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B. DES MOTIFS D'INQUIÉTUDE CONCERNANT L'APPLICATION DE LA CONVENTION DE L'O.C.D.E

Le projet de loi soumis à l'examen de votre commission des Lois, s'il mérite d'être approuvé dans ses principes, suscite des inquiétudes légitimes. Ces inquiétudes se résument au fait que la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, si elle n'est pas appliquée de la même manière par tous les Etats parties, pourrait entraîner davantage une multiplication des distorsions de concurrence qu'une moralisation du commerce international.

1. Lutte contre la corruption et action publique en matière pénale

Le présent projet de loi doit être replacé dans le contexte plus général de la réforme de la justice actuellement en cours. Le projet de loi relatif à l'action publique en matière pénale tend à supprimer les instructions du garde des Sceaux dans les affaires individuelles tout en consacrant la pratique des circulaires générales de politique pénale.

Dans le domaine de la corruption dans les contrats internationaux, il est possible de se demander s'il est possible de laisser chaque parquet maître de la conduite de l'action publique, au risque de voir se développer des comportements forts différents d'un ressort à l'autre. Certes, le projet de loi prévoit la possibilité de saisir la juridiction spécialisée en matière économique et financière qui existe dans chaque ressort de cour d'appel. On peut se demander si cette précaution permettra d'assurer la cohérence de l'action publique dans une matière où les infractions sont d'une grande complexité.

2. Une convention qui ne s'applique qu'à un nombre limité d'Etats

Un autre motif d'inquiétude tient dans le fait que 34 pays seulement, même s'ils figurent parmi les plus puissants dans le commerce international, sont signataires de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Un certain nombre de très grands Etats ou d'Etats exportateurs de produits dépendant fortement de la commande publique, en particulier, la Russie, l'Inde, la Chine, Israël et l'Afrique du Sud ne sont pas signataires de cette convention, ce qui pourrait entraîner de graves distorsions de concurrence dans certains secteurs économiques. Il est vrai que certains de ces pays, l'Afrique du Sud et Israël, ont déclaré vouloir signer la convention.

Comme l'a souligné notre collègue M. Christian de la Malène dans son rapport sur le projet de loi autorisant la ratification de la convention, " il importe d'amplifier ce mouvement d'adhésion à la convention en visant, par exemple, une extension progressive à tous les pays de l'organisation mondiale du commerce, afin que les effets de la corruption dans le commerce international bénéficient de la plus large prise de conscience "7(*).

3. Un risque d'application inégale du fait des différences de systèmes juridiques

La convention de l'O.C.D.E laisse une marge importante aux Etats, afin de respecter les principes juridiques de chacun en matière pénale. Elle pose toutefois comme un principe essentiel l'équivalence fonctionnelle entre les mesures que doivent prendre les parties. Le préambule de la convention prévoit en effet qu'assurer l'équivalence entre les mesures que doivent prendre les parties constitue un objet et un but essentiels de la convention. Or, au vu des législations déjà adoptées par les Etats qui ont ratifié la convention, il est possible de douter du réel respect de ce principe d'équivalence.

a) La législation américaine

Les Etats-Unis ont joué un rôle moteur dans l'élaboration de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers, dans la mesure où, disposant d'une législation réprimant la corruption d'agents publics étrangers, ils souhaitaient que leurs principaux concurrents se dotent d'une telle législation.

Dès 1977, le Congrès américain a en effet adopté le Foreign Corupt Pratices Act (FCPA),à la suite de nombreux scandales dans lesquels des entreprises américaines ont été convaincues d'avoir versé des commissions à des agents publics pour obtenir des marchés ou d'autres avantages. Le FCPA a été modifié en 1998 pour tenir compte de l'adoption de la convention de l'OCDE, de sorte que la législation est désormais contenue dans un nouvel acte l'International Antibribery and Fair Competition Act.

Dans sa version initiale, le FCPA ne concernait que les actes de corruption commis par une entreprise ou un citoyen américain auprès d'un agent public étranger. Les modifications apportées en 1998 ont étendu l'application de la législation aux actes de corruption commis par des personnes physiques ou morales étrangères se trouvant sur le territoire des Etats-Unis. Réciproquement, la loi s'appliquera désormais aux actes de corruption commis à l'étranger lorsqu'ils impliquent une entreprise ou un citoyen américain.

Certains paiements sont explicitement exclus de l'application de la législation américaine : il s'agit des paiements dits " de facilitation " qui ont pour objet d'obtenir une " action gouvernementale routinière " telle que la délivrance d'un visa ou d'une autorisation, ainsi que des paiements constituant un remboursement de frais associés à des promotions de produits ou des visites d'usines et des paiements licites en vertu de la loi étrangère.

Une clause de la législation américaine précise qu'aucune sanction civile ne peut être prononcée contre des sociétés américaines qui, agissant en coopération avec une agence fédérale ayant pour mission d'assurer la sécurité des Etats-Unis, effectuent des paiements à l'étranger sans être en mesure d'en justifier l'origine dans les conditions prévues par les réglementations comptables en vigueur.

Une autre clause donne la possibilité aux entreprises de consulter le Department of Justice sur la liceité d'une opération engagée, ce qui permet, en cas d'assentiment, à l'entreprise concernée de bénéficier d'une présomption de conformité au FCPA.

La mise en mouvement de l'action publique en matière de corruption d'agents publics étrangers appartient au seul Attorney General (ministre de la justice) qui dispose d'un pouvoir d'appréciation de l'opportunité des poursuites. S'il décide d'engager des poursuites, celles-ci doivent être autorisés par le grand jury.

En ce qui concerne les sanctions prévues, les entreprises peuvent se voir infliger des amendes pouvant s'élever à deux millions de dollars. Les peines encourues par les personnes physiques sont une amende de 100.000 dollars et une peine de cinq ans d'emprisonnement. A ce stade, il convient de noter que la corruption d'agent public américain est quant à elle punissable de quinze ans d'emprisonnement. Il est difficile de considérer que les sanctions prévues pour la corruption d'agent public étranger sont " comparables " à celles prévues pour la corruption d'agent public national, bien que la convention de l'O.C.D.E comporte une telle exigence.

Une action civile peut être engagée, soit par l'Attorney general, soit par la Securities and Exchange Commission (SEC) en vue du prononcé d'une sanction civile ou afin de mettre l'entreprise en demeure d'effectuer un acte jugé nécessaire.

Certaines peines complémentaires peuvent être prononcées contre les entreprises, en particulier l'interdiction de bénéficier de licences d'exportation, qui est une sanction extrêmement lourde de conséquences puisqu'elle prive l'entreprise de la possibilité d'obtenir des marchés à l'étranger.

Toutefois, il est nécessaire de rappeler que, de manière générale, les Etats-Unis connaissent le système du " plea bargaining ", qui permet de plaider coupable pour obtenir une forte réduction des peines et éviter le procès. Il est clair que ce système peut être utilisé en matière de corruption d'agents publics étrangers par les entreprises qui souhaitent éviter une procédure publique.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le nombre de condamnations prononcées en application du FCPA depuis son entrée en vigueur il y a 22 ans a été très faible, la peine d'emprisonnement la plus lourde prononcée ayant été d'un an.

b) Les autres législations

· Selon les informations transmises à votre rapporteur, les peines d'emprisonnement suivantes ont été prévues dans les pays qui ont transposé la convention de l'O.C.D.E : un an en Norvège, deux ans en Suède, trois ans en Belgique, en Hongrie, en Islande, au Japon, cinq ans en Allemagne (dix ans dans quelques cas très graves), au Canada et en Grèce.

· Le Royaume-Uni a déposé ses instruments de ratification de la convention en décembre 1998 et semble avoir considéré dans un premier temps que l'application de la convention ne nécessitait aucune modification de sa législation. Actuellement le Public Bodies Corrupt Practices Act de 1889 punit de six mois d'emprisonnement (sept ans en cas de récidive) la corruption des agents des organismes publics. Le Prevention of Corruption Act de 1916 précise la définition des organes publics et y inclut toute personne morale exerçant une activité statutairement définie ou d'intérêt général. Il semble que le Royaume-Uni estime désormais que sa législation doit être adaptée pour assurer le plein respect de la convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers.

· En ce qui concerne la législation allemande, il convient de noter que la mise en cause de la responsabilité des personnes morales est particulièrement difficile. Elle n'est en effet possible que si un cadre de très haut niveau de l'entreprise a commis un acte criminel ou délictueux ; il faut en outre que la personne morale ait tenté de s'enrichir à travers la commission du délit.

Il résulte de ces éléments d'informations que le respect du principe d'équivalence fonctionnelle posé par la convention de l'O.C.D.E est particulièrement difficile à apprécier et qu'il existe un risque important que le non-respect de ce principe conduise à des distorsions de concurrence.

Il convient donc d'insister tout particulièrement sur la nécessité que les travaux du comité de suivi de l'O.C.D.E soient menés avec la plus grande rigueur et que les pays dont la législation ne respecterait pas le principe d'équivalence fonctionnelle soient fermement incités à revoir leurs dispositions.

Il est indispensable que les représentants de la France au sein du comité de suivi de l'O.C.D.E soient particulièrement vigilants en ce qui concerne l'examen des législations de transposition de la convention.

4. Les risques de contournement

La dernière difficulté posée par la convention de l'O.C.D.E réside dans l'insuffisance de son champ d'application.

Il convient tout d'abord de noter qu'elle ne prévoit l'incrimination que de la corruption active d'agent public étranger et non de la corruption passive. Cette restriction est juridiquement compréhensible, mais il paraît clair que des résultats significatifs ne pourront être obtenus en matière de corruption que si les Etats sont incités à pénaliser fermement la corruption passive de leurs agents publics.

Par ailleurs, la convention de l'O.C.D.E ne concerne pas le trafic d'influence, infraction très proche de la corruption qui perturbe également le fonctionnement du commerce international. Rappelons que la corruption est le fait de proposer certains avantages à une personne pour qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte de sa fonction, tandis que le trafic d'influence est le fait de proposer certains avantages à une personne pour qu'elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d'une autorité ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable.

Enfin, il convient de noter que la convention interdit clairement certaines pratiques, mais que l'utilisation de moyens complexes utilisant des sociétés de droit local et le passage par des " centres offshore " risque de permettre le contournement des stipulations de la convention. A cet égard, il est souhaitable que la France poursuive l'action qu'elle a entamé dans les enceintes internationales pour lutter contre les " centres financiers offshore ", pays ou territoires offrant des services financiers, sans contrôle ni réglementation suffisants et souvent dotés d'un secret bancaire très strict.

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