément avant de les réunir en sa présence. Les avocats sont ensuite appelés à assister et à participer à l'entretien ».

Cette phase constitue le premier et souvent le seul contact que les parties auront avec leur juge. Elle constitue parfois même le premier contact des parties entre elles depuis bien longtemps.

Pour reprendre les termes utilisés par les représentants de l'union syndicale des magistrats, entendus par vos rapporteurs, qui résument bien les critiques formulées par la plupart des personnes rencontrées, « tous les juges aux affaires familiales connaissent l'importance et l'intérêt de la tentative de conciliation pour faire prendre conscience aux époux des conséquences de la procédure de divorce et de la nécessité pour eux de s'accorder sur ce qu'exige l'intérêt des enfants mineurs ».

C'est d'ailleurs lors de cette phase, souple, orale, que le juge peut demander à entendre l'enfant, pour déterminer les mesures provisoires appropriées. Avec la réforme proposée, la procédure serait désormais écrite et la situation de l'enfant noyée dans les échanges de conclusions, dans la phase de mise en état de l'affaire, au milieu des mesures pécuniaires.

D'un point de vue purement procédural ensuite, il n'entre pas dans les fonctions traditionnelles du juge de la mise en état de recevoir les parties. Il ne semble donc pas pertinent de lui confier la compétence de fixer les mesures provisoires régissant le fonctionnement du foyer jusqu'au prononcé du divorce.

Finalement, vos rapporteurs estiment que le problème de lenteur de la procédure de divorce ne résulte pas tant de la phase de conciliation que de l'insuffisance des moyens octroyés aux juridictions pour se prononcer dans des délais raisonnables.

Pour l'ensemble de ces raisons, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-249 qui supprime l'ensemble de l'article 12, car toutes les dispositions prévues par cet article s'articulaient avec la suppression de la phase de conciliation.

Votre commission a supprimé l'article 12.

Article 13
(art. 2-1 et 2-2 [nouveaux] la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation et de simplification de la justice du XXIe siècle, art. L. 212-5-1 et L. 212-5-2 [nouveaux] du code de l'organisation judiciaire)
Procédure sans audience devant le tribunal de grande instance et procédure dématérialisée de règlement de petits litiges

L'article 13 du projet de loi tend à prévoir une procédure sans audience devant le tribunal de grande instance, d'une part, et à instituer une procédure dématérialisée de règlement des litiges inférieurs à un certain montant, d'autre part.

1. Le règlement des litiges sans audience en matière civile constitue une exception à la présence des parties et à la publicité des débats judiciaires

Le principe de publicité des débats constitue un principe central du procès civil, dont font état les articles 22 et 433 du code de procédure civile, ce dernier disposant que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu'ils aient lieu en chambre du conseil192(*) ». Le Conseil d'État a d'ailleurs estimé dans une décision de 1974193(*) que la publicité des débats judiciaires constituait un principe général du droit et qu'il n'appartenait qu'au législateur d'y apporter des restrictions.

Le corollaire de l'absence de publicité des débats n'est pas forcément l'absence d'audience, puisque le débat peut se tenir à huit clos ou en chambre du conseil. L'absence d'audience, en revanche, implique l'absence de comparution devant un juge, mais également forcément l'absence de publicité des débats.

S'agissant de la publicité des débats, l'article 11-1 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile prévoit d'ailleurs que « les débats sont publics », mais qu' « ils ont toutefois lieu en chambre du conseil dans les matières gracieuses ainsi que dans celles des matières relatives à l'état et à la capacité des personnes qui sont déterminées par décret [et que] le juge peut en outre décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s'il doit résulter de leur publicité une atteinte à l'intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s'il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice »194(*).

Le Conseil constitutionnel n'a consacré le principe de publicité des débats qu'en matière pénale, auquel il peut d'ailleurs être dérogé, sous réserve de circonstances particulières. Il a ainsi jugé « qu'il résulte de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 que le jugement d'une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulières nécessitant le huis clos, faire l'objet d'une audience publique »195(*). Ces circonstances particulières doivent elles-mêmes être justifiées par un motif d'intérêt général196(*). Ce raisonnement ne peut, de toute évidence, pas être transposé dans les mêmes termes en matière civile.

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) consacre en revanche de manière plus large le principe de la publicité de l'audience197(*), dont elle a défini les contours dans sa jurisprudence.

Elle considère qu'il s'agit d'un principe fondamental consacré par l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales198(*), tout en précisant que « l'obligation de tenir une audience publique n'est pas absolue [et que] l'article 6 n'exige pas nécessairement la tenue d'une audience dans toutes les procédures »199(*). Si la publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental, « ni la lettre ni l'esprit de [la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales] n'empêchent une personne d'y renoncer de son plein gré de manière expresse ou tacite, mais pareille renonciation doit être non équivoque et ne se heurter à aucun intérêt public »200(*).

Ce faisant, la CEDH indique qu'il peut non seulement être dérogé à la tenue d'une audience publique (principe de publicité des débats au sens propre), mais aussi à la tenue d'une audience même des parties devant un juge, dans certaines situations ou hypothèses bien établies.

Ainsi, la CEDH a permis de déroger au principe même de la tenue d'une audience dans plusieurs hypothèses :

- lorsque les affaires ne soulèvent pas de question de crédibilité ou ne suscitent pas de controverse sur les faits qui auraient requis une audience, et pour lesquelles les tribunaux peuvent se prononcer de manière équitable et raisonnable sur la base des conclusions présentées par les parties et d'autres pièces201(*) ;

- lorsque la nature exceptionnelle des circonstances susceptibles de justifier une dispense d'audience tient essentiellement à la nature des questions soumises au juge et non à la fréquence de la situation202(*), comme lorsque l'affaire soulève des questions purement juridiques et de nature restreinte, des questions de droit sans complexité particulière ou des questions hautement techniques203(*).

Dans un arrêt de 2007204(*), la CEDH a estimé que plusieurs conditions pouvaient, en l'absence d'audience, garantir les exigences d'équité que requiert l'article 6 de la convention : les requérants avaient eu la possibilité de solliciter une audience - même si le tribunal fut in fine compétent pour l'accorder ou non ; la décision du juge la leur refusant avait été motivée ; ils avaient eu la possibilité de présenter leur thèse par écrit et de répondre aux conclusions de la partie adverse.

Ainsi, le droit en vigueur prévoit, en matière civile, un certain nombre de dispositions réglementaires permettant de trancher des litiges sans entendre les parties, c'est-à-dire sans aucune audience, tout en garantissant le principe du contradictoire.

Plusieurs dispositions d'ordre réglementaire dispensent l'une ou les parties de se présenter à l'audience. Parmi celles-ci, le code de procédure civile prévoit par exemple que :

- l'article 446-1 du code de procédure civile permet aux parties d'être dispensées de formuler leurs prétentions et les moyens à leur soutien oralement à l'audience, et de le faire uniquement par écrit sans se présenter à l'audience, sous réserve qu'une « disposition particulière le prévoie ». Le jugement rendu dans ces conditions est réputé contradictoire. Toutefois, le juge « a toujours la faculté d'ordonner que les parties se présentent devant lui ».

- devant le tribunal d'instance, le juge peut dispenser l'une des parties qui le demande de se présenter à une audience ultérieure, ce qui signifie que la partie en cause a déjà dû se présenter au moins une fois à une audience205(*) ;

- devant le tribunal de grande instance, le président ou le juge de la mise en état, s'il a reçu délégation à cet effet, peut, à la demande des avocats et après accord, le cas échéant, du ministère public, « autoriser le dépôt des dossiers au greffe de la chambre à une date qu'il fixe, quand il lui apparaît que l'affaire ne requiert pas de plaidoiries »206(*). Dans cette hypothèse, le litige est donc tranché sans audience. De même, s'agissant d'une demande en référé portant sur une mesure d'instruction, le défendeur qui a indiqué, avant l'audience, acquiescer à la demande, est dispensé de comparaître, le juge ayant toujours la faculté d'ordonner qu'il soit présent devant lui207(*) ;

- devant la cour d'appel, la cour elle-même ou le magistrat qui instruit l'affaire peut dispenser l'une des parties qui en fait la demande de se présenter à une audience.

De surcroît, le juge peut même statuer sans audience dans le cadre des procédures européennes d'injonction de payer et de règlement des petits litiges. Dans ce cadre, le juge statue sans audience, mais peut toutefois convoquer les parties à une audience s'il l'estime nécessaire.

2. Le dispositif proposé tend à encourager le règlement des litiges sans audience devant le tribunal de grande instance

· La généralisation de la procédure sans audience devant le tribunal de grande instance, sous réserve de l'accord des parties

L'article 13 du projet de loi tend à modifier la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, afin d'y insérer un nouvel article 2-1. Celui-ci instituerait le principe selon lequel la procédure devant le tribunal de grande instance peut se dérouler sans audience, sous réserve de l'accord exprès des parties. D'après l'étude d'impact du projet de loi208(*), il s'agit « d'étendre la possibilité pour les parties qui le souhaitent de ne pas comparaître à l'audience dans le cadre de tous les contentieux, y compris dans le cas d'une procédure orale (...) ». 

Il est également précisé, dans cette hypothèse, que la procédure se déroulerait de manière exclusivement écrite.

Dès lors que les parties en seraient d'accord, la décision de statuer sans audience serait irrévocable. Aucune procédure de « retour en arrière » n'est prévue pour les parties ni pour le juge.

Toutes les procédures traitées devant le tribunal de grande instance seraient concernées par ces nouvelles dispositions.

Cette disposition reprend la proposition n° 17 du rapport du groupe de travail sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile rendu dans le cadre des chantiers de la justice, qui préconisait de « permettre au juge de statuer sans audience, dès lors que les parties en sont d'accord »209(*), bien qu'elle semble concerner, dans l'esprit de leurs auteurs, un champ d'application bien plus restreint que celui proposé par l'article 13 du projet de loi.

Elle se rapproche également de la proposition n° 25 du rapport de Pierre Delmas-Goyon remis dans le cadre de la consultation menée sur la « Justice du XXIe siècle », qui préconisait de « permettre, en cours de procédure, le passage d'une procédure écrite à une procédure orale ou inversement, soit à la demande des parties, soit à l'initiative du juge mais avec l'accord des parties » 210(*).

· L'institution d'une nouvelle procédure dématérialisée et, a fortiori, sans audience, de règlement de certains litiges de faible montant

L'article 13 du projet de loi tend également, en insérant un nouvel article 2-2 au sein de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle précitée, à instituer une nouvelle procédure dématérialisée de règlement des petits litiges, devant le tribunal de grande instance.

Cette procédure se déroulerait sans audience, sous réserve de l'accord des parties et concernerait les demandes formées devant le tribunal de grande instance en paiement d'une somme n'excédant pas un certain montant, qui serait déterminé par décret en Conseil d'État et pourrait être fixé à 5 000 euros, sur le modèle de la procédure européenne de règlement des petits litiges, dont s'inspire d'ailleurs le projet de loi.

Extrait de l'article 7 du règlement (UE) 2015/2421 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 modifiant le règlement (CE) n° 861/2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges et le règlement (CE) n° 1896/2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer

« (...) 1. La procédure européenne de règlement des petits litiges est une procédure écrite.

1 bis. La juridiction tient une audience uniquement si elle estime qu'il n'est pas possible de rendre une décision sur la base des preuves écrites ou si l'une des parties en fait la demande. La juridiction peut rejeter cette demande si elle estime que, compte tenu des circonstances de l'espèce, une audience n'est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure. Ce refus est motivé par écrit. Il ne peut pas être contesté séparément d'un recours à l'encontre de la décision elle-même. »

Le tribunal pourrait décider, au cours de la procédure, de tenir une audience, « s'il estime qu'il n'est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites » ou « si l'une des parties en fait la demande ». Le tribunal pourrait toutefois rejeter la demande, uniquement par une « décision spécialement motivée », « s'il estime que, compte tenu des circonstances de l'espèce, une audience n'est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure ».

La décision du tribunal portant sur la tenue ou non d'une audience ne pourrait être contestée indépendamment du jugement sur le fond.

3. La position de votre commission : approuver le dispositif tout en l'encadrant davantage

Vos rapporteurs considèrent que les dispositions du code de procédure civile tendant à dispenser une ou plusieurs parties de se présenter lors d'une audience relèvent davantage du domaine de la loi que du domaine réglementaire puisqu'elles dérogent non seulement au principe de publicité des débats, mais aussi restreignent l'accès au juge.

Il leur est donc apparu opportun que la définition d'un principe général de procédure écrite sans audience devant le tribunal de grande instance, soit prévu par la loi.

Le Conseil d'État, dans son avis sur le projet de loi, précise bien que conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, « la possibilité d'une renonciation à la publicité des débats [ne peut se faire qu'] à condition qu'elle soit non équivoque et ne se heurte à aucun intérêt public important, [et qu'elle prévoit] l'accord exprès des parties. »

Approuvant de manière générale le principe proposé, votre commission a souhaité codifier cette procédure au sein du code de l'organisation judiciaire, en y créant un nouvel article L. 212-5-1. Elle a ensuite apporté deux modifications de fond au dispositif, en précisant que cette procédure devrait être demandée à l'initiative des parties, d'une part, et en prévoyant la comparution des parties à l'audience, si le juge l'estime nécessaire ou si l'une des parties le demande, d'autre part.

Sur la proposition de ses rapporteurs, elle a adopté un amendement COM-275 en ce sens.

S'agissant de la procédure de règlement des petits litiges sans audience, vos rapporteurs regrettent que, faute des statistiques requises, le Gouvernement ne puisse être en mesure d'évaluer la volumétrie du contentieux susceptible de relever de cette procédure211(*).

En premier lieu, dans le même amendement COM-275 déjà évoqué, votre commission a souhaité prévoir, par parallélisme des formes, l'accord exprès des parties. De même, elle a supprimé la faculté offerte au tribunal de refuser une demande de retour à l'audience formulée de la part de l'une des parties, considérant que cela pourrait constituer un obstacle inutile à l'accès au juge.

En second lieu, vos rapporteurs ont relevé les implications opérationnelles de ce projet, notamment en matière informatique. Aucun logiciel ne semble en mesure de permettre la mise en oeuvre immédiate de cette procédure dématérialisée, qui nécessiterait un délai minimum de dix-huit mois à deux ans. Dans cette perspective, vos rapporteurs ont trouvé surprenant que le projet de loi prévoie une entrée en vigueur immédiate de cette disposition.

Ils ont donc proposé à votre commission, qui l'a acceptée par l'adoption d'un amendement COM-281, une entrée en vigueur différée de cette disposition au 1er janvier 2021, à l'article 56 du projet de loi.

Votre commission a adopté l'article 13 ainsi modifié.

Article 14
(art. L. 211-17 et L. 211-18 [nouveaux] du code de l'organisation judiciaire)
Traitement dématérialisé des requêtes en injonction de payer par un tribunal de grande instance à compétence nationale spécialement désigné

L'article 14 du projet de loi tend à regrouper au sein d'un tribunal de grande instance à compétence nationale le traitement dématérialisé des requêtes en injonction de payer, y compris celles relevant de la procédure européenne.

1. La procédure d'injonction de payer

Cette procédure, introduite dans le droit français par un décret du 25 août 1937 pour les créances de nature commerciale, puis étendue aux créances de nature civile par la loi du 4 juillet 1957 et à toutes les créances d'origine contractuelle par un décret du 28 août 1972, permet à un créancier d'obtenir la délivrance d'un titre exécutoire sans débat préalable.

L'article 1405 du code de procédure civile dispose que « le recouvrement d'une créance peut être demandé suivant la procédure d'injonction de payer lorsque (...) la créance a une cause contractuelle212(*) ou résulte d'une obligation de caractère statutaire213(*) (...) ».

Depuis la loi n° 2011-1682 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles214(*), dont l'article 4 est entré en vigueur le 1er janvier 2013, la procédure d'injonction de payer relève, selon les cas, du tribunal d'instance215(*), du tribunal de grande instance216(*) ou du tribunal de commerce217(*), dans la limite de la compétence d'attribution de ces juridictions218(*).

Le tribunal d'instance demeure compétent pour connaître des requêtes en injonction de payer qui, même supérieures à 10 000 euros, relèvent de sa compétence exclusive, comme celles relatives au crédit à la consommation ou aux baux d'habitation. Le juge territorialement compétent est en outre celui du lieu où demeure le ou l'un des débiteurs poursuivis.

La procédure elle-même, régie par les articles 1406 à 1424 du code de procédure civile, comporte deux temps.

Tout d'abord, le demandeur (le créancier) peut adresser au juge une requête en injonction de payer. La requête peut également être présentée par son mandataire219(*).

À l'issue d'une phase non contradictoire, si le juge reconnaît le bien-fondé de la demande en tout ou partie, eu égard aux documents produits par le requérant, il rend une ordonnance portant injonction de payer pour le montant qu'il retient220(*). Cette ordonnance doit être signifiée à l'initiative du créancier221(*) à chacun des débiteurs dans les six mois, sous peine d'être considérée comme non avenue.

Le défendeur ainsi informé peut alors :

- soit exécuter l'obligation en versant la somme due ;

- soit former opposition222(*) dans un délai d'un mois qui suit la signification de l'ordonnance, pour éviter que la décision ne devienne exécutoire.

En cas d'opposition, débute, le cas échéant, un deuxième temps, contradictoire, devant la juridiction qui a rendu l'ordonnance. Le tribunal entend alors les parties lors d'une audience223(*), tente de les concilier et rend, à défaut, un jugement, qui se substitue alors à l'injonction de payer. Ce jugement peut être contesté devant la cour d'appel si le montant de la demande est supérieur à 4 000 euros, ou devant la Cour de cassation dans les autres cas.

Si le débiteur ne répond pas à l'injonction de payer dans un délai d'un mois, l'ordonnance portant injonction de payer est revêtue de la forme exécutoire et possède alors valeur de jugement, et le créancier peut la faire exécuter par huissier de justice224(*).

D'après l'étude d'impact225(*), la procédure d'injonction de payer, qui répond à « un double objectif de simplicité et de célérité », donnerait lieu au dépôt de près de 500 000 requêtes en moyenne chaque année. Un nombre légèrement supérieur d'ordonnances portant injonction de payer a été rendu. Seulement 4,21 % en 2016 et 4,64 % en 2015 (soit 20 000 et 23 000) des ordonnances ont fait l'objet d'une opposition.

Parmi les décisions rendues à la suite d'une opposition, seules 60 % statuent sur le fond de la demande, dont 20 % qui confirment totalement la décision rendue, 30 % qui l'infirment totalement et 50 % partiellement.

2. La procédure européenne d'injonction de payer

Le règlement (CE) n° 1896/2006 du 12 décembre 2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer vise à simplifier, accélérer et réduire les coûts des litiges transfrontaliers sur les créances pécuniaires incontestées en matière civile et commerciale. Il a été modifié par le règlement (UE) 2015/2421 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 modifiant le règlement (CE) n° 861/2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges et le règlement (CE) n° 1896/2006 instituant une procédure européenne d'injonction de payer.

Ce règlement est entièrement et directement applicable depuis décembre 2008. La procédure est codifiée aux articles 1424-1 à 1424-15 du code de procédure civile. Elle assure la libre circulation des injonctions de payer européennes au sein de l'ensemble des États membres226(*), grâce à des normes évitant les procédures intermédiaires dans l'État membre d'exécution.

La procédure européenne d'injonction de payer obéit aux mêmes règles de compétence que la procédure européenne de règlement des petits litiges. Toutefois, elle ne concerne que les créances pécuniaires, liquides et exigibles, qu'elles soient de nature civile ou commerciale dans les litiges transfrontaliers, à savoir ceux dans lesquels au moins l'une des parties a son domicile ou sa résidence habituelle dans un État autre que l'État de la juridiction saisie.

La créance doit être de nature contractuelle ou résulter d'un accord entre les parties ou d'une reconnaissance de dette. Elle n'est pas applicable en matière fiscale, douanière, administrative, ni en matière de responsabilité de l'État. Elle ne peut pas non plus être mise en oeuvre en matière de régimes matrimoniaux, de faillites, de sécurité sociale ou de créances découlant d'obligations non contractuelles.

La juridiction compétente est, en principe, celle du domicile du défendeur (le débiteur). Depuis la loi du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles déjà citée, le tribunal d'instance227(*) et le président du tribunal de commerce228(*), dans les limites de leur compétences d'attribution, sont compétents pour connaître des demandes formées en application du règlement instituant la procédure européenne d'injonction de payer.

Contrairement à la procédure en droit national, le requérant n'est pas tenu de produire les pièces justificatives à l'appui de sa demande. Si le formulaire est dûment rempli, la juridiction délivre l'injonction de payer européenne dans un délai de trente jours à compter de l'introduction de la demande.

L'injonction est alors signifiée ou notifiée au défendeur229(*), selon les dispositions du droit national de l'État où la signification doit être effectuée, il peut s'y opposer, dans les trente jours de la signification ou notification230(*). Dans cette hypothèse, le litige est examiné par la juridiction compétente selon le droit national et la procédure se poursuit soit selon les règles de la procédure civile ordinaire, soit conformément aux règles de la procédure européenne de règlement des petits litiges. Dans le cadre de cette dernière, la juridiction tient une audience uniquement si elle l'estime nécessaire ou à la demande d'une partie, demande qui peut d'ailleurs être refusée par décision motivée.

Comme pour la procédure de règlement des petits litiges, le règlement instituant la procédure européenne d'injonction de payer supprime l'exequatur. Aussi l'injonction est-elle reconnue et exécutée dans les autres États membres sans qu'une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire, à moins qu'il ne soit formé opposition dans le délai requis.

Par comparaison avec la procédure d'injonction de payer définie en droit national, seulement 621 injonctions de payer européennes sont en moyenne traitées chaque année231(*).

3. Le traitement dématérialisé des requêtes en injonction de payer par un seul tribunal : votre commission propose de concilier efficacité et accès au juge

L'article 14 du projet de loi tend à prévoir le traitement dématérialisé des requêtes en injonction de payer par un tribunal de grande instance à compétence nationale spécialement désigné. Il reprend la proposition n° 7 du rapport sur l'amélioration et la simplification de la procédure civile déjà cité232(*) qui suggérait de « créer une juridiction nationale dématérialisée de l'injonction de payer, entièrement numérique ».

À cet effet, il crée un nouvel article L. 211-7 au sein du code de l'organisation judiciaire, pour confier une compétence nationale à un tribunal de grande instance qui serait désigné par décret, aux fins de traiter l'ensemble du contentieux des injonctions de payer.

Cette juridiction serait compétente pour connaître :

- des demandes d'injonction de payer régies par les articles 1405 et suivants du code de procédure civile ;

- des demandes relevant de la procédure européenne d'injonction de payer ;

- et également des oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, qu'elles relèvent ou non de la procédure européenne, mais seulement celles tendant exclusivement à l'obtention de délais de paiement.

Le dispositif prévoit également plusieurs principes procéduraux, qui ne seraient pas codifiés.

En premier lieu, il pose le principe d'une saisine de cette juridiction exclusivement par voie dématérialisée.

En second lieu, il précise le régime concernant les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer :

- s'agissant des oppositions portant exclusivement sur l'obtention de délais de paiement, elles seraient traitées sans audience. L'exposé des motifs du projet de loi précise qu'elles devraient aussi être formées selon une procédure dématérialisée, sans préciser devant quelle juridiction, bien que vos rapporteurs imaginent qu'il s'agit du tribunal de grande instance à compétence nationale ;

- s'agissant des oppositions autres que celles portant exclusivement sur l'obtention de délais de paiement, elles devraient être formées devant les tribunaux de grande instance territorialement compétents, et non plus devant le tribunal de grande instance spécialement désigné.

Vos rapporteurs précisent à cet égard qu'il n'y aurait pas de difficulté d'articulation s'agissant de la procédure d'opposition : dès lors qu'elle ne concerne pas exclusivement un délai de paiement, elle sera formée et traitée par le tribunal territorialement compétent. En conséquence, les tribunaux de grande instance territorialement compétents seront amenés à traiter des oppositions aux injonctions de payer portant tant sur le fond que sur des motifs mixtes de fond et de délais de paiement.

S'agissant du champ d'application de cette nouvelle juridiction à compétence nationale, qui a pu susciter des interrogations, seules les injonctions de payer relevant actuellement du tribunal d'instance et du tribunal de grande instance seraient concernées, le tribunal de commerce restant compétent pour les procédures d'injonction de payer relevant de sa compétence d'attribution, c'est-à-dire lorsque le débiteur à la qualité de commerçant ou d'une société. Seraient toutefois comprises dans le champ de compétence de cette juridiction les requêtes en matière commerciale relevant des tribunaux de grande instance ayant compétence pour statuer en l'absence de tribunal de commerce sur le ressort233(*).

D'après l'étude d'impact, les effectifs mobilisés pour traiter ce contentieux sont évalués à 20 postes234(*) de magistrats, 3 500 vacations de magistrats exerçant à titre temporaire, et 202 postes de fonctionnaires de greffe. Le Gouvernement espère à cet égard un « gain » de près de 15 postes235(*) de magistrats et 185 postes de fonctionnaires de greffe236(*).

Enfin, la mise en oeuvre de cette réforme requerrait un important chantier informatique, que l'étude d'impact reconnaît d'ailleurs comme tel : « à ce jour, aucun applicatif ne répond à l'ambition [de cette juridiction] »237(*). L'entrée en vigueur prévue à compter d'une date définie en Conseil d'État et, au plus tard, le 1er janvier 2021, semble donc plus que raisonnable à vos rapporteurs, eu égard aux délais de réalisation des projets informatiques de la Chancellerie, dont la mise en oeuvre effective de plusieurs articles dépend d'ailleurs.

Tout en approuvant le principe de la réforme proposée, votre commission a adopté un amendement COM-276 de ses rapporteurs tendant à ne pas faire de la saisine par voie dématérialisée la seule et unique voie d'accès possible à cette juridiction, dans la mesure où cela pourrait constituer un obstacle important à l'accès au juge, comme l'a indiqué le Défenseur des droits, Jacques Toubon, lorsque vos rapporteurs l'ont entendu en audition. Il n'existe d'ailleurs, à la connaissance de vos rapporteurs aucun précédent, devant les juridictions judiciaires, de saisine unique par voie dématérialisée.

Dans le même amendement COM-276, votre commission a également codifié la procédure applicable devant cette juridiction dans le code de l'organisation judiciaire.

Votre commission a adopté l'article 14 ainsi modifié.

Article 15
Habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour unifier
et harmoniser les procédures au fond à bref délai
devant les juridictions judiciaires

L'article 15 du projet de loi tend à habiliter le Gouvernement à prendre des mesures législatives par voie d'ordonnance pour modifier les dispositions régissant les procédures « en la forme des référés » devant les juridictions judiciaires, afin d'unifier et d'harmoniser le traitement des procédures au fond à bref délai.

1. La procédure « en la forme des référés »

L'ordonnance de référé est définie à l'article 484 du code de procédure civile comme une « décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

Cette procédure a également vocation à s'appliquer dans différentes hypothèses en dehors de celles du référé, puisque le code de procédure civile vise parfois les décisions prises « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé ». Sans être des ordonnances de référé, certaines décisions sont en effet prises en suivant la procédure de référé. Les textes procèdent dans ce but à une assimilation procédurale en imposant la procédure de référé pour l'adoption d'une décision qui est en réalité une décision sur le fond.

Ainsi, lorsque le juge statue en la forme des référés ou comme en matière de référé, la demande est formée, instruite et jugée comme le serait une demande en matière de référé238(*), conformément à l'article 492-1 du code de procédure civile. Toutefois, et la différence est importante, « le juge exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue au moyen d'une ordonnance qui a autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche ». À l'inverse, « l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée »239(*).

Tout comme une ordonnance de référé, l'ordonnance rendue « en la forme des référés » :

- est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge n'en décide autrement ;

- est susceptible d'appel ou d'opposition dans les quinze jours, comme une ordonnance de référé, sauf si elle est rendue par le premier président de la cour d'appel ou en dernier ressort en raison du montant ou de l'objet de la demande.

Le code de procédure civile comprend de nombreuses procédures dans lesquelles le juge statue « en la forme des référés », parmi lesquelles figurent :

- les demandes en matière successorale, relatives aux mesures conservatoires prises après l'ouverture de la succession240(*), sont portées devant le président du tribunal de grande instance ou son délégué qui « statue en la forme des référés » (article 1380) ;

- les demandes en matière familiale, formées « par assignation en la forme des référés » afin d'obtenir une mesure de protection de victime de violence (article 1136-4) ;

- les demandes lorsque survient une difficulté dans l'établissement de l'inventaire d'une personne protégée, formées devant le président du tribunal de grande instance ou son délégué qui « statue en la forme des référés » (article 1333).

La procédure peut toutefois varier selon les cas : tantôt seule la saisine de la juridiction est faite en la forme des référés, tantôt c'est l'ensemble de l'instance qui obéit aux règles de la procédure de référé. Ainsi, à titre d'illustration, l'article 1469 du code de procédure civile prévoit que le président du tribunal de grande instance est saisi d'une demande « formée, instruite et jugée comme en matière de référé » des demandes de production de pièces dans le cadre d'une instance arbitrale, mais sa décision n'est pas exécutoire de plein droit, contrairement au principe posé à l'article 492-1 du même code.

L'étude d'impact du projet de loi précise que treize codes ainsi que six lois prévoient, dans leurs dispositions législatives, le recours à cette procédure, dans les cas et sous les appellations les plus divers. Sont ainsi évoquées une procédure « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme » « comme en matière », ou encore « comme en matière de référé ».

Peut par exemple être citée la saisine du président du tribunal de grande instance de Paris par le président de l'autorité de régulation des jeux en ligne aux fins de voir ordonnée, en la forme des référés, toute mesure permettant la cessation de toute publicité non autorisée en faveur d'un site de paris ou de jeux d'argent241(*).

2. Une demande d'habilitation qui a recueilli l'assentiment de votre commission

L'article 15 du projet de loi tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relevant du domaine de la loi, dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la loi, « pour modifier les dispositions régissant les procédures en la forme des référés devant les juridictions judiciaires aux fins de les unifier et d'harmoniser le traitement des procédures au fond à bref délai ». Le projet de loi de ratification serait déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois suivant la publication de l'ordonnance.

L'étude d'impact242(*) du projet de loi justifie cette demande d'habilitation par la « dispersion dans de nombreux codes » de cette procédure spécifique et surtout par une appellation des procédures « en la forme des référés » diverse, participant « à la confusion ». Elle précise en outre que « l'objectif poursuivi ici est celui d'une unification des régimes procéduraux ».

L'exposé des motifs du projet de loi indique par ailleurs que l'article 15 « anticipe (...) la future réforme de la procédure civile, qui permettra la simplification de la saisine des juridictions par la création d'un acte de saisine judiciaire unifié, et de dessiner une procédure civile commune à la plupart des contentieux ». La modification de la saisine de la juridiction civile, qui relève du pouvoir règlementaire, aurait ainsi pour corollaire une harmonisation des procédures au fond à bref délai.

Deux hypothèses sont envisagées pour la rédaction de l'ordonnance. En premier lieu, un simple changement de dénomination, qui consisterait à harmoniser l'appellation des procédures en la forme des référés et autres sous l'appellation d'« ordonnances au fond »243(*). En second lieu, l'étude d'impact évoque l'hypothèse d'une harmonisation de la procédure, que permet le champ de l'habilitation et ses finalités tels qu'ils sont définis dans l'article 15, en substituant au régime des référés « en la forme », celui applicable en matière de procédure à jour fixe. Cette procédure est également une procédure rapide, comme celle des référés « en la forme », par laquelle le président du tribunal de grande instance peut autoriser, en cas d'urgence, le demandeur à assigner le défendeur à jour fixe244(*), et qui permet, tout comme la procédure « en la forme des référés », d'obtenir une décision du tribunal sur le fond.

Vos rapporteurs ont tout d'abord noté les délais assez brefs envisagés par le Gouvernement s'agissant d'une ordonnance relevant de l'article 38 de la Constitution, qui tiennent sans doute au caractère assez formel des mesures envisagées dans le domaine de la loi. Le Conseil d'État indique d'ailleurs qu'« au vu de l'hétérogénéité des hypothèses dans lesquelles la procédure en la forme des référés" est prévue par des textes de nature législative, sous des vocables divers, le Conseil d'État souscrit à la demande d'habilitation sollicitée par le Gouvernement pour assurer une mise en cohérence des dispositions en vigueur et harmoniser le traitement au fond des contentieux concernés, de manière rapide et efficace. »

À l'instar du Conseil d'État, votre commission, suivant l'analyse de ses rapporteurs, ne s'est pas montrée hostile à une telle habilitation, confiée au Gouvernement dans l'objectif d'opérer une harmonisation des procédures au fond à bref délai qui existent devant les juridictions judiciaires. Elle a donc estimé que la finalité des mesures que le Gouvernement se propose de prendre par voie d'ordonnance, ainsi que leur domaine d'intervention, étaient suffisamment précis.

Au bénéfice de l'adoption d'un amendement rédactionnel COM-286, votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

CHAPITRE II
SIMPLIFIER POUR MIEUX PROTÉGER

Article 16
(art. 428, 494-1, 494-3, 494-5, 494-6, 494-7,
494-8, 494-9 et 494-11 du code civil)
Adaptation du dispositif de l'habilitation familiale

L'article 16 du projet de loi tend à modifier le dispositif de l'habilitation familiale, au terme de plus de deux ans et demi de mise en oeuvre, en élargissant les conditions d'ouverture de la mesure, et en créant une « passerelle » entre les mesures de protection judiciaire et l'habilitation familiale.

1. La confirmation des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité des mesures restreignant l'autonomie des personnes vulnérables

Depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, les mesures qui restreignent l'autonomie de ces personnes vulnérables doivent être, conformément aux prescriptions de l'article 428 du code civil, nécessaires, subsidiaires et proportionnées. L'article 415 du code civil dispose d'ailleurs que la protection des majeurs « est un devoir des familles et de la collectivité publique ».

L'habilitation familiale est un système allégé de protection de personnes dont les facultés sont altérées. Elle a été créée par l'ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille, prise en application de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

Destinée aux personnes majeures hors d'état de manifester leur volonté à cause de l'altération de leurs facultés mentales ou corporelles, l'habilitation familiale est un mandat familial délivré par le juge à un proche, permettant à celui-ci de représenter la personne afin d'accomplir certains actes en son nom sans recourir à une mesure de protection judiciaire plus « classique », comme la sauvegarde de justice, la curatelle ou la tutelle.

La mesure exige au préalable un consensus familial, et ne peut être décidée que lorsque les règles de droit commun de la représentation
- notamment dans le cadre du régime matrimonial245(*) (art. 492-2 du code civil) - ne suffisent pas, ou qu'il n'existe pas déjà un mandat de protection future.

Un dispositif similaire existe en effet déjà au bénéfice du conjoint, en application des articles 217 et 219 du code civil. L'un des époux peut se faire habiliter en justice, d'une manière générale, ou pour certains actes particuliers, à représenter l'autre époux, hors d'état de manifester sa volonté.

À l'occasion de l'examen de la demande d'habilitation à légiférer par ordonnance sur le sujet, notre collègue Thani Mohamed Soilihi, rapporteur au nom de votre commission, relevait toutefois que « le développement de mesures alternatives au prononcé d'une mesure de protection judiciaire s'inscrit dans la philosophie du régime de protection des majeurs, fondée sur le caractère subsidiaire de la protection judiciaire »246(*).

Les principales modalités de l'habilitation familiale

Les modalités de l'habilitation familiale sont très simplifiées par rapport aux autres mesures de protection, puisque le juge des tutelles n'intervient, sauf difficultés particulières, qu'au stade du prononcé de la mesure.

La personne habilitée, qui doit remplir les conditions pour exercer les charges tutélaires, ne peut être qu'un proche dont la liste est limitativement énumérée à l'article 494-1 du code civil : elle comprend les ascendants ou descendants, les frères et soeurs, le conjoint, le partenaire d'un pacte civil de solidarité ou concubin du majeur hors d'état de manifester sa volonté, qui exerce aussi sa mission à titre gratuit (art. 494-1 du code civil).

L'habilitation familiale ne peut donc être confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

Le juge doit explicitement constater la nécessité de prononcer la mesure de protection (art. 494-2 du code civil), notamment après avoir entendu la personne à protéger sauf impossibilité médicalement constatée. Il doit aussi vérifier l'adhésion ou, à défaut, l'absence d'opposition légitime des proches présents auprès de la personne à protéger, à la fois sur la mesure d'habilitation, mais aussi sur le choix de la personne habilitée (art. 494-4 du code civil).

Dès lors que les conditions sont remplies, le juge statue sur la désignation de la personne habilitée et l'étendue de cette habilitation (494-6 du code civil). Deux hypothèses sont possibles :

- l'habilitation est limitée à certains actes ; il s'agit alors d'une habilitation spéciale ;

- l'habilitation est générale ; dans ce cas la personne habilitée pourra accomplir l'ensemble des actes, sans solliciter de nouvelle autorisation spécifique du juge des tutelles247(*), sauf cas spécifiques d'actes soumis à une protection particulière.

Le juge peut désigner plusieurs personnes habilitées.

Aucune durée n'est prévue pour la mesure d'habilitation spéciale, celle-ci ayant vocation à prendre fin une fois les actes pour lesquels une personne a été habilitée prennent fin. L'habilitation familiale générale, quant à elle, ne peut excéder dix ans.

Différence notable par rapport à la tutelle, la personne habilitée n'est pas tenue d'établir un compte de gestion annuel.

L'habilitation familiale prend fin soit à l'expiration du délai fixé initialement par le juge, soit par le placement de l'intéressé sous sauvegarde de justice, curatelle ou tutelle, mais aussi en cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée prononcé par le juge à la demande d'un proche ou du procureur de la République, si les conditions ne sont plus réunies ou que l'habilitation familiale est de nature à porter atteinte aux intérêts de la personne protégée (art. 494-11 du code civil).

Source : commission des lois.

Souhaitant réaffirmer et clarifier cette hiérarchisation des mesures de protection, le présent article modifie l'article 428 du code civil, modification d'ordre rédactionnelle sur laquelle vos rapporteurs n'ont pas d'observations particulières à formuler.

2. L'élargissement des conditions de l'ouverture de l'habilitation familiale

L'article 16 propose également un élargissement des conditions d'ouverture de la mesure d'habilitation familiale aux deux hypothèses prévues à l'article 425 du code civil, selon lesquelles une mesure de protection peut être ouverte pour toute personne « dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté ».

Ces nouvelles conditions permettraient au juge des tutelles de prononcer une mesure d'habilitation familiale en cas de besoin d'assistance, et pas uniquement de représentation.

L'article 494-1 du code civil serait modifié à cet effet, la définition actuelle, restreinte aux cas d'une personne « hors d'état de manifester sa volonté pour l'une des causes prévues à l'article 425 », étant interprétée comme ne permettant d'ouvrir une mesure d'habilitation familiale que dans les hypothèses où la personne doit être représentée dans les actes de la vie civile (cas d'ouverture de la tutelle, mesure la plus contraignante en matière de protection juridique). Or, cette situation était contraire à la philosophie de la protection juridique depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, qui vise à privilégier les mesures les moins contraignantes et assurées par les familles, telles que l'habilitation familiale.

D'après la Cour de cassation, dont la première chambre civile a transmis des éléments d'observations à vos rapporteurs, « cette mesure était souhaitée et nécessaire, les conditions d'ouverture étant trop restrictives ». Elle précise également que cette modification permettrait de répondre aux exigences de la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CIDPH), qui rappelle les principes de proportionnalité et d'adaptation des mesures à la situation des personnes concernées.

Cette évolution implique, par coordination, de mentionner désormais expressément dans la loi les cas dans lesquels la personne habilitée agit en représentation de la personne protégée, et non en assistance248(*).

La distinction légale en matière de tutelle entre les actes qu'un tuteur peut accomplir seul et ceux pour lesquels il doit être autorisé ne s'impose pas.

Toutefois, l'autorisation d'un juge des tutelles est toujours nécessaire pour l'accomplissement d'un acte de disposition à titre gratuit : l'article 494-6 du code civil serait donc modifié pour mentionner expressément que l'accomplissement de cet acte se fait « en représentation », afin qu'une personne habilitée à assister un proche ne puisse y procéder.

De même, l'article 494-7 du code civil viserait désormais la personne habilitée « à représenter la personne protégée », excluant donc celle habilitée à l'assister, s'agissant de la gestion des comptes bancaires par la personne habilitée.

De manière plus générale, la personne protégée voit sa capacité amputée de tout ce que le proche habilité, son représentant, a pouvoir de faire. Il en résulte qu'une habilitation générale entraîne une incapacité générale. L'article 494-8 du code civil serait modifié afin de préciser que ces prescriptions ne concernent que les cas d'habilitation en représentation. Il en serait de même s'agissant de l'interdiction de conclure un mandat de protection future pendant la durée de l'habilitation si celle-ci est générale, qui ne concernerait que les cas d'habilitation en représentation.

Enfin, s'agissant du régime de responsabilité, il est actuellement prévu qu'en cas d'accomplissement d'un acte par la personne protégée au mépris de son incapacité, la nullité de l'acte est encourue de plein droit, sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice, l'action se prescrivant par cinq ans. L'article 494-9 du code civil serait donc modifié afin de prévoir le régime de responsabilité applicable aux actes accomplis en matière d'assistance de la personne protégée. Dans la même hypothèse que ci-dessus, l'acte ne pourrait être annulé que s'il était établi que la personne protégée a subi un préjudice.

Vos rapporteurs approuvent cette modification qui poursuit logiquement la transposition au régime de l'habilitation familiale du régime de responsabilité prévu à l'article 465 du code civil s'agissant des mesures de tutelle et de curatelle :

- lorsque « la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être représentée, l'acte est nul de plein droit sans qu'il soit nécessaire de justifier d'un préjudice » ;

- tandis que si « la personne protégée a accompli seule un acte pour lequel elle aurait dû être assistée, l'acte ne peut être annulé que s'il est établi que la personne protégée a subi un préjudice ».

Enfin, le projet de loi propose plusieurs modifications bienvenues, s'agissant, d'une part, de la modification de l'article 494-3 du code civil pour prévoir expressément que la personne qu'il y a lieu de protéger peut saisir le juge d'une demande d'habilitation familiale à son endroit et, d'autre part, de la modification de l'article 494-11 du code civil qui introduit de la même manière la personne protégée dans la liste des personnes habilitées à demander au juge la mainlevée de la mesure d'habilitation familiale.

3. La création d'une « passerelle » entre les mesures de protection judiciaire et l'habilitation familiale

Dans le droit en vigueur, le juge des tutelles est saisi d'une requête aux fins de désignation d'une personne habilitée à représenter la personne à protéger, à l'initiative d'un proche de cette personne, agissant directement ou par l'intermédiaire du procureur de la République (art. 494-3 du code civil). La demande doit être accompagnée d'un certificat médical circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le procureur de la République (431 du code civil).

Toutefois, lorsque le juge saisi d'une requête aux fins d'ouverture d'une mesure de protection judiciaire (tutelle ou curatelle par exemple), constate, après instruction de la demande, qu'une mesure d'habilitation familiale serait suffisante, il ne peut l'ordonner, même si les conditions légales en sont remplies, aucune passerelle entre ces mesures n'ayant été prévue par les textes.

La Cour de cassation a d'ailleurs jugé dans une décision très commentée du 20 décembre 2017249(*) qu'« aucune disposition légale n'autoris[ait] le juge des tutelles, saisi d'une requête aux fins d'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, à ouvrir une mesure d'habilitation familiale ». Par la suite, dans le cadre de son rapport annuel250(*) au sein duquel elle fait traditionnellement part de suggestions de modification de textes législatifs ou réglementaires, la Cour de cassation indique que « l'ensemble de la doctrine a constaté et regretté cette absence de ?passerelle', dans un domaine où la souplesse apparaît indispensable », et propose la modification des textes en ce sens.

Le projet de loi modifie à cet effet l'article 494-3 du code civil, en précisant que la désignation d'une personne habilitée est également possible, soit à l'issue de l'instruction d'une requête aux fins d'ouverture d'une mesure de protection judiciaire, soit lorsque le juge substitue une habilitation familiale à une mesure de curatelle ou de tutelle, quand il statue sur le renouvellement de la mesure en application de l'article 442 du code civil.

Comme l'indique l'étude d'impact, cette passerelle « permettrait aux familles de solliciter, sans délai ni démarches supplémentaires, une habilitation familiale y compris en cas de renouvellement d'une mesure de tutelle »251(*).

Parallèlement, le projet de loi modifie l'article 494-5 du code civil pour permettre au juge, dans la situation inverse, dès lors que les conditions de l'habilitation familiale ne lui paraissent pas réunies pour désigner une personne habilitée, d'ordonner une mesure de protection judiciaire.

Vos rapporteurs rappellent en outre qu'à tout moment, le juge peut modifier l'étendue de l'habilitation, habiliter une autre personne ou mettre fin à l'habilitation (art. 494-10 du code civil).

Vos rapporteurs souscrivent pleinement à cette passerelle qu'ils estiment particulièrement opportune. D'ailleurs, d'après la majorité des personnes qu'ils ont entendues, ces dispositions ne soulèvent pas de difficultés particulières et sont au contraire très attendues par les familles. Elles devraient contribuer au développement de l'habilitation familiale, dans la continuité du souhait du législateur de 2007 et 2015.

Toutefois, l'étude d'impact indique que « l'impact informatique de cette mesure pour le ministère de la justice est fort », requérant près de quatre mois minimum de développement informatique pour intégrer les processus découlant de cette nouvelle passerelle. Interrogés par vos rapporteurs à ce sujet, le Gouvernement prévoit la finalisation d'un tel projet au sein de l'application informatique existante de gestion des tutelles d'ici le début de l'été 2019, et une intégration à terme au sein de PORTALIS, qui doit unifier en une seule chaîne applicative le traitement de l'ensemble des procédures civiles.

Vos rapporteurs souhaitent donc appeler l'attention du Gouvernement sur la mise en oeuvre opérationnelle de cette « passerelle », eu égard à l'entrée en vigueur immédiate prévue pour ces dispositions.

Au bénéfice de ces observations, votre commission a adopté l'article 16 sans modification.

Article 17
(art. 486, 503, 511, 512, 513, 513-1 [nouveau], 514 du code civil)
Réforme des modalités d'inventaire et de contrôle des comptes
de gestion des personnes protégées

L'article 17 du projet de loi tend à renforcer les sanctions à l'égard du tuteur défaillant dans la transmission de l'inventaire, ainsi qu'à réformer les modalités de contrôle des comptes de gestion des mesures de tutelle.

1. Un renforcement des sanctions à l'égard du tuteur défaillant dans la transmission de l'inventaire qui doit être gradué

Le II de l'article 17 modifie l'article 503 du code civil relatif à l'inventaire des biens de la personne protégée. Il est également applicable aux personnes qui font l'objet d'une mesure de curatelle renforcée, dans laquelle le curateur est soumis aux mêmes obligations qu'un tuteur s'agissant de l'établissement d'un inventaire à l'ouverture de la mesure et de son actualisation périodique252(*).

Dans les trois mois de l'ouverture de la tutelle, le tuteur - d'un mineur ou d'un majeur - doit faire procéder à un inventaire qu'il transmet au juge des tutelles. Cet inventaire, qui doit être actualisé au cours de la mesure par le tuteur, permet de vérifier, à la fin de la tutelle, que la personne protégée récupère tous ces biens.

En conséquence, l'inventaire constitue un document majeur de la mesure de protection : il permet au juge de vérifier la pertinence du budget prévisionnel, au greffier en chef de vérifier les comptes annuels et à la personne protégée elle-même de s'assurer de la bonne gestion et de la sauvegarde de son patrimoine. Ses modalités sont prévues à l'article 1253 du code civil.

Aux fins d'établissement de cet inventaire, le tuteur peut se faire communiquer tous les documents nécessaires auprès de personnes publiques ou privées (des banques, des notaires...), qui sont déliées du secret professionnel ou bancaire le cas échéant. Dans l'hypothèse d'une défaillance du tuteur (absence d'inventaire, ou inventaire incomplet ou inexact), la personne protégée ou ses héritiers le cas échéant, peuvent faire la preuve de la consistance de ses biens par tous moyens.

Le projet de loi modifie l'article 503 du code civil sur deux points.

En premier lieu, il ajoute à la transmission de l'inventaire au juge des tutelles celle du budget prévisionnel, qui permettrait ensuite de faciliter le contrôle des comptes de gestion de la tutelle.

Vos rapporteurs saluent cette mesure tout à fait opportune, comme d'ailleurs la majorité des personnes entendues, qu'il s'agisse de mandataires professionnels ou d'associations tutélaires.

En second lieu, il tend à créer un nouveau dispositif en cas de défaillance du tuteur, dans l'hypothèse où ce dernier remettrait l'inventaire en retard. Le juge des tutelles pourrait alors désigner un technicien, qui serait doté d'un mandat judiciaire, pour y procéder. Celui-ci interviendrait aux frais du tuteur.

Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, l'inventaire devait être réalisé dans les dix jours suivant la nomination du tuteur, délai qui était impossible à respecter, comme l'avait relevé notre ancien collègue Henri de Richemont, dans son rapport sur ce projet de loi253(*). Le délai de remise de l'inventaire a donc déjà été allongé de dix jours à trois mois.

Cette nouvelle modification du régime de l'inventaire tend à répondre au constat sévère de la Cour des comptes dans son rapport sur la protection juridique des majeurs, qui affirmait qu' « en dépit de l'importance cardinale qu'il revêtent, l'établissement et l'envoi des inventaires s'avèrent particulièrement défaillants »254(*). La Cour relevait notamment que plus de 80 % des dossiers examinés n'était pas réalisés dans les trois mois suivant l'ouverture de la mesure, relevant que « le désintérêt très répandu pour les procédures d'inventaire [qu'elle] a observé ne [pouvait] que faciliter les abus ».

En conséquence, elle concluait en recommandant le recours obligatoire à un commissaire-priseur judiciaire ou à un notaire s'agissant de l'établissement de l'inventaire, qui seul pourrait satisfaire « aux exigences de transparence et de contradictoire qui s'imposent ici, en tout cas pour les patrimoines dont la valeur excèderait un montant à déterminer ». Quant aux modalités de financement et de tarification de cette obligation inhérente à la mesure de protection, qui est un mandat judiciaire, la Cour évoquait un financement à la charge du majeur au-delà d'un seuil à déterminer.

Les associations tutélaires et mandataires judiciaires à la protection des majeurs entendus par vos rapporteurs ont fait état de difficultés réelles à produire l'inventaire. Certains d'entre eux ont rappelé le pouvoir que donne l'article 417 du code civil au juge des tutelles pour prononcer des injonctions contre les personnes chargées de la protection et les condamner à une amende civile lorsqu'elles n'y auront pas déféré255(*). Mais cette solution n'est pas apparue forcément opérante à votre rapporteur, dans la mesure où les difficultés ne viennent pas forcément d'une défaillance du tuteur, mais des difficultés qu'ils ont à obtenir les informations requises.

Le dispositif proposé par le Gouvernement répond à de réels dysfonctionnements relevés par plusieurs rapports s'agissant de la remise effective de l'inventaire.

Votre commission a donc proposé d'en conserver la philosophie, tout en y substituant un dispositif gradué et mieux encadré, par l'adoption d'un amendement COM-277 de ses rapporteurs.

En premier lieu, le juge pourrait accorder au tuteur un délai complémentaire pour réaliser l'inventaire, dès lors qu'il rapporterait la preuve de difficultés manifestes dans la communication de renseignements ou de documents par un tiers, malgré l'accomplissement de toutes les diligences requises de sa part.

En second lieu, le juge pourrait, comme le projet de loi le propose, désigner une personne qualifiée (la notion de technicien paraissant trop restrictive), pour procéder à l'inventaire aux frais du tuteur.

Ce dispositif serait encadré à un double titre :

- la personne qualifiée serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République ;

- le juge fixerait le délai qui lui serait accordé ainsi que sa rémunération, qui ne devrait pas excéder un plafond fixé par décret en Conseil d'État.

En outre, par l'adoption du même amendement COM-277, votre commission a supprimé la référence à l'article 417 du code civil, qui est bien applicable aux opérations d'inventaire, sans qu'il soit besoin de le mentionner, ce qui pourrait d'ailleurs générer des interprétations a contrario, sur d'autres articles ou dispositions du code civil.

2. Une réforme des modalités du contrôle des comptes de gestion des mesures de protection afin de garantir son effectivité

Les autres paragraphes de l'article 17 du projet de loi (I, III et IV à VII) modifient les dispositions du code civil relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection. Ces dispositions sont applicables aux mesures de placement en tutelle, en curatelle renforcée256(*), mais aussi en cas de désignation d'un mandataire spécial s'agissant d'un placement en sauvegarde de justice257(*)

L'article 510 du code civil prévoit que le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion. À cette fin, il peut solliciter les établissements auprès desquels un ou plusieurs comptes sont ouverts au nom de la personne protégée, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire. Par dérogation au principe de confidentialité auquel est tenu le tuteur, il remet chaque année une copie du compte de gestion et des pièces justificatives à la personne protégée258(*).

Pour le tuteur, refuser de se soumettre à cette obligation peut constituer un manquement à une obligation essentielle de sa charge pouvant justifier qu'il soit déchargé de la tutelle par le juge259(*), en application de l'article 417 du code civil déjà cité.

En application de l'article 511 du même code, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal d'instance pour les majeurs (ou du tribunal de grande instance pour les mineurs), est compétent pour contrôler ce compte de gestion. L'article 1254-1 du code de procédure civile lui permet d'être assistés par un huissier de justice, aux frais de la personne protégée. Par ailleurs, le directeur des services de greffe judiciaires peut bénéficier d'un pré-contrôle par le subrogé tuteur qui, lorsqu'il a été nommé, doit vérifier le compte avant de le lui transmettre avec ses observations.

Dans l'hypothèse où le directeur des services de greffe judiciaires refuse d'approuver le compte, le juge des tutelles doit statuer sur la conformité du compte, à la lumière d'un rapport du directeur des services de greffe judiciaires dressant les difficultés rencontrées.

Le contrôle des comptes de gestion (vérification et approbation) peut être confié par le juge au subrogé-tuteur ou au conseil de famille, lorsqu'ils ont été nommés.

De même, lorsque les ressources de la personne protégée le permettent et si l'importance et la composition de son patrimoine le justifient, l'article 513 autorise le juge à décider, en considération de l'intérêt patrimonial en cause, que la vérification et l'approbation du compte de gestion seront effectuées par un technicien, aux frais de la personne protégée.

Enfin, l'article 512 du code civil permet, lorsque la mesure de protection n'a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, de dispenser le tuteur d'établir le compte de gestion et de le soumettre à l'approbation du directeur des services de greffe judiciaires, en raison de la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée. La Cour de cassation a rappelé à cet égard que la dispense de compte de gestion n'est qu'une faculté pour le juge, celui-ci disposant d'un pouvoir souverain d'appréciation, nonobstant la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée260(*).

Toutefois, plusieurs rapports ont mis en évidence les défaillances dans le contrôle des comptes de gestion liées notamment au manque de moyens de la justice. La Cour des comptes relevait ainsi qu'en moyenne, les juges des tutelles étaient chargés de 3500 dossiers en 2015.

Vos rapporteurs rappellent à cet égard que la responsabilité de l'État à raison d'une faute dans le contrôle des comptes de gestion peut d'ailleurs être engagée, dans la mesure où elle découle de l'obligation de surveillance générale des mesures de protection qui incombe au juge des tutelles et au procureur de la République, conformément à l'article 416 du code civil.

Ainsi si « tous les organes de la mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction (...) » (article 421 du code civil), « lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la mesure de protection par le juge des tutelles, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal d'instance ou le greffier, l'action en responsabilité diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers est dirigée contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire ».

Le projet de loi propose à l'article 512 du code civil (reprise des dispositions de l'article 511 du même code), un véritable bouleversement des modalités de contrôle des comptes de gestion.

Le principe du contrôle des comptes de gestion (vérification et approbation) par la puissance publique serait abandonné, puisque les greffes ne seraient plus en charge ni de vérifier, ni d'approuver les comptes. Au contrôle par la puissance publique se substituerait un contrôle interne par les organes de protection de la mesure eux-mêmes.

Ainsi, les comptes de gestion seraient vérifiés et approuvés :

- soit par le subrogé tuteur261(*) lorsqu'il en a été nommé un (article 454 du code civil) ;

- soit par le conseil de famille s'il en existe un (délibérant hors de la présence du juge - article 457 du code civil) ;

- soit, lorsque plusieurs personnes ont été désignées pour assurer la gestion patrimoniale de la personne protégée (co-tuteur ou tuteur adjoint de l'article 447 code civil), les comptes de gestion que ces personnes auraient établis seraient considérés comme approuvés dès lors qu'ils seraient signés par l'ensemble des personnes désignées par le juge.

Le juge n'interviendrait qu'en cas de difficultés ou de refus de signature, pour statuer sur la conformité des comptes à la requête de l'une des personnes chargées de la mesure de protection.

Par dérogation à ce contrôle interne à la mesure de protection, lorsque « l'importance et la composition du patrimoine le justifient », le juge désignerait, dès réception de l'inventaire et du budget prévisionnel, une « personne qualifiée » chargée de la vérification et de l'approbation des comptes dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État. Sont visés des professionnels du droit et du chiffre, particulièrement les experts-comptables. Le juge devrait fixer dans sa décision les modalités selon lesquelles le tuteur soumet à cette dernière le compte de gestion, accompagné des pièces significatives, en vue de ces opérations. Le projet de loi reprend ici l'idée de l'actuel article 513 du code civil qui n'est toutefois jusqu'à présent qu'une faculté pour le juge.

Enfin, en l'absence de désignation d'un subrogé tuteur, d'un co-tuteur ou d'un conseil de famille, le juge pourrait également faire application de la procédure externe de contrôle des comptes de gestion via une « personne qualifiée », lorsque l'importance ou la composition du patrimoine le requiert. Ainsi, dans cette hypothèse, le juge devrait statuer sur les modalités de contrôle des comptes (dispense de contrôle, d'établissement de comptes ou contrôle par un tiers extérieur) dès la réception de l'inventaire et du budget prévisionnel.

Dans le même esprit, l'article 513 du code civil serait aussi modifié (reprise des dispositions de l'article 512) pour étendre la possibilité de dispenser de soumettre à toute approbation les comptes de gestion établis par les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, en considération de la modicité des revenus ou du patrimoine de la personne protégée, alors que cette exemption est aujourd'hui réservée aux mandataires familiaux.

Enfin, un nouvel article 513-1 serait créé au sein du code civil afin de prévoir la remise du compte de gestion, après sa vérification, au dossier du tribunal par la personne chargée de cette mission. De plus, en cas de refus d'approbation des comptes, le juge serait saisi des difficultés et pourrait statuer sur la conformité du compte.

D'après l'exposé des motifs du projet de loi, il s'agit de « décharger complètement les directeurs des services de greffe judiciaires et les juges des tutelles de cette charge de travail chronophage ».

Si vos rapporteurs entendent bien la nature des difficultés, ils s'interrogent fortement sur la mise en oeuvre du dispositif tel qu'il est proposé.

Dans la plupart des cas, cette réforme risque fort de se traduire par une disparition pure et simple de tout contrôle, en particulier pour les personnes aux revenus et patrimoines les plus modestes. En effet, la majorité des tutelles n'ont ni conseil de famille, ni subrogé tuteur, le mécanisme de contrôle interne devenant alors inopérant.

En premier lieu, le principe d'un contrôle interne (subrogé tuteur ou conseil de famille) organisé avec un recours au juge comme cela est prévu en cas de difficultés constitue une idée intéressante et qui semble équilibrée, à l'exception de l'auto-approbation des comptes lorsqu'il y a plusieurs personnes en charge de la protection (447 du code civil).

Toutefois, très peu de mesures de protection semblent susceptibles de rentrer dans le champ d'application du contrôle interne par les organes de protection : selon les éléments communiqués à vos rapporteurs par le ministère de la justice, les statistiques nationales recensent 132 tutelles avec constitution d'un conseil de famille sur 300 000 mesures de tutelles ouvertes entre 2009 et 2016. S'agissant des subrogés tuteurs, ils sont désignés dans moins de 3 % des cas de tutelle, et 1 % des cas de curatelles.

De ce fait, mécaniquement, un grand nombre de mesures de protection ne seraient in fine soumises au contrôle des comptes de leur gestion que si le juge décidait, eu égard à l'importance et à la composition du patrimoine qu'il confie à une « personne qualifiée » le soin de vérifier et d'approuver les comptes, plutôt que d'exonérer la personne en charge de la protection de tout contrôle.

En outre, l'intervention éventuelle d'un tiers revient à faire reposer encore davantage le financement de la protection juridique des majeurs sur la personne protégée elle-même.

Vos rapporteurs regrettent que l'expérimentation du contrôle des comptes par des agents du Trésor public n'ait pas pu aboutir, dans la mesure où cette solution avait pour avantage de conserver un contrôle de la puissance publique.

Toutefois, prenant acte des difficultés, à ce stade, pour mettre en oeuvre un tel système, vos rapporteurs ont présenté à votre commission, qui l'a adopté, un amendement COM-278 tendant à prévoir un dispositif alternatif afin de garantir la protection de toutes les personnes vulnérables.

En premier lieu, ce dispositif retient le principe d'un contrôle interne par le subrogé tuteur ou le conseil de famille, comme le propose le projet de loi. En cas de difficultés, le juge pourrait statuer sur les comptes à la demande de l'une des personnes en charge de la protection. Serait en revanche supprimée la possibilité pour les personnes en charge d'établir les comptes (lorsque plusieurs personnes sont en charge de la tutelle) de les approuver, eu égard au risque de manque d'impartialité.

En deuxième lieu, le dispositif retenu par votre commission permet au juge de désigner une personne qualifiée pour contrôler les comptes, si la composition ou l'importance du patrimoine le justifie, mais seulement si les ressources de la personne le permettent. La personne qualifiée serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République, et ce dans le cadre de tarifs plafonnés par décret.

En troisième et dernier lieu, serait maintenu un contrôle par les greffes des tribunaux d'instance dès lors que la personne protégée ne dispose ni d'organe de contrôle interne, ni d'un patrimoine justifiant le recours à un contrôle externe.

Dans tous les cas, en cas de refus d'approbation des comptes, le juge pourrait être saisi d'un rapport de difficultés par la personne en charge de vérifier et d'approuver les comptes, et devrait alors statuer sur la conformité du compte.

Ce dispositif s'inscrit dans le sens des préconisations de la mission interministérielle confiée à Mme Anne Caron-Déglise262(*).

Par cohérence, certaines dispositions sont par ailleurs regroupées dans le même article 512 du code civil.

Par l'adoption d'un second amendement COM-279 de ses rapporteurs, votre commission a maintenu, sur proposition de ses rapporteurs, le droit en vigueur s'agissant de la dispense d'établissement et de contrôle des comptes de gestion, qui peut actuellement être autorisée par le juge des tutelles, en cas de modicité des revenus ou de patrimoine de la personne protégée.

En effet, vos rapporteurs ont estimé qu'il n'y avait aucune raison d'élargir la possibilité de dispense aux mesures de protection confiées aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Le rapport de la mission interministérielle confiée à Mme Anne Caron-Déglise263(*) fait d'ailleurs état du souhait des membres de cette mission que les comptes établis par les mandataires professionnels demeurent soumis au contrôle du juge sans possibilité de dispense.

Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié.

Article 18
(art. 373-2, 373-2-6 et 373-2-10 du code civil)
Renforcement de l'efficacité des décisions prises
en matière d'exercice de l'autorité parentale

L'article 18 du projet de loi vise à doter le juge aux affaires familiales d'un panel d'outils lui permettant de rendre plus effective l'exécution des décisions prises en matière d'exercice de l'autorité parentale.

L'inexécution de ces décisions est à l'origine de nombreuses saisines du juge pour qu'il modifie les mesures initialement prononcées ou fixées par convention non suivies d'effets, ce qui alourdit encore le contentieux familial, déjà considéré comme un contentieux de masse264(*).

L'objectif du présent article est d'apporter une réponse graduée à ces inexécutions allant de la médiation familiale jusqu'à la réquisition des forces de l'ordre pour les hypothèses les plus graves.

1. La possibilité pour le juge de renvoyer les parties à la médiation familiale dans la décision statuant définitivement sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale

Le III du présent article modifie l'article 373-2-10 du code civil pour préciser que la proposition de médiation faite aux parents par le juge peut résulter de la décision statuant définitivement sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Il pourrait également leur enjoindre, dans cette décision, de rencontrer un médiateur familial pour recevoir une information sur l'objet et le déroulement d'une médiation familiale.

L'objectif de ce premier niveau de réponse est de désamorcer les conflits dès le prononcé de la décision en utilisant la médiation pour permettre une meilleure acceptation et donc une meilleure exécution de celle-ci.

2. La possibilité pour le juge d'assortir les mesures prononcées d'une astreinte et de prononcer une amende civile en cas de manquement grave ou répété de l'un des parents à ses obligations

Le deuxième niveau de réponse pensé par le Gouvernement vise à favoriser l'exécution spontanée des décisions du juge aux affaires familiales par la menace de sanctions financières.

Actuellement, l'article 373-2-6 du code civil prévoit que le juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires familiales peut prendre des mesures permettant de garantir la continuité et l'effectivité du maintien des liens de l'enfant avec chacun de ses parents. Le 1° du II du présent article précise que le juge peut assortir les mesures prononcées d'une astreinte.

Le 2° du II complète l'article 373-2-6 précité par la possibilité pour le juge de condamner au paiement d'une amende civile d'un montant maximum de 10 000 euros le parent qui fait délibérément obstacle de façon grave ou renouvelée à l'exécution d'une décision du juge, d'une convention homologuée par le juge ou d'une convention de divorce par consentement mutuel « déjudiciarisé » fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Ce dispositif est inspiré d'amendes civiles qui existent déjà dans le code civil et dans le code de procédure civile, comme par exemple en matière de sanction des recours dilatoires ou abusifs (article 32-1 du code de procédure civile), de sanction de l'administrateur légal, du tuteur ou de tout autre organe tutélaire lorsqu'il refuse de déférer à la convocation ou à la demande de communication d'information du juge des tutelles et du procureur de la République (articles 387-6 et 411-1 du code civil) ou encore de sanction de celui qui, sans motif légitime, se soustrait à l'obligation d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité (article 10 du code civil). Ces amendes sont toutes plafonnées à 10 000 euros.

La mise en place de cette amende civile est apparue appropriée à vos rapporteurs, par son effet dissuasif et dans la mesure où elle serait versée au Trésor public et non pas à l'autre partie. Symboliquement, elle sanctionne donc bien un défaut de respect d'une décision de justice rendue au nom du peuple français ou du titre exécutoire, ce qui correspond parfaitement à l'objectif poursuivi par le Gouvernement.

3. Le recours à la force publique pour faire exécuter une décision ou un accord fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale des parents séparés

Le troisième et dernier niveau de réponse proposé par le Gouvernement pour améliorer l'exécution des décisions prises en matière d'autorité parentale est prévu au I du présent article. Il complète l'article 373-2 du code civil pour prévoir qu'en cas d'inexécution d'une décision du juge aux affaires familiales, d'une convention homologuée par celui-ci ou d'une convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d'un notaire, fixant les modalités d'exercice de l'autorité parentale des parents séparés, la personne directement intéressée ou le juge aux affaires familiales pourrait saisir le procureur de la République, celui-ci pouvant alors requérir le concours de la force publique pour faire exécuter la décision ou la convention.

L'article 1074-1 du code de procédure civile dispose que « les mesures portant sur l'exercice de l'autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant [...] sont exécutoires de droit à titre provisoire ».

Pour autant, il n'existe pas de règles particulières d'exécution forcée de ces mesures.

Pour faire respecter les modalités d'exercice de l'autorité parentale fixées par décision judiciaire ou par convention, le parent peut faire une sommation interpellative par acte d'huissier, mais cette procédure a un coût et demeure le plus souvent sans effet.

Quant au recours à la force publique, seules deux hypothèses spécifiques sont envisagées : le déplacement illicite international d'enfants265(*) ou le placement en assistance éducative décidé par le juge des enfants en application de l'article 375-3 du code civil266(*). Dans ces deux hypothèses, le procureur de la République peut requérir directement le concours de la force publique pour faire exécuter les décisions rendues.

Hors ces hypothèses, le parent qui souhaite faire appel à la force publique pour voir la mesure dont il bénéficie exécutée doit solliciter le préfet dans les conditions du droit commun. En effet, en application de l'article L. 153-1 du code des procédures civiles d'exécution, « l'État est tenu de prêter son concours à l'exécution des jugements et des autres titres exécutoires ».

Cette obligation pour l'État de prêter son concours à l'exécution des jugements et des autres titres exécutoires a pu se traduire par la signature de conventions locales passées entre le préfet, les services de police et de gendarmerie et les parquets. Un tel dispositif avait été mis en oeuvre pour l'exécution forcée des décisions de placement en assistance éducative avant la mise en place de la procédure prévue actuellement à l'article 375-3 du code civil267(*).

Ce n'est pas ce choix qu'a fait le Gouvernement. Celui-ci a préféré s'inspirer des dispositions prévues en matière de déplacement international d'enfant ou de placement en assistance éducative, en conférant au procureur de la République le pouvoir de requérir directement la force publique pour faire exécuter les décisions rendues ou les titres exécutoires.

Comme le souligne le Gouvernement, le procureur de la République « par sa connaissance de la procédure civile, de la matière familiale et de l'intérêt de l'enfant (en matière de mesures de protection, d'adoption, d'état civil...), mais aussi par ses liens avec les forces de l'ordre, apparaît le mieux à même de déterminer les situations où le recours à la force publique sera nécessaire et les modalités d'exécution appropriées »268(*). Le texte dispose en effet que le procureur « peut » requérir le concours de la force publique, lui laissant ainsi sa pleine liberté d'appréciation des suites à donner à la demande du juge aux affaires familiales ou de la personne directement intéressée.

Pour écarter l'objection liée à l'augmentation d'activité que générerait cette mesure pour les parquets, le Gouvernement insiste sur le fait que cette procédure serait conçue comme « une voie d'exécution ultime, réservée à certaines situations seulement »269(*).

Or, rien dans la rédaction proposée ne limite l'application de cette procédure aux cas les plus graves ou aux hypothèses de refus réitérés d'exécuter la décision. Certes, il reviendra aux parquets de juger de l'opportunité de requérir la force publique mais, en termes d'alourdissement de leur charge de travail, dès lors que la décision ou la convention ne sera pas exécutée, le juge, mais aussi la personne intéressée, pourra saisir directement le procureur de la République, sans qu'aucune condition ne limite cette saisine.

Par ailleurs, cette nouvelle compétence sera difficile à mettre en oeuvre pour les magistrats des parquets, car ils seront chargés d'exécuter des décisions prises par un autre magistrat, ce qui pourrait les placer en situation de porte à faux.

Enfin, et surtout, comme l'ont relevé plusieurs personnes entendues par vos rapporteurs, le recours à la force publique pour exécuter les décisions du juge aux affaires familiales en matière d'exercice de l'autorité parentale est une question sensible car l'enfant est au coeur des mesures ordonnées et la contrainte peut s'avérer contre-productive.

La plupart des refus d'exécution concernent le droit de visite de l'un des parents. Il ne peut être envisagé de faire appel systématiquement au procureur de la République pour les retards ou pour les refus ponctuels de remise d'enfant. Or, en l'état du texte proposé, rien n'empêcherait l'un des parents de saisir le parquet au moindre manquement de l'autre parent, ce qui pourrait s'avérer particulièrement traumatisant pour l'enfant.

Si l'objectif est de réserver le recours à la force publique aux cas les plus graves, comme le fait valoir le Gouvernement, il existe déjà des dispositifs pénaux permettant de sanctionner le parent défaillant, comme le délit de non représentation d'enfant, encouru par le parent qui ferait obstacle au droit de visite de l'autre parent. Selon les chiffres présentés par la chancellerie, en 2016, les parquets ont été saisis de près de 38 000 affaires de non représentation d'enfant ou de soustraction d'enfant. 24 000 affaires, soit 60 % n'ont pu donner lieu à des poursuites en raison d'une infraction insuffisamment caractérisée ou d'absence d'infraction. Sur les 14 000 affaires restantes, la réponse pénale s'est traduite dans 90 % des cas par une procédure alternative aux poursuites : régularisation sur demande du parquet, médiation pénale... Dans 10 % des affaires, des poursuites ont été engagées270(*).

Ces poursuites sont extrêmement rares mais n'est-ce pas justement l'objectif poursuivi ? Le recours à la force publique doit être réservé aux cas les plus extrêmes, lorsque tous les autres moyens ont été mis en oeuvre pour faire exécuter la décision.

À cet égard, vos rapporteurs estiment que les autres mesures prévues par le présent article devraient déjà avoir pour effet d'améliorer l'exécution des décisions prises en matière familiale, notamment la possibilité pour le juge d'assortir les mesures ordonnées d'une astreinte ou de prononcer une amende civile d'un montant maximum de 10 000 euros.

Enfin, cette proposition d'avoir recours à la force publique s'est heurtée à l'opposition du comité technique des services judiciaires consulté le 4 avril 2018271(*) et de l'ensemble des représentants du ministère public entendus par vos rapporteurs.

Pour l'ensemble de ces raisons, sur proposition de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-250 qui supprime le I du présent article et la possibilité d'avoir recours à la force publique pour faire exécuter une décision relative à l'exercice de l'autorité parentale.

Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié.

CHAPITRE III
CONCILIER LA PUBLICITÉ DES DÉCISIONS DE JUSTICE
ET LE DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

Article 19
(art. L. 10, L. 751-1 et L. 751-2 [nouveaux] du code de justice administrative, art. L. 111-13 et L. 111-14 [nouveau] du code de l'organisation judiciaire et art. 11-1, 11-2 et 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile)
Renforcement de la protection de la vie privée
dans le cadre de la mise à disposition du public des décisions de justice, de la délivrance de copie des décisions de justice et de la publicité des débats

L'article 19 du projet de loi vise à ajuster diverses règles relatives à la publicité des décisions de justice. En premier lieu, il modifie les règles relatives à la mise à disposition du public, par voie électronique, dans le cadre de l'open data, de toutes les décisions de justice, en retenant un critère de sécurité et de respect de la vie privée des personnes mentionnées dans la décision afin de moduler cette mise à disposition. Ensuite, il introduit ce même critère afin de restreindre l'obligation de délivrance de copies individuelles des décisions de justice par les greffes. Par dérogation également au principe de publicité des décisions de justice, le droit d'obtenir délivrance de ces copies pourrait être limité en cas de « demandes abusives, en particulier par leur nombre ou par leur caractère répétitif ou systématique ». Dans le même objectif de protection de la vie privée, le projet de loi limite davantage le principe de publicité des débats et des jugements.

1. L'ajustement des règles de l'open data des décisions de justice

La loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, sur le rapport de notre collègue Christophe-André Frassa, a prévu la mise à disposition du public, à titre gratuit, des décisions des juridictions judiciaires comme administratives, afin de permettre leur libre réutilisation, dans le respect de la vie privée des personnes concernées272(*). Cette mise à disposition du public doit être précédée d'une analyse du risque de ré-identification des personnes, selon une formulation de compromis.

Ces dispositions devaient être précisées par décret en Conseil d'État, lequel n'a pas été pris à ce jour. Une mission a été confiée au professeur Loïc Cadiet par la garde des sceaux, en vue d'aider le Gouvernement à élaborer ce décret d'application. Ses conclusions ont été remises en janvier 2018. Celles-ci ont conduit le Gouvernement à revoir, dans le cadre du présent projet de loi, le dispositif législatif de l'open data des décisions de justice.

Ainsi, au lieu de l'obligation préalable d'une analyse du risque de ré-identification des personnes, le projet de loi prévoit que les éléments permettant d'identifier les personnes physiques mentionnées dans la décision sont occultés si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage. Une telle formulation, que l'exposé des motifs du projet de loi présente comme une clarification, conduit à abaisser le niveau d'exigence en matière de protection de la vie privée, selon vos rapporteurs, car l'anonymisation ou la pseudonymisation des décisions ne serait plus la règle, sans pour autant simplifier la gestion concrète de l'open data par les juridictions puisqu'un traitement humain devrait toujours intervenir en complément d'un traitement automatisé des décisions.

L'objectif du Sénat en 2016 était bien de prévenir la ré-identification de toutes les personnes mentionnées dans les décisions, et pas simplement en cas de risque pour leur sécurité ou la protection de leur vie privée. À cet égard, la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, adoptée en octobre 2017, comportait un article relevant le niveau d'exigence de protection de la vie privée dans le cadre de l'open data et veillait également à l'anonymat des professionnels de justice, afin d'éviter tout risque, notamment de « profilage » des juges, pouvant conduire à des pressions ou des récusations de nature à altérer le fonctionnement normal de la justice.

En conséquence, par un amendement COM-234 visant les juridictions administratives et judiciaires, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a repris la disposition précitée figurant dans la proposition de loi. Celle-ci prévoit que les modalités de l'open data garantissent le respect de la vie privée des personnes mentionnées dans la décision et préviennent tout risque de ré-identification des magistrats et des fonctionnaires de greffe, des parties et de leur entourage et de toutes les personnes citées dans la décision, de même que tout risque d'atteinte à la liberté d'appréciation des magistrats et à l'impartialité des juridictions. Initialement, la proposition de loi couvrait aussi les avocats, pour éviter les risques de « scoring » ou de « ranking », mais les représentants de la profession ont fait savoir qu'ils préféraient que le nom des avocats figurât par principe dans les décisions diffusées dans le cadre de l'open data.

Par conséquent, la mise à disposition électronique de l'ensemble des décisions devrait consister à diffuser ces décisions sans information de nature à identifier les magistrats et les parties, de façon systématique et non au cas par cas, afin d'éviter tout risque d'exploitation inappropriée de ces données.

S'agissant des juridictions administratives, votre commission a aussi adopté un amendement COM-236 de coordination présenté par ses rapporteurs visant à codifier au sein du code de justice administrative le renvoi à un décret en Conseil d'État, que le projet de loi ne codifiait pas, concernant la mise à disposition du public des décisions de ces juridictions ainsi que la délivrance de copies individuelles de ces décisions, évoquée ci-après.

2. La délivrance de copie des décisions de justice

Dans un souci de clarification du principe de publicité des décisions de justice, le projet de loi précise le droit pour les tiers de se faire délivrer copie de toute décision par le greffe de la juridiction, pour les juridictions judiciaires et administratives. S'agissant des juridictions judiciaires, il prend soin d'ajouter que ce principe s'applique « conformément aux règles applicables en matière civile ou pénale », renvoyant ainsi aux règles particulières pouvant exister en la matière.

Le projet de loi apporte toutefois deux tempéraments à ce principe : d'une part, en cas de demandes abusives, résultant notamment de leur nombre ou de leur caractère répétitif ou systématique, le greffe pourrait les refuser et, d'autre part, les éléments qui permettraient d'identifier les parties et les tiers mentionnés dans la décision devraient être occultés si leur divulgation était de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage.

Si vos rapporteurs souscrivent pleinement à la première restriction, car elle vise en réalité à sanctionner l'abus d'un droit, c'est-à-dire l'usage abusif du droit d'avoir connaissance de toute décision de justice en raison du caractère public de celle-ci, et non à porter atteinte au droit lui-même, ils n'approuvent pas la seconde, qui constituerait une entorse potentiellement très importante au principe de publicité des décisions de justice. Au surplus, en dépit du décret en Conseil d'État prévu pour en préciser les modalités, elle dépendrait en pratique de l'appréciation par chaque fonctionnaire de greffe de l'atteinte ou non à la sécurité ou à la vie privée des personnes qui pourrait résulter de la délivrance de la copie de la décision. De plus, une telle appréciation est nécessairement subjective, en fonction de la personne qui demanderait cette copie.

En outre, les règles relatives à la publicité des débats et des jugements, présentées ci-après, permettent d'ores et déjà de prévoir le caractère non public de certaines informations sensibles au titre de la vie privée des personnes, qui inclut naturellement leur sécurité.

Aussi votre commission a-t-elle supprimé cette seconde restriction à la possibilité d'obtenir copie d'une décision de justice, concernant les juridictions administratives comme les juridictions judiciaires en adoptant en ce sens un amendement COM-238 présenté par ses rapporteurs.

3. La publicité des débats et du prononcé des jugements devant les juridictions civiles

Le projet de loi modifie les dispositions des articles 11-1 à 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l'exécution et relative à la réforme de la procédure civile, lesquels détermine les règles de publication des débats et des jugements en matière civile273(*).

En l'état du droit, « les débats sont publics ». Toutefois, ils ont lieu en chambre du conseil en matière gracieuse, c'est-à-dire lorsque le juge est appelé à intervenir dans une affaire qui n'est pas un litige, en particulier pour contrôler une situation ou un acte, et dans une liste de matières relatives à l'état et à la capacité des personnes déterminée par décret274(*). Le juge peut également décider que les débats ont lieu en chambre du conseil pour éviter un risque d'atteinte à la vie privée, si toutes les parties le demandent ou « s'il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice ». Le projet de loi ajoute que les débats pourraient avoir lieu en chambre du conseil dans une liste de matières relatives à la vie privée et au secret des affaires, dans une rédaction facultative et sans préciser qui en déciderait.

Suivant une conception similaire à celle des débats, « les jugements sont prononcés publiquement », sauf en matière gracieuse et dans une liste de matières relatives à l'état et à la capacité des personnes fixée par décret275(*). De plus, « les tiers sont en droit de se faire délivrer copie des jugements prononcés publiquement ». Le projet de loi comporte des restrictions analogues concernant la vie privée et le secret des affaires et précise que la copie du jugement est limitée à son dispositif lorsque les débats ont eu lieu en chambre du conseil.

Vos rapporteurs rappellent que la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a déjà prévu des dispositions de nature à préserver toutes les informations protégées par le secret des affaires devant toutes les juridictions civiles et administratives276(*). Il n'est donc pas utile de le prévoir dans le projet de loi, a fortiori dans une formulation différente.

S'agissant des matières relatives à la vie privée énumérées par décret pouvant justifier des débats en chambre du conseil, il semble plus simple à vos rapporteurs, pour lever l'ambiguïté de la rédaction et dès lors que le juge a déjà le pouvoir, en tout état de cause, de le décider en cas de risque d'atteinte à la vie privée, de prévoir que les débats ont lieu par principe en chambre du conseil dans cette série de matières relatives à la vie privée que le décret fixera.

Par ailleurs, vos rapporteurs approuvent la disposition selon laquelle la copie du jugement est limitée à son dispositif lorsque les débats ont eu lieu en chambre du conseil. Ainsi, même si la notion de décision de justice excède celle de jugement, l'ensemble de ces dispositions sont de nature à préserver la vie privée des personnes mentionnées dans les décisions sans qu'il soit nécessaire d'apporter des restrictions supplémentaires à la possibilité d'obtenir la copie d'une décision de justice.

Ainsi, à l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a adopté un amendement COM-241 visant à supprimer la mention du secret des affaires et à fixer la règle selon laquelle les débats ont lieu en chambre du conseil dans une liste de matières relatives à la vie privée déterminée par décret.

En outre, par ce même amendement, votre commission a codifié dans le code de l'organisation judiciaire, afin d'améliorer l'accessibilité du droit, ces dispositions relatives à la publicité des débats et des jugements des juridictions civiles, au sein du titre relatif aux principes généraux communs à toutes les juridictions judiciaires, lequel inclut déjà l'article relatif à l'open data et devrait inclure, selon le projet de loi, l'article sur la délivrance des copies des décisions.

Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié.

TITRE II BIS (NOUVEAU)
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX JURIDICTIONS COMMERCIALES

Article 19 bis (nouveau)
(art. L. 713-7, L. 713-11, L. 723-4 et L. 723-7 du code de commerce)
Extension du corps électoral des tribunaux de commerce
aux agriculteurs et professionnels indépendants

Introduit par votre commission à l'initiative de ses rapporteurs, par l'adoption de l'amendement COM-243, l'article 19 bis du projet de loi reprend l'article 14 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, présentée par notre collègue Philippe Bas, adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017. L'article 18 de la proposition de loi précitée était la traduction de la proposition n° 60 du rapport de la mission d'information constituée par votre commission sur le redressement de la justice.

L'article 19 bis vise à élargir le corps électoral des juges consulaires aux exploitants agricoles et professionnels indépendants, y compris les membres des professions libérales réglementées, par cohérence avec l'extension de la compétence des tribunaux de commerce à l'ensemble des entreprises, prévue à l'article 19 ter du projet de loi.

Avant l'extension du corps électoral aux artisans, adoptée à l'initiative du Sénat dans la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, le tribunal de commerce connaissait des difficultés des entreprises artisanales sans que les ressortissants du répertoire des métiers participent au scrutin indirect pour l'élection des juges consulaires. Pour autant, vos rapporteurs jugent nécessaire que les nouvelles catégories d'entreprises entrant dans le champ de compétence du tribunal de commerce puissent également être représentées parmi les juges consulaires formant ce tribunal. L'électorat comme l'éligibilité seraient ainsi étendus à ces nouvelles entreprises.

Cette réforme entrerait en vigueur le 1er janvier 2020. Elle suppose l'établissement de listes électorales. Pour les agriculteurs, celles-ci pourraient être établies sur la base des inscrits au registre des actifs agricoles, pour les professions réglementées, sur la base des inscrits aux tableaux des ordres professionnels et, pour les autres entreprises indépendantes, sur la base des personnes déclarées auprès de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF).

Par cohérence avec les règles en vigueur relatives aux commerçants et artisans, les conjoints collaborateurs des agriculteurs et professionnels libéraux pourraient également être électeurs.

N'est pas prévue l'extension du corps électoral aux personnes morales non commerçantes, essentiellement des associations, entrant dans le champ de compétence du tribunal de commerce. En effet, il n'existe pas de registre ou d'autre instrument public permettant d'en connaître la liste.

Par ailleurs, pour tenir compte des difficultés de recrutement des juges consulaires, sans remettre en cause la limite d'âge fixée à 75 ans, l'article 19 bis permet qu'un juge consulaire soit élu pour cinq mandats consécutifs de quatre ans, au lieu de quatre seulement actuellement, outre le premier mandat, dont la durée est limitée à deux ans.

Votre commission a adopté l'article 19 bis ainsi rédigé.

Article 19 ter (nouveau)
(art. L. 611-2, L. 611-2-1 [abrogé], L. 611-3, L. 611-4, L. 611-5, L. 621-2, L. 662-3, L. 662-6, L. 713-6, L. 713-7, L. 713-11, L. 713-12, L. 721-1, L. 721-2, L. 721-3, L. 721-3-1, L. 721-4, L. 721-5 [abrogé], L. 721-6, L. 721-7, L. 721-8, L. 722-1, L. 722-2, L. 722-3, L. 722-3-1, L. 722-4, L. 722-5, L. 722-6, L. 722-6-1, L. 722-6-2, L. 722-6-3, L. 722-7, L. 722-8, L. 722-9, L. 722-10, L. 722-11, L. 722-12, L. 722-13, L. 722-14, L. 722-15, L. 722-16, L. 722-17, L. 722-18, L. 722-19, L. 722-20, L. 722-21, L. 723-1, L. 723-3, L. 723-4, L. 723-7, L. 723-9, L. 723-10, L. 723-11, L. 723-12, L. 724-1, L. 724-1-1, L. 724-2, L. 724-3, L. 724-3-1, L. 724-3-3, L. 724-4, L. 724-7, L. 731-2, L. 731-4, L. 732-1, L. 732-2, L. 732-3, L. 732-4, L. 732-5, L. 732-6, L. 732-7, L. 741-1, L. 741-2, L. 742-1, L. 742-2, L. 743-1, L. 743-2, L. 743-3, L. 743-4, L. 743-5, L. 743-6, L. 743-7, L. 743-8, L. 743-12, L. 743-12-1, L. 743-13, L. 743-14, L. 743-15, L. 744-1 et L. 744-2 du code de commerce, art. L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime, art. L. 215-1 et L. 261-1 du code de l'organisation judiciaire, art. L. 145 A du livre des procédures fiscales, art. L. 2325-55 et L. 7322-5 du code du travail et art. L. 215-1 et L. 261-1 du code de l'organisation judiciaire)
Extension de la compétence des tribunaux de commerce, renommés tribunaux des affaires économiques, aux agriculteurs, professionnels indépendants et personnes morales de droit privé non commerçantes

Introduit par votre commission à l'initiative de ses rapporteurs, par l'adoption de l'amendement COM-246, l'article 19 ter du projet de loi reprend l'article 15 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, présentée par notre collègue Philippe Bas, adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017. L'article 15 de la proposition de loi précitée était également la traduction de la proposition n° 60 du rapport de la mission d'information constituée par votre commission sur le redressement de la justice.

L'article 19 ter vise à étendre la compétence des tribunaux de commerce à l'ensemble des entreprises, quel que soit leur statut, pour en faire de réels tribunaux des affaires économiques, alors qu'ils ne sont compétents aujourd'hui que pour les commerçants, les artisans et les sociétés commerciales.

Seraient concernés les agriculteurs, les professionnels indépendants, incluant les membres des professions libérales réglementées, et les personnes morales non commerçantes, principalement les associations, dans un souci de simplification et de cohérence.

Cette extension de compétence concerne uniquement la prévention et le traitement des difficultés des entreprises, relevant du livre VI du code de commerce. Elle entrerait en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1er janvier 2022. Dès lors, la mission civile du tribunal de grande instance s'en trouverait allégée et recentrée. Toutes les procédures collectives relevant aujourd'hui du tribunal de grande instance seraient transférées au tribunal de commerce. Ce transfert est justifié par le savoir-faire juridictionnel particulier des juges consulaires dans ces matières, notamment la gestion de l'urgence et la connaissance de la matière économique. Au surplus, conserver au tribunal de grande instance une compétence résiduelle sur les associations n'ayant pas une activité économique ne serait pas rationnel pour le bon fonctionnement de la justice et la conduite efficace de ces procédures.

En revanche, comme votre commission l'avait retenu l'année dernière, ce transfert de compétence ne concernerait pas le contentieux général des litiges entre entreprises relevant actuellement du tribunal de grande instance.

L'extension de compétence aux exploitants agricoles ne remettrait pas en cause les règles propres au code rural et de la pêche maritime en matière de traitement des difficultés des entreprises : elles continueraient à s'appliquer aux exploitants agricoles sans aucune modification. De même, l'extension aux travailleurs indépendants ne remettrait pas en cause les règles particulières applicables aux professionnels libéraux réglementés, prévoyant notamment une implication des instances ordinales ou professionnelles dans la procédure.

Par ailleurs, l'article 19 ter dispose que le greffe des tribunaux mixtes des affaires économiques dans les départements et régions d'outre-mer est bien assuré par un greffier de tribunal des affaires économiques, à l'article L. 732-3 du code de commerce. Il s'agit de réaffirmer ainsi clairement la volonté du législateur, exprimée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, jamais appliquée par le Gouvernement à ce jour, selon laquelle le greffe de ces tribunaux, à l'instar de celui des tribunaux de commerce métropolitains, doit être assuré par un greffier de tribunal de commerce et non, comme c'est encore le cas aujourd'hui, par le greffe du tribunal de grande instance, dans des conditions qui ne permettent pas la tenue du registre du commerce et des sociétés de manière satisfaisante, en dépit des efforts déployés par le ministère de la justice. À ce jour, les dysfonctionnements du registre du commerce et des sociétés, en particulier les retards de traitement des formalités et le défaut de dématérialisation, pénalisent gravement les entreprises locales, leur accès aux marchés publics et le développement économique de ces territoires.

Votre commission a adopté l'article 19 ter ainsi rédigé.

Article 19 quater (nouveau)
(art. L. 145-56, L. 622-14-1 [nouveau] et L. 721-3-2 [nouveau]
du code de commerce)
Attribution aux tribunaux de commerce de la compétence pour connaître des litiges relatifs aux baux commerciaux entre entreprises

Introduit par votre commission à l'initiative de ses rapporteurs, par l'adoption de l'amendement COM-251, l'article 19 quater du projet de loi vise à attribuer aux tribunaux de commerce la compétence pour connaître des litiges relatifs aux baux commerciaux, dès lors que les parties sont des personnes relevant de la compétence ordinaire des tribunaux de commerce, et pour statuer sur tout litige relatif au bail du débiteur dans une procédure collective, afin d'éviter le ralentissement des procédures dans l'hypothèse où la décision concernant ce litige relève du tribunal de grande instance. Cette seconde disposition figurait dans l'article 15 de la proposition de loi d'orientation et de programmation pour le redressement de la justice, présentée par notre collègue Philippe Bas, adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017. L'article 15 de la proposition de loi précitée était elle aussi la traduction de la proposition n° 60 du rapport de la mission d'information constituée par votre commission sur le redressement de la justice.

Concernant la disposition reprise de la proposition de loi, il s'agit de résoudre une difficulté, en cas de procédure collective, en raison de la compétence du tribunal de grande instance en matière de baux commerciaux. En effet, il n'est pas rare que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire pour un commerçant soit accompagnée ou précédée d'un litige concernant un bail commercial. Dans ce cas, si le tribunal de commerce est compétent pour la procédure collective, le tribunal de grande instance le demeure pour le litige sur le bail commercial, chaque procédure suivant son rythme propre, alors que la procédure collective est en principe guidée par un impératif d'urgence. Dans un objectif de cohérence et de rapidité de l'action des juridictions consulaires, lorsqu'un litige sur un bail commercial concerne le débiteur dans une procédure collective, le tribunal de commerce saisi de la procédure collective serait donc aussi appelé à trancher le litige sur le bail, en lieu et place du tribunal de grande instance, afin d'éviter que le délai de la procédure portant sur le bail ne fasse obstacle à une action rapide de la juridiction commerciale sur la procédure collective.

Par rapport aux travaux de votre commission sur la proposition de loi en 2017, vos rapporteurs ont approfondi la réflexion concernant plus largement le transfert du contentieux des baux commerciaux au tribunal de commerce. La compétence traditionnelle du tribunal de grande instance en la matière résulte du fait que le bailleur peut ne pas être un commerçant ou une société commerciale, mais un particulier ou une personne morale non commerçante. Dès lors, même lorsque le preneur est une société commerciale, par exemple une société foncière ou une société gestionnaire d'un ensemble commercial, le tribunal de grande instance est compétent, alors qu'il s'agit d'un litige de nature exclusivement commerciale, matière relevant concrètement du savoir-faire des juges consulaires. En conséquence, il est apparu à votre rapporteur qu'un tel transfert de compétence vers le tribunal de commerce était envisageable dès lors que le bailleur et le preneur relevaient tous les deux de la compétence ordinaire du tribunal de commerce en matière de litiges commerciaux. Plus précisément, ce transfert de compétence concernerait les litiges relatifs aux baux commerciaux, mais également aux baux professionnels et aux conventions d'occupation précaire conclues entre des parties relevant de la compétence ordinaire du tribunal de commerce.

Votre commission a adopté l'article 19 quater ainsi rédigé.

TITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES
CHAPITRE IER
ALLÉGER LA CHARGE
DES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Article 20
(art. 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016
de modernisation de la justice du XXIe siècle)
Allongement de la durée de l'expérimentation de tentative obligatoire
de médiation préalable à la saisine du juge administratif
pour des litiges de la fonction publique et les litiges sociaux

L'article 20 du projet de loi vise à allonger la durée de l'expérimentation de tentative de médiation obligatoire avant la saisine du juge administratif, en matière de litiges relatifs à la fonction publique et en matière de litiges sociaux.

L'article 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a prévu, à titre expérimental, pour une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la loi, une tentative obligatoire de médiation préalable avant la saisine du juge administratif, pour les litiges relatifs à la situation personnelle des agents publics ou les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l'aide ou de l'action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d'emploi.

Cette expérimentation doit donc s'achever en novembre 2020. Or, en application du décret n° 2018-101 du 16 février 2018 portant expérimentation d'une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux, le dispositif n'est entré en vigueur qu'au 1er avril 2018, réduisant la durée de l'expérimentation à moins de trois ans.

Le projet de loi propose donc de reporter son terme au 31 décembre 2021.

Votre commission a approuvé le report du terme de cette expérimentation, qui permet de respecter la volonté du législateur, qui avait fixé à quatre ans sa durée.

Elle a adopté l'article 20 sans modification.

Article 21
(art. L. 222-2-1, L. 222-2-2 et L. 222-2-3 [nouveaux], L. 222-5
et L. 222-6 [nouveaux] du code de justice administrative)
Recours aux magistrats honoraires au sein des tribunaux administratifs
et des cours administratives d'appel

L'article 21 du projet de loi vise à permettre aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d'appel d'avoir recours à des magistrats honoraires277(*) pour exercer des fonctions juridictionnelles et des fonctions d'aide à la décision au sein de ces juridictions.

· Les nouvelles compétences des magistrats honoraires

Actuellement, le code de justice administrative prévoit que les magistrats honoraires peuvent siéger au sein de certaines commissions (article L. 222-2) ou statuer sur certains recours en matière de contentieux des étrangers dont le tribunal est saisi (article L. 222-2-1 du code de justice administrative).

Le 1° du présent article propose une nouvelle rédaction pour l'article L. 222-2-1 précité, tendant à prévoir que, désormais, en plus de ces compétences, les magistrats honoraires pourraient également :

- exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale ;

- statuer sur les recours relevant de la compétence du juge statuant seul ;

- statuer sur les référés.

Le 2° du présent article crée un nouvel article L. 222-2-3 du code de justice administrative, qui permettrait aux magistrats honoraires d'exercer également des fonctions d'aide à la décision au profit des magistrats des tribunaux administratifs.

Il précise que ces fonctions seraient incompatibles avec celles de magistrat honoraire exerçant des activités juridictionnelles.

· Les conditions d'exercice des magistrats honoraires

Les fonctions de magistrat honoraire exerçant des activités juridictionnelles seraient plus strictement encadrées que celles de magistrat honoraire exerçant des activités d'aide à la décision.

Ainsi, en application du nouvel article L. 222-2-2 du code de justice administrative, les magistrats honoraires exerçant des activités juridictionnelles devraient se soumettre aux mêmes garanties d'indépendance et d'impartialité que celles prévues pour les magistrats en fonction aux articles L. 231-1 à L. 231-9 du code de justice administrative. En outre, ils ne pourraient être membres du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ni participer à la désignation des membres de cette instance. En application du nouvel article L. 222-2-3 du même code, les magistrats honoraires exerçant des activités d'aide à la décision ne seraient soumis qu'à une obligation de secret professionnel.

Si les magistrats honoraires exerçant des activités juridictionnelles étaient autorisés à exercer une activité professionnelle, celle-ci ne devrait pas être de nature à porter atteinte à la dignité ou à l'indépendance des fonctions juridictionnelles exercées. Ils ne pourraient exercer aucune activité d'agent public, à l'exception de celles de professeur des universités ou de maître de conférences.

Ils ne pourraient faire état de leur qualité de magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles dans les documents relatifs à leur activité professionnelle, tant pendant la durée de l'exercice de leurs fonction qu'à l'issue de celles-ci.

En revanche, les magistrats honoraires exerçant des activités d'aide à la décision auraient seulement interdiction d'exercer une profession libérale juridique ou judiciaire soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ou d'être salariés d'un membre d'une telle profession, cette interdiction étant également prévue pour les magistrats honoraires exerçant des activités juridictionnelles.

Par ailleurs, seuls les magistrats honoraires exerçant des activités juridictionnelles seraient soumis aux règles de discipline applicables aux magistrats administratifs, prévues par le chapitre VI du titre III du livre II du code de justice administrative.

Enfin, tous seraient soumis à une limite d'âge de 75 ans et seraient indemnisés dans des conditions prévues par décret.

· Le recours à des magistrats honoraires au sein des cours administratives d'appel

Le 3° du présent article permet aux cours administratives d'appel, dans les mêmes conditions que les tribunaux administratifs, d'avoir recours à des magistrats honoraires pour exercer des fonctions juridictionnelles, cette fois limitées aux fonctions de rapporteur en formation collégiale, ou pour statuer sur les référés, et à des magistrats honoraires pour exercer des fonctions d'aide à la décision au profit des magistrats.

· La position de votre commission

Ces mesures sont inspirées des mesures prévues pour les magistrats honoraires exerçant au sein de l'ordre judiciaire par l'article 40 de la loi organique n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats.

Selon vos rapporteurs, elles permettraient de faire profiter les juridictions administratives de l'expérience de ces magistrats et d'apporter un renfort précieux aux magistrats en exercice qui font face à un accroissement continu du contentieux, à effectifs constants, en raison d'un contexte budgétaire contraint.

À l'initiative de ses rapporteurs, votre commission a cependant adopté un amendement COM-252 qui prévoit, comme c'est le cas pour les magistrats honoraires de l'ordre judiciaire, que c'est seulement à leur demande qu'ils exerceront des fonctions d'aide à la décision au profit des magistrats. En effet, il lui est apparu délicat d'imposer à des magistrats expérimentés ces fonctions d'aide à la décision qui sont généralement occupées par des assistants de justice.

Votre commission a adopté l'article 21 ainsi modifié.

Article 22
(art. L. 122-3 et L. 228-1 [nouveau] du code de justice administrative)
Création de juristes assistants au sein des juridictions administratives

L'article 22 du projet de loi vise à permettre le recrutement de juristes assistants dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel (nouvel article L. 228-1 du code de justice administrative), ainsi qu'au Conseil d'État (nouvel article L. 122-3 du même code).

Le dispositif prévu est la reprise, à quelques modifications rédactionnelles près, de l'article 24 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, relatif au recrutement des juristes assistants dans les juridictions de l'ordre judiciaire.

Il a été approuvé par la commission supérieure du Conseil d'État et par le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel.

Les juridictions administratives ont déjà recours à des personnels non magistrats d'aide à la décision. Outre le greffe, les juridictions administratives font appel à des assistants du contentieux, des assistants de justice et des vacataires « aide à la décision », auxquels viennent s'ajouter des stagiaires.

Les représentants des syndicats de magistrats administratifs se sont montrés sceptiques s'agissant de la création d'un statut supplémentaire de personnel, estimant qu'elle risquait de rendre peu lisible la répartition des compétences entre ces différents intervenants, les juristes assistants faisant doublon avec les assistants du contentieux et les assistants de justice qui interviennent déjà au titre de l'aide à la décision.

Ces mêmes objections avaient été formulées par votre commission, dans le cadre de l'examen de la loi du 18 novembre 2016, concernant la création des juristes assistants dans l'ordre judiciaire278(*).

Cependant, dès lors que ce nouveau statut a tout de même été créé et que les magistrats judiciaires semblent être pleinement satisfaits du concours des juristes assistants, vos rapporteurs ne voient pas de raison de s'opposer à leur déploiement au sein des juridictions administratives, d'autant que, selon l'étude d'impact annexée au projet de loi, ils ont vocation à remplacer progressivement les assistants du contentieux et les vacataires qui interviennent au titre de l'aide à la décision279(*), améliorant ainsi la lisibilité en matière de répartition des compétences au sein des juridictions administratives.

Dès lors, puisque le contexte budgétaire contraint ne permet pas de recruter de nouveaux magistrats, alors même que les juridictions administratives font face à un accroissement continu des contentieux qui leur sont soumis, en particulier des contentieux de masse, répétitifs, tels que le contentieux des étrangers ou les contentieux sociaux, vos rapporteurs ont considéré que ce renfort était bienvenu.

Votre commission a adopté l'article 22 sans modification.

Article 23
(art. L. 133-7-1 [nouveau], L. 233-7, L. 233-8 du code de justice administrative et art. 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge
et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'État)
Conditions du maintien en activité de magistrats administratifs
au-delà de la limite d'âge

L'article 23 du projet de loi vise à tenir compte de l'intérêt du service public de la justice pour apprécier une demande de maintien en activité d'un magistrat ayant atteint l'âge limite fixé pour l'exercice de ses fonctions, 67 ans280(*).

Actuellement, en application de l'article L. 233-7 du code de justice administrative, pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, le maintien en activité au-delà de la limite d'âge est de droit. Ils sont, « sur leur demande, maintenus en activité, en surnombre ».

Une mesure tout à fait similaire est prévue pour les membres du Conseil d'État, à l'article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d'âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l'État.

Le projet de loi propose de mettre fin à cette automaticité et de soumettre la demande de maintien en activité à l'avis de la commission supérieure du Conseil d'État pour les membres du Conseil d'État et à l'avis du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel pour les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel. Ces deux structures collégiales seront chargées d'apprécier la demande à l'aune de l'intérêt du service et de l'aptitude de l'intéressé.

L'objectif est d'améliorer le service public de la justice en vérifiant la capacité du magistrat à continuer d'exercer ses activités, au regard de son état de santé, de son parcours professionnel et d'éventuels comportements ayant entraîné des sanctions disciplinaires.

Ce contrôle est inspiré de celui qui a été mis en place pour les magistrats du siège de l'ordre judiciaire par la loi organique n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu'au Conseil supérieur de la magistrature. L'article 76-1-1 de l'ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, dans sa rédaction issue de la loi organique de 2016, dispose que les demandes de maintien en activité des magistrats sont transmises à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) qui « se prononce en considération de leur aptitude et de l'intérêt du service ». Pour les magistrats du parquet, le CSM donne un simple avis.

Votre commission ne peut qu'approuver cette mesure qui contribue à la bonne administration de la justice

Votre commission a adopté l'article 23 sans modification.

CHAPITRE II
RENFORCER L'EFFICACITÉ
DE LA JUSTICE ADMINISTRATIVE

Article 24
(art. L. 511-2 du code de justice administrative)
Recours à la collégialité en matière de référés
précontractuels et contractuels

L'article 24 du projet de loi vise à permettre le traitement du contentieux administratif des référés en matière précontractuelle et contractuelle par une formation de trois juges des référés.

Actuellement, si le principe est celui d'un jugement à juge unique, le Conseil d'État admet le renvoi de ces recours à une formation « normale » de la chambre, composée du président, du rapporteur, de l'assesseur et du rapporteur public.

Le traitement de ces contentieux ne peut donc se faire que :

- par un magistrat statuant seul, dans le cadre des référés précontractuels et contractuels, alors qu'il s'agit d'affaires complexes ;

- par une chambre, formation de jugement mobilisée dans l'urgence, avec tous les inconvénients que cela entraîne en termes d'organisation, puisque ce renvoi « doit être concilié avec un calendrier des audiences déjà arrêté [...] qu'il est difficile de venir alourdir »281(*).

Depuis la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, l'article L. 511-2 du code de justice administrative prévoit que, quand la nature de l'affaire le justifie, le président de la juridiction peut décider qu'elle sera jugée par une formation composée de trois juges des référés. Cette procédure concerne les référés « urgence », c'est-à-dire les référés « suspension », « liberté » et « mesures utiles ».

Le projet de loi propose d'étendre le recours à cette procédure, aux référés précontractuels et contractuels.

Le renvoi à une formation de trois juges des référés permettrait de faire bénéficier de la collégialité ces contentieux de la passation des contrats administratifs et des marchés publics, qui se caractérisent par leur complexité et leurs forts enjeux économiques, tout en évitant de bouleverser l'organisation des chambres, car les juridictions organisent des permanences hebdomadaires durant lesquelles un nombre fixe de magistrats traitent des contentieux de l'urgence notamment.

Vos rapporteurs approuvent pleinement cette mesure, qui permettra d'améliorer la qualité et l'efficacité de la justice administrative.

Votre commission a adopté l'article 24 sans modification.

Article 25
(art. L. 911-1 et L. 911-2 à L. 911-5 du code de justice administrative, art. L. 2333-87-8-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales)
Renforcement de l'effectivité des décisions de justice administratives

L'article 25 du projet de loi vise à renforcer les pouvoirs du juge administratif et de la commission du contentieux du stationnement en matière d'exécution des décisions de justice, en leur permettant de prescrire d'office certaines mesures et d'assortir leurs décisions d'astreintes.

· L'injonction faite à l'administration de prendre certaines mesures d'exécution

Actuellement, l'article L. 911-1 du même code de justice administrative prévoit que lorsque la décision de justice implique que l'administration prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction ne peut prescrire cette mesure, le cas échéant dans un délai déterminé, que si elle a été saisie de conclusions en ce sens.

Le 1° du présent article propose de modifier l'article L. 911-1 pour permettre au juge de prescrire d'office cette mesure.

· L'injonction faite à l'administration de prendre une nouvelle décision

Actuellement, l'article L. 911-2 du même code prévoit que lorsque la décision de la juridiction implique que l'administration prenne à nouveau une décision après une nouvelle instruction, la juridiction ne peut prescrire ce nouvel examen, dans un délai déterminé, que si elle a été saisie de conclusions en ce sens.

Le 2° du présent article propose de modifier l'article L. 911-2 pour permettre au juge de prescrire d'office l'intervention de cette nouvelle décision.

· La possibilité pour le juge d'assortir ces injonctions d'astreintes

Actuellement, en application de l'article 911-3 du même code, pour assortir d'une astreinte l'injonction de prendre la mesure prévue à l'article L. 911-1 ou de rendre une nouvelle décision en application de l'article L. 911-2, la juridiction doit être saisie de conclusions en ce sens.

Le 3° du présent article propose de modifier l'article L. 911-3 pour permettre au juge d'assortir d'une astreinte ces injonctions.

Dans son avis rendu à propos du projet de loi, le Conseil d'État a estimé que ces modifications étaient justifiées par le fait que les requérants ne pensent pas nécessairement à demander au juge d'enjoindre à l'administration de prendre la mesure d'exécution ou la nouvelle décision nécessaire. Il peut également arriver que le requérant n'invoque pas l'article qui correspond à sa situation ; or, la requalification des conclusions du requérant n'est pas toujours possible en la matière282(*).

Le 4° du présent article apporte une simplification rédactionnelle à l'article L. 911-4 du code de justice administrative.

Quant au 5° du présent article, il apporte diverses précisions à l'article L. 911-5 du même code, dont la rédaction est actuellement imparfaite, puisqu'il autorise par exemple le Conseil d'État à prononcer une astreinte alors même qu'il ne lui reconnait pas de pouvoir d'injonction.

Enfin, le II du présent article insère un nouvel article L. 2333-87-8-1 dans le code général des collectivités territoriales pour prévoir que lorsque la décision de la commission du contentieux du stationnement payant implique que la collectivité territoriale, l'établissement public de coopération intercommunale ou le syndicat mixte concerné prenne une mesure d'exécution, cette commission peut, même d'office, prononcer une injonction à l'encontre de cette entité de prendre une telle mesure, assortie, le cas échéant d'une astreinte.

Vos rapporteurs ont estimé que cette dernière mesure se justifiait car la commission du contentieux du stationnement payant est dotée de compétences juridictionnelles et doit donc être en mesure de contraindre l'administration à restituer aux requérants les sommes indûment versées.

Votre commission a adopté l'article 25 sans modification.

TITRE IV
DISPOSITIONS PORTANT
SIMPLIFICATION ET RENFORCEMENT
DE L'EFFICACITÉ DE LA PROCÉDURE PÉNALE
CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES
AU PARCOURS JUDICIAIRE DES VICTIMES

Article 26
(art. 10-2, 15-3-1 [nouveau], 40-4-1, 89, 391, 393-1, 420-1 et 706-57
du code de procédure pénale)
Diverses mesures de simplification de la procédure pénale

L'article 26 du projet de loi prévoit d'autoriser les plaintes et signalements en ligne et procède à des simplifications concernant la déclaration du domicile, le renvoi de l'action civile et la constitution de partie civile.

1. Possibilité d'effectuer des plaintes et des signalements en ligne pour certaines infractions

Le paragraphe I tend à insérer dans le code de procédure pénale un nouvel article 15-3-1 pour autoriser les plaintes et signalements en ligne.

L'article 15-3 du même code prévoit que tout dépôt de plainte donne lieu à l'établissement d'un procès-verbal et à la remise immédiate d'un récépissé à la victime. Ces deux exigences doivent être adaptées aux conditions particulières d'une plainte en ligne.

Ainsi, le nouvel article 15-3-1 dispose que, lorsque la plainte de la victime est adressée par voie électronique, le procès-verbal est établi selon les modalités prévues à l'article 801-1 du code de procédure pénale, ce qui signifie qu'il serait revêtu d'une signature numérique ou électronique. Le récépissé et l'éventuelle copie du procès-verbal pourraient être adressés par voie électronique à la victime.

Le nouvel article 15-3-1 apporte une deuxième précision importante sur le plan procédural : le lieu de traitement automatisé des informations nominatives relatives aux plaintes et aux signalements adressés en ligne serait considéré comme le lieu de constatation de l'infraction. Cette précision est importante pour que les enquêteurs qui réceptionnent ces plaintes et signalements puissent, le cas échéant, débuter une enquête.

Le nouvel article 15-3-1 renvoie à un décret le soin de préciser les modalités concrètes de la plainte et du signalement en ligne et, surtout, de préciser les cas dans lesquels le recours à la voie dématérialisée serait autorisé.

Au vu de l'étude d'impact, l'intention du Gouvernement n'est pas d'autoriser le recours à la voie dématérialisée pour toutes les infractions. Elle serait notamment exclue pour les crimes et délits graves contre les personnes. Votre commission approuve ce principe, considérant qu'il est essentiel que les victimes de crimes et délits graves bénéficient d'un accueil physique, qui est la condition de l'écoute attentive et du soutien auquel elles ont droit dans ces circonstances.

En pratique, le Gouvernement souhaite l'adoption de ce nouvel article afin de permettre la mise en fonction de certaines plateformes en cours de développement :

- la plate-forme Thésée pour les plaintes en ligne en matière d'escroquerie sur Internet (escroquerie à la petite annonce, faux sites de vente, usurpations de boîte mail...). Son lancement est prévu en 2019 et elle devrait être gérée pour la sous-direction de la lutte contre la cybercriminalité au sein de la direction centrale de la police judiciaire ;

- la plate-forme Perceval pour les victimes d'un usage frauduleux de leur carte bancaire sur Internet. Lancée en juin 2018, elle est gérée par le service central du renseignement criminel de la gendarmerie nationale, basé à Pontoise ;

- la brigade numérique, développée par la gendarmerie et déployée en février 2018 et basée à Rennes ; actuellement, elle permet de réaliser en ligne une partie des fonctions d'accueil du public, de répondre aux sollicitations des internautes et d'orienter les usagers vers les télé-services ; elle pourrait recueillir des informations de nature pénale via des plaintes ou dénonciations.

Votre commission approuve le choix du Gouvernement de poursuivre le développement d'applications permettant le dépôt de plaintes en ligne. À l'ère du numérique, nos concitoyens sont de plus en plus nombreux à souhaiter pouvoir utiliser ces moyens modernes de communication dans leurs relations avec la justice. De plus, le traitement centralisé des plaintes et signalements favorise les recoupements et permet donc de gagner en efficacité dans les enquêtes.

Cependant, votre commission exprime une réserve par rapport à la perspective d'une éventuelle généralisation de la plainte en ligne. D'abord, parce qu'une partie de nos concitoyens demeurent peu à l'aise avec l'outil informatique, comme le Défenseur des droits le rappelle souvent dans ses interventions. Mais aussi parce que le contact humain avec un policier ou un gendarme au moment du dépôt de plainte paraît essentiel pour les victimes d'agressions ou de violences. Ce premier contact permet d'apporter un soutien à la victime et de recueillir les premiers éléments utiles à l'enquête.

Un décret précisera dans quels cas le dépôt de plainte en ligne sera possible. On a vu que ce sont des escroqueries sur internet ou des fraudes à la carte bancaire qui sont principalement visées. Par un amendement COM-183 de ses rapporteurs, votre commission a souhaité préciser dans la loi que la plainte en ligne n'est pas possible pour les crimes et délits commis contre les personnes.

2. Mesures de simplification concernant la déclaration du domicile de la victime

Le paragraphe II propose une mesure de simplification ponctuelle, à l'article 10-2 du code de procédure pénale. Cet article fixe la liste des droits dont les victimes doivent être informées par l'officier ou l'agent de police judiciaire.

Au 9°, est visé le droit pour la victime, dans un souci de discrétion, de déclarer comme domicile l'adresse d'un tiers, avec l'accord exprès de celui-ci. Il est proposé de préciser que la victime pourra déclarer son adresse professionnelle sans rechercher cet accord lorsque la victime est une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public et que l'infraction a été commise en raison de ses fonctions ou de sa mission. Ainsi, un fonctionnaire, un agent de police par exemple, victime d'une infraction dans le cadre de ses fonctions pourrait, sans formalité, déclarer l'adresse de son lieu de travail.

Le paragraphe III prévoit la même mesure de simplification à l'article 40-4-1 du code de procédure pénale, relatif au dépôt de plainte avec constitution de partie civile. La victime qui souhaite se constituer partie civile peut déclarer une adresse personnelle ou l'adresse d'un tiers, sous réserve de l'accord exprès de celui-ci. Là encore, cet accord ne serait plus requis si la victime est une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, si l'infraction a été commise en raison de ses fonctions ou de sa mission et si l'adresse déclarée est son adresse professionnelle.

La même simplification serait apportée à l'article 89 relatif à l'adresse que la partie civile doit indiquer au juge d'instruction.

Votre commission a adopté sans modification ces mesures de simplification qui ne soulèvent pas de difficultés.

3. Renvoi de l'affaire sur l'action civile quand la victime n'a pas été informée de l'audience

Les paragraphes IV et V visent également à apporter une mesure de simplification, relative cette fois à l'audience devant le tribunal correctionnel. L'objectif est ici d'éviter le renvoi du procès sur l'action publique au motif que la victime n'a pas reçu l'avis l'informant de la date d'audience.

Dans ce but, l'article 391 du code de procédure pénale serait complété pour préciser que, lorsqu'il n'est pas établi que la victime a effectivement été touchée par l'avis d'audience, le tribunal, s'il estime que la présence de la victime n'est pas indispensable aux débats sur l'action publique, doit renvoyer le jugement de l'affaire sur l'action civile à une audience ultérieure. Le tribunal fixe la date de l'audience et la victime en est avisée. L'affaire sur l'action civile serait jugée par le président du tribunal statuant à juge unique.

L'article 393-1 du code de procédure pénale serait également complété pour que ce renvoi de l'affaire sur l'action civile soit également possible dans le cadre de la procédure de comparution immédiate.

La commission a considéré que ce dispositif pouvait permettre d'éviter le renvoi de certaines audiences du tribunal correctionnel, sans porter atteinte au droit des victimes à obtenir l'indemnisation de leur dommage.

Elle a cependant adopté un amendement COM-182 de ses rapporteurs afin de corriger une erreur de renvoi.

4. Constitution de partie civile par voie électronique

Le paragraphe VI tend à modifier l'article 420-1 du code de procédure pénale afin de simplifier la procédure de constitution de partie civile.

Actuellement, la victime d'une infraction peut se porter partie civile, afin d'obtenir des dommages et intérêts, soit pendant l'audience, soit avant l'audience auprès du greffe du tribunal, soit par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par télécopie parvenue au tribunal vingt-quatre heures au moins avant la date de l'audience.

Deux modifications sont proposées : d'abord, la victime pourrait aussi se constituer partie civile par le moyen d'une communication électronique ; ensuite, le tribunal ne pourrait plus déclarer la constitution de partie civile irrecevable au motif du non-respect du délai de vingt-quatre heures si le tribunal en a eu effectivement connaissance avant les réquisitions du ministère public sur le fond.

La commission a adopté sans modification ces dispositions qui simplifient la constitution de partie civile.

5. Mesure de simplification concernant l'adresse déclarée par les témoins

Enfin, le paragraphe VII tend à introduire une dernière mesure de simplification concernant l'adresse déclarée par les témoins.

L'article 706-57 du code de procédure pénale dispose que les témoins peuvent, sur autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, déclarer comme domicile l'adresse du commissariat ou de la brigade de gendarmerie ou leur adresse professionnelle s'ils ont été convoqués en raison de leur profession.

Il est proposé de supprimer l'autorisation du procureur de la République lorsque le témoignage est apporté par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, pour des faits qu'elle a connus en raison de ses fonctions ou de sa mission, et que l'adresse déclarée est l'adresse professionnelle.

Votre commission a adopté sans modification cette mesure de simplification.

Votre commission a adopté l'article 26 ainsi modifié.

CHAPITRE II
DISPOSITIONS RELATIVES
AUX PHASES D'ENQUÊTE ET D'INSTRUCTION

Section 1
Dispositions communes aux enquêtes et à l'instruction
Sous-section 1
Dispositions relatives au recours aux interceptions
par la voie des communications électroniques, à la géolocalisation,
à l'enquête sous pseudonyme et aux techniques spéciales d'enquête

La sous-section 1 du chapitre II du titre IV du projet de loi regroupe plusieurs articles visant à élargir le champ d'application de plusieurs techniques d'enquête.

Le tableau ci-après présente l'ensemble des techniques d'enquêtes pouvant être actuellement utilisées dans le cadre des enquêtes (de flagrance ou préliminaire) et des informations judiciaires (instructions).

Base légale actuelle

Techniques

Procédures de droit commun

Art. 60-1 et 60-2 du code de procédure pénale

Réquisitions adressées à toute personne physique ou morale
de remise d'informations ou de données utiles
à la manifestation de la vérité
[enquête de flagrance]

Art. 77-1 du code
de procédure pénale

Recours à toute personne qualifiée pour des constatations,
des examens techniques ou scientifiques
[enquête préliminaire]

Art. 77-1-1 et 77-1-2
du code de procédure pénale

Réquisitions adressées à toute personne physique ou morale
de remise d'informations ou de données utiles
à la manifestation de la vérité
[enquête préliminaire]

Art. 99-3 et 99-4
du code de procédure pénale

Réquisitions adressées à toute personne physique ou morale de remise d'informations ou de données utiles à la manifestation de la vérité
[information judiciaire]

Art. 100 du code
de procédure pénale

Interceptions de correspondances
[information judiciaire]

Art. 230-1 et 230-2
du code de procédure pénale

Opérations techniques de déchiffrement

Art. 230-32 et 230-33
du code de procédure pénale

Géolocalisation par l'utilisation d'un appareil ou d'un dispositif technique

Procédures applicables aux infractions
relevant de la délinquance et de la criminalité organisées

Art. 706-81 à 706-87
du code de procédure pénale

Infiltration

Art. 706-87-1 du code
de procédure pénale

Enquête sous pseudonyme

Art. 706-95 du code
de procédure pénale

Interceptions de correspondances émises par la voie
des communications électroniques (« écoutes judiciaires »)
[enquête de flagrance ou préliminaire]

Art. 706-95-1 du code
de procédure pénale

Accès aux correspondances stockées sur Internet et protégées
au moyen d'un identifiant numérique
[enquête de flagrance ou préliminaire]

Art. 706-95-2 du code
de procédure pénale

Accès aux correspondances stockées sur Internet et protégées
au moyen d'un identifiant numérique [information judiciaire]

Art. 706-95-4 du code de procédure pénale

IMSI-catcher
[enquêtes]

Recueillir les données techniques de connexion permettant l'identification d'un équipement terminal ou du numéro d'abonnement de son utilisateur, ainsi que les données relatives à la localisation d'un équipement terminal utilisé

Interception des correspondances émises
ou reçues par un équipement terminal

Art. 706-95-5 du code
de procédure pénale

IMSI-catcher
[information judiciaire]

Recueil des données techniques de connexion permettant l'identification d'un équipement terminal ou du numéro d'abonnement
de son utilisateur

Interception des correspondances émises ou reçues par un équipement terminal

Art. 706-96 du code
de procédure pénale

Sonorisations dans des lieux ou véhicules privés ou publics et fixations d'images dans un lieu privé
[enquêtes]

Art. 706-96-1 du code
de procédure pénale

Sonorisations dans des lieux ou véhicules privés ou publics
et fixations d'images dans un lieu privé
[information judiciaire]

Art. 706-102-1 du code
de procédure pénale

Cheval de Troie sur un système informatique (keylogger
ou espiologiciel) [enquêtes]

Art. 706-102-2 du code
de procédure pénale

Cheval de Troie sur un système informatique (keylogger
ou espiologiciel) [information judiciaire]

Les articles 27, 28 et 29 du projet de loi participent d'une évolution consistant, depuis plusieurs années, à introduire dans le code de procédure pénale diverses mesures attentatoires aux libertés (en l'espèce la possibilité de recourir à des techniques d'enquête très intrusives), limitées dans un premier temps à des contentieux graves tels que le terrorisme, avant d'être étendues à un champ beaucoup plus vaste, sous couvert d'harmonisation ou de simplification.

Afin de maintenir l'équilibre de la procédure pénale, il convient de s'assurer de la juste proportionnalité de ces mesures restrictives de droits constitutionnellement garantis : le seul recours au juge des libertés et de la détention, qui ne dispose pas des mêmes moyens que le juge d'instruction, ne constitue pas nécessairement une garantie effective.

Article 27
(art. 60-4 [nouveau], 77-1-4 [nouveau], 100, 100-1, 230-32, 230-33, 230-34,
230-35, 230-45, 706-1-1, 706-1-2, 706-72 et 709-1-3 du code de procédure pénale ; 706-95, 706-95-5 à 706-95-10 [abrogés] du code de procédure pénale ;
art. 67 bis 2 du code des douanes)
Extension des possibilités de recours aux interceptions de communications électroniques et aux techniques de géolocalisation

L'article 27 du projet de loi tend à faciliter les possibilités, de recourir, au cours de l'enquête283(*), aux interceptions de communications électroniques (1) et aux techniques de géolocalisation (2).

1. Les possibilités de recours aux interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques

a) Le droit actuel : une possibilité réservée au juge d'instruction, sauf en matière de délinquance et de criminalité organisées

En matière judiciaire, il est possible de recourir aux interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques284(*), communément appelées « écoutes judiciaires ».

Légalisées en 1991285(*) à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme286(*), les interceptions judicaires relevaient initialement du seul du juge d'instruction qui peut les prescrire « lorsque les nécessités de l'instruction l'exigent », en matière criminelle et correctionnelle si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement. Cette décision écrite n'est ni motivée ni susceptible d'un recours juridictionnel.

Depuis la loi du 9 mars 2004287(*), le juge des libertés et de la détention peut également autoriser des interceptions de correspondances pendant une enquête de flagrance ou préliminaire relative à la délinquance ou à la criminalité organisée288(*). Ces interceptions sont ordonnées pour une durée maximale d'un mois, renouvelable une seule fois.

Le tableau ci-dessous récapitule les différentes hypothèses de recours aux interceptions judiciaires.

Possibilités actuelles de recours aux interceptions judiciaires

 

Droit commun

Délinquance et criminalité organisée

Cadres

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Information judiciaire

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Information judiciaire

Infractions concernées

ø

Crimes ou délits punis d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à deux ans

Crimes ou délits mentionnés aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale

Crimes ou délits punis d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à deux ans

Compétence

ø

Juge d'instruction

Autorisation du juge des libertés et de la détention, à la requête du procureur de la République

Juge d'instruction

Durée de l'autorisation

ø

4 mois renouvelable, un an au maximum

1 mois, renouvelable une fois

4 mois renouvelable, deux ans au maximum

Base légale

ø

Articles 100 à 100-8 du code de procédure pénale

Article 706-95 du code de procédure pénale

Articles 100 à 100-8 du code de procédure pénale

b) L'objet du projet de loi : une extension considérable et insuffisamment encadrée des possibilités de recours aux interceptions judiciaires

Les I à III de l'article 27 du projet de loi visent à étendre considérablement les possibilités de recours aux interceptions judiciaires, qui pourraient désormais être ordonnées, lors d'une enquête de flagrance ou préliminaire, pour des crimes et des délits de droit commun, dès lors que le délit est puni d'au moins trois ans d'emprisonnement. Par coordination, le IV de l'article 27 supprime les dispositions du code de procédure pénale autorisant les interceptions judiciaires lors des enquêtes concernant la délinquance et la criminalité organisées.

Ces interceptions judiciaires seraient autorisées par ordonnance motivée du juge des libertés et de la détention (JLD), à la requête du procureur de la République. Le JLD devrait être informé « sans délai » des actes accomplis et les procès-verbaux lui seraient communiqués. En cas de réalisation des opérations non conforme à son autorisation, il devrait ordonner la destruction des procès-verbaux et des enregistrements par ordonnance motivée notifiée au procureur de la République, qui pourrait former appel devant le président de la chambre de l'instruction dans un délai de dix jours à compter de la notification.

Jusque-là réservées, dans le cadre des enquêtes, aux infractions complexes de la délinquance et de la criminalité organisées définies aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale, les interceptions judiciaires pourraient désormais être utilisées en enquête préliminaire pour des délits de droit commun, par exemple, pour des faits de vol289(*), d'exploitation de la mendicité290(*) ou encore de menaces.

Cette extension est motivée par l'objectif de « simplification » des régimes procéduraux en fixant pour seuil unique les infractions punies d'une peine de trois ans d'emprisonnement en matière d'enquête comme en matière d'instruction. Si la définition de ce seuil de trois ans a pour conséquence d'élargir considérablement les possibilités de recours aux interceptions judiciaires dans le cadre des enquêtes, elle a également pour conséquence de réduire les possibilités d'interceptions judiciaires du juge d'instruction. Néanmoins, les modifications législatives successives depuis 1991 ont rehaussé progressivement les quanta de peines encourues pour de nombreux délits. Dès lors, la définition du seuil unique à trois ans d'emprisonnement ne revient pas en pratique à réduire les possibilités d'investigation du juge d'instruction.

De surcroît, pour la première fois, serait également conférée au procureur de la République la possibilité d'autoriser, pendant 24 heures, une interception de correspondances émises par la voie des communications électroniques « en cas d'urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens ». Cette autorisation devrait être « confirmée » par le juge des libertés et de la détention dans un délai maximal de 24 heures. Sans cette confirmation, les données collectées seraient placées sous scellés et ne pourraient être exploitées.

Enfin, les I à III de l'article 27 visent à permettre le recours aux interceptions judiciaires, lors d'une enquête ou d'une instruction, pour tout délit puni d'une peine d'emprisonnement et commis par la voie des communications électroniques lorsque l'interception concerne la ligne de la victime à la demande de celle-ci. Concrètement, il pourrait s'agir d'autoriser des interceptions judiciaires sur la ligne de la victime d'un harcèlement moral ou sexuel commis par téléphone ou sur Internet.

Possibilités de recours aux interceptions judiciaires telles que proposées par le projet de loi

 

Droit commun

En cas d'urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens

Cadres

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Information judiciaire

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Information judiciaire

Infractions concernées

Crime ou délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement

Délit puni d'une peine d'emprisonnement commis par la voie des communications électroniques
(pour l'écoute de la ligne de la victime)

Compétence d'autorisation

Autorisation du juge des libertés et de la détention, à la requête du procureur de la République

Juge d'instruction

Procureur de la République, confirmé par le JLD dans un délai maximal de 24 h

N.A.

Durée de l'autorisation

1 mois renouvelable une fois

4 mois renouvelable, un an au maximum (ou deux en cas de délinquance et criminalité organisées)

24 heures, puis 1 mois renouvelable une fois

N.A.

Forme de l'autorisation

Ordonnance motivée

Décision écrite

 

N.A.

Contrôle exercé

Information sans délai du juge des libertés et de la détention

Possibilité de destruction des PV et des enregistrements en cas d'irrégularité, par une ordonnance motivée du JLD pouvant être contestée

ø

Confirmation par le juge des libertés et de la détention ou placement sous scellés des données ou correspondances recueillies

N.A.

Base légale

Article 60-4 du code de procédure pénale

Article 77-1-4 du code de procédure pénale

Article 100 du code de procédure pénale

Article 60-4 du code de procédure pénale

Article 77-1-4 du code de procédure pénale

N.A.

             

c) La position de votre commission : encadrer l'extension des possibilités de recours aux interceptions judiciaires

Si vos rapporteurs approuvent la création de la possibilité d'interception sur la ligne d'une victime d'un délit puni d'une peine d'emprisonnement, à sa demande, ils s'interrogent néanmoins sur la pertinence d'un élargissement significatif et soudain des possibilités de recourir aux interceptions dans le cadre des enquêtes (flagrance ou préliminaire) dirigées par le parquet, motivé sur le seul fondement d'une « harmonisation des procédures ».

Alors que les interceptions judiciaires ne sont même pas, en l'état du droit, autorisées pour les crimes de droit commun (par exemple un meurtre) dans le cadre des enquêtes de flagrance ou préliminaire, elles le seraient, avec les dispositions du projet de loi, pour toute infraction punie d'une peine supérieure ou égale à trois ans d'emprisonnement, un seuil particulièrement bas permettant d'inclure la quasi-totalité des délits de droit commun : ce seuil reviendrait ainsi à banaliser le recours aux interceptions téléphoniques.

Cet objectif de rapprochement des seuils masque la poursuite d'un mouvement engagé depuis plusieurs années de marginalisation de la procédure de l'information judiciaire :

- en étendant aux enquêtes l'usage de cette technique, jusque-là réservée au juge d'instruction pour les crimes et délits de droit commun,

- et en renforçant les prérogatives du procureur de la République, ce qui aura pour conséquence de réduire, ou de retarder, l'ouverture d'informations judiciaires.

Vos rapporteurs redoutent une perte d'efficacité dans la direction de l'enquête et un risque de déperdition des éléments de preuve : la possibilité de recourir aux interceptions judiciaires dès l'enquête de flagrance ou préliminaire aura vraisemblablement pour conséquence de retarder la saisine du juge d'instruction, qui sera privé de la possibilité de vérifier certains éléments.

En l'absence de mise en état résultant de la procédure d'instruction, il est également probable que cette extension des techniques entraîne un surcroît d'activité pour le tribunal correctionnel.

Vos rapporteurs s'interrogent également sur la proportionnalité de cette atteinte aux libertés individuelles, notamment au regard des capacités de contrôle du juge des libertés et de la détention.

Dans sa décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel avait validé le recours aux interceptions judiciaires dans le cadre des enquêtes portant sur des infractions relevant de la criminalité et de la délinquance organisées. Comme le rappelle le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution ces dispositions en raison du respect de deux conditions principales : la limitation de cette disposition à la recherche des auteurs d'infractions entrant dans le champ de la délinquance et de la criminalité organisées et l'autorisation par le juge des libertés et de la détention pour une durée maximale de quinze jours renouvelable une seule fois.

Afin d'assurer une conciliation équilibrée, le Conseil d'État a estimé nécessaire de prévoir que les procès-verbaux (PV) dressés en exécution de l'autorisation d'interception soient systématiquement communiqués au juge des libertés et de la détention dans le cadre de son contrôle et que ce dernier puisse ordonner la destruction des PV et des enregistrements non conformes à son autorisation. Cette disposition du projet de loi tend ainsi à conférer de manière inédite au juge des libertés et de la détention une mission d'annulation d'actes de procédure.

Si vos rapporteurs saluent l'ajout d'une nouvelle « garantie », ils relèvent néanmoins que les conditions actuelles d'exercice des fonctions par le juge des libertés et de la détention sont loin d'être optimales.

Lors de la requête par le procureur de la République, le juge des libertés et de la détention ne dispose qu'exceptionnellement du dossier de procédure, que le procureur lui-même ne possède pas dans la très grande majorité des cas : seul l'officier de police judiciaire connaît en réalité le tableau complet d'une situation. L'autorisation délivrée par le juge des libertés et de la détention est en réalité une autorisation d'acte au regard de la plausibilité d'utilité à la manifestation de la vérité.

Une fois l'acte autorisé, les moyens, notamment humains, dédiés aux services des juges des libertés et de la détention ne leur permettent pas de contrôler l'exécution des interceptions.

Si, en principe, les juges des libertés et de la détention sont d'ores et déjà informés « sans délai » par le procureur de la République des actes accomplis et des procès-verbaux, en pratique, ils ne sont pas, en pratique, destinataires de ces procès-verbaux par le procureur de la République. Il est peu probable que la transmission directe de ces procès-verbaux par les enquêteurs permette véritablement de renforcer le contrôle exercé sur les interceptions.

En théorie, la plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) permet au juge des libertés et de la détention, sous réserve de l'avis du procureur de la République pour les interceptions en cours, d'accéder aux interceptions en cours ou à celles clôturées et placées sous scellés.

En pratique, le juge des libertés et de la détention n'est pas informé du déroulement des opérations « en temps réel ». De même, contrairement au juge d'instruction, aucune difficulté ne lui est rapportée en temps utile pour lui permettre d'apprécier la nécessité de poursuivre les opérations. En pratique, il ne peut donc pas mettre fin à une interception en cours.

Le seul « contrôle » réalisé par le juge des libertés et de la détention est en réalité un contrôle formel, exercé au moment du renouvellement de l'autorisation. Contrairement au juge d'instruction, le juge des libertés et de la détention n'assure pas de bout en bout le suivi d'une enquête.

L'autorisation en cas d'urgence par le parquet soulève également des interrogations : est-il pertinent de prévoir une interception judiciaire d'urgence, sans autorisation préalable par un juge du siège, pour une atteinte, même grave, aux biens ? Quelle forme prend exactement la confirmation par le juge des libertés et de la détention ? A défaut de confirmation, est-ce une annulation ?

Enfin, vos rapporteurs s'interrogent sur les capacités de la plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ) à faire face à la hausse probable de recours à cette technique : alors que la PNIJ a contractuellement une capacité de 12 000 interceptions, 10 000 interceptions simultanées sont d'ores et déjà réalisées quotidiennement. Or la possibilité de recourir aux interceptions dans le cadre des enquêtes pour les délits et les crimes de droit commun conduira vraisemblablement, selon les juges des libertés et de la détention et les procureurs rencontrés par vos rapporteurs, à une explosion des requêtes aux fins d'interceptions judiciaires.

La plate-forme nationale des interceptions judiciaires (PNIJ)

Créée en 2014291(*), la PNIJ est une plate-forme agissant en qualité de tiers de confiance centralisé, situé entre les opérateurs et les officiers de police judiciaire et agents de la douane judiciaire, respectant ainsi le secret de l'enquête et de l'instruction, pour l'exécution, et la conservation des données en résultant, des interceptions de correspondances électroniques et des réquisitions judiciaires.

Avant la mise en oeuvre de la plate-forme, les dispositifs d'interception téléphonique reposaient sur un système hétérogène et décentralisé : via six entreprises privées, des centrales d'écoutes étaient louées et installées dans les locaux de la police. Quant aux réquisitions des données de connexion et aux interceptions de communications électroniques, elles étaient directement réalisées par l'enquêteur auprès de l'opérateur de communications électroniques, du fournisseur d'accès à Internet ou de l'hébergeur. Une centralisation était néanmoins opérée pour les SMS, au sein du système de transmission d'interceptions judiciaires (STIJ), dispositif abrogé au 31 mai 2018.

Le projet de création de la PNIJ visait à faire face aux évolutions technologiques des communications électroniques (le passage en 4G notamment), mais aussi à rationaliser les coûts en matière de frais de justice résultant des réquisitions adressées aux opérateurs de télécommunications et aux sociétés privées de location de centrales d'écoute.

Tout en assurant la fiabilité, l'authenticité et la confidentialité des informations recueillies et en dématérialisant les scellés des données, la plate-forme a permis de diminuer le montant des frais de justice consacrés aux réquisitions judiciaires en matière de communications électroniques, en supprimant les coûts induits par la location de lignes de renvoi, de réseaux intermédiaires de distribution et de centrales d'écoutes, et d'instaurer un nouveau circuit de paiement des mémoires de frais, permettant de décharger les juridictions.

Au 31 décembre 2017, le coût de la PNIJ s'établit à 148 millions d'euros, comprenant l'ensemble des investissements réalisés depuis 2010 et deux années d'exploitation.

L'agence nationale des techniques d'enquêtes numériques judiciaires

Créée en 2017292(*), l'agence nationale des techniques d'enquêtes numériques judiciaires (ANTEJ) est un service à compétence nationale, rattaché au secrétaire général du ministère de la justice, chargé du pilotage et de la gestion de la PNIJ. Elle reprend les missions de l'ancienne délégation aux interceptions judiciaires.

Son expertise technique peut également être sollicitée pour l'emploi de plusieurs techniques d'enquêtes (mise au clair de données chiffrées, sonorisation et fixation d'images, captation des données informatiques). De manière stratégique et opérationnelle, elle participe au développement des techniques d'enquêtes numériques diligentées dans un cadre judiciaire.

L'ANTEJ a également pour mission de définir les modalités concrètes de mise en oeuvre des techniques d'enquêtes numériques, d'assurer le suivi technologique des dispositifs et de s'assurer d'une étroite collaboration avec le commissariat électroniques de défense et le groupement interministériel de contrôle (GIC), en charge des interceptions de sécurité. Elle est également chargée de conduire des actions de formation des utilisateurs de la PNIJ.

Si, malgré les importantes réserves mentionnées précédemment, vos rapporteurs ne sont pas opposés à une extension des possibilités de recours aux interceptions judiciaires, ni à permettre leur utilisation lors d'enquêtes portant sur des infractions de droit commun, ils souhaitent néanmoins entourer l'usage de ces techniques de garanties.

Sur leur proposition, votre commission a tout d'abord adopté un amendement COM-194 prévoyant, pour les enquêtes de flagrance ou préliminaire, de retenir comme critère unique d'application le seuil de cinq ans d'emprisonnement : seules les enquêtes portant sur les infractions punies d'au moins cinq ans d'emprisonnement pourraient recourir aux interceptions judiciaires (le seuil de trois ans d'emprisonnement serait maintenu pour les informations judiciaires). Ce seuil correspond à la proposition du rapport de MM. Jacques Beaume et Franck Natali sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale, remis à la garde des sceaux dans le cadre des chantiers de la justice.

Cet équilibre est à la fois de nature à simplifier les régimes procéduraux, à étendre considérablement le recours à cette technique pour les enquêtes de droit commun et à permettre une conciliation proportionnée entre la gravité de l'infraction et l'atteinte à la vie privée.

Afin d'assurer la constitutionnalité de cette extension et au regard de la fréquence du recours à cette technique, le même amendement COM-194 prévoit d'harmoniser les garanties encadrant le recours à cette technique : ainsi, comme pour les enquêtes, les interceptions autorisées lors d'une instruction devraient faire l'objet d'une ordonnance motivée.

Comme en matière de perquisitions, cette motivation devrait être effectuée « par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ». En effet, à l'instar de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a récemment rappelé, dans un arrêt du 10 janvier 2018293(*), les exigences de motivation des ordonnances des juges des libertés et de la détention et la nécessité d'un contrôle effectif, garant de l'équilibre de la procédure, vos rapporteurs considèrent que le recours au JLD ne doit pas être une garantie superficielle ou un simple « alibi ».

Enfin, par le même amendement COM-194 de vos rapporteurs, votre commission a supprimé le recours à la procédure d'urgence pour quatre raisons :

- une telle atteinte à la vie privée doit passer exclusivement par une autorisation préalable d'un juge du siège ;

- ce mécanisme d'urgence, qui a vocation à s'appliquer à des situations exceptionnelles, semble inutile en raison des astreintes de nuit, y compris le week-end, effectuées par les juges des libertés et de la détention ;

- la validation ou l'annulation a posteriori des interceptions n'est pas une garantie effective, en ce qu'elle permettrait notamment au procureur de la République de recourir à des interceptions d'une durée inférieure à 24 heures sans aucun contrôle d'un juge du siège ;

- enfin une telle disposition augure d'une transformation du JLD en juge de l'enquête sans lui accorder les moyens d'exercer réellement ses missions.

Possibilités de recours aux interceptions judiciaires telles que proposées par le texte de la commission

 

Droit commun

Cadres

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Information judiciaire

Infractions concernées

Crime ou délit puni d'au moins cinq ans d'emprisonnement

Crime ou délit puni
d'au moins trois ans d'emprisonnement

Délit puni d'une peine d'emprisonnement commis par la voie des communications électroniques (pour l'écoute de la ligne de la victime)

Compétence d'autorisation

Autorisation du juge des libertés et de la détention,
à la requête du procureur de la République

Juge d'instruction

Durée de l'autorisation

1 mois renouvelable une fois

4 mois renouvelable,
1 an au maximum
(ou 2 si délinquance ou criminalité organisées)

Forme de l'autorisation

Ordonnance motivée

Ordonnance motivée

Contrôle exercé

Information sans délai du juge des libertés
et de la détention

Possibilité de destruction des PV et des enregistrements en cas d'irrégularité, par une ordonnance motivée du JLD pouvant être contestée

ø

Base légale

Article 60-4 du code
de procédure pénale

Article 77-1-4 du code
de procédure pénale

Article 100 du code
de procédure pénale

1. Les possibilités de recours aux techniques de géolocalisation en temps réel

a) Le droit actuel : des possibilités largement ouvertes

Actuellement, plusieurs techniques d'enquête permettent de recueillir des données de localisation concernant des personnes, des objets ou des véhicules :

- les réquisitions aux opérateurs de communications électroniques (articles 60-1, 60-2, 77-1, 77-1-2, 99-3 et 99-4 du code de procédure pénale) pour une géolocalisation en temps réel ou a posteriori (par les « fadets ») ;

- l'utilisation d'un appareil ou dispositif technique dit d'IMSI-catcher en application des articles 706-95-4 et 706-95-5 du code de procédure pénale ;

- l'utilisation d'un appareil ou dispositif technique (« une balise ») en application des articles 230-32 et 230-33 du code de procédure pénale ou de l'article 67 bis-2 du code des douanes.

Seul ce dernier régime, créé par la loi n° 2014-372 du 28 mars 2014, définit strictement la technique de géolocalisation en temps réel, qui s'applique à une personne à son insu, un véhicule ou tout autre objet, sans le consentement de son propriétaire ou de son possesseur.

La création de traitements ad hoc pour la collecte des données
issues de techniques de géolocalisation

En application de l'article 230-45 du code de procédure pénale, la PNIJ centralise, sauf impossibilité technique, l'ensemble des réquisitions ou des demandes de recours aux techniques de géolocalisation, et conserve les données reçues.

Néanmoins, en raison d'un retard de développement, la PNIJ ne permet pas actuellement d'enregistrer et de mettre à disposition des magistrats les données destinées à la localisation d'une personne ou d'un objet collectées dans le cadre des enquêtes.

Jusqu'à présent, cette collecte des données de géolocalisation était assurée par le système de transmission d'interceptions judiciaires (STIJ), traitement antérieur à la PNIJ et abrogé au 31 mai 2018.

Aussi, à titre temporaire, plusieurs traitements de données ont-ils été autorisés en 2018 afin de collecter, d'enregistrer et de conserver les données294(*) destinées à la localisation en temps réel d'une personne ou d'un objet « sur autorisation et sous le contrôle de l'autorité judiciaire » provenant des opérateurs de communications électroniques ou de l'utilisation de tout appareil technique.

Actuellement, le recours à la géolocalisation est possible dans le cadre d'une enquête de flagrance ou préliminaire lorsque la procédure est relative à une infraction d'une certaine gravité (voir tableau ci-après), par autorisation du procureur de la République, prolongée par le juge des libertés et de la détention. Dans le cadre d'une instruction, l'autorisation est délivrée par le juge d'instruction pour une durée maximale de quatre mois et renouvelée selon les mêmes modalités par le juge d'instruction, sans limitation du nombre de renouvellements.

L'autorisation est écrite, horodatée, comporte les éléments permettant d'identifier l'objet géolocalisé et fixe la durée maximale de la mesure qui ne peut être supérieure à quinze jours consécutifs pour une enquête ou quatre mois en instruction ; cette décision est insusceptible de recours. Pour les enquêtes, au-delà de quinze jours, seule une autorisation du juge des libertés et de la détention peut renouveler, pour une durée d'un mois, la mesure de géolocalisation, sans limitation du nombre de renouvellements.

En cas d'urgence liée au risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteintes graves aux personnes ou aux biens, le dispositif peut être mis en oeuvre par le seul officier de police judiciaire, sans autorisation préalable du procureur de la République ou du juge d'instruction. Informé immédiatement par l'officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge d'instruction peut, soit interrompre la mesure, soit autoriser la poursuite par décision écrite.

Le nombre annuel de géolocalisations est estimé entre 10 000 et 12 000 mesures.

Possibilités actuelles de recours à la technique de géolocalisation

Cadre

Enquête

Instruction

Urgence au cours d'une enquête ou d'une instruction

Infractions concernées

- Crimes ou délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement

- Délits contre les personnes (prévus au livre II du code pénal)
et punis d'au moins trois ans d'emprisonnement

- Délits d'évasion et de recel de criminel prévus aux articles 434-27
et 434-6 du code pénal 

- Recherche des causes de la mort et des blessures (art. 71 et 80-4 du code de procédure pénale), recherche des causes d'une disparition (art. 74-1
et 80-4 du code de procédure pénale), recherche d'une personne en fuite

Champ d'application

Une personne, à son insu, un bien ou un objet, par l'exploitation d'une technologie spécifique (notamment pour les téléphones) ou par le biais de la pose d'une balise

Personne délivrant l'autorisation initiale

Procureur de la République

Juge d'instruction

Officier de police judiciaire qui informe immédiatement
par tout moyen
le procureur ou le juge d'instruction

Durée de l'autorisation initiale

15 jours

4 mois

24 heures

Renouvellement de l'autorisation

Juge des libertés et de la détention à la requête du procureur de la République

Juge d'instruction

Procureur de la République ou juge d'instruction

Durée des renouvellements possibles

1 mois renouvelable

4 mois renouvelables

15 jours ou 4 mois, puis 1 mois (enquêtes) ou 4 mois (instruction)

Limitation au renouvellement

Aucune

Aucune

Aucune

b) L'objet du projet de loi : la généralisation de la technique d'enquête de géolocalisation

Le V de l'article 27 tend à élargir, de manière significative, le champ d'application de la technique d'enquête de géolocalisation : désormais, cette technique pourrait s'appliquer dans le cadre des enquêtes ou d'une information judiciaire concernant toutes les infractions punies d'au moins trois ans d'emprisonnement, et non plus seulement les infractions punies d'au moins cinq ans d'emprisonnement sauf exceptions (atteintes aux personnes, évasions).

Par coordination avec le droit douanier, le VII de l'article 27 tend également à permettre le recours à tout moyen technique de localisation en temps réel pour tout délit douanier puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée égale ou supérieure à trois ans, et non plus cinq ans.

Afin d'assurer la proportionnalité de cette extension de techniques portant atteinte à la vie privée, et conformément à la demande du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi, le VI de l'article 27 tend à réduire la durée initiale de l'autorisation du procureur de la République, en matière d'enquêtes, de quinze jours à huit jours.

c) La position de votre commission

En premier lieu, vos rapporteurs observent que les conclusions du rapport de MM. Jacques Beaume et Franck Natali sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale, remis à la garde des sceaux, dans le cadre des chantiers de la justice, recommandaient de retenir un seuil unique à cinq ans d'emprisonnement pour les décisions de recours à la géolocalisation, par cohérence avec le seuil retenu pour les interceptions judiciaires.

Même si ce seuil serait identique à celui qu'ils ont proposé pour les interceptions de correspondances, vos rapporteurs ne l'ont pas retenu car il ne permettrait plus de recourir aux techniques de géolocalisation en matière d'évasion.

De plus, vos rapporteurs considèrent qu'il n'y a pas lieu d'aligner les seuils de recours entre les interceptions de correspondances et les techniques de géolocalisation car ces dernières n'impliquent pas le même degré d'intrusion dans la vie privée.

Aussi, dans un double objectif de clarté et de simplification des procédures et même si la nécessité d'un élargissement du champ d'application de la géolocalisation n'a pas été démontrée, vos rapporteurs ne sont pas opposés à la détermination d'un seuil unique de recours à la géolocalisation fixé aux infractions punies d'une peine d'emprisonnement d'au moins trois ans.

En deuxième lieu, votre commission a été attentive, en retour, à encadrer cette technique de nouvelles garanties en raison de son extension. Par l'amendement COM-196 de ses rapporteurs, elle a prévu qu'en matière d'enquête, l'autorisation serait motivée et serait renouvelée par le juge des libertés et de la détention tous quinze jours, et non plus tous les mois, afin de permettre un contrôle a minima plus fréquent du bien-fondé de l'utilisation de cette technique.

Votre commission a également estimé nécessaire de plafonner la durée totale de recours à cette technique au cours d'une même enquête à deux ans.

Enfin, outre des précisions rédactionnelles, elle a précisé le contrôle du recours aux techniques de géolocalisation en cas d'urgence, régime validé par le Conseil constitutionnel à une époque où il n'existait pas d'astreintes de nuit pour les juges des libertés et de la détention : en miroir du régime prévu initialement par le projet de loi pour les interceptions opérées en urgence, vos rapporteurs ont considéré nécessaire de prévoir la possibilité de détruire les données collectées par le recours en urgence à une technique de géolocalisation, non confirmé par un juge des libertés et de la détention.

Votre commission a adopté l'article 27 ainsi modifié.

Article 28
(art. 706-2-2, 706-2-3, 706-47-3, 706-35-1, section II bis du chapitre II
du titre XXV du livre IV [abrogés],
et art. 230-46 et 706-72 du code de procédure pénale)
Généralisation de l'enquête sous pseudonyme

L'article 28 du projet de loi tend à étendre les possibilités d'enquêter sous pseudonyme, de manière générale, à tous les crimes et délits punis d'une peine d'emprisonnement, dès lors qu'ils seraient commis par un moyen de communication électronique.

1. L'enquête sous pseudonyme, une technique d'infiltration numérique progressivement étendue depuis 2007

Créée en 2007295(*), la technique des enquêtes sous pseudonyme, ou « cyberpatrouilles » se conçoit comme une infiltration numérique : dès lors que diverses infractions sont commises au moyen d'Internet, il convient de permettre à des officiers de police judiciaire d'enquêter en ligne, sous pseudonyme, afin de recueillir des preuves.

Le champ d'application de cette technique, d'abord limité aux infractions de nature sexuelle ou en matière de traite des êtres humains, s'est progressivement étendu aux apologies du terrorisme296(*), à certaines infractions du code de la santé publique ou du code de la consommation297(*), etc.

Depuis la loi du 13 novembre 2014298(*), par la création de l'article 706-87-1 du code de procédure pénale, cette technique d'enquête a été généralisée à l'ensemble des infractions de la délinquance et de la criminalité organisées, mentionnées aux articles 706-73 et 706-73-1 du même code, mais également aux délits d'atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données à caractère personnel mis en oeuvre par l'État, commis en bande organisée.

Dans le cadre d'une enquête ou sur commission rogatoire, les enquêteurs affectés dans un service spécialisé299(*) et spécialement habilités à cette fin dans des conditions précisées par arrêté peuvent notamment :

- participer sous pseudonyme aux échanges électroniques ;

- extraire, acquérir ou conserver par ce moyen les éléments de preuve et les données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions ;

- extraire, transmettre en réponse à une demande expresse, acquérir ou conserver des contenus illicites (sauf pour certaines infractions).

À peine de nullité, ces actes ne peuvent constituer une incitation à la commission d'une infraction.

2. L'extension du champ d'application de l'enquête sous pseudonyme, proposée par l'article 28 du projet de loi

L'article 28 du projet de loi tend :

- d'une part, à harmoniser en un seul régime de l'enquête sous pseudonyme, qui serait défini au nouvel article 230-46 du code de procédure pénale, l'ensemble des régimes actuellement définis aux articles 706-2-2 (infractions aux produits de santé), 706-2-3 (délits en matière d'espèces animales ou végétales protégées), 706-35-1 (traite des êtres humains, proxénétisme, recours à la prostitution d'un mineur), 706-47-3 (atteintes aux mineurs) et 706-87-1 (délinquance et criminalité organisées ; atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données) du code de procédure pénale ;

- d'autre part, élargir considérablement le champ d'application de cette technique en l'autorisant pour toute infraction punie d'une peine d'emprisonnement commis par un moyen de communication électronique.

Il prévoit également d'encadrer, désormais, l'acquisition de tout contenu, produit, substance, prélèvement ou service, y compris illicite, qui serait soumise à l'autorisation du procureur de la République ou du juge d'instruction, autorisation mentionnée au dossier de la procédure. Jusqu'à présent, n'existait pour seul contrôle que l'examen de recevabilité des demandes de moyens de paiement effectué par le service interministériel d'assistance technique (SIAT) de la direction centrale de la police judiciaire (DCPJ).

Cette autorisation préalable constituerait une garantie pour les officiers de police judiciaire qui seraient conduits à commettre des actes illicites, tout en permettant de sécuriser la procédure et d'éviter certains abus.

3. La position de votre commission : accepter la généralisation de l'enquête sous pseudonyme tout en l'encadrant

Vos rapporteurs approuvent l'unification des différents régimes d'enquêtes sous pseudonyme : bien que similaires, ces différents régimes présentaient des rédactions différentes, sources de confusions.

Néanmoins, la généralisation de l'enquête sous pseudonyme à « tous les crimes ou délits punis d'une peine d'emprisonnement et commis par un moyen de communication électronique » n'est pas sans susciter de légitimes interrogations dès lors que cette définition particulièrement large est par nature imprécise.

De plus, elle conduirait à ne plus réserver l'enquête sous pseudonyme aux services, en principe, spécialement habilités à cet effet. Or une telle technique d'enquête, équivalente à l'infiltration, ne saurait être efficace que si elle est réalisée par des personnels spécialement formés à la spécificité de la cybercriminalité et plus spécifiquement aux techniques d'infiltration numérique.

De plus, l'utilisation actuelle de la technique d'enquête sous pseudonyme est d'ores et déjà très largement critiquée300(*), notamment par comparaison avec la technique d'enquête d'infiltration.

Actuellement réservée aux enquêtes et informations judiciaires portant sur des infractions relevant de la délinquance et de la criminalité organisées, l'infiltration est encadrée par plusieurs garanties procédurales :

- elle nécessite une autorisation judiciaire écrite et motivée préalable ;

- elle exige la rédaction a posteriori d'un rapport de synthèse versé au dossier de la procédure ;

- l'autorisation ne peut excéder quatre mois ;

- l'opération se déroule sous le contrôle de l'autorité judiciaire qui peut y mettre fin à tout moment.

Alors qu'elle est le pendant numérique de la technique d'infiltration, prévue aux articles 706-81 à 706-87 du code de procédure pénale, la « cyber-infiltration » (ou l'enquête sous pseudonyme) n'est encadrée par aucune des garanties prévues pour l'infiltration, en dépit de sa nature attentatoire au droit au respect de la vie privée.

En l'absence de contrôle, le risque que les enquêteurs recourent à des stratagèmes visant à provoquer la commission d'une infraction demeure élevé malgré l'interdiction « d'inciter à commettre ces infractions ». Ce risque est d'autant plus grand au regard de la possibilité de poursuivre des associations de malfaiteurs, caractérisées par une simple « résolution d'agir extériorisée ». Dans un arrêt du 11 juillet 2017301(*), la chambre criminelle de la Cour de cassation a ainsi censuré une décision justifiant un stratagème portant atteinte au principe de loyauté de la preuve.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-197 de ses rapporteurs visant à autoriser le recours à cette technique seulement pour les enquêtes concernant les infractions punies d'une peine égale ou supérieure à trois ans d'emprisonnement et à l'entourer de plusieurs garanties, à savoir le contrôle de l'autorité judiciaire sur les opérations et l'interdiction de recourir à des « procédés frauduleux » ou à des stratagèmes visant à provoquer des infractions, contraires à l'exigence constitutionnelle de loyauté de la preuve302(*).

Si vos rapporteurs approuvent la création d'une autorisation préalable judiciaire pour acquérir des contenus ou produits illicites, ils ont souhaité, par le même amendement COM-197, exiger une autorisation écrite et motivée.

Votre commission a adopté l'article 28 ainsi modifié.

Article 29
(art. 230-45, 706-95-1, 706-95-2, 706-95-4 [abrogé],
706-95-11 à 706-95-20 [nouveaux], 706-96, 706-96-1, 706-98, 706-98-1 [abrogé],
706-99 [abrogé], 706-100 à 706-102 [abrogés], 706-102-1, 706-102-2 [abrogé],
706-102-3, 706-102-4 [abrogé], 706-102-6 à 706-102-9 [abrogés]
du code de procédure pénale ; art. 226-3 du code pénal)
Extension et harmonisation du régime des techniques spéciales d'enquête

L'article 29 du projet de loi tend à en élargir aux crimes de droit commun l'application de quatre techniques spéciales d'enquête (IMSI-catcher303(*), sonorisation et fixation d'images, captation de données informatiques et accès à distance à des données stockées au moyen d'un identifiant informatique). Il tend également à unifier le régime de trois d'entre elles.

1. Le recours aux techniques spéciales d'enquête : des possibilités régulièrement étendues

Sont qualifiés de techniques spéciales d'enquête, le recours à l'IMSI-catcher, la sonorisation et la fixation d'images, la captation des données informatiques et l'accès à distance à des données stockées au moyen d'un identifiant informatique.

· Le recours à l'IMSI-catcher

Créé par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016304(*) aux articles 706-95-4 et 706-95-5 du code de procédure pénale, la technique judiciaire de l'IMSI-catcher permet de capter les données de terminaux mobiles et d'intercepter les correspondances transitant par ces terminaux. Parmi les données susceptibles d'être recueillies par les IMSI-catchers, figurent notamment l'identification d'un équipement terminal ou IMEI (International Mobile Equipment Identity), l'identification de son utilisateur via le numéro de sa carte SIM ou IMSI (International Mobile Subscriber Identity), auxquelles peuvent s'ajouter des informations de localisation de cet équipement.

Son utilisation pour le recueil des données techniques est soumise à une autorisation judiciaire préalable d'une durée maximale d'un mois, renouvelable une fois, dans le cadre des enquêtes et d'une durée maximale de deux mois renouvelable trois fois dans le cadre d'une instruction judiciaire. En cas d'utilisation pour interception des correspondances, l'autorisation est délivrée pour une durée maximale de 48 heures.

· La sonorisation et la fixation d'images

Créée par l'article 1er de la loi n° 2004-209 du 9 mars 2004, la technique de sonorisation et de fixation d'images dans des lieux privés ou publics, qui peut nécessiter une introduction dans un lieu privé pour la mise en place du dispositif technique, était initialement réservée aux informations judiciaires concernant des infractions liées à la délinquance ou la criminalité organisées.

Le recours à cette technique d'enquête a été déclaré conforme à la Constitution par la décision n° 2004-492 DC du 2 mars 2004 qui relevait notamment que cette technique ne pouvait être mise en oeuvre qu'après l'ouverture d'une information judiciaire et sous réserve des nécessités de l'information.

Le champ d'application de cette technique spéciale d'enquête a été élargi au cadre des enquêtes de flagrance et préliminaires en matière de délinquance et criminalité organisées par loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, afin « d'éviter l'ouverture d'informations judiciaires pour ce seul motif ».

· La captation des données informatiques

Créée par la loi du 14 mars 2011305(*), à l'article 706-102-1 du code de procédure pénale, la captation des données informatiques permet de capter en temps réel des données informatiques à l'insu de l'intéressé, avec :

- une « saisie » des fichiers informatiques contenus sur un disque dur, voire sur des supports amovibles tels une clé USB ;

- un accès à des fichiers conservés sur des périphériques dans le cadre d'une surveillance continue, grâce à un programme informatique de type « cheval de Troie »306(*) ;

- ou encore l'enregistrement de tout ce qui est saisi au clavier ou ce qui apparaît à l'écran, notamment avant qu'il ne soit crypté et envoyé, grâce à un dispositif dit de « keylogger ».

Initialement réservée au juge d'instruction, dans les seules informations judiciaires ouvertes en matière de délinquance ou de criminalité organisées, cette technique a été élargie aux enquêtes pour les mêmes infractions par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016.

· L'accès à distance à des données stockées au moyen d'un identifiant informatique

Créée par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, à l'initiative du Sénat307(*), cette technique permet de saisir des correspondances stockées dans le cadre d'enquêtes ou d'information judiciaire en matière de délinquance ou de criminalité organisées : en pratique, il s'agit de récupérer des messages envoyés ou reçus antérieurement au début de l'interception d'une ligne ou d'un identifiant informatique (e-mail, compte WhatsApp, Telegram, etc.)

Le service technique national de captation judiciaire (SNTCJ)

Créé en 2018308(*), le service technique national de captation judiciaire est un service à compétence nationale, chargé de la conception, de la centralisation et de la mise en oeuvre des dispositifs techniques de captation judiciaire à distance (actuels articles 706-102-1 et 706-102-2 du code de procédure pénale). Il a également pour objet de coordonner les opérations d'installations de ces dispositifs techniques.

Ce service a vocation à permettre une utilisation de la technique de captation judiciaire ; en effet, cette technique a été utilisée moins de cinq fois en près de huit ans d'existence, en raison de l'absence de dispositif technique ad hoc et adapté à la plupart des enquêtes, mais également en raison de l'absence de certification par l'agence nationale de la sécurité des systèmes d'information (ANSSI) des produits pouvant être utilisés à cette fin309(*).

Rattaché au directeur technique de la direction générale de la sécurité intérieure (DGSI), bien que co-piloté par le ministère de l'intérieur et le ministère de la justice, ce service a vocation à s'appuyer sur les compétences techniques de la DGSI tout en développant un outil industriel en lien avec une ou plusieurs entreprises du secteur de la défense.

Les travaux de conception et les opérations de mise en oeuvre sont placés sous le contrôle de deux personnalités qualifiées pour une durée de cinq ans renouvelable, qui n'ont pas encore été nommées.

2. L'objet de l'article 29 : la définition d'un régime unique, et l'extension aux crimes

L'article 29 du projet de loi tend à :

- d'une part, harmoniser en un seul régime, qui serait défini aux articles 706-95-11 à 706-95-20 (nouveaux) du code de procédure pénale, l'ensemble des dispositions encadrant le recours à trois techniques spéciales d'enquête (IMSI-catcher, sonorisation et fixation d'images, captation de données informatiques), qu'il s'agisse du régime d'autorisation, de la durée d'autorisation, de l'existence ou non d'un régime d'urgence, de la forme de l'autorisation, des modalités d'exécution par les enquêteurs, etc. ;

- d'autre part, élargir le champ d'application de quatre techniques spéciales d'enquêtes aux crimes de droit commun, en sus de la délinquance et de la criminalité organisée.

Comparaison entre le droit actuel et l'article 29 du projet de loi

 

Droit actuel

Régime unique
[projet de loi]

 

IMSI-catcher

Sonorisation

Captation judiciaire

Enquêtes

Instruction

Infractions concernées

Infraction mentionnée aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale

Crime ou infraction mentionnée aux articles
706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale

Autorité compétente

Juge des libertés et de la détention (JLD) sur requête du procureur
de la République (PR) ou juge d'instruction, après avis du PR

JLD sur requête du PR

Juge d'instruction, après avis du PR

Forme de l'autorisation

 

Ordonnance écrite motivée

Ordonnance écrite et motivée

Décision écrite et motivée

Durée de l'autorisation

Enquêtes (E)

Instruction (I)

E

I

E

I

1 mois + 1 mois

(sauf pour les écoutes via IMSI : 48 h + 48 h)

4 mois, renouvelablesjusqu'à deux ans

1 mois + 1 mois (ou 48 h + 48 h pour les écoutes)

2 mois renouvelables jusqu'à 6 mois (ou 48 h + 48 h pour les écoutes)

1 mois + 1 mois

2 mois renouvelables (jusqu'à 2 ans)

1 mois + 1 mois

4 mois renouvelables (jusqu'à 2 ans)

Autorité compétente en cas d'urgence

Procureur de la République, confirmé par le JLD
en 24 heures

ø

ø

PR, confirmé par le JLD en 24 heures

Juge d'instruction, sans avis du procureur de la République

Base légale

Articles 706-95-4 du code
de procédure pénale

Articles 706-96 à 706-102 du code
de procédure pénale

Articles 706-102-1 à 706-102-2 du code de procédure pénale

Articles 706-95-11
à 706-95-19 [nouveaux]

3. La position de votre commission

Votre commission approuve sans réserve l'objectif de clarification poursuivi par le projet de loi : l'articulation des diverses dispositions législatives successives, intervenues depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, est en effet très complexe. L'absence de rédactions identiques est source d'erreurs ou de confusions.

Cependant, nombre de magistrats entendus par vos rapporteurs ont regretté que cette harmonisation des régimes se traduise par un alignement sur les garanties les plus faibles et que l'objectif de simplification soit à nouveau le prétexte d'une extension de ces régimes dérogatoires.

Par la fusion de ces régimes relatifs aux techniques spéciales d'enquête (TSE), il est ainsi procédé à plusieurs élargissements : par exemple, les agents de police judiciaire pourraient désormais dresser les procès-verbaux des dispositifs techniques alors que l'actuel article 706-102-7 ne mentionne que les officiers de police judiciaire. De même, les conditions de durée des autorisations de ces TSE sont alignées sur le délai le plus long : quatre mois renouvelables dans une limite de deux ans en information judiciaire.

D'autres garanties ont ainsi été omises, voire supprimées, notamment :

- l'exigence de mentionner l'infraction qui motive le recours à la mesure de sonorisation dans la décision, et de mentionner la durée de celle-ci (actuel article 706-97 du code de procédure pénale) ;

- la nécessité de préciser dans l'autorisation l'infraction qui motive le recours aux opérations ainsi que la durée de ces opérations (actuel article 706-102-3 du code de procédure pénale) ;

- l'interdiction à peine de nullité que les opérations aient un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées par les autorisations (actuel article 706-102-4 du code de procédure pénale) ;

- l'interdiction de conserver des séquences relatives à la vie privée qui sont étrangères aux infractions visées dans les décisions autorisant la mesure (actuels articles 706-101 et 706-102-8 du code de procédure pénale).

Par l'adoption de l'amendement COM-203 de vos rapporteurs, votre commission a réparé ces oublis et maintenu la plupart des garanties actuellement prévues tout en acceptant l'extension du recours à ces techniques par les agents de police judiciaire. Seule une ordonnance motivée par référence aux éléments de droit et de fait justifiant que ces opérations sont nécessaires pourrait autoriser le recours à ces techniques.

Par ailleurs, eu égard au rôle du juge d'instruction, votre commission a, par le même amendement, supprimé la nécessité, pour le juge d'instruction lors des informations judiciaires, de solliciter l'avis du procureur de la République avant de recourir à ces techniques.

Par l'adoption de l'amendement COM-212 de vos rapporteurs, votre commission a également prévu une durée maximale de 24 heures pour l'autorisation de recourir à la technique d'enquête d'accès à distance à des correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles, particulièrement intrusive en ce qu'elle permet de récupérer toutes les correspondances stockées (et pas seulement les flux). Une telle technique a vocation à n'être que ponctuellement autorisée.

En revanche, votre commission n'a pas souhaité élargir le recours à ces techniques spéciales d'enquête aux crimes de droit commun (amendement COM-202 de vos rapporteurs). En effet, vos rapporteurs considèrent que ces mesures très intrusives, qui peuvent permettre une surveillance de masse (par exemple, les interceptions opérées par les IMSI-catcher qui concernent nécessairement des tiers aux investigations), ne doivent pas être banalisées et demeurer réservées aux crimes et délits les plus graves et les plus complexes. Imagine-t-on de proposer dans un futur proche de recourir à ces mesures, sans renforcement des garanties, pour des délits de droit commun ?

Ces techniques n'ont d'ailleurs été validées par le Conseil constitutionnel310(*) qu'au motif qu'elles étaient rendues nécessaires par la grande complexité des crimes et délits concernés.

Au demeurant, cette extension, dont la nécessité n'a pas été établie, se heurterait aux moyens limités, tant matériels que technologiques, pour mettre en place ces techniques d'enquête. Ainsi, alors que la technique de captation judiciaire n'a quasiment jamais été mise en place (voir supra), le ministère de l'intérieur ne dispose que de 11 IMSI-catchers pour les services enquêteurs. Avant d'envisager une extension à la criminalité de droit commun, vos rapporteurs estiment préférables d'évaluer au préalable la pratique existante du recours à ces TSE.

Votre commission a adopté l'article 29 ainsi modifié.

Sous-section 2
Dispositions relatives au statut
et aux compétences des officiers, fonctionnaires
et agents exerçant des missions de police judiciaire
Article 30
(art. 16, 18, 28, 60, 60-1, 60-3, 76-2, 77-1, 77-1-1, 77-1-2, 77-1-3
du code de procédure pénale et art. L. 130-7 du code de la route)
Statut et compétence de la police judiciaire

L'article 30 du projet de loi vise à simplifier la procédure d'habilitation des officiers de police judiciaire, à faciliter leur circulation sur le territoire national, à étendre les compétences des agents de police judiciaire, à supprimer l'autorisation du procureur pour certaines réquisitions et à supprimer une obligation de prestation de serment.

1. Procédure d'habilitation des officiers de police judiciaire

Les paragraphes I et III tendent à modifier, respectivement, l'article 16 et l'article 28 du code de procédure pénale afin d'alléger la procédure d'habilitation des officiers de police judiciaire (OPJ).

On rappelle que la qualité d'OPJ est reconnue :

- aux maires et à leurs adjoints ;

- aux directeurs et sous-directeurs, officiers et gradés de la gendarmerie nationale ;

- au sein de la police nationale, aux directeurs et sous-directeurs de la police judiciaire, aux inspecteurs généraux, sous-directeurs de police active, contrôleurs généraux, commissaires de police et officiers de police ;

- par arrêté ministériel, aux gendarmes et fonctionnaires du corps d'encadrement et d'application de la police nationale comptant au moins trois ans de service et ayant satisfait à un examen technique.

Avant de pouvoir exercer effectivement leurs attributions, les OPJ doivent recevoir une habilitation délivrée par le procureur général près la cour d'appel311(*). À l'occasion de l'examen d'une demande d'habilitation, le procureur général s'assure que l'OPJ est bien affecté dans un emploi comportant l'exercice des attributions attachées à sa qualité et qu'il présente les qualités professionnelles et morales requises.

Actuellement, cette habilitation doit être renouvelée à chaque fois que l'OPJ est muté dans le ressort d'une nouvelle cour d'appel.

Il est proposé d'insérer un nouvel alinéa à l'article 16 du code de procédure pénale, afin de prévoir que l'habilitation délivrée par le procureur général lors de la première affectation de l'OPJ reste valable pendant toute la durée de l'exercice de ses fonctions, y compris en cas de changement d'affectation. Par coordination, une modification rédactionnelle serait apportée au dernier alinéa de l'article 16.

Un nouvel alinéa serait également inséré à l'article 28 du code de procédure pénale pour prévoir que la même règle s'applique aux fonctionnaires et agents des administrations et services publics auxquels des lois spéciales attribuent certains pouvoirs de police judiciaire. Il s'agit par exemple des agents de l'Office national des forêts, de gardes champêtres, gardes-chasse ou gardes-pêche, de certains agents des douanes et des services fiscaux et des agents chargés de la surveillance de la voie publique.

Ces mesures permettraient de réduire d'environ 5 000 le nombre de demandes d'habilitation traitées chaque année. Les auditions auxquelles ont procédé vos rapporteurs suggèrent que ces habilitations accordées après la mutation d'un policier ou d'un gendarme ne donnent lieu qu'à un examen formel. De plus, du fait de l'engorgement des parquets, elles sont souvent délivrées avec plusieurs mois de retard, ce qui empêche le professionnel nouvellement affecté d'assumer immédiatement ses fonctions d'OPJ.

L'étude d'impact annexée au projet de loi précise que cette mesure s'accompagnera de la création d'un fichier national des officiers de police judiciaire qui permettra au parquet de s'assurer, à tout moment, de la validité de l'habilitation en cas de mutation et, plus généralement, de disposer de toutes les informations utiles concernant la situation administrative des OPJ.

Approuvant sur le fond les mesures proposées, votre commission a cependant adopté un amendement COM-181 de ses rapporteurs visant à corriger une erreur matérielle. Le texte du projet de loi fait en effet référence, à deux reprises, au ressort de la cour d'appel dans laquelle intervient la première « affection » du fonctionnaire, au lieu de mentionner la première « affectation ». Elle a également adopté un amendement COM-184 de ses rapporteurs tendant à apporter une précision rédactionnelle.

2. Compétence territoriale des officiers de police judiciaire

Le paragraphe II tend à modifier l'article 18 du code de procédure pénale afin de simplifier les conditions dans lesquelles les OPJ peuvent mener une enquête en dehors des limites territoriales où ils exercent leurs fonctions habituelles.

La police judiciaire obéit à un principe de territorialité. Les OPJ et les agents qui les assistent « ont compétence dans les limites territoriales où ils exercent leurs fonctions habituelles » selon l'article 18 du code de procédure pénale. Selon le champ de compétence du service dans lequel ils sont affectés, les OPJ sont compétents sur l'ensemble d'un département, à l'échelle d'une zone de défense, voire sur l'ensemble du territoire national pour ceux qui travaillent dans les offices centraux de la direction de la police judiciaire.

Les troisième et quatrième alinéas de l'article 18 précité apportent cependant deux tempéraments à cette règle de territorialité.

En premier lieu, les OPJ bénéficient d'une compétence géographique élargie aux circonscriptions limitrophes pour poursuivre leurs investigations dans le cadre d'une enquête débutée sur leur circonscription habituelle.

En second lieu, les OPJ peuvent bénéficier d'extensions de compétence sur l'ensemble du territoire national, sur commission rogatoire du juge d'instruction ou sur réquisition du procureur de la République, afin de procéder aux opérations prescrites par ces magistrats. Si le procureur ou le juge d'instruction le décide, ils sont tenus d'être assistés d'un OPJ territorialement compétent. Le procureur de la République territorialement compétent est informé par le magistrat ayant prescrit l'opération.

Il est proposé de simplifier ces règles afin de faciliter la circulation des OPJ sur le territoire national pour les besoins de l'enquête.

Ainsi, les OPJ seraient autorisés à se transporter sur toute l'étendue du territoire national, pour poursuivre leurs investigations ou procéder à des auditions, perquisitions et saisies, après en avoir simplement informé le procureur saisi de l'enquête ou le juge d'instruction. Le procureur ou le juge d'instruction auraient toujours la possibilité de décider que l'OPJ sera assisté d'un OPJ territorialement compétent. Enfin, l'OPJ aurait l'obligation d'informer de son transport le procureur dans le ressort duquel les investigations sont réalisées.

Cette mesure reprend une des propositions figurant dans le rapport sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale de MM. Jacques Beaume et Franck Natali, issu des chantiers de la justice.

La facilitation des déplacements des officiers de police judiciaire sur le territoire national constitue une réponse adaptée à l'évolution de la délinquance, de plus en plus mobile, qui ignore les frontières entre les circonscriptions de la police judiciaire. Elle donnera plus d'autonomie aux OPJ pour mener leurs investigations, tout en préservant la possibilité la possibilité d'un contrôle par l'autorité judiciaire qui sera informée de ces déplacements.

En conséquence, votre commission a adopté ces dispositions sans modification.

3. Extension des compétences des agents de police judiciaire

Sont des agents de police judiciaire les gendarmes et fonctionnaires de police n'ayant pas la qualité d'OPJ, de même que les gendarmes et fonctionnaires de police servant dans la réserve.

L'agent de police judiciaire, contrairement à l'OPJ, ne peut exercer que certains pouvoirs de police judiciaire. Il seconde les OPJ dans l'exercice de leurs fonctions : constater les crimes, délits ou contraventions et en dresser procès-verbal ; recevoir par procès-verbal les déclarations qui sont faites par toute personne susceptible de fournir des indices, preuves et renseignements sur les auteurs et complices de ces infractions. Ils ne peuvent en revanche décider de mesures de garde à vue.

Les paragraphes IV et VI proposent d'élargir les compétences des agents de police judiciaire.

Le paragraphe IV tend à modifier les articles 60, 60-1 et 60-3 du code de procédure pénale, relatifs au pouvoir de réquisition des OPJ dans le cadre d'une enquête de flagrance.

Le premier alinéa de l'article 60 donne compétence aux OPJ pour recourir à toutes personnes qualifiées s'il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques. Le dernier alinéa du même article dispose que l'OPJ, sur instruction du procureur de la République, informe les personnes soupçonnées d'avoir commis une infraction des résultats de ces examens techniques et scientifiques.

Le projet de loi propose d'autoriser les agents de police judiciaire à exercer ces deux missions, sous le contrôle d'un OPJ.

Le premier alinéa de l'article 60-1 du code de procédure pénale donne compétence aux OPJ pour adresser des réquisitions à toute personne, tout établissement ou organisme privé ou public ou toute administration, susceptible de détenir des informations intéressant l'enquête, afin qu'il remette ces informations. Les agents de police judiciaire seraient autorisés à procéder à ces réquisitions, sous le contrôle d'un OPJ.

Le premier alinéa de l'article 60-3 du même code autorise les OPJ à requérir toute personne qualifiée pour réaliser une copie de données informatiques dont le support a été mis sous scellés. Là encore, les agents de police judiciaire seraient autorisés à effectuer ces réquisitions, sous le contrôle d'un OPJ.

Le paragraphe VI tend à modifier les articles 76-2, 77-1, 77-1-1 77-1-2 et 77-1-3 du code de procédure pénale, qui autorisent les OPJ à procéder à certaines opérations, sur autorisation du procureur de la République, dans le cadre de l'enquête préliminaire. Les agents de police judiciaire auraient désormais la possibilité d'accomplir les mêmes actes, toujours sur autorisation du procureur.

L'article 76-2 permet aux OPJ de faire procéder, sur autorisation du procureur, à des opérations de prélèvement externe sur toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, afin de réaliser des examens techniques et scientifiques de comparaison avec les traces et indices prélevés pour les nécessités de l'enquête. Les agents de police judiciaire pourraient être autorisés à faire procéder à ces prélèvements externes.

De même, à l'article 77-1, les agents de police judiciaire pourraient, sur autorisation du procureur, recourir à toute personne qualifiée s'il y a lieu de procéder à des constatations ou examens techniques ou scientifiques.

L'article 77-1-1 serait modifié pour permettre aux agents de police judiciaire, sur autorisation du procureur, de requérir de toute personne, tout établissement, tout organisme public ou privé ou toute administration, susceptible de détenir une information intéressant l'enquête, que cette information lui soit remise.

La même modification serait apportée :

- à l'article 77-1-2, relatif au pouvoir reconnu aux OPJ de requérir des organismes publics ou des personnes morales de droit privé qu'ils remettent les informations utiles à la manifestation de la vérité contenues dans un système informatique ou de traitement de données nominatives ;

- à l'article 77-1-3, relatif aux réquisitions tendant à faire réaliser une copie de données informatiques dont le support a été placé sous scellés.

Ces modifications auront pour effet de revaloriser le travail des agents de police judiciaire dans le cadre de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire. Elles devraient simplifier la conduite des enquêtes, en permettant aux OPJ de s'appuyer davantage sur les agents, ce qui devrait être facteur de fluidité dans la réalisation des investigations. Votre commission les a donc adoptées sans modification.

4. Suppression de l'autorisation du procureur pour certaines réquisitions

Le paragraphe V propose d'apporter une autre modification à l'article 77-1-1 du code de procédure pénale.

Comme on l'a vu, les réquisitions visées par cet article doivent être autorisées par le procureur. Toujours dans le but d'alléger les procédures, cette autorisation ne serait plus requise dans deux hypothèses :

- lorsque la réquisition est adressée à un organisme public (une caisse de sécurité sociale ou Pôle emploi par exemple) ;

- ou si son exécution donne lieu à des frais de justice d'un montant inférieur à un seuil fixé par voie réglementaire ; l'étude d'impact fait référence à des réquisitions « étant sans impact ou avec un impact très faible sur les frais de justice ».

En ce qui concerne les réquisitions administratives, il est à noter que les instructions permanentes du parquet (circulaire du 8 septembre 2016) dispensent déjà en pratique les OPJ de demander systématiquement l'autorisation du procureur.

Votre commission a adopté ces dispositions sans modification.

5. Suppression d'une obligation de serment

L'article 130-7 du code de la route soumet à une obligation de prestation de serment les personnels compétents pour constater par procès-verbal les contraventions prévues par la partie règlementaire dudit code.

La liste des personnes susceptibles de dresser ces contraventions est fixée à l'article L. 130-4 du code de la route. Outre les officiers et agents de police judiciaire, ainsi que les agents de police judiciaire adjoints, on trouve notamment les personnels de l'Office national des forêts, les gardes champêtres, les agents de l'État ou des communes chargés de la surveillance de la voie publique et les agents de certaines sociétés (exploitants d'autoroutes ou d'aérodromes).

Le second alinéa de l'article L. 130-7 précise que le serment « est renouvelé en cas de changement de lieu d'affectation de l'intéressé ».

Cette obligation crée une charge pour les tribunaux d'instance, devant lesquels s'effectue la prestation de serment, et elle empêche certains agents et fonctionnaires d'être pleinement opérationnels dès leur mutation, dans la mesure où il s'écoule parfois plusieurs mois avant le renouvellement du serment. Aussi le rapport de MM. Beaume et Natali suggérait-il de maintenir la prestation de serment initiale, qui a une vraie vertu pédagogique, mais de supprimer les prestations de serment consécutives à un changement d'affectation.

Le paragraphe VII reprend cette proposition : il prévoit de modifier l'article L. 130-7 du code de la route pour indiquer que le serment n'a pas à être renouvelé en cas de changement de lieu d'affectation.

Votre commission a adopté ce paragraphe sans modification.

Votre commission a adopté l'article 30 ainsi modifié.

Sous-section 3
Dispositions relatives à la garde à vue
Article 31
(art. 63 et 63-4-3-1 du code de procédure pénale)
Simplification du régime de la garde à vue

L'article 31 du projet de loi vise à apporter des simplifications au régime de la garde à vue.

La garde à vue se définit, aux termes de l'article 62-2 du code de procédure pénale, comme une mesure de contrainte, décidée par un officier de police judiciaire (OPJ), sous le contrôle de l'autorité judiciaire, par laquelle une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs. Cette mesure doit constituer l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des six objectifs suivants :

- permettre l'exécution des investigations impliquant la présence ou la participation de la personne ;

- garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête ;

- empêcher que la personne ne modifie les preuves ou indices matériels ;

- empêcher que la personne ne fasse pression sur les témoins ou les victimes ainsi que sur leur famille ou leurs proches ;

- empêcher que la personne ne se concerte avec d'autres personnes susceptibles d'être ses coauteurs ou complices ;

- garantir la mise en oeuvre des mesures destinées à faire cesser le crime ou le délit.

La garde à vue dure, en principe, vingt-quatre heures mais elle peut être prolongée dans des conditions fixées à l'article 63 du code de procédure pénale.

1. Les conditions de prolongation de la garde à vue

Le paragraphe I propose d'apporter trois modifications à cet article 63 afin de simplifier les conditions dans lesquelles la garde à vue peut être prolongée.

Tout d'abord, le tend à inscrire dans la loi une solution jurisprudentielle dégagée par la Cour de cassation.

En application de l'article 63 du code de procédure pénale, la garde à vue peut être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures si l'infraction que la personne est soupçonnée d'avoir commise ou tenté de commettre est un crime ou un délit puni d'une peine d'emprisonnement supérieure ou égale à un an et si la prolongation de la mesure est l'unique moyen de parvenir à l'un au moins des six objectifs, précités, figurant à l'article 62-2 du même code.

Bien que la présentation de la personne devant le procureur fasse partie des objectifs précités, la possibilité de prolonger la garde à vue alors que toutes les investigations ont été réalisées a été contestée devant les tribunaux. À plusieurs reprises, la Cour de cassation a confirmé qu'une mesure de garde à vue peut être décidée dans le seul but de garantir la présentation de la personne devant le procureur de la République afin que ce magistrat puisse apprécier la suite à donner à l'enquête312(*).

Pour clarifier les règles applicables, le projet de loi propose de préciser à l'article 63 du code de procédure pénale que la garde à vue peut être prolongée dans le but de permettre la présentation de la personne devant l'autorité judiciaire. L'expression « autorité judiciaire » est plus large que la seule référence au procureur, ce qui permet de couvrir l'hypothèse où une information a été ouverte et confiée à un juge d'instruction.

Le texte précise que cette faculté de prolonger la garde à vue ne s'applique pas lorsque le tribunal dispose « de locaux relevant de l'article 803-3 » du code de procédure pénale. Trois juridictions, à Paris, Bobigny et Créteil, disposent de ces locaux, communément appelés « petit dépôt ». Quand ces locaux existent, c'est la procédure de l'article 803-3 qui s'applique : à l'issue de la garde à vue, la personne peut être retenue dans ces locaux, pour une durée de vingt heures au maximum, dans l'attente de comparaître devant le procureur ou le juge d'instruction.

Le propose d'apporter une modification plus substantielle au régime de la garde à vue en supprimant l'obligation de présentation de la personne au procureur.

Actuellement, le troisième alinéa du II de l'article 63 du code de procédure pénale subordonne la prolongation de la garde à vue à cette présentation, qui peut se dérouler, éventuellement, par le biais d'un moyen de télécommunication audiovisuelle (visioconférence). C'est seulement « à titre exceptionnel », sans que cette faculté soit toutefois vraiment encadrée par le code de procédure pénale, que la prolongation peut être accordée, par une décision écrite et motivée, sans présentation préalable.

Le projet de loi vise à faire de l'exception la règle : le procureur pourrait subordonner son autorisation de prolonger la garde à vue à la présentation de la personne devant lui. La présentation deviendrait facultative et n'interviendrait que si le procureur la juge utile.

L'étude d'impact annexée au projet de loi indique que cette mesure garantit « un allègement réel du formalisme de la garde à vue, tout en maintenant un contrôle effectif et in concreto du parquet ».

Le propose une mesure de coordination en supprimant la phrase qui prévoit la possibilité, à titre exceptionnel, de prolonger la garde à vue sans présentation de la personne.

Votre commission a décidé, par un amendement COM-185 de ses rapporteurs, complété par un amendement COM-18 de Mme Jacky Deromedi, de maintenir l'obligation de présentation au procureur pour la prolongation de la garde à vue. Compte tenu de la lourde charge de travail des procureurs, elle redoute en effet que le dispositif proposé par le Gouvernement aboutisse à un moindre contrôle du parquet sur le déroulement des gardes à vue et sur leur prolongation.

La présentation au procureur est le premier moment où la personne mise en cause rencontre un magistrat et elle constitue donc un élément important du contrôle exercé par l'autorité judiciaire sur les services enquêteurs.

2. L'information de l'avocat en cas de déplacement du gardé à vue

Le paragraphe II de l'article 31 vise ensuite à revenir sur une disposition introduite à l'article 63-4-3-1 du code de procédure pénale, à l'initiative de notre collègue Esther Benbassa, dans le cadre de l'examen au Sénat de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

Cet article 63-4-3-1 prévoit que si la personne gardée à vue est transportée sur un autre lieu, son avocat en est informé sans délai.

Cette mesure vise à mieux garantir les droits de la défense : il arrive en effet que le transport du mis en cause conduise à découvrir, en sa présence, des éléments qui l'incriminent (l'instrument du crime, un cadavre, une cachette de complices...). Il est donc important que le transport ait lieu avec l'assistance de l'avocat (ou au moins celui-ci dûment appelé). Cette mesure avait été inspirée à notre collègue par le rapport sur la procédure pénale de M. Jacques Beaume, procureur général près la cour d'appel de Lyon, remis en 2014 à la demande du ministère de la justice.

Une circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces du 30 juin 2016 a déjà précisé que cette obligation ne vaut qu'en cas de transports effectués pour les nécessités de l'enquête, et non pour des transports liés par exemple à une hospitalisation ou à un examen médical.

L'étude d'impact affirme néanmoins, sans véritablement étayer cette affirmation, que cette obligation « impose une contrainte excessive aux enquêteurs ». En conséquence, le texte propose de restreindre l'obligation aux seules hypothèses dans lesquelles la personne doit pouvoir, si elle le souhaite, être assistée d'un avocat, soit :

- lorsque la personne doit être entendue ;

- lorsqu'elle doit participer à une opération de reconstitution ;

- lorsqu'elle doit participer à une séance d'identification des suspects dont elle fait partie.

Comme ce déplacement n'a pas pour objet de procéder à un interrogatoire, même informel, mais de procéder à de nouvelles constatations et/ou saisies, ni entretien préalable ni délai de carence ne sont prévus.

Votre commission est peu convaincue par la restriction prévue par le projet de loi concernant l'information de l'avocat en cas de transport : la modification proposée prive de toute portée la disposition votée à l'initiative du Sénat en 2016 puisqu'elle limite l'obligation d'informer l'avocat à des hypothèses où sa présence est déjà de droit. Elle ne permet pas de couvrir les hypothèses envisagées dans le rapport Beaume de 2014, à savoir un déplacement destiné à procéder à de nouvelles constatations ou saisies.

Votre commission a donc adopté un amendement COM-186 de ses rapporteurs prévoyant que l'avocat est prévenu lorsqu'il est procédé à un transport pour faire de nouvelles constatations ou saisies liées aux nécessités de l'enquête.

Votre commission a adopté l'article 31 ainsi modifié.

Section 2
Dispositions propres à l'enquête
Sous-section 1
Dispositions étendant les pouvoirs des enquêteurs
Article 32
(art. 53, 56, 76, 78-2-2, 802-2 [nouveau] du code de procédure pénale)
Extension des pouvoirs des enquêteurs

L'article 32 du projet de loi comporte diverses dispositions visant à étendre les pouvoirs des enquêteurs, qu'il s'agisse de l'allongement de la durée de l'enquête de flagrance (1), de l'extension des possibilités de perquisition lors d'une enquête préliminaire (2), de la possibilité de pénétrer dans un domicile pour l'exécution d'une comparution forcée (3) ou encore de la possibilité de fouille systématique des navires (5). Afin d'équilibrer l'extension des possibilités de perquisition, cet article vise aussi à ouvrir une voie de recours contre celle-ci.

1. L'allongement de la durée de l'enquête de flagrance

Le I de l'article 32 tend à allonger la durée de l'enquête de flagrance.

L'enquête de flagrance est un cadre juridique d'enquête caractérisé par l'urgence, permettant plusieurs actes coercitifs réalisés le plus souvent à l'initiative de l'officier de police judicaire. Défini aux articles 53 à 74-2 du code de procédure pénale, ce cadre s'applique aux enquêtes concernant :

- les crimes ou délits punis d'une peine d'emprisonnement313(*) qui se commettent « actuellement » ou viennent de se commettre ;

- ou lorsque dans un « temps très voisin de l'action », un suspect est poursuivi par la « clameur publique » ou est trouvé en possession d'indices apparents d'un comportement délictueux.

Par rapport à l'enquête préliminaire, qui constitue le régime de droit commun des enquêtes, l'enquête de flagrance se caractérise par des prérogatives très coercitives confiées directement aux officiers de police judiciaire (OPJ), voire aux agents de police judiciaire.

Principales différences entre l'enquête de flagrance et l'enquête préliminaire

 

Enquête de flagrance

Enquête préliminaire

Arrestation

Initiative de l'OPJ

Nécessité la délivrance d'un ordre de comparaître par le parquet

Perquisition

Réalisée sans l'assentiment de l'intéressé ni autorisation judiciaire

Réalisée avec l'assentiment
de l'intéressé ou avec l'autorisation du JLD pour les délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement

Réquisitions, prélèvements corporels externes, examens techniques et scientifiques

Réalisés sans autorisation judiciaire préalable

Réalisés après autorisation judiciaire

Prérogatives

Pouvoir d'interdire à une personne de s'éloigner du lieu de l'infraction

ø

Actuellement, la durée de l'enquête de flagrance est en principe, limitée à 8 jours. Depuis la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, si des investigations sont nécessaires à la manifestation de la vérité pour un crime ou un délit puni d'une peine supérieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement, le procureur de la République peut prolonger la durée de l'enquête de flagrance de 8 jours.

Le I de l'article 32 du projet de loi prévoit deux modifications :

- une durée initiale de l'enquête de flagrance portée de 8 à 16 jours lorsque la procédure porte sur un crime ou une infraction mentionnée aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale, articles qui définissent le champ d'application des procédures propres à la « délinquance et à la criminalité organisées » ;

- la possibilité d'une prorogation de 8 jours supplémentaires lorsque « des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ne peuvent être différées » pour tout crime ou délit puni d'une peine supérieure ou égale à trois ans d'emprisonnement, et non plus cinq ans d'emprisonnement comme actuellement. Cette prorogation ne pourrait néanmoins s'appliquer que lorsque la durée initiale de l'enquête de flagrance était de 8 jours.

La durée maximale de l'enquête de flagrance resterait de 16 jours : elle durerait 16 jours, et désormais sans autorisation de prorogation du parquet, par exemple pour un délit d'aide à l'entrée et au séjour d'un étranger en France (délit mentionné à l'article 706-73 du code de procédure pénale) ou durerait désormais, avec l'autorisation du parquet, 16 jours pour un délit de droit commun, par exemple le vol, et non plus 8 jours.

Durées des enquêtes de flagrance
(Dispositions du projet de loi)

 

Durée initiale

Prolongation possible

Durée maximale

Délit puni d'une peine inférieure à trois ans d'emprisonnement

8 jours

Non

8 jours

Délit puni d'une peine égale ou supérieure
à trois ans d'emprisonnement

8 jours

Oui

16 jours

Crime ou infraction relevant des articles 706-73 et 706-73-1 du code
de procédure pénale

16 jours

Non

16 jours

Comparaison des dispositions du projet de loi
avec les dispositions actuelles

Source : commission des lois du Sénat

Vos rapporteurs s'interrogent sur la pertinence de l'extension, non négligeable, des durées prolongées de l'enquête de flagrance, dès lors qu'elle semble de moins en moins caractérisée par l'urgence, de moins en moins placée sous le contrôle de l'autorité judiciaire et susceptible de concerner la quasi-totalité des délits, même mineurs. Vos rapporteurs rappellent que la jurisprudence constitutionnelle314(*) déduit de l'article 66 de la Constitution que la police judiciaire doit être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire et que celle-ci doit assurer le contrôle « direct et effectif » des officiers de police judiciaire.

S'ils ne sont pas opposés à une simplification du régime des périodes de l'enquête de flagrance, dès lors que la durée maximale reste fixée à 16 jours, vos rapporteurs observent que ces dispositions, au nom d'un objectif légitime de simplification ont pour effet sinon pour objet d'abaisser les garanties et d'élargir les mesures coercitives, quitte à créer ex nihilo un troisième cadre des enquêtes de flagrance (voir schéma).

2. L'extension des possibilités de perquisitions contraintes, lors d'une enquête préliminaire

Le II de l'article 32 du projet de loi tend à élargir les possibilités de perquisition sans assentiment lors d'une enquête préliminaire en abaissant le seuil des infractions concernées : alors que cette possibilité n'est actuellement possible que pour les infractions réprimées d'une peine de 5 ans d'emprisonnement, elle le serait désormais pour les infractions réprimées d'une peine de 3 ans d'emprisonnement.

Vos rapporteurs relèvent qu'il est paradoxal d'abaisser progressivement tous les seuils permettant le recours à une mesure coercitive alors même que l'échelle des peines des crimes et des délits est régulièrement rehaussée par le législateur : quels délits punis d'une peine d'emprisonnement de trois ans nécessitent aujourd'hui d'imposer une perquisition, lors d'une enquête préliminaire ? Il ne peut s'agir de l'urgence à agir, auquel cas le cadre de la flagrance s'appliquerait, ni de la complexité de l'affaire, auquel cas une information judiciaire devrait être ouverte. Comme précédemment315(*), cette disposition semble ainsi poursuivre un mouvement ancien tendant à la marginalisation du juge d'instruction et à l'extension progressive des mesures coercitives dans le cadre des enquêtes.

Vos rapporteurs se sont interrogés sur la proportionnalité d'une telle mesure. Le rapport de MM. Jacques Beaume et Franck Natali relevait qu'un seuil de 3 ans d'emprisonnement « concernerait désormais quasiment toutes les infractions, mêmes mineures » et proposait une « unification simplificatrice » concernant le seuil des perquisitions et des géolocalisations en enquête préliminaire, mais fixé à 5 ans afin de garantir la proportionnalité de la mesure.

Afin de prendre en compte les attentes des services enquêteurs, vos rapporteurs ont néanmoins considéré qu'il était possible d'étendre le recours aux perquisitions en enquête préliminaire pour ces infractions à condition de créer une voie de recours contre celles-ci (voir d.) et de garantir les droits de la défense. À cette fin, votre commission a adopté l'amendement COM-204 de votre rapporteur visant à prévoir l'information et la présence d'un avocat lors des perquisitions.

Votre commission a également adopté l'amendement COM-42 de notre collègue Jacky Deromedi visant à prévoir l'application du régime de l'article 56-1 du code de procédure pénale lors des visites douanières effectuées au domicile ou au cabinet d'un avocat.

3. L'autorisation de pénétrer dans un domicile pour faire exécuter un ordre de comparaitre, lors d'une enquête préliminaire

Lors d'une enquête préliminaire, l'officier de police judiciaire, en application de l'article 78 du code de procédure pénale, peut convoquer une personne aux fins d'audition : cette personne est tenue de comparaître.

Lorsque cette personne ne répond pas à la convocation ou lorsque l'on peut craindre qu'elle ne réponde pas, le procureur de la République peut autoriser l'officier de police judiciaire à recourir à la force publique afin d'assurer la comparution d'une personne convoquée.

Le III de l'article 32 du projet de loi vise à compléter l'article 78 du code de procédure pénale, afin de permettre aux agents chargés de procéder à la comparution de ladite personne convoquée de pénétrer dans un domicile entre 6 heures et 21 heures, qu'il s'agisse de celui de la personne concernée ou d'un tiers, lorsqu'il existe des « raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'une peine d'au moins trois ans d'emprisonnement ».

Dans un arrêt du 22 février 2017, la chambre criminelle de la Cour de cassation316(*) a considéré que l'autorisation de faire comparaître sous la contrainte, prévue à l'article 78 du code de procédure pénale, ne permettait pas aux policiers de pénétrer par effraction et en son absence dans le domicile d'un tiers susceptible d'héberger la personne concernée : « une telle atteinte à la vie privée ne pouvant résulter que de dispositions légales spécifiques confiant à un juge le soin d'en apprécier préalablement la nécessité ».

Loin d'en tirer les conséquences, le III de l'article 32 vise à contourner cette garantie jurisprudentielle en permettant de déroger au principe d'inviolabilité du domicile hors cadre de la perquisition et, de surcroît, sans recours à un juge, afin de permettre la comparution d'une personne qui pourra seulement être entendue dans le cadre d'une audition (et non d'une garde à vue).

Alors que l'objectif affiché des dispositions de l'article 32 est la simplification des régimes, vos rapporteurs s'interrogent sur la pertinence de créer un nouveau régime ad hoc permettant de forcer un domicile dès lors que l'article 77-4 du code de procédure pénale prévoit déjà la possibilité de pénétrer pendant la même plage horaire dans un domicile pour exécuter un mandat de recherche délivré par le procureur de la République contre toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d'au moins trois ans d'emprisonnement.

L'étude d'impact souligne d'ailleurs que les conditions de recours à cette procédure sont identiques à celles du mandat de recherche : une peine encourue d'au moins trois ans d'emprisonnement et une décision préalable d'autorisation par le procureur de la République écrite et motivée. La création de ce régime ad hoc ajoute donc au panel des possibilités alors que la délivrance d'un mandat de recherche est déjà possible, même lorsque le domicile de la personne convoquée est connu.

La mesure de comparution forcée créée par le projet de loi apparaît donc redondante.

De plus, aucune disposition ne limite cette intrusion au domicile connu de la personne recherchée ou d'un tiers : le III de l'article 32 pourrait permettre à la force publique de pénétrer dans le ou les domiciles de personnes qui ne sont ni suspectes ni recherchées, mais par exemple au sein desquels seraient susceptibles de se trouver la personne convoquée.

Si, en principe, l'utilisation de la procédure du mandat de recherche présuppose le placement en garde à vue et qu'un autre dispositif était concevable pour les personnes n'ayant pas vocation à être placées en garde à vue, tel n'est pas le cas en l'espèce : en effet, comment justifier la violation du domicile et la comparution forcée d'un individu si l'objectif n'est pas une garde à vue, mais une simple audition ?

Par l'adoption de l'amendement COM-205 de vos rapporteurs, votre commission a supprimé cette disposition qui aurait eu pour conséquence de complexifier inutilement l'état du droit.

4. La création d'un recours contre les perquisitions et visites

En conséquence de l'extension du recours aux perquisitions, a été inséré dans le projet de loi, à l'initiative du Conseil d'État, au V de l'article 32, une disposition qui tend à créer une voie de recours permettant de contester la régularité et de demander l'annulation d'une visite domiciliaire ou d'une perquisition, intervenue au cours d'une enquête ou d'une information judiciaire contre une personne n'ayant pas acquis, six mois après, la qualité de prévenu, de témoin assisté ou de mis en examen et donc ne disposant pas d'autres voies de recours.

Le droit au recours serait ouvert six mois après l'accomplissement de la visite domiciliaire ou de la perquisition et pourrait être exercé pendant un an. Ce droit serait ouvert auprès du juge des libertés et de la détention, qui pourrait être conduit, sur réquisitions du procureur de la République, à se prononcer dans un délai de huit jours. Si l'action publique a été mise en mouvement dans cette procédure contre d'autres personnes que celles ayant formé un recours en annulation, le recours serait transmis au président de la chambre de l'instruction compétent (en cas d'ouverture d'une information judiciaire) ou au président de la juridiction de jugement (en cas de poursuites).

Le recours ne serait pas suspensif. Le juge des libertés et de la détention statuerait par ordonnance motivée, susceptible d'appel devant le président de la chambre de l'instruction.

Bien que complexe et source de contentieux, ce mécanisme apparaît davantage comme une garantie formelle, un « alibi » selon le Syndicat de la Magistrature, dès lors que ce recours porte sur la régularité et non la proportionnalité ou la nécessité d'une perquisition.

À l'instar de la disposition précédente sur la comparution forcée, cette disposition traduit ainsi la volonté du Gouvernement d'élargir les mesures coercitives pouvant être conduites par les enquêteurs même au détriment de l'objectif de simplification de la procédure pénale : en effet, l'extension des pouvoirs des enquêteurs conduit à un renforcement des garanties et donc des voies de contestation des actes coercitifs, ce qui participe nécessairement de la complexification de la procédure pénale tout en assurant une certaine garantie des libertés individuelles.

Ce point de tension avait été notamment identifié par le rapport n° 612 (2017-2018) de la commission d'enquête sur les forces de sécurité intérieure « Vaincre le malaise des forces de sécurité intérieure : une exigence républicaine317(*) » : « En tout état de cause, si simplification [de la procédure pénale] il doit y avoir, le maintien d'un équilibre entre l'enjeu d'allègement et la protection des droits individuels demeure nécessaire. »

Cette disposition n'est pas sans susciter de légitimes interrogations quant à son articulation avec les cas d'ouverture à nullité prévus aux articles 173 et suivants du code de procédure pénale ou encore avec la jurisprudence dite « des droits propres » qui encadrent les recours en annulation, qu'il appartiendra probablement à la chambre criminelle de la Cour de cassation d'examiner.

Estimant qu'un élargissement des perquisitions en enquête préliminaire (voir 2.) n'est acceptable qu'à la condition d'un élargissement des garanties, vos rapporteurs ont souscrit à l'argument du Conseil d'État et sont donc favorables à la création de ce recours, d'autant plus justifié par la tendance actuelle à l'allongement des enquêtes préliminaires pendant de nombreuses années sans que les tiers ou les suspects non poursuivis aient la possibilité de contester la régularité, la proportionnalité et la nécessité des mesures coercitives subies.

Néanmoins, s'inspirant des dispositions concernant les recours contre les saisies spéciales autorisées par le juge des libertés et de la détention (articles 706-150, 706-153 et 706-154 du code de procédure pénale), votre commission a adopté un amendement COM-206 de ses rapporteurs visant à confier ce contentieux non au juge des libertés et de la détention, mais au président de la chambre de l'instruction.

En effet, comme l'ont relevé les juges des libertés et de la détention entendus par vos rapporteurs, il serait très inconfortable pour un juge des libertés et de la détention ou un magistrat de son service d'avoir à statuer sur un acte qu'il a autorisé : un tel dispositif pourrait porter atteinte à l'exigence constitutionnelle d'impartialité des juridictions. Rappelons que le juge d'instruction ne peut apprécier lui-même la régularité des actes accomplis au cours de l'information judiciaire.

5. Les visites de navires présents en mer territoriale

Le IV de l'article 32 vise à adapter le régime des fouilles des véhicules prévu à l'article 78-2-2 du code de procédure pénale aux fouilles des navires.

· L'objet du projet de loi : permettre l'application du régime des fouilles de véhicules (article 78-2-2 du code de procédure pénale) aux navires

Actuellement, les navires se trouvant dans les eaux intérieures ou en mer territoriale, à l'exception des navires de guerre étrangers ou des navires étrangers non commerciaux, peuvent être fouillés, sur le fondement de l'article L. 5211-3-1 du code des transports, pour « prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens » et aux fins de recherche de matériels, d'armes ou d'explosifs. Ces fouilles nécessitent une autorisation préalable d'un juge des libertés et de la détention en cas de refus de l'occupant des lieux.

Les navires ne sont pas concernés par le régime de fouilles systématiques des véhicules terrestres dans certains lieux et pour une durée renouvelable de 24 heures, défini à l'article 78-2-2 du code de procédure pénale. Depuis la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, en application de l'article 78-2-2 du code de procédure pénale, les officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints peuvent procéder, sur réquisitions écrites du procureur, à la visite de véhicules circulant, arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public, aux fins de recherche et de poursuite de certaines infractions limitativement énumérées :

- les actes terroristes ;

- les infractions en matière de prolifération des armes de destruction massive et de leurs vecteurs ;

- les infractions en matière d'armes et d'explosifs ;

- les infractions de vol et de recel ;

- les infractions en matière de trafic de stupéfiants.

Les conditions de mise en oeuvre de ces mesures de contrôle sont encadrées par la loi. La visite ne peut être effectuée qu'en présence du conducteur ou du propriétaire du véhicule et, à défaut, d'une personne requise à cet effet. Le véhicule ne peut par ailleurs être immobilisé que le temps strictement nécessaire au contrôle. Enfin, en cas de découverte d'une infraction ou à la demande du conducteur ou du propriétaire du véhicule, un procès-verbal des opérations de fouilles est établi.

Dans ces mêmes conditions et pour les mêmes infractions, l'article 32 du projet de loi vise à permettre aux mêmes agents d'accéder et de visiter tous les navires, bateaux ou engins flottants :

- présents en mer territoriale ;

- se dirigeant ou ayant déclaré leur intention de se diriger vers un port ou vers les eaux intérieures, ou présents en amont de la limite transversale de la mer ;

- sur les lacs et plans d'eau.

La visite se déroulerait en présence du capitaine et la durée de l'immobilisation ne saurait excéder le temps strictement nécessaire au déroulement de la visite.

Vos rapporteurs ne sont pas opposés à la facilitation des contrôles de navires et autres objets flottants.

Ils soulignent néanmoins que les dispositions proposées pour les fouilles de navires s'écartent du régime de l'article L. 5211-3-1 du code des transports à plusieurs titres : elles ne prévoient pas d'autorisation du juge des libertés et de la détention en cas de refus de l'occupant des lieux, aucun procès-verbal ne serait remis à l'intéressé et aucune contestation de la régularité de la fouille ne pourrait avoir lieu devant le premier président de la cour d'appel ; enfin, aucune durée n'est prévue.

Aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-229 de vos rapporteurs visant à prévoir la remise d'un procès-verbal de fouille aux intéressés ainsi que la limitation temporelle de cette fouille à 12 heures.

Votre commission a adopté l'article 32 ainsi modifié.

Sous-section 2
Dispositions diverses de simplification
Article 33
(art. 43 et 60 du code de procédure pénale,
art. L. 234-4, L. 234-9 et L. 235-2 du code de la route)
Dispositions diverses de simplification

L'article 33 du projet de loi a pour objet d'introduire une nouvelle possibilité de dépayser une enquête, de modifier une disposition relative au placement sous scellés et de simplifier les conditions dans lesquelles est contrôlée la conduite sous l'emprise de l'alcool ou de produits stupéfiants.

1. Nouvelle possibilité de dépayser une enquête

Le paragraphe I tend à introduire une nouvelle possibilité de dépaysement d'une enquête en modifiant l'article 43 du code de procédure pénale. Cet article fixe les règles de compétence territoriale des procureurs.

Sous réserve des règles spécifiques pouvant exister pour certaines matières spécialisées, sont compétents le procureur de la République du lieu de l'infraction, celui de la résidence de l'une des personnes soupçonnées d'avoir participé à l'infraction, celui du lieu d'arrestation de l'une de ces personnes et celui du lieu de détention de l'une de ces personnes.

Toutefois, le second alinéa de l'article 43 envisage le cas où le procureur est saisi de faits mettant en cause, comme auteur ou comme victime, un magistrat, un avocat, un officier public ou ministériel, un gendarme ou un policier, un fonctionnaire des douanes ou de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public qui est habituellement, de par ses fonctions ou sa mission, en relation avec les magistrats ou fonctionnaires de la juridiction.

Dans ce cas, afin de se prémunir contre tout soupçon de favoritisme ou de manque d'indépendance, le procureur général peut, d'office, sur proposition du procureur de la République ou à la demande de l'intéressé, transmettre la procédure au procureur de la République près le tribunal de grande instance (TGI) le plus proche du ressort de la cour d'appel.

Cette procédure permet de dépayser un dossier dès le stade de l'enquête sans qu'il soit besoin de recourir à la procédure, plus lourde, prévue aux articles 662 et suivants du code de procédure pénale, qui suppose qu'un juge ait déjà été saisi et qui nécessite une intervention de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Cependant, aucune disposition n'est prévue dans le cas où l'une des personnes susvisées serait en relation avec des magistrats ou fonctionnaires de la cour d'appel. Le projet de loi propose de remédier à cette lacune en s'inspirant du mécanisme qui vient d'être décrit : le procureur général pourrait transmettre la procédure au procureur général près la cour d'appel la plus proche, à charge pour ce dernier de transmettre ensuite le dossier au procureur près le TGI le plus proche.

2. Placements sous scellés

Le paragraphe II vise à autoriser les personnes requises pour effectuer des examens techniques et médicaux à constituer des scellés hors la présence d'un OPJ.

L'article 60 du code de procédure pénale permet actuellement à un officier de police judiciaire, dans le cadre d'une procédure de flagrance, de recourir à toute personne qualifiée pour procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques. Les personnes désignées pour procéder à ces examens peuvent procéder à l'ouverture des scellés. Elles ne sont pas autorisées, en revanche, à confectionner des scellés hors la présence d'un OPJ.

Pour simplifier le déroulement des enquêtes, le texte propose que ces personnes qualifiées puissent désormais replacer sous scellés les objets examinés et placer sous scellés les objets résultant de leur examen ; en particulier, les médecins requis pour pratiquer une autopsie ou un examen médical seraient autorisés à placer sous scellés les prélèvements effectués.

3. Modifications relatives à la lutte contre la conduite sous l'emprise de l'alcool ou de produits stupéfiants

Le paragraphe III propose plusieurs modifications au code de la route.

Le tend à modifier l'article L. 234-4 dudit code, qui fixe les conditions dans lesquelles un état alcoolique peut être constaté.

Les officiers et agents de police judiciaire chargés de réprimer la conduite sous l'emprise de l'alcool doivent d'abord soumettre le conducteur à des épreuves de dépistage de l'imprégnation alcoolique par l'air expiré.

Puis, lorsque les épreuves de dépistage permettent de présumer l'existence d'un état alcoolique, les officiers ou agents de police judiciaire font procéder à des vérifications destinées à établir la preuve de cet état alcoolique. Ces vérifications sont faites soit au moyen d'analyses et examens médicaux, cliniques et biologiques, soit au moyen d'un appareil homologué permettant de déterminer la concentration d'alcool par l'analyse de l'air expiré.

Le projet de loi propose de préciser que l'officier ou l'agent de police judiciaire peut requérir un médecin, un interne, un étudiant en médecine autorisé à exercer la médecine comme remplaçant ou un infirmier pour effectuer une prise de sang.

Le tend à renforcer les prérogatives des agents de police judiciaire en matière de lutte contre la conduite sous l'emprise de l'alcool, en apportant une modification à l'article L. 234-9 du code de la route.

Cet article autorise les officiers de police judiciaire et, sur l'ordre et sous la responsabilité de ceux-ci, les agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints à soumettre, sur instruction du procureur de la République ou de leur propre initiative, tout conducteur, même en l'absence d'infraction ou d'accident, à des épreuves de dépistage de l'imprégnation alcoolique par l'air expiré.

Désormais, les agents de police judiciaire se verraient dotés des mêmes prérogatives que les OPJ : ils pourraient donc agir sans être placés nécessairement sous les ordres et la responsabilité d'un OPJ. Les agents de police judiciaire adjoints continueraient à agir sur l'ordre et sous la responsabilité d'un OPJ.

Le tend à procéder à la même modification à l'article L. 235-2 du code de la route, relatif aux épreuves de dépistage destinées à vérifier si un conducteur a consommé des produits stupéfiants : les agents de police judiciaire seraient investis des mêmes prérogatives que les OPJ pour procéder ou faire procéder à ces épreuves.

Il est également proposé de compléter le cinquième alinéa de l'article L. 235-2, relatif aux vérifications qui doivent être effectuées lorsque les épreuves de dépistage se révèlent positives. Comme ces vérifications consistent en des analyses ou examens médicaux, cliniques ou biologiques, il serait précisé que l'officier ou l'agent de police judiciaire peut requérir un médecin, un interne, un étudiant en médecine autorisé à exercer comme remplaçant ou un infirmier pour effectuer une prise de sang.

4. La position de votre commission

Cet article regroupe une série de mesures de simplification assez hétéroclites. Votre commission accueille favorablement la disposition relative au dépaysement des affaires, qui permet de combler une lacune de notre droit.

Plusieurs mesures suivantes ont en commun d'avoir pour objectif de libérer les OPJ de certaines tâches en donnant plus d'autonomie aux agents de police judiciaire ou aux experts qu'ils requièrent. Votre commission approuve cette orientation qui devrait permettre aux OPJ de se consacrer à d'autres activités pour lesquelles leurs compétences seront mieux employées.

La possibilité de requérir des professionnels de santé pour effectuer des prises de sang constitue une mesure pragmatique qui ne soulève pas de difficulté de principe.

Sur ce point, la commission a adopté un amendement COM-72 du Gouvernement qui complète les mesures de simplification envisagées par le projet de loi. L'article L. 234-4 du code de la route prévoit que les vérifications destinées à établir la preuve de l'état alcoolique sont effectuées grâce à des examens médicaux et des analyses biologiques. L'exigence de procéder à un examen médical impose de faire appel à un médecin, alors même que l'analyse d'un prélèvement biologique suffit à établir l'imprégnation alcoolique. Il est donc proposé que la vérification consiste en des examens médicaux ou des analyses biologiques, ces dernières pouvant être confiées à un infirmier qui réalise une prise de sang analysée ensuite par un laboratoire.

Votre commission a adopté l'article 33 ainsi modifié.

Section 3
Dispositions propres à l'instruction
Sous-section 1
Dispositions relatives à l'ouverture de l'information
Article 34
(art. 85, 86, 392-1, 706-104 [nouveau] et 706-24-2 [abrogé]
du code de procédure pénale)
Continuité des actes d'enquête lors de la saisine du juge d'instruction
et recevabilité des plaintes avec constitution de partie civile

L'article 34 du projet de loi tend à généraliser la possibilité de poursuivre certaines opérations postérieurement à l'ouverture d'une information judiciaire (1), d'une part, et à encadrer les plaintes avec constitution de partie civile (2), d'autre part.

1. La généralisation de la possibilité de poursuivre certaines opérations postérieurement à l'ouverture d'une information judiciaire

a) L'existence d'un sas (article 706-24-2 du code de procédure pénale) permettant une continuité des actes entre l'enquête et l'information judiciaire, en matière de terrorisme

En principe, le recours aux techniques d'enquête exécutées dans le cadre d'une enquête de flagrance ou d'une enquête préliminaire, sous le contrôle du procureur de la République, doit cesser à la clôture de l'enquête avant, éventuellement, d'être à nouveau autorisé par le juge d'instruction.

Le passage du cadre des enquêtes à l'information judiciaire entraîne ainsi des ruptures dans le recours aux techniques d'enquête.

De plus, certaines techniques nécessitent l'installation (et donc la désinstallation au moment de la fin de l'enquête de flagrance ou préliminaire) - parfois délicate, parfois inopportune - de dispositifs (par exemple les dispositifs permettant de sonoriser une pièce, qui nécessitent de s'introduire physiquement au domicile d'une personne). Le temps d'interruption entre la fin de la mesure autorisée dans le cadre d'une enquête (flagrance ou préliminaire), puis l'exécution d'une nouvelle mesure autorisée dans le cadre d'une instruction peut être préjudiciable.

Aussi, afin d'améliorer la transition entre les enquêtes concernant les infractions terroristes, placées sous l'autorité du parquet, et l'information judiciaire placée sous l'autorité des magistrats instructeurs, la procédure de l'article 706-24-2 du code de procédure pénale, créée à l'initiative du Sénat par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, permet-elle aux actes d'investigation autorisés pendant la phase de l'enquête de rester valides pendant une courte durée de 48 heures à compter de la délivrance du réquisitoire introductif (qui saisit le juge d'instruction), avant d'être le cas échéant, reconduits par le juge d'instruction. Le juge d'instruction peut à tout moment mettre fin à ces actes.

Sont actuellement concernés par la procédure tous les dispositifs d'enquête spécifiques à la lutte contre la délinquance et la criminalité organisées : la géolocalisation, la surveillance, l'infiltration, l'interception de correspondance, l'accès à distance à des données informatiques, l'utilisation de l'IMSI-catcher, la sonorisation et la fixation d'images de lieux privés et la captation des données informatiques. Ce « sas » ne s'applique cependant qu'aux enquêtes concernant des infractions terroristes.

b) Des doutes sur la pertinence d'une extension de ce « sas » au droit commun

Les I et V de l'article 34 visent à généraliser et à étendre la procédure de ce « sas », permettant la continuité des actes d'investigation entre l'enquête et l'information judiciaire, à l'ensemble des délits et des crimes de droit commun. De plus, la validité de ce sas serait prolongée : jusqu'à sept jours à compter du réquisitoire introductif et jusqu'à 48 heures après le terme légal autorisé de l'enquête (concrètement, il s'agirait d'excéder les 16 jours de l'enquête de flagrance). Enfin, les investigations concernées sont élargies aux réquisitions.

Alors que ce dispositif a été initialement conçu comme exceptionnel et limité aux infractions les plus graves, cette disposition banaliserait le recours à des techniques très intrusives en phase d'enquête alors que la nécessité d'une telle extension d'un dispositif récent et non évalué n'a pas été établie.

De plus, ce « sas » s'appliquerait aux infractions de droit commun alors même que ces techniques d'enquête (la sonorisation ou encore la captation des données informatiques) ne peuvent pas être autorisées en enquêtes préliminaires pour ces infractions.

Au regard du risque de chevauchement des attributions et de superposition des cadres d'enquêtes (droit commun, délinquance et criminalité organisées, informations judiciaires, etc.), vos rapporteurs considèrent préférable de limiter l'extension prévue par le projet de loi aux infractions relevant de la délinquance et de la criminalité organisées.

De surcroît, vos rapporteurs estiment indispensables de maintenir le délai actuellement prévu par le « sas » à l'article 706-24-2 du code de procédure pénale de 48 heures à compter de la délivrance du réquisitoire introductif : la poursuite, pendant une semaine, d'opérations aussi intrusives et attentatoires aux libertés individuelles, avec la seule autorisation et pour seule autorité de contrôle le procureur de la République, semble disproportionnée. Si l'urgence était caractérisée, l'opération serait nécessairement reconduite par le juge d'instruction dans un délai de 48 heures.

L'extension de la durée de l'enquête de flagrance ou préliminaire de 48 heures semble tout aussi excessive alors même qu'aucun juge du siège ne serait intervenu.

En conséquence, votre commission a adopté un amendement COM-208 de vos rapporteurs visant à limiter l'extension du « sas » aux seules infractions de la délinquance et de la criminalité organisés, et à maintenir les délais actuellement prévus par le sas.

2. L'encadrement des plaintes avec constitution de partie civile

Les II, III et IV de l'article 34 du projet de loi tendent à modifier les règles permettant aux plaignants de solliciter l'ouverture d'une information judiciaire.

a)  L'encadrement de la recevabilité des plaintes avec constitution de partie civile

La plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction permet à un plaignant d'obtenir l'ouverture d'une information judiciaire et donc la désignation d'un juge d'instruction : la plainte avec constitution de partie civile valablement déposée met nécessairement en mouvement l'action publique et produit les mêmes effets que le réquisitoire introductif d'instance délivré par le procureur de la République.

Plusieurs conditions de recevabilité sont définies à l'article 85 du code de procédure pénale : sauf exception318(*), la plainte avec constitution de partie civile n'est possible que si le plaignant justifie qu'il a préalablement déposé une plainte simple pour ces faits auprès du procureur de la République, et que celui-ci a classé la procédure sans suite ou n'a pas donné suite pendant plus de trois mois.

En 2016, 23 % des ouvertures d'informations judiciaires l'ont été à la suite d'une constitution de partie civile. 18,6 % des informations judiciaires clôturées la même année avaient été ouvertes sur constitution de partie civile. Près de deux-tiers d'entre elles se sont clôturées par un non-lieu (1 869 pour 2 810 affaires).

Le II de l'article 34 du projet de loi tend à allonger ce dernier délai qui passerait de trois à six mois.

Autre mesure visant à restreindre la recevabilité des plaintes avec constitution de partie civile, le II de l'article 34 tend à imposer aux plaignants, après le refus d'engagement des poursuites du procureur de la République, l'obligation de former un recours devant le procureur général : la victime ne pourrait porter plainte avec constitution de partie civile que si la décision a été confirmée par le procureur général. Aucun délai n'encadre cependant la réponse du procureur général.

Ces dispositions font écho au rapport de MM. Jacques Beaume et Franck Natali sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale : « les magistrats, mais aussi les avocats, déplorent fréquemment les « abus » des constitutions de partie civile, qui occupent une part significative des cabinets d'instruction (outre le coût d'une procédure), disproportionnée par rapport à l'intérêt public qu'elles représentent. Deux idées émergent le plus souvent : d'une part le rehaussement significatif (voire l'instauration d'un minimum légal) de la consignation préalable ; d'autre part et surtout, l'allongement du délai (6 mois ? 9 mois ?) pour pouvoir se constituer après le dépôt de la plainte au parquet, doublé peut-être de l'obligation, en cas de classement sans suite, d'exercer préalablement le recours devant le procureur général. À cet égard, il convient d'insister sur la nécessité d'une motivation circonstanciée de sa décision par le procureur de la République. Par ailleurs, la définition d'un délai fixé au procureur général pour statuer en cas de recours devrait être prévue. Il conviendrait enfin d'éviter les constitutions multiples ».

À l'instar de l'association française des magistrats instructeurs (AFMI), vos rapporteurs considèrent qu'une trop grande restriction des constitutions de partie civile peut être préjudiciable à l'égalité des citoyens devant la loi. L'obligation de former un recours devant le procureur général, qui ne serait tenu par aucun délai de réponse, aurait pour conséquence de retarder inutilement la saisine d'un juge, au détriment de l'efficacité de la procédure : plus l'information sera ouverte tardivement, moins les éléments de preuve pourront être conservés.

Afin de défendre une position équilibrée, votre commission a adopté les amendements identiques COM-207 de vos rapporteurs, COM-37 et COM-73 du Gouvernement et COM-178 de notre collègue Thani Mohamed Soilihi au nom du groupe La République en Marche, qui tendent à supprimer le recours obligatoire devant le procureur général : s'il est acceptable de laisser un délai de six mois au procureur de la République pour répondre à la plainte initiale du plaignant, vos rapporteurs considèrent, en revanche, que tout allongement supplémentaire du délai, notamment par un recours devant le procureur général, serait excessif.

b)  L'extension des hypothèses permettant de ne pas ouvrir une information judiciaire, en cas de plainte avec constitution de partie civile

Le juge d'instruction est, en principe, tenu d'informer sur les faits visés par une plainte avec constitution de partie civile valablement déposée.

Deux dérogations à ce principe sont prévues à l'article 86 du code de procédure pénale :

- si pour des causes affectant l'action publique (par exemple, la prescription), « les faits ne peuvent légalement comporter une poursuite » ou alors les faits ne peuvent recevoir aucune qualification pénale (réquisition de « non informer » du procureur de la République) ;

- s'il est établi, notamment par des investigations, que les faits dénoncés par la partie civile n'ont pas été commis (réquisition de non-lieu à informer).

Dans ces hypothèses, le procureur de la République peut saisir le juge d'instruction de réquisitions de non informer (ou de non-lieu à informer) et le juge d'instruction peut rendre une ordonnance de refus d'informer. Si le juge d'instruction passe outre les réquisitions du procureur de la République, il doit statuer par ordonnance motivée.

Le III de l'article 34 du projet de loi vise à ajouter une troisième hypothèse justifiant le refus d'informer : le procureur de la République pourrait requérir du juge d'instruction « une ordonnance constatant l'inutilité d'une information et invitant la partie civile à engager des poursuites par voie de citation directe » lorsque :

- toutes les investigations utiles à la manifestation de la vérité ont déjà été réalisées ;

- l'enquête a mis à jour des « charges suffisantes » contre une personne mais le procureur de la République a refusé, en opportunité, de mettre en mouvement l'action publique ;

- et qu'une citation directe devant le tribunal peut être envisagée.

Dans cette hypothèse d'ordonnance « constatant l'inutilité d'une information », la partie civile ayant versé une consignation au moment de la saisine du juge d'instruction n'aurait pas à verser à nouveau une consignation pour permettre la recevabilité de la citation directe du prévenu devant le tribunal correctionnel (IV de l'article 34 du projet de loi).

Concrètement, ces dispositions visant à créer ce nouveau type d'ordonnance tendent à limiter l'ouverture d'informations judiciaires concernant des faits avérés qui peuvent revêtir une qualification pénale, pour lesquels une enquête a déjà été conduite mais le procureur de la République a estimé, en opportunité et conformément à la politique pénale nationale et locale, préférable de recourir à d'autres réponses pénales que les poursuites (par exemple, le prononcé d'un stage dans le cadre d'une procédure alternative aux poursuites).

Dans ces hypothèses, il apparaît effectivement préférable de privilégier la voie de la citation directe du prévenu devant le tribunal correctionnel à l'ouverture d'une information judiciaire, alors même qu'aucune investigation supplémentaire ne semble nécessaire.

Si vos rapporteurs approuvent le principe de cette disposition, ils proposent néanmoins d'en clarifier la rédaction : aussi votre commission a-t-elle adopté l'amendement COM-209 de vos rapporteurs visant à faire explicitement de cette possibilité un troisième cas d'ordonnances de refus d'informer, et non une ordonnance « constatant l'inutilité d'une information » et à supprimer la notion de « charges suffisantes » qui prêtait à confusion selon plusieurs magistrats entendus par vos rapporteurs.

3. La correction d'une erreur matérielle

Enfin, à l'initiative de vos rapporteurs, votre commission a adopté l'amendement COM-214 visant à réparer une erreur matérielle à l'article 173 du code de procédure pénale, erreur issue de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.

Le II de l'article 4 de cette loi a en effet modifié l'article 173 du code de procédure pénale relatif au régime des nullités dans le cadre d'une information judiciaire. Dans l'éventualité où les actes liés aux visites domiciliaires seraient versés dans une procédure pénale incidente, le Parlement a souhaité que les éventuelles nullités de ces actes puissent être soulevées dans le cadre de l'information judiciaire, bien qu'ils puissent par ailleurs faire l'objet d'un appel : à cet effet, il est nécessaire que l'article 173 du code de procédure pénale vise bien le chapitre IX du titre II du livre II du code de la sécurité intérieure.

Votre commission a adopté l'article 34 ainsi modifié.

Sous-section 2
Dispositions relatives au déroulement de l'instruction
Article 35
(art. 81, 97, 142-6, 142-7 et 706-71 du code de procédure pénale
et art. 51-1 [nouveau] de la loi du 29 juillet 1881
sur la liberté de la presse)
Mesures diverses de simplification du déroulement de l'instruction

L'article 35 du projet de loi propose une série de mesures de simplification relatives au déroulement de l'instruction.

1. Demande adressée par lettre

Le paragraphe I tend à étendre la possibilité d'adresser une demande au juge d'instruction par lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

L'article 81 du code de procédure pénale dispose que le juge d'instruction peut prescrire, dans le cadre d'une information judiciaire, un examen médical, psychologique ou toute autre mesure utile.

Le juge peut être saisi par les parties à la procédure d'une demande, écrite et motivée, tendant à ce qu'il soit procédé à un tel examen ou à une autre mesure utile à l'instruction. En principe, cette demande doit faire l'objet d'une déclaration au greffier du juge d'instruction en charge du dossier. C'est seulement dans le cas où le demandeur ou son avocat ne réside pas dans le ressort de la juridiction compétente que la déclaration au greffier peut être faite au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Il est proposé que cette déclaration puisse être faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception quel que soit le lieu de résidence du demandeur ou de son avocat.

Votre commission est favorable à cette mesure de simplification, qui évitera aux parties et à leur avocat de se déplacer, et elle a adopté cette disposition sans modification.

2. Simplification des règles relatives à l'ouverture des scellés

Le paragraphe II tend à alléger les contraintes qui entourent l'ouverture des scellés.

L'article 97 du code de procédure pénale prévoit que l'ouverture de scellés ne peut être réalisée qu'en présence de la personne mise en examen, assistée de son avocat, ou eux dûment appelés. Il est proposé de prévoir une exception lorsque l'ouverture et la reconstitution du scellé n'exigent pas que la personne mise en examen soit interrogée sur son contenu : dans ce cas, le juge d'instruction, assisté de son greffier, pourrait y procéder en présence du seul avocat de la personne mise en examen, ou celui-ci dûment appelé.

Votre commission approuve cette mesure, cohérente avec d'autres dispositions du texte concernant les scellés. Elle a adopté ce paragraphe II sans modification.

3. Mesures tendant à faciliter l'assignation à résidence avec surveillance électronique

Le paragraphe III tend à introduire des dispositions destinées à favoriser le recours à l'assignation à résidence avec surveillance électronique (ARSE).

En application de l'article 142-6 du code de procédure pénale, le juge d'instruction ou le juge des libertés et de la détention (JLD), après avoir fait vérifier la faisabilité technique de l'ARSE, statue :

- soit, comme pour la détention provisoire et conformément à l'article 145 du code de procédure pénale, après un débat contradictoire au cours duquel le procureur de la République, la personne mise en examen et son avocat sont entendus ;

- soit sans débat contradictoire lorsque le juge statue sur une demande de mise en liberté (ce qui suppose que la personne ait été au préalable placée en détention provisoire).

Désormais, l'ARSE pourrait également être décidée sur réquisitions écrites du procureur, dont il serait donné lecture à la personne mise en examen, et après avoir entendu ses observations et celles de son avocat.

Elle pourrait également être décidée, sans débat contradictoire ni recueil des observations, par ordonnance décidant d'une mise en liberté d'office (mise en liberté décidée par le juge sans demande de la personne détenue).

Le texte propose également d'ajouter une précision au troisième alinéa de l'article 142-6 du code de procédure pénale pour indiquer que le juge fait vérifier la faisabilité technique de la mesure par le service pénitentiaire d'insertion et de probation (SPIP), qui peut être saisi, à cette fin, à tout moment de l'instruction.

En matière correctionnelle, le SPIP serait obligatoirement saisi pour procéder à cette étude de faisabilité si la personne détenue, ou son avocat, en fait la demande un mois avant la date à laquelle sa détention peut être prolongée. Par décision spécialement motivée, le juge aurait cependant la possibilité de s'opposer à cette saisine.

Le paragraphe IV tend à modifier l'article 142-7 du code de procédure pénale. Cet article dispose que l'ARSE est ordonnée pour une durée qui ne peut excéder six mois, mais qui peut être prolongée, selon les modalités prévues à l'article 142-6, sans que sa durée totale puisse excéder deux ans.

Il est d'abord proposé d'apporter une précision rédactionnelle pour indiquer que ces dispositions valent « au cours de l'instruction ». Puis l'article 142-7 serait complété d'un nouvel alinéa relatif à la possibilité de prolonger l'ARSE après que la personne a été renvoyée devant la cour d'assises ou le tribunal correctionnel.

Dans cette hypothèse, la personne pourrait demeurer sous ARSE dans l'attente de son procès, sans que la durée de la mesure puisse excéder deux ans, compte tenu de la durée de l'assignation à résidence déjà effectuée pendant l'instruction, et sans qu'il soit nécessaire d'en ordonner la prolongation tous les six mois. L'intéressé conserverait bien sûr la possibilité d'en demander la mainlevée.

Votre commission note que l'ARSE n'est que très rarement utilisée au cours de l'instruction : au 1er juillet 2017, seuls 292 prévenus étaient soumis à cette mesure, ce qui est très peu comparé au nombre de placements en détention provisoire (39 300 en 2016). Votre commission soutient la volonté du Gouvernement de favoriser le recours à l'ARSE, qui présente l'avantage d'être moins « désocialisante » pour le prévenu que la détention. Elle est notamment compatible avec la poursuite d'une activité professionnelle ou d'une formation.

À cet égard, votre commission considère que les modifications législatives envisagées par le projet de loi sont utiles, même si elles doutent qu'elles suffisent à faire évoluer fortement la pratique des magistrats en l'absence d'un renforcement des moyens des SPIP. C'est leur incapacité à réaliser rapidement une étude de faisabilité qui fait souvent obstacle au prononcé de type de mesure. D'autres difficultés tiennent à la configuration du logement de la personne poursuivie qui ne se prête pas toujours à une assignation à résidence.

Sous le bénéfice de ces observations, elle a adopté ce paragraphe sans modification.

4. Recours à la visioconférence

Le paragraphe V vise à élargir les cas de recours à la visioconférence au cours de l'instruction.

L'utilisation de moyens de télécommunication est encadrée par l'article 706-71 du code de procédure pénale.

Il est proposé tout d'abord d'insérer, au début de cet article, un nouvel alinéa qui poserait le principe selon lequel il peut être recouru, au cours de la procédure pénale, aux fins d'une bonne administration de la justice, à un moyen de communication audiovisuelle, dans les cas et selon les modalités prévues audit article.

L'article 706-71 énumère une longue liste d'hypothèses dans lesquelles le recours à la visioconférence est autorisé. Pour s'en tenir à la phase de l'instruction, on peut citer l'audition ou l'interrogatoire par le juge d'instruction d'une personne détenue, le débat contradictoire préalable au placement en détention provisoire d'une personne détenue pour une autre cause, le débat contradictoire prévu pour la prolongation de la détention provisoire ou encore les audiences relatives au contentieux de la détention provisoire.

S'agissant du débat contradictoire prévu pour la prolongation de la détention provisoire, il est proposé de préciser que cette disposition s'applique aussi à l'audience prévue à l'avant-dernier alinéa de l'article 179. Cet alinéa donne la possibilité au tribunal de prolonger, à titre exceptionnel, la détention provisoire pendant deux mois lorsqu'il n'est pas possible de tenir l'audience sur le fond avant l'expiration d'un premier délai de deux mois. La comparution personnelle du prévenu est de droit si lui-même ou son avocat en font la demande.

Il est ensuite proposé de supprimer la dernière phrase du troisième alinéa de l'article 706-71. Cette phrase dispose que, pour une audience au cours de laquelle il doit être statué sur le placement en détention provisoire ou la prolongation de la détention provisoire, la personne mise en cause peut, lorsqu'elle est informée de la date de l'audience et du fait que le recours à la visioconférence est envisagé, refuser l'utilisation de ce moyen de télécommunication audiovisuelle. Elle peut donc s'opposer à la visioconférence et obtenir d'être entendue physiquement par le juge d'instruction. Par exception, le recours à la visioconférence peut lui être imposé si son transport paraît devoir être évité en raison de risques graves de trouble à l'ordre public ou d'évasion.

La suppression de cette phrase priverait donc le justiciable du droit de refuser la visioconférence, qui pourrait donc lui être imposée en vertu du principe de bonne administration de la justice.

Le recours à la visioconférence permet notamment de diminuer le nombre d'extractions, sachant que l'administration pénitentiaire rencontre des difficultés pour répondre aux demandes des magistrats en ce domaine. L'étude d'impact annexée au projet de loi indique ainsi que 12 000 extractions, soit 15 % du total, n'ont pu être prises en charge en 2017, ce qui entraîne parfois des remises en liberté injustifiées lorsque la personne détenue n'a pu être présentée devant le juge dans les délais impératifs de comparution prévus par la loi.

Il est ensuite proposé de modifier la rédaction du cinquième alinéa de l'article 706-71, afin notamment de tenir compte de la présence éventuelle d'un interprète.

Dans sa rédaction actuelle, cet alinéa précise où peut se trouver l'avocat lorsqu'il est fait recours à la visioconférence :

- soit auprès du magistrat, de la juridiction ou de la commission compétents ; il doit alors pouvoir s'entretenir avec son client de façon confidentielle en utilisant le moyen de télécommunication audiovisuelle ;

- soit auprès de son client ; une copie intégrale du dossier doit alors être mise à sa disposition dans les locaux de détention, sauf si une copie de ce dossier lui a déjà été remise.

De la même façon, l'interprète pourra se trouver soit auprès du détenu, soit auprès du magistrat, de la juridiction ou de la commission. Rien n'impose qu'il se trouve dans le même lieu que l'avocat. L'interprète n'est pas concerné par les dispositions relatives à la possibilité d'avoir un entretien confidentiel ni par le droit d'accès au dossier.

Enfin, l'alinéa serait complété pour préciser que, s'il est fait usage de la visioconférence au cours d'une audience, celle-ci doit se tenir dans des conditions qui garantissent le droit de la personne à présenter elle-même ses observations. Elle doit pouvoir être entendue directement par les magistrats, sans être contrainte, par exemple, de passer par le truchement de son avocat.

Sans méconnaître l'apport de la visioconférence dans le fonctionnement des juridictions, votre commission est réservée concernant son utilisation pour décider d'un placement en détention provisoire.

Le recours à la visioconférence, s'il se généralisait, risquerait de conduire à un plus grand nombre de placements en détention provisoire. C'est en tout cas la crainte exprimée par plusieurs interlocuteurs devant vos rapporteurs : l'utilisation de moyens audiovisuels crée, par nature, une distance entre le juge et la personne mise en cause qui peut rendre la décision d'incarcération plus facile à prendre pour le magistrat.

L'exercice des droits de la défense est également plus difficile à assurer avec la visioconférence : l'avocat se trouve soit auprès de son client, soit auprès du magistrat, or il a besoin de pouvoir s'entretenir directement et de manière fluide avec les deux.

Pour ces raisons, votre commission estime que l'équilibre aujourd'hui atteint par le code de procédure pénale est satisfaisant. Par l'adoption de trois amendements identiques COM-187 de ses rapporteurs, COM-29 de Mme Jacky Deromedi et COM-114 du groupe socialiste et républicain, elle vous propose donc de le maintenir.

5. Mise en examen dans le cadre d'une procédure en diffamation

Le paragraphe VI tend à insérer un nouvel article 51-1 dans la loi de 1881 sur la liberté de la presse.

La loi de 1881 sur la liberté de la presse fixe des règles particulières en matière pénale, notamment en ce qui concerne le délit de diffamation.

Par dérogation aux règles de droit commun, le juge d'instruction dispose de pouvoirs très limités en matière de diffamation. La loi interdit en effet tout acte d'instruction, comme du reste tout acte d'enquête, qui tendrait à établir la vérité des faits diffamatoires ou à établir la bonne foi de celui qui les a prononcés. Il appartient au prévenu de fournir les pièces ou de citer les témoins par lesquels il entend apporter la preuve des faits allégués. Le plaignant ou le ministère public peuvent produire des pièces ou citer des témoins tendant à apporter la preuve du contraire.

Compte tenu rôle très réduit du juge d'instruction dans la procédure, il est proposé d'alléger le formalisme qui entoure la mise en examen, qui pourrait être effectuée par simple lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

En principe, une mise en examen ne peut intervenir sans que le juge d'instruction ait entendu les observations de la personne, assistée par son avocat, conformément aux articles 80-1 et 116 du code de procédure pénale.

En matière de diffamation, la procédure deviendrait essentiellement écrite. Le juge enverrait une lettre recommandée informant la personne de son intention de la mettre en examen, en précisant les faits qui lui sont reprochés et leur qualification juridique et en l'avisant de son droit de présenter des observations écrites dans le délai d'un mois. Par le même courrier, il pourrait également lui soumettre des questions, en lui précisant qu'elle peut y répondre par écrit ou par oral si elle souhaite être entendue.

La lettre informerait également la personne de son droit de désigner un avocat. Ce dernier aurait le droit de consulter la procédure durant les jours ouvrables, sous réserve des exigences du bon fonctionnement du cabinet d'instruction. L'avocat pourrait également se faire délivrer copie de tout ou partie des pièces et actes du dossier, dans les conditions de droit commun.

Après ce premier courrier, le juge d'instruction pourrait envoyer, à l'issue d'un délai d'un mois, un deuxième courrier procédant cette fois à la mise en examen. Ce courrier serait adressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à la personne et à son avocat. Le courrier informerait la personne que son interrogatoire est de droit si elle demande à être entendue.

Quand il estime que l'information est achevée, le juge d'instruction envoie le dossier au procureur de la République, pour que celui-ci fasse connaître ses réquisitions motivées. Les délais de droit commun concernant les réquisitions du procureur (un mois si la personne mise en examen est détenue, trois mois dans les autres cas) ne seraient pas applicables. Le juge d'instruction pourrait rendre son ordonnance de règlement s'il n'a pas reçu les réquisitions du procureur à l'issue d'un délai de deux mois.

Votre commission est favorable à ces mesures de simplification tendant à autoriser le recours à la lettre recommandée pour certains actes dans le cadre d'une procédure en diffamation. Elle a adopté le paragraphe VI sans modification.

Votre commission a adopté l'article 35 ainsi modifié.

Sous-section 3
Dispositions relatives à la clôture et au contrôle de l'instruction
Article 36
(art. 41-4, 41-6, 84-1, 170-1 [nouveau], 175, 180-1, 185, 706-153 et 778
du code de procédure pénale)
Dispositions relatives à la clôture et au contrôle de l'instruction

L'article 36 du projet de loi a pour objet de réduire le délai dans lequel le juge d'instruction peut rendre son ordonnance de règlement, de favoriser le recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à la fin de l'instruction et d'autoriser le président de la chambre de l'instruction à statuer à juge unique sur certains contentieux.

1. Sur l'ordonnance de règlement

L'article 36 du projet de loi vise, en premier lieu, à réduire les délais prévus à l'article 175 du code de procédure pénale, relatif à l'ordonnance de règlement319(*) rendue par le juge d'instruction à la fin d'une information judiciaire.

Au préalable, et par coordination, le paragraphe I tend à modifier l'article 84-1 du code de procédure pénale.

Cet article dispose que le juge d'instruction peut demander à la personne mise en examen, à la partie civile ou au témoin assisté s'il souhaite renoncer au bénéfice des articles 161-1 et 175 du code de procédure pénale.

L'article 161-1 est relatif à la possibilité pour les parties de poser des questions à un expert ou de demander la désignation d'un autre expert. L'article 175 donne la possibilité aux parties, une fois l'information judiciaire terminée, d'adresser des observations écrites au juge d'instruction.

Par coordination avec la nouvelle rédaction proposée pour l'article 175, l'article 84-1 serait modifié pour ne plus viser que le seul article 161-1.

Le paragraphe II propose une nouvelle rédaction globale de l'article 175, qui serait désormais subdivisé en huit paragraphes, numérotés de I à VIII.

Le I indique que, lorsque l'information lui paraît terminée, le juge d'instruction communique le dossier au procureur de la République et en avise, en même temps, les avocats des parties ou, si elles ne sont pas assistées par un avocat, les parties elles-mêmes. Cet avis est notifié soit verbalement, avec émargement au dossier, soit par lettre recommandée. Lorsque la personne est détenue, l'avis peut lui être notifié par le chef de l'établissement pénitentiaire, contre remise d'un récépissé.

Par rapport au droit en vigueur, seule une modification mineure est proposée : dans sa rédaction actuelle, l'article 175 prévoit que l'avis est communiqué aux parties et à leurs avocats ; dans la nouvelle rédaction, il est précisé que l'avis serait communiqué aux avocats et qu'il ne serait directement communiqué aux parties que dans l'hypothèse où elles ne sont pas assistées d'un avocat.

Le procureur dispose alors d'un délai pour adresser ses réquisitions motivées au juge d'instruction. Le II indique que ce délai est d'un mois si une personne mise en examen est détenue et de trois mois dans les autres cas. Copie de ces réquisitions est adressée, par lettre recommandée, aux avocats des parties ou aux parties elles-mêmes si elles n'ont pas d'avocat.

Par rapport au droit en vigueur, le texte proposé comble une lacune en ouvrant la possibilité d'envoyer la copie aux parties elles-mêmes, si elles n'ont pas d'avocat, alors que seul un envoi aux avocats est aujourd'hui envisagé.

Le III apporte une modification plus substantielle au droit en vigueur puisqu'il accorde aux parties un délai de dix jours, à compter de l'envoi de l'avis prévu au I, pour faire connaître au juge d'instruction qu'elles souhaitent exercer les droits qui leur sont reconnus par l'article 175.

Actuellement, l'article 84-1 donne la possibilité aux parties, à tout moment de la procédure, de renoncer à exercer leurs droits. Cette possibilité serait désormais mieux encadrée : c'est seulement à la fin de l'information judiciaire, après en avoir été avisées par le juge d'instruction, que les parties feraient connaître leur intention.

Elles le feraient soit par une déclaration au greffier du juge d'instruction, soit au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception.

Le IV précise les droits reconnus aux parties. Elles peuvent d'abord adresser des observations écrites au juge d'instruction ; une copie de ces observations est adressée au procureur. Elles peuvent également formuler des demandes ou présenter des requêtes pour que des actes supplémentaires soient réalisés en complément des investigations réalisées par le juge d'instruction.

Les parties sont soumises aux mêmes délais que le procureur pour adresser leurs observations ou formuler leurs demandes et requêtes : un mois si une personne est détenue, trois mois dans les autres cas. À l'expiration de ce délai, les parties ne sont plus recevables à adresser des observations ni à formuler ou présenter des demandes ou requêtes.

Ce IV n'introduit pas de modification de fond par rapport aux troisième et quatrième alinéas de l'article 175 actuellement en vigueur.

Le V précise de quel délai dispose le procureur pour adresser au juge d'instruction des réquisitions complémentaires lorsque les parties ont adressé des observations. Ce délai est de dix jours, à compter de la date à laquelle ces observations lui ont été communiquées, si une personne mise en examen est détenue et d'un mois dans les autres cas. Ces délais sont inchangés par rapport au droit en vigueur.

Symétriquement, le VI prévoit que les parties peuvent adresser au juge d'instruction des observations complémentaires une fois que les réquisitions du procureur leur ont été communiquées. Les délais sont les mêmes qu'à l'alinéa précédent (dix jours ou un mois), sans changement par rapport au droit en vigueur. Les parties doivent faire connaître au juge d'instruction leur souhait d'exercer ce droit dans les conditions prévues au III.

Le VII prévoit que le juge d'instruction peut rendre son ordonnance de règlement à l'expiration de ces différents délais (délais d'un mois ou de trois mois, puis délais de dix jours ou d'un mois en cas de réquisitions complémentaires ou d'observations complémentaires), même s'il n'a reçu aucune réquisition ni observation dans les délais prescrits.

Par rapport au droit en vigueur, cette rédaction permettrait au juge d'instruction de rendre son ordonnance dans un délai plus court. Actuellement, il doit en effet attendre l'expiration du premier délai d'un mois ou de trois mois, puis l'expiration du deuxième délai, de dix jours ou un mois, avant de rendre son ordonnance. En l'absence de mis en examen détenu, il s'écoule donc un délai total de quatre mois, même lorsque le parquet a communiqué ses réquisitions rapidement et que les autres parties n'ont formulé aucune demande ni requête. Ce délai est ramené à un mois et dix jours en présence d'un mis en examen détenu.

Avec la nouvelle rédaction, le juge pourrait, si les parties ne se manifestent pas dans le délai de dix jours qui leur est imparti, rendre son ordonnance au bout de trois mois ou au bout d'un mois, selon les hypothèses.

Enfin, le VIII précise que certaines dispositions de l'article 175 s'appliquent au témoin assisté.

C'est le cas du III relatif au délai pour faire connaître son intention d'exercer ses droits, du 1° du IV, sur le droit d'adresser des observations écrites, et du VI sur le droit d'adresser des observations complémentaires.

Le témoin assisté pourrait également invoquer le 2° du IV mais uniquement pour présenter une requête en nullité.

Le témoin assisté

Les termes de témoin assisté désignent le statut de la personne qui est mise en cause au cours d'une instruction judiciaire, mais à qui il n'est pas directement reproché la commission d'une infraction. Il s'agit d'un statut intermédiaire entre celui de mis en examen et celui de simple témoin, qui confère certains droits à la personne qui en est l'objet.

Alors que le mis en examen est celui à l'encontre duquel il existe « des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'il ait pu participer à la commission des infractions dont le juge est saisi », le témoin assisté est celui à l'encontre duquel il existe « des indices rendant vraisemblable qu'il ait pu participer à la commission des infractions dont le juge est saisi ».

Votre commission approuve l'économie générale de ce dispositif qui devrait permettre de prendre un peu plus rapidement les ordonnances de règlement.

Par l'adoption de trois amendements identiques COM-188 de ses rapporteurs, COM-169 du groupe La République En Marche et COM-39 du Gouvernement, votre commission a cependant souhaité mieux préserver les droits de la défense en portant de dix à quinze jours le délai accordé aux parties pour faire savoir au juge d'instruction qu'elles souhaitent présenter des observations ou formuler des demandes et requêtes avant qu'il rende son ordonnance de règlement. À l'initiative de ses rapporteurs, elle a également adopté un amendement COM-180 corrigeant une erreur matérielle.

2. Sur la possibilité de recourir à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) (appelée aussi « plaider-coupable ») permet d'éviter un procès à une personne qui reconnaît les faits qui lui sont reprochés. La procédure se déroule de la manière suivante : le procureur de la République propose à la personne d'exécuter une ou plusieurs peines ; si la personne l'accepte, le procureur saisit le président du tribunal correctionnel en vue d'une audience d'homologation ; le président du tribunal décide d'homologuer ou de rejeter la proposition du procureur, sans pouvoir la modifier.

La CRPC est souvent proposée au stade de l'enquête préliminaire, mais elle peut aussi être proposée à l'issue d'une information judiciaire, comme le prévoit l'article 180-1 du code de procédure pénale. Si le juge d'instruction estime que les faits constituent un délit, que la personne mise en examen reconnaît les faits et qu'elle accepte la qualification pénale retenue, il peut, à la demande ou avec l'accord du procureur, du mis en examen et de la partie civile, prononcer par ordonnance le renvoi de l'affaire au procureur aux fins de mise en oeuvre d'une CRPC.

La demande ou l'accord du ministère public et ceux des parties doivent faire l'objet d'un écrit ou être mentionnés par procès-verbal. Ils peuvent être recueillis au cours de l'information judiciaire à l'occasion de la procédure de règlement prévue à l'article 175, qui vient d'être décrite.

Il est proposé de compléter l'article 180-1 du code de procédure pénale pour apporter des précisions concernant la procédure applicable lorsque c'est le procureur qui propose le recours à la CRPC.

Dans ce cas, le texte propose de donner aux parties un délai de dix jours, à compter de la notification de cette proposition, pour indiquer, par télécopie, déclaration au greffe ou lettre recommandée, si elles acceptent le renvoi de l'affaire aux fins de mise en oeuvre d'une CRPC. En cas d'accord, les dispositions de l'article 175 ne trouveraient pas à s'appliquer. L'ordonnance de renvoi prendrait une forme simplifiée puisqu'elle n'aurait pas besoin d'être motivée.

Peu convaincue par ce dispositif, la commission a adopté un amendement COM-116 du groupe socialiste et républicain tendant à supprimer ce paragraphe. Le règlement donne l'occasion de réaliser un indispensable travail de synthèse et d'analyse de la procédure, qui bénéficie à l'ensemble des intervenants subséquents. Le temps gagné au moment du règlement sera perdu par les magistrats intervenant au stade de la proposition de peine puis au moment de l'homologation. Le gain escompté paraît donc très hypothétique et de nature à créer plus de pesanteur procédurale que d'assouplissement.

3. Sur le contentieux de l'instruction

Le paragraphe IV tend à modifier l'article 185 du code de procédure pénale. Cet article prévoit que le procureur de la République a le droit d'interjeter appel devant la chambre de l'instruction de toute ordonnance du juge d'instruction ou du juge des libertés et de la détention (JLD). Cet appel doit être interjeté dans les cinq jours qui suivent la notification de la décision. Il est proposé de porter ce délai de cinq à dix jours. Cette mesure permettrait d'aligner ce délai d'appel sur ceux prévus pour le procureur général, pour le mis en examen et pour la partie civile.

Le paragraphe VII propose d'autoriser le président de la chambre de l'instruction à statuer à juge unique pour certains contentieux :

- pour les recours prévus au deuxième alinéa de l'article 41-4, relatif à la restitution d'objets placés sous main de justice ;

- pour ceux prévus au deuxième alinéa de l'article 706-153, qui concerne la saisie de biens ou droits incorporels ;

- enfin, pour ceux prévus au deuxième alinéa de l'article 778, qui porte sur les demandes de rectification d'état civil.

Le paragraphe VIII vise également à donner compétence au président de la chambre de l'instruction pour statuer à juge unique pour certaines affaires. Le président pourrait ainsi statuer hors la présence des deux conseillers de la chambre sur les requêtes en annulation dont la solution « paraît s'imposer de façon manifeste ».

La procédure serait celle définie à l'article 199 du code de procédure pénale, avec un débat et un arrêt rendu en audience publique. Toutefois, si la décision qui s'impose consistait à annuler des actes ou pièces de la procédure, le président pourrait, avec l'accord du ministère public, statuer par ordonnance et se dispenser de l'audience.

Le recours plus étendu au juge unique pourrait certainement réduire l'encombrement de la chambre de l'instruction, au prix cependant d'une dégradation de la qualité de la délibération et de la protection du justiciable contre l'aléa inhérent à toute décision individuelle.

Les matières dans lesquelles il est proposé de statuer à juge unique sont d'inégale importance, mais certaines concernent des décisions à fort enjeu dans des matières complexes. Les nullités de l'information judiciaire constituent un contentieux sensible pour lequel le président de la chambre pourrait écarter discrétionnairement la délibération avec ses assesseurs lorsque la solution lui paraît s'imposer de façon manifeste.

Soucieuse de limiter les entorses au principe de collégialité, la commission a adopté un amendement COM-117 du groupe socialiste et républicain supprimant les paragraphes VII et VIII.

Votre commission a adopté l'article 36 ainsi modifié.

CHAPITRE III
DISPOSITIONS RELATIVES
À L'ACTION PUBLIQUE ET AU JUGEMENT

Section 1
Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites et aux poursuites
Sous-section 1
Dispositions clarifiant et étendant la procédure de l'amende forfaitaire
Article 37
(art. L. 3353-3 et L. 3421-1 du code de la santé publique ;
art. L. 3315-5 du code des transports ; art. 495-17, 495-17-1 [nouveau],
495-23 [abrogé] 768, 768-1, 769, 775 du code de procédure pénale ;
art. L. 121-5 et L. 325-1-2 du code de la route)
Extension du champ d'application de l'amende forfaitaire délictuelle

L'article 37 du projet de loi vise à étendre le champ d'application de l'amende forfaitaire à trois délits, dont le délit d'usage illicite de stupéfiants.

1. La procédure de l'amende forfaitaire délictuelle : une procédure récente, non entrée en vigueur à ce jour

Si la procédure de l'amende forfaitaire est une procédure ancienne en matière contraventionnelle320(*), elle a été introduite très récemment en matière délictuelle, par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, pour les délits de conduite sans permis et de conduite sans assurance.

Comme en matière contraventionnelle321(*), cette procédure permet de sanctionner rapidement la personne en faute qui doit s'acquitter dans un délai maximal de 45 jours322(*) d'une amende forfaitaire dont le montant est fixé par la loi. Le paiement de l'amende forfaitaire éteint l'action publique.

Cette procédure simplifiée vise un meilleur recouvrement des amendes et ne recourt au juge qu'en cas de contestation.

Cette procédure n'est qu'une faculté. Elle ne peut pas s'appliquer en cas de récidive légale, lorsque le délit est commis par un mineur ou si, en cas de concours d'infractions, l'une d'entre elles ne peut donner lieu à une amende forfaitaire.

En cas de circonstances particulières qui peuvent justifier des réquisitions à des fins d'emprisonnement par exemple, le ministère public conserve la possibilité de poursuivre l'infraction devant le tribunal correctionnel.

Si la plupart des décrets d'application ont été publiés323(*), cette procédure n'est toujours pas entrée en vigueur au 3 octobre 2018, principalement en raison de certains obstacles techniques, notamment informatiques324(*). Aucune évaluation du dispositif n'a donc pu être réalisée à ce jour.

Il ressort des mesures d'application réglementaires pour les délits de conduite sans permis ou sans assurance que le choix a été fait d'une procédure dématérialisée en deux temps :

- la constatation du délit par le service verbalisateur qui dresse un procès-verbal électronique ;

- l'envoi d'un avis d'infraction, d'une notice de paiement et d'un formulaire de requête en exonération envoyé au domicile de l'intéressé.

2. L'article 37 du projet de loi : l'extension de la procédure de l'amende forfaitaire délictuelle à trois nouveaux délits

Dans ce contexte de retard dans la mise en oeuvre de la procédure de l'amende forfaitaire aux délits prévus par la loi du 18 novembre 2016, le projet de loi prévoit l'extension du champ d'application de cette procédure à trois nouveaux délits :

- le délit de vente d'alcool à un mineur et d'offre à titre gratuit à des mineurs de moins de 16 ans de boissons alcooliques à consommer sur place ou à emporter (article L. 3353-3 du code de la santé publique) ;

- le délit d'usage illicite de stupéfiants (article L. 3421-1 du code de la santé publique) ;

- le délit de transport routier en violation des règles relatives au chronotachygraphe (article L. 3315-5 du code des transports).

Selon le Gouvernement, l'application de cette procédure à ces délits permettrait d'alléger l'activité des juridictions tout en permettant une réponse plus systématique et plus dissuasive.

Par ailleurs, l'article 37 tend à :

- abroger l'article 495-23 du code de procédure pénale qui visait à « assimiler » le paiement de l'amende à une condamnation définitive pour l'application des règles sur la récidive ;

- inscrire325(*) au casier judiciaire les informations relatives au paiement des amendes forfaitaires ou à l'émission du titre exécutoire des amendes forfaitaires majorées non susceptibles de réclamation, pour les délits et pour les contraventions de la cinquième classe, aux fins d'informer les juridictions ;

- permettre les mesures administratives de rétention et de suspension du permis de conduire, même en cas de recours à l'amende forfaitaire. En revanche, en cas de recours à l'amende forfaitaire délictuelle, le préfet ne pourrait plus autoriser l'immobilisation du véhicule en vue de sa confiscation.

Possibilités d'application de la procédure de l'amende forfaitaire
(Dispositions du projet de loi)

Délit

Peine actuellement encourue

Dispositions du projet de loi

Amende forfaitaire

Montant minoré

Montant majoré

Vente, dans les débits de boissons et tous commerces ou lieux publics
Offre à titre gratuit à des mineurs de moins de seize ans
des boissons alcooliques
à consommer sur place
ou à emporter

3 750 € d'amende

300 €

250 €

600 €

Usage illicite de l'une
des substances ou plantes classées comme stupéfiants

Un an d'emprisonnement
et 3 750 € d'amende

300 €

250 €

600 €

Transport routier avec une carte de conducteur non conforme
ou n'appartenant pas
au conducteur l'utilisant,
ou sans carte insérée dans le chronotachygraphe du véhicule

Six mois d'emprisonnement
et 3 750 € d'amende

800 €

640 €

1 600 €

· Le délit de vente d'alcool à un mineur et d'offre à titre gratuit à des mineurs de moins de 16 ans de boissons alcooliques à consommer sur place ou à emporter (article L. 3353-3 du code de la santé publique) ; le délit de se livrer à un transport routier avec une carte de conducteur non conforme ou n'appartenant pas au conducteur l'utilisant, ou sans carte insérée dans le chronotachygraphe du véhicule (article L. 3315-5 du code des transports)

Le projet de loi vise à appliquer la procédure de l'amende forfaitaire délictuelle à ces délits sans que la nécessité d'une évolution de la législation soit détaillée dans l'étude d'impact : ces infractions ne sont même pas mentionnées dans les options possibles ou le dispositif retenu326(*). Seule la forfaitisation du délit d'usage de stupéfiants semble avoir été réellement envisagée.

Au regard du très faible nombre de condamnations (15 en tant qu'infractions principales en 2016 pour l'infraction de vente d'alcool à un mineur et une centaine pour l'infraction mentionnée à l'article L. 3315-5 du code des transports), il est possible de s'interroger sur la pertinence et l'objectif recherché par l'application de la procédure de l'amende forfaitaire à ces infractions.

« Infractions de profit », elles pourraient désormais être sanctionnées, même en état de récidive, très rapidement par une amende d'un montant inférieur quoique comparable aux amendes prononcées par les juridictions.

Condamnations et peines prononcées
pour les infractions prévues à l'article L. 3353-3 du code de la santé publique

Année

Conda. (infraction principale)

Ensemble des amendes

Dont amende ferme

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

Contrainte pénale

Mesures de substitution

Mesures et sanctions éducatives

Dispense de peine

2012

50

49

45

590 €

0

1

0

0

2013

42

40

34

654 €

0

1

0

1

2014

33

32

27

530 €

0

0

0

1

2015

24

23

19

503 €

0

0

0

1

2016

15

15

15

623 €

0

0

0

0

Condamnations et peines prononcées
pour les infractions prévues à l'article L. 3315-1 du code des transports

Année

Conda. (infraction principale)

Emp.

Ensemble des amendes

Dont amende ferme

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

Contrainte pénale

Mesures de substitution

Mesures et sanctions éducatives

Dispense de peine

2012

87

0

159

158

990 €

0

0

0

0

2013

99

0

150

149

1 068 €

0

0

0

0

2014

130

2

198

196

980 €

0

0

0

1

2015

103

0

168

168

1 059 €

0

0

0

0

2016

102

0

168

168

1 095 €

0

0

0

1

Source pour les deux tableaux : exploitation statistique de Cassiopée par le secrétariat général
du ministère de la justice (sous-direction de la statistique et des études)
et la direction des affaires criminelles et des grâces (pôle d'évaluation des politiques pénales)

· Le délit d'usage illicite de stupéfiants

Actuellement, l'infraction d'usage illicite de stupéfiants fait l'objet d'un taux de réponse pénale très élevé (98,40 % en 2017).

La majorité de la réponse pénale (54,30 % en 2017) est constituée par des alternatives aux poursuites : des rappels à la loi, l'orientation vers une structure sanitaire et sociale, les stages de sensibilisation aux dangers de l'usage de stupéfiants, les mesures d'injonctions thérapeutiques ou des mesures de composition pénale.

La très grande majorité des poursuites (45,7 % des affaires poursuivables), réservées en pratique aux faits d'usage de stupéfiants commis en état de récidive légale ou connexes à d'autres infractions, s'opèrent d'ores et déjà avec une procédure simplifiée :

- les ordonnances pénales (48,9 % des 53 424 affaires ayant donné lieu à poursuites en 2017) ;

- les comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (18,7 % des poursuites en 2017).

Structure des orientations des auteurs dans les affaires d'usage de stupéfiants

 

2013

2014

2015

2016

2017

Affaires nouvelles

126 438

139 000

133 879

140 462

137 160

Affaires orientées

106 023

116 741

113 190

123 617

122 600

Affaires non poursuivables

3 190

3 432

3 629

4 254

3 822

Affaires poursuivables

102 833

113 309

109 561

119 363

118 778

Classement sans suite pour inopportunité

1 664

1 836

1 956

2 602

1 953

Réponse pénale

101 169

111 473

107 605

116 761

116 825

Taux de réponse pénale

98,40 %

98,40 %

98,20 %

97,80 %

98,40 %

Procédures alternatives aux poursuites

61 590

69 176

63 267

69 199

63 401

Taux de procédures alternatives

60,90 %

62,10 %

58,80 %

59,30 %

54,30 %

dt rappel à la loi / avertissement

38 390

45 815

40 540

44 984

40 796

dt orientation structure sanitaire, sociale ou professionnelle sur demande du parquet

9 984

9 913

9 448

10 309

9 702

dt composition pénale

8 095

7 963

8 312

8 854

8 568

dt injonction thérapeutique

2 245

2 034

1 655

1 328

1 389

Poursuites

39 579

42 297

44 338

47 562

53 424

Taux de poursuites

39,10 %

37,90 %

41,20 %

40,70 %

45,70 %

dont saisines du JI

875

690

690

718

634

dont poursuites correctionnelles

35 290

37 867

40 077

42 897

48 668

-Ordonnances pénales

17 424

19 425

20 770

22 306

26 107

-CRPC

6 516

7 483

8 124

8 708

9 995

-COPJ

8 788

8 729

8 745

8 951

8 829

-Comparutions immédiates

1 305

1 245

1 345

1 848

2 514

-CPPV

383

395

458

427

640

-Citations directes

874

590

635

657

583

Compositions pénales prononcées pour usage de stupéfiants

Année

Compositions pénales

Ensemble des amendes

Montant moyen de l'ensemble des amendes fermes

Mesures de substitution

2012

8 041

3 636

210 €

4 406

2013

7 938

3 233

214 €

4 707

2014

7 512

2 918

203 €

4 594

2015

8 131

3 164

211 €

4 967

2016

8 163

3 315

220 €

4 848

Source pour les deux tableaux : exploitation statistique de Cassiopée par le secrétariat général du ministère de la justice (sous-direction de la statistique et des études)
et direction des affaires criminelles et des grâces (pôle d'évaluation des politiques pénales)

3. La position de votre commission

Selon les conclusions du chantier de la justice sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale, si les services de police et de gendarmerie considéraient favorablement l'amende forfaitaire, les magistrats apparaissaient très réservés à l'égard de cette extension. Source d'harmonisation de la sanction dans le contentieux de masse pour les uns, risque d'enquêtes minimales pour d'autres, l'extension de cette procédure peut conduire à une politique d'action publique incertaine, un renoncement au principe de l'individualisation de la peine, voire une multiplication des recours contre l'amende forfaitaire.

Aussi le rapport appelait-il à une application prioritaire de cette procédure au domaine contraventionnel avec un contrôle des procureurs de la République en amont de la verbalisation afin que les magistrats décident du contenu des enquêtes, des seuils, des conditions juridiques à réunir pour prononcer l'amende forfaitaire. La forfaitisation était présentée comme peu adaptée à l'usage de stupéfiants, dans la mesure où ce délit relève d'une politique judiciaire et d'une politique de la santé publique.

Nombre de magistrats entendus par vos rapporteurs ont exprimé leur crainte de ne plus pouvoir contraindre les consommateurs réguliers de produits stupéfiants à s'inscrire dans une démarche de soin et donc que cette disposition soit contre-productive en matière de santé publique.

Vos rapporteurs observent que l'amende forfaitaire délictuelle est susceptible d'apporter une réponse pénale rapide et systématique dans certains contentieux de masse et soulignent que les magistrats pourront toujours imposer aux consommateurs de stupéfiants un stage de sensibilisation aux dangers de l'usage de produits stupéfiants et que le recours à l'amende forfaitaire n'est pas obligatoire.

Aux fins de clarification, votre commission a adopté un amendement COM-210 de ses rapporteurs visant à rappeler que seul le ministère public, qui dirige l'action publique, dispose de l'opportunité de recourir ou non à la procédure simplifiée de l'amende forfaitaire : dès lors, il appartient au procureur de choisir soit une procédure alternative aux poursuites, soit le recours à l'amende forfaitaire délictuelle.

Par le même amendement, ils ont également entendu généraliser la procédure de l'amende forfaitaire délictuelle à l'ensemble des délits punis d'une peine d'amende et prévus par le code pénal327(*). Sauf disposition spécifique contraire, l'action publique pourrait être éteinte par le versement d'une amende forfaitaire d'un montant de 300 €, aux montants minorés et majorés respectivement fixés à 250 € et 600 €.

L'article 37 vise à abroger l'article 495-23 du code de procédure pénale, qui prévoit, en principe, l'assimilation du paiement de l'amende à une « condamnation définitive pour l'application des règles sur la récidive », mais dont l'interprétation et la portée pratique sont controversées. Approuvant cette abrogation, vos rapporteurs partagent l'analyse du Conseil d'État selon laquelle il semble difficilement concevable qu'une procédure transactionnelle, à l'instar de la procédure de composition pénale, puisse valoir premier terme de la récidive.

Vos rapporteurs approuvent également l'inscription des amendes forfaitaires au bulletin n° 1 du casier judiciaire : une telle mesure est de nature à compléter l'information des juridictions sur les antécédents judiciaires d'une personne. Cela correspond par ailleurs en partie à la proposition n° 17 formulée par le rapport de la mission d'information de votre commission sur la nature des peines, leur efficacité et leur mise en oeuvre.

En revanche, les conséquences sur les applicatifs informatiques de cette mesure ne doivent pas être sous-estimées : des développements concernant le casier judiciaire mais également les logiciels de rédaction des procédures pénales de la police et de la gendarmerie devront être prévus, notamment afin d'alimenter le traitement des antécédents judiciaires. L'étude d'impact envisage entre 18 et 24 mois de développements informatiques. Lors d'une visite à Nantes, au sein du service du casier judiciaire national, vos rapporteurs ont pu constater l'ampleur d'un tel chantier numérique.

En conséquence, vos rapporteurs ont souhaité reporter l'entrée en vigueur des dispositions prévoyant l'inscription au casier judiciaire des amendes forfaitaires au 1er janvier 2020 : ces dispositions figurent à l'article 56 qui centralise l'ensemble des reports d'entrée en vigueur.

Outre un amendement COM-215, votre commission a adopté l'article 37 ainsi modifié.

Sous-section 2
Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites,
à la composition pénale et à la comparution
sur reconnaissance préalable de culpabilité
Article 38
(art 41-1, 41-1-1 [abrogé], 41-2, 41-3-1 [nouveau], 495-8 et 495-11 [nouveaux]
du code de procédure pénale)
Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites, à la composition pénale et à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

L'article 38 du projet de loi comporte diverses dispositions relatives aux alternatives aux poursuites, à la composition pénale et à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

1. Les alternatives aux poursuites : introduction d'une interdiction de paraître

L'article 41-1 du code de procédure pénale énumère une série de mesures alternatives aux poursuites qui peuvent être décidées par le procureur lorsqu'elles lui paraissent de nature à assurer la réparation du dommage causé à la victime, mettre fin au trouble résultant de l'infraction ou contribuer au reclassement de l'auteur des faits.

Parmi ces mesures, on peut citer, notamment, le rappel à la loi, l'orientation vers une structure sanitaire, sociale ou professionnelle, l'accomplissement d'un stage, la réparation du dommage causé à la victime, ou encore l'obligation de résider hors du domicile conjugal.

Le 1° de l'article 38 du projet de loi propose de compléter cette liste en donnant la possibilité au procureur de demander à l'auteur des faits de ne pas paraître, pour une durée qui ne saurait excéder six mois, dans un ou plusieurs lieux déterminés dans lesquels l'infraction a été commise ou dans lesquels réside la victime.

En cas de non-exécution de la mesure, le procureur pourrait, conformément aux règles de droit commun, mettre en oeuvre une composition pénale ou engager des poursuites.

2. Suppression de la transaction pénale

Le de l'article 38 propose d'abroger l'article 41-1-1 du code de procédure pénale, relatif à la transaction pénale.

La transaction pénale permet à un officier de police judiciaire, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement et sur autorisation du procureur de la République, de transiger avec les personnes physiques et les personnes morales sur la poursuite :

- des contraventions prévues par le code pénal (à l'exception des contraventions des quatre premières classes pour lesquelles l'action publique est éteinte par le paiement d'une amende forfaitaire en application de l'article 529 du même code) ;

- des délits prévus par le code pénal et punis d'une peine d'amende ou d'un an d'emprisonnement au plus, à l'exception du délit d'outrage ;

- du délit de vol lorsque la valeur de la chose volée est inférieure ou égale à 300 euros ;

- du délit d'usage de stupéfiants ;

- de certains délits spéciaux.

L'officier de police judiciaire peut soumettre l'auteur de l'infraction, compte tenu de ses ressources et de ses charges, à l'obligation de consigner une somme d'argent, en vue de garantir le paiement d'une amende ne pouvant excéder le tiers du montant de l'amende encourue, outre une obligation éventuelle de réparer le dommage.

La transaction pénale est homologuée par un juge, après audition éventuelle de la personne assistée, le cas échéant, par son avocat.

L'action publique est éteinte lorsque l'auteur de l'infraction a exécuté, dans les délais impartis, l'intégralité des obligations résultant de l'acceptation de la transaction. En cas de non-exécution de l'intégralité des obligations dans les délais impartis ou de refus d'homologation, le procureur de la République, sauf élément nouveau, met en oeuvre des alternatives aux poursuites, une composition pénale ou engage des poursuites.

L'étude d'impact annexée au projet de loi indique que la transaction pénale se confond en grande partie avec la composition pénale et qu'elle n'est en outre que très peu utilisée. C'est pourquoi le Gouvernement propose cette mesure de simplification consistant à supprimer purement et simplement cette procédure.

3. Mesures tendant à favoriser le recours à la composition pénale

Le 3° de l'article 38 tend à modifier l'article 41-2 du code de procédure pénale, relatif à la composition pénale.

On rappelle que la procédure de composition pénale permet au procureur de la République, tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, de proposer une sanction pénale, directement ou par l'intermédiaire d'une personne habilitée, à celui qui reconnaît avoir commis un ou plusieurs délits punis d'une peine d'amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans, ainsi que, le cas échéant, d'une ou plusieurs contraventions connexes. La procédure de composition pénale est également applicable aux contraventions, avec des sanctions adaptées, en application de l'article 41-3 du code de procédure pénale.

Lorsque la victime est identifiée, et sauf si l'auteur des faits justifie de la réparation du préjudice causé, le procureur de la République doit également proposer à ce dernier de réparer les dommages causés par l'infraction.

L'article 41-2 liste dix-huit mesures de composition pénale, parmi lesquelles figurent, notamment, le versement d'une amende, la réalisation de différents stages, l'interdiction de paraître dans le ou les lieux dans lesquels l'infraction a été commise, à l'exception des lieux dans lesquels la personne réside habituellement, la réalisation d'un travail non rémunéré ou encore l'injonction thérapeutique.

Lorsque l'auteur des faits donne son accord aux mesures proposées, le procureur de la République saisit, par requête, le président du tribunal aux fins de validation de la composition pénale. Le président du tribunal peut procéder à l'audition de l'auteur des faits et de la victime, assistés, le cas échéant, de leur avocat.

Si le président du tribunal rend une ordonnance validant la composition, les mesures décidées sont mises à exécution. Dans le cas contraire, la proposition devient caduque.

Si la personne n'accepte pas la composition pénale ou si, après avoir donné son accord, elle n'exécute pas intégralement les mesures décidées, le procureur de la République doit, sauf élément nouveau, mettre en oeuvre l'action publique.

L'exécution de la composition pénale éteint l'action publique. Les compositions pénales exécutées sont inscrites au bulletin n° 1 du casier judiciaire.

À la différence de la transaction pénale, la composition pénale est fréquemment utilisée par les juridictions : chaque année, environ 70 000 affaires sont classées à la suite du succès d'une composition pénale (67 998 exactement en 2016).

Le Gouvernement souhaite favoriser le développement de cette procédure qui présente l'avantage d'alléger les audiences des tribunaux correctionnels.

Dans ce but, le projet de loi prévoit de ne plus réserver le recours à la composition pénale aux délits punis d'une peine d'amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans ; une composition pénale pourrait ainsi être proposée pour tous les délits, quel que soit le quantum de la peine encourue.

Pour alléger la charge pesant sur les magistrats du siège, le texte propose également d'introduire une dérogation à l'obligation de demander la validation du président du tribunal. Cette dérogation serait soumise à deux conditions :

- d'abord, la composition devrait porter sur un délit puni d'une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à trois ans ;

- ensuite, la sanction devrait consister soit en une amende de composition, soit en une mesure de confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou qui en était le produit, à condition que le montant de l'amende ou la valeur de la chose n'excède pas 3 000 euros.

Dans ces hypothèses, il n'y aurait donc plus de contrôle par un magistrat du siège de l'accord conclu entre le parquet et l'auteur des faits.

Le projet de loi propose ensuite de modifier la rédaction du 9° de l'article 41-2 du code de procédure pénale. Comme cela a été indiqué, figure parmi les mesures de composition pénale l'interdiction de paraître dans le ou les lieux dans lesquels l'infraction a été commise, à l'exception des lieux dans lesquels la personne réside habituellement. La nouvelle rédaction viserait désormais l'obligation de ne pas paraître, pour une durée qui ne saurait excéder six mois, dans un ou plusieurs lieux déterminés dans lesquels l'infraction a été commise ou dans lesquels réside la victime, soit la même rédaction qu'à l'article 41-1 relatif aux alternatives aux poursuites.

Outre l'intérêt d'une harmonisation, cette nouvelle rédaction présente l'avantage de mettre l'accent sur la victime, puisque ce sont les lieux où elle réside qui sont visés, plutôt que sur l'auteur des faits.

Enfin, il est proposé de modifier le vingt-huitième alinéa de l'article 41-2, qui concerne les droits de la victime. Dans sa rédaction actuelle, cet alinéa prévoit que la composition pénale ne fait pas échec au droit de la partie civile de délivrer citation directe devant le tribunal correctionnel afin que le tribunal statue sur ses intérêts civils. Cette procédure de citation directe, complexe à mettre en oeuvre, serait remplacée par la faculté offerte à la victime de demander au procureur de citer l'auteur des faits à une audience devant le tribunal, afin qu'elle puisse se constituer partie civile. Le procureur aurait, de plus, l'obligation d'informer la victime de ses droits et de la date de l'audience.

4. Extension de la composition pénale aux personnes morales

Toujours pour encourager le recours à la composition pénale, le  de l'article 38 du projet de loi propose de l'étendre aux personnes morales. À cette fin, un nouvel article 41-3-1 serait introduit dans le code de procédure pénale, prévoyant que :

- les dispositions des articles 41-2 et 41-3 dudit code seraient applicables aux personnes morales en ce qu'elles prévoient une peine d'amende et l'indemnisation de la victime ;

- il appartiendrait au représentant légal de la personne morale, ou à toute personne bénéficiant, conformément à la loi ou à ses statuts, d'une délégation de pouvoir à cet effet, de reconnaître la responsabilité pénale de la personne morale pour les faits qui lui sont reprochés.

Le montant de l'amende de composition pouvant être proposé serait égal au quintuple de l'amende encourue par les personnes physiques. Cette disposition est cohérente avec l'article 131-38 du code pénal qui prévoit que le taux maximum de l'amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques.

5. Mesures tendant à favoriser le recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité

La CRPC a déjà été brièvement évoquée dans le commentaire de l'article 36 du projet de loi. Il peut néanmoins être utile de décrire ici plus en détail le contenu de cette procédure avant de présenter les modifications envisagées au de l'article 38 du projet de loi.

Régie par les articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale, la CRPC permet d'apporter une réponse pénale plus rapide pour certaines infractions reconnues par leur auteur.

La CRPC est applicable à une personne majeure qui reconnaît avoir commis un délit (à l'exclusion donc des crimes et des contraventions), à l'exception toutefois des délits d'homicide involontaire, des délits d'atteinte à l'intégrité des personnes et d'agressions sexuelles punis par une peine de prison d'une durée supérieure à cinq ans, des délits politiques, des délits de presse et des délits dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale.

La procédure se déroule en deux phases : une phase de proposition et une phase d'homologation.

· La phase de proposition

Au vu des faits et après enquête, si le procureur estime qu'une CRPC est préférable à un procès, il convoque la personne poursuivie. Cette dernière doit être obligatoirement assistée de son avocat.

Le procureur de la République propose à la personne poursuivie d'exécuter une ou plusieurs peines si elle reconnaît les faits. Il peut s'agir d'une peine d'amende et d'une peine de prison, dont la durée ne peut être supérieure à un an ni excéder la moitié de la peine encourue. Le procureur peut également proposer à la personne poursuivie d'exécuter une peine complémentaire encourue pour cette infraction.

Ces peines peuvent être assorties d'un sursis. Si le procureur propose une peine de prison ferme, il doit préciser si la peine sera immédiatement exécutée ou si elle pourra être aménagée. Dans cette deuxième hypothèse, il revient au juge de l'application des peines de déterminer les modalités d'exécution (bracelet électronique, semi-liberté, etc.).

La personne poursuivie peut s'entretenir librement avec son avocat avant de faire connaître sa décision.

Elle peut accepter la proposition présentée par le procureur, la refuser ou demander un délai de réflexion de dix jours francs maximum.

Si un délai de réflexion est demandé, le procureur peut décider de saisir le juge des libertés et de la détention pour qu'il ordonne un placement sous contrôle judiciaire, un placement sous bracelet électronique ou un placement en détention provisoire. Une telle détention est possible uniquement si l'une des peines proposées est égale ou supérieure à deux mois d'emprisonnement ferme et à condition que le procureur ait demandé sa mise à exécution immédiate.

Si la proposition est acceptée, le procureur saisit le président du tribunal correctionnel en vue d'une audience d'homologation. Dans le cas contraire, le procureur doit saisir le tribunal correctionnel pour que le procès puisse se tenir selon la procédure ordinaire.

· L'audience d'homologation

L'auteur des faits et son avocat sont entendus par le président du tribunal ou un magistrat qu'il délègue à cette fin.

Le juge peut décider d'homologuer (c'est-à-dire valider) ou refuser la proposition du procureur. Il ne peut ni la modifier, ni la compléter. L'audience est publique. L'audience et la décision du président doivent avoir lieu le même jour.

Le juge rend une ordonnance d'homologation. C'est le document qui valide l'accord passé avec le procureur. Il a la même valeur qu'un jugement classique.

L'ordonnance doit être notifiée à l'intéressé qui dispose alors d'un délai de dix jours francs pour faire appel. La cour d'appel ne peut pas prononcer une peine plus sévère que celle homologuée lors de l'audience d'homologation.

Si le juge refuse l'homologation, le procureur de la République doit saisir le tribunal correctionnel pour qu'un procès se tienne suivant la procédure de droit commun.

Il est à noter que la mise en oeuvre d'une CRPC n'empêche pas la victime d'obtenir une indemnisation. Obligatoirement informée de cette mise en oeuvre, elle peut se constituer partie civile et demander réparation de son préjudice lors de l'audience d'homologation.

La CRPC a connu un réel succès depuis son adoption en 2004. En 2016, ce sont ainsi 76 000 condamnations qui ont été prononcées selon cette procédure, à comparer à un total de 362 000 condamnations au cours de la même année.

À l'instar de la composition pénale, la CRPC a donc largement contribué à alléger les audiences des tribunaux correctionnels. Le Gouvernement souhaite néanmoins développer encore davantage le recours à cette procédure en supprimant certains des « verrous » qui l'encadrent.

La première mesure envisagée dans ce but consiste à supprimer, à l'article 495-8 du code de procédure pénale, la disposition qui limite le quantum de la peine à un an d'emprisonnement. Une peine plus lourde pourrait donc être proposée, à condition qu'elle ne dépasse pas la moitié de la peine d'emprisonnement encourue. Comme la CRPC ne concerne que les délits, punis au maximum de dix ans d'emprisonnement (hors récidive)328(*), la peine d'emprisonnement proposée dans le cadre de la CRPC pourrait donc atteindre cinq ans au plus. Elle pourrait être plus élevée en cas de récidive, rien ne s'opposant à l'utilisation de la CRPC dans ce cas de figure.

Ensuite, la palette des sanctions serait élargie puisque le procureur pourrait décider que la peine d'emprisonnement proposée révoquerait tels ou tels sursis précédemment accordés.

Afin d'améliorer les chances de succès de la procédure et d'encourager une forme de « négociation » déjà mise en oeuvre avec succès par de nombreux parquets, le texte indiquerait explicitement que le procureur peut, avant de proposer une peine, informer la personne ou son avocat des propositions qu'il envisage de formuler. L'objectif est qu'un dialogue s'engage avant que le procureur propose officiellement une peine et qu'ainsi un plus grand nombre de CRPC soient acceptées.

Le de l'article 38 du projet de loi propose une dernière mesure relative à la CRPC tendant à mieux définir en quoi consiste le contrôle du juge au stade de l'homologation.

Un nouvel article 495-11-1 serait ainsi inséré dans le code de procédure pénale pour préciser que le juge peut refuser l'homologation :

- d'une part, s'il estime que la nature des faits, la personnalité de l'intéressé, la situation de la victime ou les intérêts de la société justifient une audience correctionnelle ordinaire ;

- d'autre part, si les déclarations de la victime, invitée à comparaître en même temps que l'auteur des faits, apportent un éclairage nouveau sur les conditions dans lesquelles l'infraction a été commise ou sur la personnalité de son auteur.

On peut considérer que cet article constitue le contrepoint à la proposition de supprimer la limitation à un an d'emprisonnement de la peine encourue dans le cadre d'une CRPC : si le procureur propose d'emprisonner l'auteur des faits pendant trois, quatre ou cinq ans, c'est que les faits commis présentent un certain degré de gravité et il est donc légitime que le juge examine avec attention si une audience correctionnelle ne serait pas plus appropriée en l'espèce.

Naturellement, le magistrat conserverait la possibilité de refuser l'homologation s'il constate que l'une des conditions prévues à l'article 495-11 n'est pas remplie : il lui revient de s'assurer que la personne reconnaît les faits qui lui sont reprochés, qu'elle accepte la peine proposée et que cette peine est justifiée au regard des circonstances et de la personnalité de l'auteur.

6. La position de votre commission

Consciente de l'intérêt de ces différents dispositifs pour réduire l'encombrement des juridictions, votre commission est favorable à la plupart des mesures proposées à cet article. Un grand nombre de petites infractions appellent une réponse pénale sans nécessairement mériter une audience devant le tribunal correctionnel. Il importe que les juridictions, au regard des moyens qui sont les leurs aujourd'hui, puissent se concentrer sur les affaires les plus graves et les plus complexes.

La suppression de la transaction pénale, fort peu utilisée et redondante en pratique avec la composition pénale, constitue une mesure de simplification bienvenue. L'idée d'ouvrir la composition pénale aux personnes morales est une autre mesure intéressante susceptible de favoriser le recours à cette procédure qui a fait ses preuves.

Sur cet ensemble de mesures, votre commission a seulement adopté quatre amendements de ses rapporteurs COM-189, COM-190, COM-191 et COM-193, qui sont des amendements de coordination ou qui visent à corriger des erreurs matérielles.

Si certaines mesures proposées par cet article sont techniques, d'autres posent des questions de principe.

Votre commission s'est ainsi interrogée sur la possibilité d'appliquer une composition pénale sans passer par l'étape de la validation par un juge du siège. Elle a jugé cette disposition était suffisamment bien encadrée pour être acceptée.

En revanche, votre commission a jugé excessive la suppression du plafond d'un an d'emprisonnement concernant la peine pouvant être prononcée dans le cadre d'une CRPC. Une personne pourrait être condamnée à cinq ans d'emprisonnement sans bénéficier d'une audience devant le tribunal correctionnel, ce qui ne paraît pas de nature à garantir convenablement les droits du justiciable. Elle a donc adopté un amendement COM-192 de ses rapporteurs visant à maintenir le plafond aujourd'hui en vigueur.

Votre commission a adopté l'article 38 ainsi modifié.

Section 2
Dispositions relatives au jugement
Sous-section 1
Dispositions relatives au jugement des délits
Article 39
(art. 388-5, 393, 393-1, 394, 397-1-1 [nouveau] et 397-2
du code de procédure pénale)
Dispositions relatives au tribunal correctionnel

L'article 39 du projet de loi a pour objet de créer une nouvelle procédure de comparution à délai différé, de faciliter le regroupement de plusieurs affaires au cours d'une même audience, de fixer un délai avant une audition devant le président du tribunal correctionnel et d'élargir la possibilité de demander un supplément d'information.

1. Convocation de l'avocat en cas de poursuite par citation directe ou par convocation de justice

Le paragraphe I tend à modifier l'article 388-5 du code de procédure pénale, qui précise les droits des parties et de leurs avocats en cas de poursuite par citation directe ou par convocation en justice.

La citation directe, prévue à l'article 390 du code de procédure pénale, et la convocation en justice, délivrée par un officier ou agent de police judiciaire, prévue à l'article 390-1 du même code, sont deux modalités de saisine du tribunal correctionnel.

Dans le cadre de ces procédures, l'article 388-5 reconnaît aux parties et à leurs avocats le droit de demander au président du tribunal qu'il soit procédé à tout acte qu'ils estiment nécessaire à la manifestation de la vérité.

S'il estime que ces demandes sont justifiées et qu'il est possible de les exécuter avant la date de l'audience, le président peut en ordonner l'exécution. Les procès-verbaux et autres pièces relatant leur exécution sont alors joints au dossier et mis à la disposition des parties ou de leurs avocats. Si le prévenu ou la victime doivent être à nouveau entendus, ils ont le droit d'être assistés lors de leur audition par leur avocat.

Afin que l'avocat ait le temps de consulter le dossier et de préparer l'audition, il est proposé de préciser que l'avocat est convoqué au plus tard cinq jours ouvrables avant la date de l'audition et qu'il a accès au dossier au plus tard quatre jours ouvrables avant cette date.

2. Création d'une procédure de comparution à délai différé

Les paragraphes II, III, V et VII visent à introduire une nouvelle modalité de saisine du tribunal correctionnel, la comparution à délai différé, procédure intermédiaire entre la comparution immédiate et l'ouverture d'une information judiciaire.

La création de cette nouvelle procédure est directement inspirée des conclusions du rapport de MM. Jacques Beaume et Franck Natali sur l'amélioration et la simplification de la procédure pénale, issu des chantiers de la justice. Les auteurs de ce rapport expliquent que « l'expérience des juridictions a montré que, très souvent, certaines enquêtes, dans lesquelles les gardes à vue se terminent par un défèrement, sont ouvertes à l'instruction pour la simple raison qu'une mesure de sûreté329(*) est opportune alors qu'il ne manque, dans le délai de l'enquête initiale, que la réponse à une réquisition, le résultat écrit d'une expertise, un acte médical non terminé, une audition éloignée toujours en cours, en un mot un acte de pur complément à une enquête globalement achevée. Dans ce cas, l'ouverture d'une information occupe du temps d'instruction (déjà compté) sans bénéficier d'une quelconque plus-value de fond autre que d'attendre le versement de la pièce attendue. En outre, cette ouverture déclenche tout le formalisme chronophage de clôture330(*). Il est donc proposé qu'une procédure intermédiaire puisse être créée, sous l'égide du parquet, permettant le complément de procédure assorti du prononcé d'une mesure de sûreté en attendant la comparution devant le tribunal saisi de l'action publique ».

Le dispositif proposé par le projet de loi correspond précisément à ce « cahier des charges ». Le paragraphe VII tend à introduire dans le code de procédure pénale un nouvel article 397-1-1 fixant les contours de cette comparution à délai différé. Cet article 397-1-1 serait composé de sept alinéas.

Le premier alinéa indique dans quelles hypothèses cette procédure pourrait être utilisée. Le procureur de la République pourrait y avoir recours dans les cas prévus par l'article 395 du code de procédure pénale, c'est-à-dire si le maximum de l'emprisonnement prévu par la loi est au moins égal à deux ans sans pouvoir excéder sept ans, et à condition qu'il existe contre la personne des charges suffisantes pour la faire comparaître devant le tribunal correctionnel, sans que l'affaire soit en état d'être jugée selon la procédure de comparution immédiate parce que n'ont pas encore été obtenus les résultats de réquisitions, d'examens techniques ou médicaux déjà sollicités.

Le deuxième alinéa est relatif aux mesures de sûreté pouvant être imposées au prévenu. Il prévoit que le prévenu est présenté devant le juge des libertés et de la détention (JLD), qui statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de contrôle judiciaire, d'assignation à résidence avec surveillance électronique (ARSE) ou de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat. Les réquisitions du procureur précisent les raisons justifiant le recours à la comparution à délai différé, en indiquant s'il y a lieu les actes en cours dont les résultats sont attendus. La détention provisoire ne pourrait être ordonnée que si la peine d'emprisonnement encourue était égale ou supérieure à trois ans. L'ordonnance rendue serait susceptible d'appel dans un délai de dix jours devant la chambre de l'instruction.

Le troisième alinéa précise d'abord que l'ordonnance prescrivant le contrôle judiciaire, l'ARSE ou la détention provisoire serait rendue dans les conditions et selon les modalités prévues par l'article 396 du code de procédure pénale. Cet article concerne l'hypothèse où, dans le cadre d'une procédure de comparution immédiate, une mesure de sûreté se révèle nécessaire parce que le tribunal ne peut se réunir le jour même. Il indique ensuite que l'ordonnance rendue par le JLD énoncerait les faits retenus et saisirait le tribunal ; elle serait notifiée verbalement au prévenu et mentionnée au procès-verbal dont copie lui serait remise sur-le-champ. Le prévenu serait dans l'obligation de comparaître devant le tribunal au plus tard dans un délai de deux mois, à défaut de quoi, il serait mis fin d'office à la mesure de sûreté.

Le quatrième alinéa indique les conséquences du non-respect par le prévenu des obligations liées à son contrôle judiciaire ou à son assignation à résidence avec surveillance électronique. Ce sont alors les dispositions du deuxième alinéa de l'article 141-2 et de l'article 141-4 du code de procédure pénale qui s'appliqueraient : l'article 141-2 donne au juge d'instruction le pouvoir de décerner à l'encontre du prévenu un mandat d'arrêt ou un mandat d'amener ou de saisir le JLD pour demander le placement en détention provisoire ; l'article 141-4 donne le pouvoir aux services de police et aux unités de gendarmerie d'appréhender toute personne placée sous contrôle judiciaire ou assignée à résidence à l'encontre de laquelle existent des raisons plausibles de penser qu'elle a manqué aux obligations qui lui incombent.

Dans le cadre de la comparution à délai différé, les attributions confiées au juge d'instruction par ces articles seraient exercées par le procureur de la République, aucun juge d'instruction n'étant saisi en l'espèce.

Le cinquième alinéa dispose que les procès-verbaux ou autres pièces résultant des réquisitions, examens techniques ou médicaux mentionnés à l'alinéa premier sont versés au dossier de la procédure dès leur accomplissement et mis à la disposition des parties ou de leur avocat.

Le sixième alinéa donne la possibilité au prévenu ou à son avocat de demander au président du tribunal la réalisation de tout acte qu'ils estiment nécessaire à la manifestation de la vérité, jusqu'à l'audience de jugement, conformément aux dispositions des alinéas deux à quatre de l'article 388-5 du code de procédure pénale, dont le contenu a été décrit précédemment. Si le prévenu est détenu, la demande peut être faite au moyen d'une déclaration auprès du chef de l'établissement pénitentiaire. Cette déclaration est alors constatée et datée par le chef de l'établissement pénitentiaire qui la signe, ainsi que le demandeur ; si celui-ci ne peut signer, il en est fait mention par le chef de l'établissement.

Enfin, le septième alinéa précise que la présentation de la personne devant le procureur de la République, prévue par l'article 393 du code de procédure pénale, ainsi que sa présentation devant le JLD, prévue au deuxième alinéa du présent article, peuvent intervenir dans un lieu autre que le tribunal si l'état de santé de celle-ci ne permet pas de l'y transporter.

Le paragraphe II propose, par coordination, de modifier l'intitulé du paragraphe 3 de la section 1 du chapitre 1er du titre II du livre II du code de procédure pénale afin que la nouvelle procédure de « comparution différée » figure aux côtés de la convocation par procès-verbal et de la comparution immédiate.

De même, le paragraphe III propose une mesure de coordination à l'article 393 du même code pour préciser que les personnes que le procureur envisage de poursuivre selon la procédure de comparution à délai différé sont déférées devant lui.

Le paragraphe V propose une nouvelle mesure de coordination au même article 393, pour ajouter la comparution à délai différé à la liste des procédures que le procureur peut mettre en oeuvre, et à l'article 393-1 pour indiquer que la victime doit être informée de la date de l'audience.

3. Possibilité de regrouper différentes affaires au cours d'une même audience

Le paragraphe IV propose d'introduire à l'article 393 du code de procédure pénale un nouvel alinéa autorisant le regroupement de plusieurs affaires au cours d'une même audience.

Comme la précédente, cette mesure s'inspire directement des conclusions du rapport de MM. Beaume et Natali.

Dans le cadre d'une procédure avec convocation par procès-verbal ou d'une procédure par comparution immédiate, le procureur pourrait décider de fixer à la même audience, afin qu'elles puissent être jointes à la procédure ou examinées ensemble, de précédentes poursuites dont la personne a fait l'objet pour d'autres délits, peu important que ces précédentes poursuites aient donné lieu à une convocation par procès-verbal, à une convocation par officier de police judiciaire, à une convocation en vue d'une CRPC, à une citation directe, à une ordonnance pénale ou à une ordonnance de renvoi du juge d'instruction.

Afin que l'avocat puisse se préparer, la décision du procureur devrait intervenir au moins dix jours avant la date de l'audience et le prévenu comme son avocat en seraient informés sans délai. Ce délai de dix jours ne s'appliquerait pas cependant en cas de comparution immédiate, un tel délai n'étant pas compatible avec la mise en oeuvre de cette procédure.

4. Possibilité de demander au tribunal correctionnel un supplément d'information dans le cadre d'une comparution par procès-verbal

La loi n° 2014-535 du 27 mai 2014 portant transposition de la directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales, a complété l'article 394 du code de procédure pénale par un nouvel alinéa, relatif à la possibilité pour le tribunal correctionnel de décider un supplément d'information dans le cadre d'une comparution par procès-verbal.

Ce supplément d'information peut être décidé à la demande des parties ou d'office. Il est réalisé par l'un des juges du tribunal correctionnel ou par un juge d'instruction du tribunal.

Le tribunal peut aussi, s'il estime que la complexité de l'affaire nécessite des investigations supplémentaires approfondies, renvoyer le dossier au procureur afin que celui-ci requière l'ouverture d'une information.

Le dernier alinéa de l'article 394 serait supprimé et remplacé par une disposition inscrite à l'article 397-2.

L'article 397-2 prévoit la possibilité pour le tribunal de décider un supplément d'information ou de renvoyer le dossier au procureur dans le cadre d'une comparution immédiate.

Sa rédaction serait modifiée pour qu'il s'applique désormais « dans tous les cas prévus » au paragraphe 3 de la section 1 du chapitre 1er du titre II du livre II du code de procédure pénale, soit la comparution immédiate, la comparution par procès-verbal et la nouvelle comparution différée.

5. La position de votre commission

La mesure tendant à regrouper plusieurs affaires au cours d'une même audience est consensuelle et de bon sens.

La mesure tendant à la création d'une comparution à délai différé est beaucoup plus discutée et n'a pas convaincu votre commission de sa pertinence.

On saisit mal à quelles hypothèses cette procédure s'appliquerait : si le procureur a demandé une expertise ou un examen, peut-il raisonnablement renvoyer l'affaire devant le tribunal correctionnel avant d'en avoir reçu les résultats ? Ou alors c'est qu'il estime que ces résultats ne présentent pas d'intérêt pour la manifestation de la vérité et il n'y a pas de raison d'attendre.

La comparution à délai différé prévoit le droit pour les parties de demander au président du tribunal correctionnel que des actes d'enquête soient effectués, mais dans des conditions qui n'apportent pas les mêmes garanties que s'ils s'adressaient à un juge d'instruction.

D'une manière générale, votre commission s'inquiète d'une tendance à rogner sur les prérogatives du juge d'instruction, dont la qualité des enquêtes est pourtant reconnue, au profit d'enquêtes conduites par le parquet qui ne présentent pas autant de garanties du point de vue de l'égalité des armes entre les parties.

Votre commission a donc adopté un amendement COM-195 de ses rapporteurs tendant à supprimer la procédure de comparution à délai différé, ainsi qu'un amendement de coordination COM-198 également présenté par ses rapporteurs.

Les deux autres mesures proposées par cet article sont plus techniques et ont été acceptées par votre commission.

Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié.

Article 40
(art. 398-1, 495, 495-1 et 495-3 du code de procédure pénale)
Extension du champ d'application de la procédure de jugement
à juge unique et de l'ordonnance pénale

L'article 40 du projet de loi vise à étendre la compétence de la formation à juge unique du tribunal correctionnel et le champ d'application de la procédure de l'ordonnance pénale.

1. L'extension de la compétence de la formation à juge unique du tribunal correctionnel

a) La compétence exclusive de la formation à juge unique du tribunal correctionnel

Si les formations du tribunal correctionnel sont, en principe, collégiales, certaines infractions sont jugées à juge unique, notamment depuis la loi n° 72-1226 du 29 décembre 1972331(*). La compétence du juge unique a été progressivement élargie avec la loi n° 95-125 du 8 février 1995332(*) pour des délits punis d'un maximum de cinq ans d'emprisonnement, puis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002333(*), la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009334(*) ou encore la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011335(*).

Aujourd'hui, une très large majorité des affaires correctionnelles font l'objet d'un jugement rendu à juge unique : les délits prévus par le code de la route, les outrages et rébellions, les délits en matière de réglementation relative aux transports, les délits punis d'une amende, etc.

Si ces infractions relèvent de la compétence exclusive de la formation à juge unique du tribunal correctionnel, l'article 398-2 prévoit néanmoins la possibilité pour le tribunal correctionnel de renvoyer l'affaire en raison de la complexité des faits ou en raison de l'importance de la peine susceptible d'être prononcée. En pratique, ces dispositions ne sont quasiment jamais utilisées.

Il résulte de l'article 398-2 du code de procédure pénale que le tribunal correctionnel statuant à juge unique ne peut prononcer une peine supérieure à cinq ans d'emprisonnement.

Les modes de saisines du tribunal correctionnel

- la convocation en justice délivrée en pratique par officier ou agent de police judiciaire (34,2 % des saisines en 2016) ;

- les ordonnances pénales (28,9 % des saisines en 2016) ;

- la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (13,8 % des saisines en 2016) ;

- la comparution immédiate336(*) (9 % en 2016) ;

- la citation directe (5,3 % des saisines en 2016) ;

- le renvoi ordonné par la juridiction d'instruction (4,1 % des saisines en 2016) ;

- la convocation par procès-verbal (3,9 % en 2016) ;

- la comparution volontaire des parties, le cas échéant après un avertissement du parquet (moins de 1 % des saisines en 2016).

En 2016, 78 % des décisions inscrites au casier judiciaire concernaient des infractions relevant de la compétence exclusive du juge unique, qu'ils s'agissent de décisions de condamnations ou de compositions pénales.

Évolution des décisions (condamnations et compositions pénales) correctionnelles : comparaison des champs infractionnels entre le juge unique (JU)
ou la procédure collégiale (Coll)

Source : exploitation statistique du casier judiciaire national par la direction des affaires
criminelles et des grâces (pôle d'évaluation des politiques pénales)

Évolution des condamnations prononcées par le tribunal correctionnel,
en fonction de sa formation

Source : exploitation statistique du casier judiciaire national par la direction des affaires criminelles et des grâces (pôle d'évaluation des politiques pénales)

En 2016, 154 365 condamnations ont été prononcées par le tribunal correctionnel dans sa formation de juge unique et 109 796 dans sa formation collégiale : 58 % des condamnations ont été prononcées à juge unique.

En 2016, 35,2 % de ces condamnations à juge unique concernaient un délit routier, 27,8 % des atteintes à la personne et 22,4 % des atteintes aux biens.

b) La pertinence d'un élargissement de la compétence de la formation à juge unique du tribunal correctionnel

Le I de l'article 40 du projet de loi tend à poursuivre cette tendance en élargissant la compétence de la formation à juge unique du tribunal correctionnel à de nombreux délits punis au maximum de cinq ans d'emprisonnement, sans considération des aggravations résultant de l'état de récidive.

Le projet de loi ne prévoit pas pour autant un seuil unique fondé sur le quantum maximal de cinq années d'emprisonnement encourues : seraient concernées les seules infractions spécifiquement énumérées (environ 170 délits seraient ajoutés).

Selon l'estimation de l'étude d'impact, en raison des entrées et des sorties d'infractions du champ concerné par la formation à « juge unique », il y aurait potentiellement à l'avenir 158 100 condamnations annuelles (- 100 et + 3 800), soit un gain potentiel de 8 ETPT de magistrats et de 2,5 ETPT de fonctionnaires.

Si vos rapporteurs ne sont pas opposés à l'extension du champ de la compétence du juge unique en matière correctionnelle, ils observent néanmoins que les rédactions retenues ne semblent pas réellement simplifier ou clarifier le champ d'application de cette procédure.

Votre commission, par l'adoption de l'amendement COM-211 de ses rapporteurs, a fait le choix de la simplicité et de la lisibilité en instaurant une compétence générale du juge unique pour toute infraction du code pénal faisant encourir à une personne une peine d'emprisonnement d'une durée inférieure ou égale à cinq ans, à l'exception des délits des agressions sexuelles.

Elle a également approuvé l'extension de la procédure aux délits des autres codes, notamment le code de la route ou encore le code de la construction et de l'habitation.

2. L'extension du champ d'application de la procédure simplifiée de l'ordonnance pénale

a) La procédure de l'ordonnance pénale

Créée par la loi n° 72-5 du 3 janvier 1972 tendant à simplifier la procédure applicable en matière de contraventions pour traiter les contraventions au code de la route, la procédure de l'ordonnance pénale concerne désormais plusieurs catégories de délits (délits routiers, vol, usage de stupéfiants, vente à la sauvette, etc.) au fil des multiples élargissements législatifs.

Cette forme simplifiée et non publique de jugement des affaires pénales ne nécessite ni audience ni débat. Aux termes de l'article 495-1 du code de procédure pénale, le ministère public qui choisit de recourir à cette procédure communique au président le dossier de la poursuite et ses réquisitions. Le président statue sans débat contradictoire par une ordonnance pénale portant relaxe ou condamnation à une amende et, le cas échéant, à une ou plusieurs peines complémentaires, comme la suspension du permis de conduire. L'intéressé dispose d'un délai de quarante-cinq jours pour faire opposition qui, si elle est formée, a pour effet de renvoyer l'affaire devant l'audience correctionnelle selon la procédure de droit commun.

La procédure de l'ordonnance pénale est inapplicable en cas de prévenu mineur, de citation directe effectuée par la victime, de commission d'un autre délit ne permettant pas son application ou lorsque les faits ont été commis en état de récidive légale.

Ce traitement des affaires pénales de faible complexité permet une certaine « barèmisation » des amendes, sous réserve de l'application du principe constitutionnel d'individualisation de la peine.

Plusieurs garanties procédurales sont prévues : les faits doivent être simples, aucune peine d'emprisonnement ne peut être prononcée, le dossier doit être renvoyé si un débat contradictoire apparaît utile ou qu'une peine d'emprisonnement doit être prononcée et le parquet dispose de la faculté de faire opposition dans un délai de 10 jours.

Pour autant, les droits des victimes sont très limités : l'indemnisation de la victime n'est possible que si elle s'est valablement constituée partie civile dès le stade de l'enquête.

Plus de 160 000 ordonnances pénales ont été prononcées par le tribunal correctionnel en 2016 : 3,3 % ont fait l'objet d'une opposition, majoritairement dans les affaires d'atteintes à la personne humaine (taux d'opposition de 8 %).

Les ordonnances pénales concernent principalement les infractions routières (75,9 % des ordonnances en 2016), les infractions en matière de santé publique (15,9 %), et notamment l'usage illicite de stupéfiants, et les atteintes aux biens (4,5 %).

b) La pertinence de l'extension du champ d'application de la procédure proposée par le projet de loi

Afin d'alléger les procédures et d'améliorer les délais de jugement en matière pénale, l'article 40 du projet de loi propose d'étendre le champ des infractions pouvant relever de la procédure de l'ordonnance pénale.

Par souci de simplification, la liste des infractions concernées serait celle des délits relevant du juge unique (article 398-1 du code de procédure pénale), à l'exception des délits relevant des atteintes aux personnes.

L'article 40 du projet de loi prévoit également la possibilité de prononcer d'autres peines que les amendes, dès lors que le juge dispose d'une connaissance suffisante de la personnalité, des charges ou des ressources du prévenu. Il pourrait désormais prononcer des peines de travail d'intérêt général, avec l'accord préalable du prévenu, ou de jours-amendes. Comme la personne condamnée peut être l'objet d'une peine d'emprisonnement en cas d'inexécution de ces peines, l'article 40 du projet de loi précise, sur suggestion du Conseil d'État, que l'ordonnance pénale devrait être portée oralement à la connaissance de l'intéressé.

Enfin, l'article 40 du projet de loi vise à autoriser, de manière inédite, la procédure de l'ordonnance pénale même en cas de récidive.

Ces dispositions seraient de nature à entraîner une hausse de 14 000 décisions d'ordonnances pénales par an.

Vos rapporteurs approuvent cette extension du champ d'application de la procédure pénale tout en préférant néanmoins une disposition générale visant à appliquer cette procédure à tous les délits punis d'une peine d'amende et aux délits punis d'une peine d'emprisonnement inférieure ou égale à cinq ans, à l'exception des délits d'atteintes à la personne humaine (amendement COM-211).

Si le projet de loi souhaitait éviter le maintien dans le code de procédure pénale de deux listes différentes d'infractions, force est de constater que l'article 40 prévoyait néanmoins deux champs infractionnels différents.

Par ailleurs, par le même amendement COM-211, votre commission a prévu un écrit formalisé pour toute peine et une notification orale pour les peines de jours-amendes et de travail d'intérêt général qui peuvent conduire le condamné en détention en cas d'inexécution. En effet, dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a considéré que « la relative complexité de la peine de travail d'intérêt général et de la peine de jours-amende, et les conséquences qui résultent de l'inexécution de ces peines, au regard de la liberté individuelle, interdisent qu'une ordonnance pénale infligeant l'une de ces peines soit notifiée par écrit à la personne mise en cause. »

Enfin, vos rapporteurs observent que de telles dispositions exigent des développements informatiques importants avec la mise à jour des bases Cassiopée et Natinf. Pour autant, en application de l'article 56 du projet de loi, ces dispositions entreraient en vigueur dès le 1er jour du troisième mois suivant la publication de la loi au Journal officiel. Par un amendement à l'article 56 du projet de loi, votre commission a prévu le report de l'entrée en vigueur de cette disposition à un an après la publication de la loi au Journal officiel.

Votre commission a adopté l'article 40 ainsi modifié.

Article 41
(art. 502 et 509 du code de procédure pénale)
Effet dévolutif de l'appel en matière correctionnelle
et formation à juge unique de la chambre des appels correctionnels

L'article 41 du projet de loi tend à préciser la possibilité pour une personne condamnée de faire un appel partiel de sa condamnation correctionnelle et à instaurer, en matière d'appel, une formation à juge unique pour les délits relevant de la formation à juge unique en première instance.

1. Le renforcement du caractère dévolutif de l'appel en matière correctionnelle

En application de l'article préliminaire du code de procédure pénale, « toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction ». Voie de réformation337(*), l'appel remet la chose jugée en question devant les juridictions du second degré pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit sur tous les points qui ont été soumis aux juges de première instance.

En application de l'article 497 du code de procédure pénale, la faculté d'appel des jugements correctionnels appartient :

- au prévenu ;

- à la personne civilement responsable quant aux intérêts civils seulement ;

- à la partie civile, quant à ses intérêts civils seulement ;

- au procureur de la République ;

- aux administrations publiques, dans les cas où celles-ci exercent l'action publique ;

- au procureur général près la cour d'appel.

L'article 509 pose le principe de l'effet dévolutif de l'appel, en indiquant que l'affaire est dévolue à la cour d'appel dans la limite fixée par l'acte d'appel et par la qualité de l'appelant. Depuis la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, l'article 502 du code de procédure pénale précise que la déclaration d'appel, qui doit être interjetée dans un délai de dix jours à compter du prononcé du jugement, peut indiquer que l'appel est limité « aux peines prononcées, à certaines d'entre elles ou à leurs modalités d'application. »

Alors qu'elle devait réduire le temps d'audience, cette limitation de l'appel, facultative, reste peu utilisée par les prévenus et leurs conseils. De plus, des difficultés d'interprétation de cette disposition par les cours d'appel sont apparues.

Dans ce contexte, l'article 41 du projet de loi vise à obliger l'appelant à préciser si l'appel porte sur l'action publique ou sur l'action civile. Si l'appel concerne la décision sur l'action publique, la déclaration devrait indiquer s'il porte sur la décision de culpabilité ou s'il est limité aux peines prononcées, à certaines d'entre elles ou à leurs modalités d'application.

De plus, l'article 41 précise l'effet de la limitation de l'appel sur la compétence de la cour d'appel : l'effet dévolutif de l'appel s'exercerait strictement dans les limites fixées par l'acte d'appel.

Afin de permettre aux justiciables d'anticiper cette mesure, cette disposition, en application de l'article 56 du projet de loi, n'entrerait en vigueur que trois mois après la publication de la loi au Journal officiel.

Certains magistrats entendus par vos rapporteurs observent qu'il peut être nécessaire de revenir sur les faits, même reconnus, lors d'un débat sur les peines. D'autres magistrats ont salué une réforme susceptible d'abréger effectivement la durée des audiences correctionnelles.

Conformément aux conclusions de la mission d'information de votre commission sur le redressement de la justice, votre commission a approuvé, sans réserve, ces dispositions.

2. La création d'une procédure de jugement à juge unique en appel

Par la modification de l'article 510 du code de procédure pénale, l'article 41 du projet de loi vise également à reproduire en appel la procédure à juge unique, actuellement limitée à la première instance : elle concernerait les mêmes infractions et se justifierait au regard du « phénomène d'engorgement de certaines cours d'appel, à l'origine d'importants délais de jugement338(*) ».

Une telle mesure aurait un impact considérable dès lors que la moitié des décisions rendues en appel seraient désormais rendues à juge unique : soit environ 12 000 condamnations sur 22 000 prononcées, selon l'étude d'impact. Les conséquences de ces dispositions sur les applicatifs métiers, notamment Cassiopée, seraient très importantes.

Si la collégialité n'a pas de valeur constitutionnelle, elle est néanmoins un gage sérieux de qualité des décisions de justice, contribue à l'indépendance des juridictions et permet d'assurer la formation des magistrats : le manque de moyens de la justice ne saurait être compensé par un accès limité au juge, en amoindrissant les garanties apportées aux justiciables, a fortiori pour les affaires les plus contestées et donc par définition les affaires faisant l'objet d'un appel. En conséquence, votre commission a adopté l'amendement COM-213 de vos rapporteurs visant à supprimer le recours à un juge unique en appel.

Votre commission a adopté l'article 41 ainsi modifié.

Sous-section 2
Dispositions relatives au jugement des crimes
Article 42
(art. 281, 316-1 [nouveau], 332, 365-1, 371-1 [nouveau], 380-2-1 A [nouveau]
et 698-6 du code de procédure pénale)
Mesures de simplification du procès d'assises -
Expérimentation du tribunal criminel départemental

L'article 42 du projet de loi comporte une série de dispositions, d'importance inégale, qui visent à accélérer le déroulement des procès d'assises. En 2016, un procès d'assises a duré, en moyenne, 3,1 jours et le stock d'affaires en attente correspondait à treize mois d'activité des cours d'assises.

1. Délai pour produire la liste des témoins

Le du paragraphe I tend à modifier l'article 281 du code de procédure pénale, relatif à la liste des personnes que les parties au procès d'assises souhaitent faire entendre comme témoins.

Actuellement, le code de procédure pénale prévoit que cette liste doit être communiquée, au minimum, vingt-quatre heures avant l'ouverture des débats. Il précise que les citations faites à la requête des parties sont à leurs frais, ainsi que les indemnités des témoins cités, si elles en requièrent.

Cependant, le ministère public est tenu de citer à sa requête les témoins dont la liste lui a été communiquée par les parties cinq jours avant l'ouverture des débats, sans que cette liste puisse comporter plus de cinq noms.

À l'usage, il apparaît que ce délai de vingt-quatre heures pose parfois des problèmes pratiques : la présentation tardive d'une longue liste de témoins peut désorganiser l'audience et constituer un motif de renvoi du procès.

Pour remédier à ces difficultés, il est proposé de porter le délai de vingt-quatre heures à un mois, ce qui permettra d'organiser l'audience dans de meilleures conditions tout en laissant le temps aux parties, compte tenu des délais d'audiencement, d'établir leur liste.

Par cohérence, le délai de cinq jours serait également allongé pour être porté à dix jours.

2. Dossier de la procédure mis à disposition des assesseurs

Le tend à insérer dans le code de procédure pénale un nouvel article 316-1, afin de prévoir la mise à disposition des assesseurs d'une copie du dossier de la procédure.

Actuellement, ni les assesseurs ni les jurés n'ont accès à ce dossier. Ils se prononcent sur la base des débats contradictoires qui se tiennent oralement à l'audience.

L'étude d'impact annexée au projet de loi indique que la mise à disposition du dossier pourrait avoir pour effet d'accélérer les débats en permettant aux assesseurs, qui sont des magistrats professionnels, d'avoir accès au contenu de la procédure.

Il paraît en revanche impossible de mettre le dossier à disposition des jurés puisque ceux-ci sont tirés au sort juste avant l'audience ; il ne semble guère réaliste d'envisager qu'ils puissent en prendre connaissance pendant le déroulé des débats.

3. Possibilité de poser des questions aux témoins pendant leur déposition

Le tend à modifier l'article 331 du code de procédure pénale, relatif à l'audition des témoins.

Traditionnellement, les témoins déposent sans être interrompus, conformément au quatrième alinéa de cet article. C'est seulement à la fin de leur déposition que des questions peuvent leur être posées.

Considérant que ce principe peut avoir pour effet d'allonger artificiellement les débats, il est proposé de supprimer ce quatrième alinéa.

En outre, afin d'éviter que certains témoins soient placés dans une position inconfortable pendant leur déposition, il serait précisé que les témoins ne sont pas tenus de faire part de leur intime conviction concernant la culpabilité de l'accusé.

Le du I (numéroté 5° par erreur) propose ensuite de modifier l'article 332 du code de procédure pénale, pour préciser que le président de la cour d'assises pourrait interrompre les déclarations du témoin ou lui poser directement des questions, sans attendre la fin de la déposition, si cela lui paraît nécessaire à la clarté et au bon déroulement des débats.

4. Motivation du choix de la peine

Le du I (numéroté 4° par erreur) tend à modifier l'article 365-1 du code de procédure pénale afin de rendre obligatoire la motivation de l'arrêt de la cour d'assises concernant le choix de la peine.

Depuis le 1er janvier 2012, l'article 365-1 fait obligation au président de la cour d'assises, ou à l'assesseur par lui désigné, de motiver l'arrêt en ce qui concerne la culpabilité de l'accusé. La motivation consiste dans l'énoncé des principaux éléments à charge pour chacun des faits reprochés à l'accusé qui ont convaincu la cour d'assises.

Dans sa décision n° 2017-964 QPC du 2 mars 2018, le Conseil constitutionnel a jugé que les exigences constitutionnelles imposaient à la cour d'assises de motiver aussi le choix de la peine. Cette exigence de motivation impose à la cour d'énoncer les principaux éléments l'ayant convaincue dans le choix de la peine.

Afin de tirer les conséquences de cette décision, l'article 365-1 serait modifié pour préciser que la motivation consiste également dans l'énoncé des principaux éléments ayant convaincu la cour d'assises dans le choix de la peine, au vu des éléments exposés au cours du délibéré.

Le projet de loi reprend ainsi très précisément les termes employés par le Conseil constitutionnel dans sa décision.

5. Président de la cour statuant seul sur l'action civile

Le du I (numéroté 5° par erreur) tend à introduire un nouvel article 371-1 dans le code de procédure pénale, qui concerne la décision sur l'action civile.

La décision sur l'action civile porte sur les dommages-intérêts demandés par la partie civile. La cour d'assises statue sur cette demande après s'être prononcée sur l'action publique, sans l'assistance du jury.

Dans le but de réduire la durée des audiences, le nouvel article 371-1 dispose que la cour d'assises pourrait mettre en délibéré sa décision sur l'action civile mais qu'elle pourrait aussi décider, après avoir demandé les observations des parties, de renvoyer la décision devant le président de la cour d'assises, siégeant à la cour d'appel. Le président serait alors compétent pour prendre toutes les décisions relatives à l'action civile.

6. Possibilité de limiter l'appel à la peine prononcée

Le du I (numéroté 6° par erreur) propose d'introduire dans le code pénal un nouvel article 380-2-1 A relatif à l'appel formé contre l'arrêt de la cour d'assises.

En matière correctionnelle, la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale a prévu la possibilité que la déclaration d'appel se limite aux peines prononcées, à certaines d'entre elles ou à leurs modalités d'application.

Il est proposé de transposer cette décision en matière criminelle en prévoyant que l'appel, formé par l'accusé ou par le ministère public, peut se limiter à la décision sur la peine, sans contester les réponses données par la cour d'assises sur la culpabilité.

L'intérêt d'une telle démarche est de réduire la durée de l'audience d'appel : seuls seraient alors entendus les témoins et experts dont la déposition serait nécessaire afin d'éclairer les assesseurs et les jurés sur les faits commis et sur la personnalité de l'accusé, sans que soient entendues les personnes dont la déposition ne serait utile que pour établir sa culpabilité.

Au moment du délibéré, les dispositions du code de procédure pénale relatives aux questions sur la culpabilité de l'accusé ne seraient bien sûr pas applicables.

7. Cour d'assises spéciale délibérant en possession du dossier de la procédure

Le du I (numéroté 7° par erreur) tend à modifier l'article 698-6 du code de procédure pénale, relatif à la composition de la cour d'assises spéciale et à la procédure applicable devant elle.

La cour d'assises spéciale est uniquement composée de magistrats professionnels. Elle statue sur les crimes mentionnés à l'article 697-1 du code de procédure pénale, soit les crimes commis par les militaires dans l'exercice de leur service.

Afin d'accélérer et de faciliter le délibéré de la cour, il est proposé que les magistrats délibèrent en possession de l'entier dossier de la procédure.

Sur ce point, la procédure dérogerait ainsi à l'article 347 du code de procédure pénale qui prévoit que le dossier, à la fin des débats, est déposé entre les mains du greffier et qu'il ne peut être consulté, pendant le délibéré, qu'à la demande du président de la cour, en présence du ministère public et des avocats.

8. Expérimentation d'un tribunal criminel départemental

Le paragraphe II tend à autoriser l'expérimentation du tribunal criminel départemental.

Cette expérimentation est une réponse à l'allongement du délai de jugement par les cours d'assises. En 2016, le stock d'affaires en attente de jugement représentait treize mois d'activité des cours d'assises, contre neuf mois en 2009. Cette évolution s'explique notamment par l'augmentation du taux d'appel (30 % en 2015 et 2016, contre seulement 24 % en 2006).

Ce tribunal criminel serait compétent pour juger les personnes majeures accusées d'un crime puni de quinze ans ou de vingt ans de réclusion criminelle, lorsqu'il n'est pas commis en état de récidive légale. Il serait également compétent pour juger les délits connexes.

La cour d'assises resterait donc compétente pour juger les crimes passibles de peines plus lourdes ou commis en état de récidive.

Le tribunal siègerait au même lieu que la cour d'assises.

Il serait composé uniquement de magistrats professionnels. Le président serait entouré de quatre assesseurs.

Il reviendrait au premier président de la cour d'appel de désigner le président du tribunal, choisi parmi les présidents de chambre et les conseillers du ressort de la cour d'appel, ainsi que les assesseurs, choisis parmi les conseillers et les juges de ce même ressort.

La mise en accusation devant le tribunal criminel serait décidée par le juge d'instruction, à l'issue de son information, s'il estime qu'il existe des charges suffisantes. La mise en accusation serait effectuée selon les modalités prévues à l'article 181 du code de procédure pénale, c'est-à-dire selon les mêmes modalités que devant la cour d'assises.

La seule exception à la procédure prévue à l'article 181 porterait sur la durée prévue au huitième alinéa de cet article : l'accusé détenu est remis en liberté s'il n'a pas comparu devant la cour d'assises dans le délai d'un an à compter de sa mise en accusation ; ce délai d'un an peut être prolongé de six mois à deux reprises ; devant le tribunal criminel, le délai d'un an serait ramené à six mois, avec la possibilité d'une seule prolongation pour six mois supplémentaires.

L'audiencement serait fixé par décision conjointe du président du tribunal criminel et du procureur de la République ; à défaut d'accord, il serait fixé par le premier président de la cour d'appel, après avis du procureur général.

S'agissant de la procédure, c'est celle suivie devant la cour d'assises qui serait, d'une manière générale, appliquée, sous les réserves suivantes :

- il ne serait naturellement pas tenu compte des dispositions qui font mention du jury ou des jurés, le tribunal étant composé de juges professionnels ; en particulier, les articles 254 à 267 du code de procédure pénale, relatifs aux fonctions de juré et à la formation du jury, ne seraient pas applicables, de même que l'article 282, sur la communication de la liste des jurés à l'accusé, les articles 288 à 292, sur la révision de la liste du jury, les deuxième et troisième alinéas de l'article 293 et les articles 295 à 305 sur la formation du jury ;

- les attributions confiées à la cour d'assises ou à son président seraient assumées, respectivement, par le tribunal et par son président ;

- pour l'application des articles 359, 360 et 362 du code de procédure pénale (règles de majorité applicables pour prendre une décision défavorable à l'accusé, votes sur la culpabilité et sur la peine), le tribunal statuerait à la majorité ;

- comme la cour d'assises spéciale, le tribunal délibérerait en étant en possession de l'entier dossier de la procédure.

En matière d'aide juridictionnelle, le tribunal criminel serait également assimilé à la cour d'assises.

Le tribunal aurait la possibilité de renvoyer devant la cour d'assises l'affaire dont il est saisi s'il estimait, dans le cours des débats ou à leur issue, que les faits constituent un crime passible de trente ans de réclusion criminelle ou de la réclusion criminelle à perpétuité.

L'appel des décisions du tribunal criminel serait examiné par la cour d'assises d'appel, dans les mêmes conditions que l'appel des décisions rendues par les cours d'assises en premier ressort.

Le paragraphe III prévoit la mise en oeuvre de l'expérimentation prévue au II du 1er janvier 2019 au 1er janvier 2022 pour le jugement des personnes mises en accusation au plus tard le 1er janvier 2021.

Elle se déroulerait dans deux départements au minimum et dix départements au maximum, choisis par arrêté du garde des sceaux.

Un rapport d'évaluation serait enfin transmis au Parlement six mois au moins avant la fin de l'expérimentation

9. La position de votre commission

Quoique d'apparences techniques, certaines mesures envisagées à cet article remettent en cause des principes fondamentaux du procès d'assises.

Plusieurs dispositions viennent ainsi atténuer le principe de l'oralité des débats au profit d'une consultation plus large du dossier de la procédure, ce qui devrait avoir pour effet de raccourcir quelque peu la durée des débats.

Surtout, la création d'un tribunal criminel composé de magistrats professionnels introduit une rupture par rapport à une juridiction d'assises historiquement composée d'une majorité de citoyens tirés au sort. Cette rupture suscite des oppositions que vos rapporteurs ont pu mesurer au cours de leurs auditions.

Votre commission considère cependant que l'allongement préoccupant des délais de jugement aux assises nécessite de rechercher des solutions innovantes. Elle rappelle que l'encombrement des assises conduit à la « correctionnalisation » massive de certains crimes, en matière de viol par exemple, ce qui ne permet pas de sanctionner ces crimes au niveau qui convient. Elle juge peu probable que l'augmentation des moyens de la justice suffise, à elle seule, à résoudre ce problème et accueille donc favorablement l'expérimentation d'une nouvelle procédure qui permettra de recentrer l'activité des assises sur les crimes les plus graves.

Les avis divergent fortement concernant les effets prévisibles de l'expérimentation. Certaines personnes entendues par vos rapporteurs ont estimé que le fait d'utiliser la même procédure qu'aux assises ne permettrait pas d'espérer un gain de temps important, tandis que d'autres ont au contraire affirmé que les audiences seraient beaucoup plus brèves dans la mesure où les magistrats auraient accès au dossier. Votre commission en conclut que l'organisation d'une expérimentation est finalement assez opportune puisqu'elle permettra de prendre une décision définitive à partir de données objectives.

Si la création du tribunal correctionnel permettait d'accélérer sensiblement le traitement des affaires, il est à craindre toutefois qu'un nouveau « goulot d'étranglement » apparaisse au niveau des cours d'assises d'appel. L'expérimentation permettra de confirmer ou d'infirmer cette crainte.

Votre commission a en revanche émis un jugement plus négatif sur la proposition de confier au président de la cour d'assises le soin de statuer, à juge unique, sur les dommages et intérêts demandés par la partie civile. Il lui paraît important de maintenir le principe de la collégialité pour ces décisions qui revêtent une importance certaine pour les victimes. Elle a donc adopté un amendement COM-199 de suppression de cette disposition, présenté par vos rapporteurs, ainsi que deux amendements COM-200 et COM-201 de correction d'une erreur matérielle et de précision, également présentés par vos rapporteurs.

La commission a également adopté un amendement COM-127 du groupe socialiste et républicain supprimant la disposition selon laquelle le président de la cour d'assises peut interrompre la déposition d'un témoin et lui poser des questions. En effet, l'article 309 du code de procédure pénale permet déjà au président de la cour de rejeter tout ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d'espérer plus de certitude dans les résultats. Sur ce fondement, les présidents de cour d'assises peuvent interrompre les déclarations d'un témoin et l'interroger. L'ajout proposé par le projet de loi est donc apparu superfétatoire.

La commission a ensuite adopté un amendement COM-157 de notre collègue Jean-Pierre Grand qui précise que les jurés peuvent, au cours des débats, demander au président l'accès à une ou plusieurs pièces de la procédure contenues dans le dossier. Évoquée dans le cadre des chantiers de la justice, cette mesure paraît de nature à compléter utilement les informations que les jurés pourront recueillir au cours des débats.

Enfin, la commission a adopté un amendement COM-103 rectifié du groupe socialiste et républicain. Cet amendement reprend le contenu d'une proposition de loi présentée par le président Jean-Pierre Sueur et adoptée par le Sénat en 2013.

Il vise à modifier la rédaction de l'article 689-11 du code de procédure pénale, afin d'élargir la compétence des tribunaux français pour juger les auteurs de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité commis à l'étranger. L'objectif de cette disposition est de faire reculer l'impunité et de sanctionner les auteurs de ces crimes particulièrement graves lorsqu'ils se trouvent sur le territoire national.

Dans ce but, l'amendement supprime la condition selon laquelle l'auteur des faits doit avoir sa résidence habituelle sur le territoire français. Il supprime ensuite l'exigence de double incrimination, qui suppose que les faits soient punissables à la fois en droit français et dans la législation de l'État où ils ont été commis.

Les poursuites ne pourraient être exercées qu'à la requête du ministère public, et à la condition qu'aucune juridiction étrangère ou internationale ne demande la remise ou l'extradition de l'auteur des faits.

Votre commission a adopté l'article 42 ainsi modifié.

Sous-section 3
Dispositions relatives à la cassation
Article 42 bis (nouveau)
(art. 567, 567-2, 574-1 et 574-2, 584 et 585 [abrogés], 585-1, 586, 588, 590-1 et art. 858 [abrogé] du code de procédure pénale, art. 58 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et art. 49 [abrogé] de la loi n° 83-520 du 27 juin 1983 rendant applicables le code pénal, le code de procédure pénale et certaines dispositions législatives dans les territoires d'outre-mer)
Représentation obligatoire devant la chambre criminelle
de la Cour de cassation

Introduit par votre commission par l'adoption d'un amendement COM-280 de ses rapporteurs, l'article 42 bis vise à rendre obligatoire la représentation devant la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Il reprend l'article 26 de la proposition de loi d'orientation et de redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017, afin de mettre en oeuvre la proposition n° 86 de la mission d'information de la commission des lois sur le redressement de la justice.

À la différence de la procédure de cassation devant les chambres civiles de la Cour de cassation, la procédure de cassation en matière pénale n'impose pas que les pourvois soient soutenus par un avocat aux Conseils.

Malgré l'apparence d'un plus large accès au juge pour le justiciable, les chances pour ce dernier de voir aboutir ses pourvois sont en réalité réduites eu égard à la technicité du droit pénal. En 2014, 56 % des mémoires personnels ont abouti à une décision de non-admission contre seulement 9 % des pourvois soutenus par un avocat aux Conseils.

L'absence de représentation obligatoire ne permet pas aux avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation de jouer leur rôle habituel de conseil et de dissuader les justiciables de former des pourvois voués à l'échec. Elle oblige la Cour de cassation à se prononcer sur de très nombreux pourvois manifestement infondés, au détriment de sa mission de garantir la bonne application du droit.

Votre commission a adopté l'article 42 bis ainsi rédigé.

TITRE V
RENFORCER L'EFFICACITÉ
ET LE SENS DE LA PEINE
CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AUX PEINES ENCOURUES
ET AU PRONONCÉ DE LA PEINE

Article 43
(art. 131-3, 131-5-1, 131-6, 131-7 [abrogé], 131-8, 131-9, 131-16, 131-35-1 et 131-35-2 [abrogés], 131-36, 221-8, 222-44, 222-45, 224-9, 225-19, 225-20, 227-32 [abrogé], 311-14, 312-13, 321-9, 322-15 du code pénal ;
l'article 32 et l'article 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse)
Échelle des peines correctionnelles

L'article 43 du projet de loi tend à modifier l'échelle des peines délictuelles applicables aux personnes physiques (4), notamment en créant la peine de détention à domicile sous surveillance électronique (1), en simplifiant les peines de stage (2), en facilitant le recours au travail d'intérêt général (3).

1. La création d'une peine de détention à domicile sous surveillance électronique

L'article 43 du projet de loi vise à créer une nouvelle peine autonome de « détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE) », en sus du placement sous surveillance électronique339(*) (PSE), modalité d'aménagement des peines d'emprisonnement pouvant être prononcée ab initio, qui perdurerait sous le vocable identique de « détention à domicile sous surveillance électronique340(*) » - ce qui n'est source ni de simplification ni de clarification.

Bien que la part des personnes écrouées sous surveillance électronique progresse régulièrement, le nombre d'aménagements ab initio des peines d'emprisonnement en un placement sous surveillance électronique, prononcés par la juridiction de jugement, reste faible341(*) : 1,3 % des peines d'une durée inférieure ou égale à six mois ont été aménagées (environ 1 000 condamnations), 0,8 % des peines d'une durée supérieure à six mois et inférieure ou égale à un an (environ 160 condamnations) et 0,4 % des peines d'une durée supérieure à un an et inférieure ou égale à deux ans (environ 30 condamnations).

Selon le Gouvernement, la transformation du placement sous surveillance électronique en une peine autonome serait de nature à permettre d'en faire exécuter davantage342(*), d'autant qu'elle est « peu coûteuse343(*) ».

Cette peine pourrait être prononcée pour une durée maximale comprise entre quinze jours et un an, sans pouvoir excéder la durée de l'emprisonnement encouru. À l'instar du placement sous surveillance électronique, la DDSE obligerait le condamné au port d'un bracelet et à ne pouvoir sortir de son domicile qu'en raison d'horaires déterminés, sous peine de devoir exécuter une peine d'emprisonnement.

Selon l'étude d'impact, cette nouvelle peine de détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE) devrait permettre de « libérer » 7 000 places de détention, sans qu'il soit clairement indiqué si ces 7 000 places comprennent les personnes placées sous surveillance électronique (DDSE en tant que modalité d'aménagement d'une peine d'emprisonnement).

Vos rapporteurs doutent fortement que la création d'une telle peine autonome favorise le prononcé d'un placement sous surveillance électronique au moment du jugement et s'interrogent sur les ressorts d'une telle estimation : comment la création d'une peine qui peut, en tant que modalité d'aménagement, déjà être prononcée à l'audience inciterait-elle davantage les juridictions à la prononcer ?

La simple transformation du PSE en peine autonome n'est qu'une disposition cosmétique qui fait l'économie d'une véritable réflexion sur les facteurs d'explication de ce faible taux d'aménagement et sur les raisons de l'augmentation du prononcé des peines d'emprisonnement.

Concernant le faible taux d'aménagement ab initio, plusieurs pistes d'explication étaient avancées par les conclusions de la mission d'information de votre commission sur la nature des peines, leur efficacité et leur mise en oeuvre : l'absence d'information des juridictions de jugement sur la situation du prévenu (situation matérielle, familiale, etc.), le budget insuffisant consacré aux enquêtes pré-sentencielles, les délais excessivement courts entre le renvoi et l'audience, la surcharge de travail des juridictions de jugement, la technicité du droit de l'application des peines souvent mal maîtrisée par les juges siégeant dans les formations de jugement, le sentiment que ce travail relève du juge de l'application des peines et non du tribunal correctionnel...

Pour que les juridictions prononcent des peines alternatives à l'incarcération, vos rapporteurs estiment qu'il faut leur donner les moyens, tant humains que matériels, de se prononcer sur leur opportunité mais aussi leurs modalités, notamment les horaires adaptés d'assignation.

Cela suppose un service pré-sentenciel renforcé astreint sept jours sur sept, disposé à s'assurer de la faisabilité technique de ces mesures dès les premières heures de garde à vue d'un suspect susceptible de faire l'objet d'une comparution immédiate. Or la diminution des financements en direction des associations, la faible rémunération des actes d'enquête de faisabilité d'une peine (sur frais de justice) et la surcharge de travail des services pénitentiaires d'insertion et de probation ne n'incitent pas à être optimistes.

Cela suppose aussi un renforcement du rôle des surveillants pénitentiaires chargés de poser les bracelets électroniques afin de permettre une exécution immédiate de la peine : aujourd'hui, une pose (ou une réparation d'un bracelet) peut ne pas intervenir avant plusieurs jours (environ cinq jours selon les personnes entendues par vos rapporteurs). De surcroît, cette pose n'est possible que lors des heures ouvrables du service concerné, ce qui ne correspond pas toujours aux exigences des juridictions de jugement. Dès lors, si la juridiction de jugement veut une exécution immédiate du PSE, elle doit prononcer un mandat de dépôt, le condamné est alors placé en détention avant que le juge de l'application des peines décide, généralement après quelques jours, une mesure d'aménagement. Vos rapporteurs doutent fortement de la capacité de l'administration pénitentiaire à « absorber » cette contrainte horaire pour répondre aux besoins des juridictions de jugement.

Au regard des moyens importants mobilisés par l'administration pénitentiaire pour un placement sous surveillance électronique (enregistrement de l'écrou, pose d'un bracelet, surveillance à distance...), envisager de telles dépenses de moyens pour des peines de quinze jours semble disproportionné.

À l'inverse, la durée d'une année semble excessive au regard des difficultés que rencontrent les personnes concernées pour supporter un enfermement presque « auto-subi » au-delà de quatre ou six mois : le risque d'évasion est important au-delà de cette durée, ce qui pourrait donc aboutir à des incarcérations inutiles.

Vos rapporteurs soulignent la complexité du projet du Gouvernement qui, sous le même vocable, désigne à la fois une peine « autonome » et une modalité d'aménagement d'une peine d'emprisonnement.

Ils s'interrogent également sur le choix de limiter la durée minimale du DDSE à quinze jours : en cas de violation de ses obligations d'assignation à domicile, la personne condamnée à une peine de DDSE pourrait être incarcérée pour la durée restant de sa peine, soit potentiellement une peine inférieure à 15 jours. Une telle incarcération semble incompatible avec la volonté du Gouvernement d'interdire le prononcé des peines d'emprisonnement d'une durée inférieure à un mois.

Contrairement à une modalité d'application des peines, elle ne pourrait pas être facilement adaptée par le juge de l'application des peines : par exemple, en cas de perte du logement, le juge de l'application des peines n'aura le choix qu'entre l'emprisonnement ou la fin anticipée de la peine. Il ne sera pas possible de faire exécuter cette peine sous la forme d'un placement en centre de semi-liberté ou d'un placement extérieur dans une structure associative. Il est fort probable qu'aucune sanction ne soit effectivement prononcée en cas de manquement avéré du condamné à ses obligations de résidence à domicile : cela renforcerait le sentiment d'impunité des condamnés et ne permettrait pas de restaurer le sens de la peine.

Le choix de créer une peine « autonome » de surveillance électronique apparaît d'autant moins justifié que le placement sous surveillance électronique est régulièrement critiqué pour son faible encadrement social et ses modalités d'exécution qui ne permettent pas véritablement de prévenir la récidive. Le seul véritable contrôle est exercé sur le respect formel344(*) ou non des horaires d'assignation, sans contenu aidant à la réinsertion. D'autres magistrats suggéraient plutôt d'ériger en peines autonomes le placement en semi-liberté ou le placement à l'extérieur.

Le projet apparaît d'autant plus illisible que la peine de détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE) n'est pas véritablement une peine principale autonome, mais une simple peine de substitution : aucune disposition du projet de loi ne vise à réécrire les peines principales encourues pour chaque infraction afin d'insérer, en sus d'une peine d'amende et d'emprisonnement, une peine de DDSE d'une durée déterminée. Dès lors, la peine de DDSE reste conditionnée par le prononcé d'une peine d'emprisonnement ab initio ou en sanction du non-respect des obligations de présence.

Enfin, l'appellation semble inappropriée : si le placement sous surveillance électronique est une privation d'accès à des loisirs pendant certaines tranches horaires, il serait exagéré de le considérer comme une incarcération.

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission a adopté un amendement COM-223 de ses rapporteurs visant à supprimer la création de cette peine de détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE).

2. La simplification des peines de stage

Les stages sont des mesures ou des peines pouvant être prononcées tant au stade pré-sentenciel que lors du jugement ou encore dans la phase post-sentencielle d'exécution des peines.

Dans le cadre d'une mesure pré-sentencielle, les stages peuvent être ordonnés comme une modalité de la mesure d'orientation vers une structure sanitaire, sociale ou profes