B. LES OGM, UN ENJEU COMMERCIAL : LE PRIX DU REFUS
Les Etats-Unis et l'Union européenne ont adopté -nous l'avons vu- des stratégies totalement opposées à l'égard des OGM, les premiers concentrant sur leur territoire les deux tiers de la superficie mondiale de cultures OGM, les seconds n'en représentant qu'une part infinitésimale. Sur la base de leur prépondérance dans ce nouveau mode de production agricole, les Etats-Unis prônent l'application des règles communes de libre-échange au commerce international des OGM. En outre, n'ayant pas ratifié la Convention de Rio (1992) sur la diversité biologique, les Etats-Unis ne sont pas liés par le Protocole de Carthagène sur la diversité biologique (2000), protocole qui établit des procédures spécifiques concernant les échanges internationaux de produits OGM 91 ( * ) et que la France vient de ratifier 92 ( * ) par la loi n° 2003-206 du 12 mars 2003.
1. Les limites opérationnelles du principe de précaution au plan communautaire...
Le principe de précaution, fondement juridique invoqué pour justifier l'attitude européenne à l'égard des OGM et donc argument de prudence important, n'a qu'une consistance toute relative à l'échelle internationale.
Mais, même en droit communautaire, il n'existe qu'en « pointillé », pour reprendre l'expression de Maître Michel Jacquot 93 ( * ) , entendu par la mission d'information : il a été introduit par le Traité d'Amsterdam dans la partie relative à l'environnement. L'article 174 94 ( * ) de ce dernier stipule désormais que « la politique de la Communauté dans le domaine de l'environnement vise un niveau de protection élevé (...). Elle est fondée sur les principes de précaution et d'action préventive (...). »
Au plan du droit communautaire, le principe de précaution n'a donc pas une très grande consistance, et porte exclusivement sur l'environnement . Il est associé au « principe d'action préventive ». Mais il ne fait l'objet d'aucune définition dans le Traité ou dans le droit dérivé applicable 95 ( * ) .
Comme l'a indiqué Maître Jacquot devant la mission, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a par la suite rappelé qu'il fallait préciser ce principe. Si la Commission a élaboré quelques documents sur l'application de ce principe, l'arrêt de la Cour de septembre 2002 96 ( * ) rappelle que ces documents de la Commission ne peuvent être considérés que comme des documents de réflexion et n'engagent donc pas la Cour elle-même. On peut donc conclure à la persistance d'une incertitude juridique autour de la valeur de ce principe de précaution au sein-même de l'Union européenne.
Dans cet arrêt comme dans celui du même jour concernant l'affaire Pfizer 97 ( * ) , la Cour valide néanmoins la communication 98 ( * ) de la Commission sur le recours au principe de précaution du 2 février 2000 . Mais la Cour l'affirme de manière plus systématique et rappelle les principes qui doivent diriger la mise en application du principe de précaution :
- premièrement, définition du risque ;
- deuxièmement, application de l'article 129 du Traité, selon lequel la communauté européenne doit atteindre un niveau de protection pour la santé le plus élevé possible ;
- troisièmement, respect des lignes directrices suivantes : toute décision doit être fondée sur une évaluation scientifique du risque 99 ( * ) .
In fine , la Cour délimite la part du politique et la part du scientifique et rappelle la primauté du politique sur le scientifique . Juger ce qui est un niveau « acceptable » de risque pour la société est une responsabilité éminemment politique.
Si la Cour contribue ainsi à affiner la portée du principe de précaution, il reste une lacune majeure dans cette construction juridique du principe : l'absence de texte juridique précisant le processus d'application d'une norme du principe de précaution . Il serait utile qu'un tel texte codifie les étapes de mise en oeuvre du principe de précaution, ce qui permettrait de le rendre plus sérieusement opérationnel à l'OMC, au Codex Alimentarius ou à la Food and Agricultural Organisation (FAO), enceintes où est actuellement à l'étude l'établissement de normes internationales pour la production, la réglementation et l'étiquetage des produits OGM 100 ( * ) .
2. ... et son indigence en droit international...
Développé d'abord dans le contexte de la politique de l'environnement, le principe de précaution a acquis en ce domaine sa première reconnaissance juridique internationale, dans la Charte mondiale de la Nature adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies en 1982. Repris depuis dans diverses conventions internationales sur la protection de l'environnement, il a été consacré dans la Déclaration de Rio (1992) dont le principe 15 indique : « pour protéger l'environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l'absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l'environnement » . Par ailleurs, la Convention-cadre des Nations Unies sur les changements climatiques et la Convention sur la diversité biologique, adoptées lors de cette même conférence, font toutes deux référence au principe de précaution. Dans le Protocole de Carthagène, le recours au principe de précaution est expressément reconnu à l'article 10 paragraphe 6: « L'absence de certitude scientifique due à l'insuffisance d'information et de connaissance scientifique pertinente en ce qui concerne les effets négatifs potentiels d'un organisme vivant modifié sur la conservation et l'utilisation durable de la diversité biologique dans la Partie importatrice, prenant également en compte les risques pour la santé humaine, n'empêche pas cette Partie de prendre une décision, si approprié, concernant l'importation de l'organisme vivant modifié en question, visé au paragraphe 3 ci-dessus, dans le but d'éviter ou de réduire de tels effets potentiellement négatifs ».
Encore faut-il rappeler que ces textes n'engagent pas tous les Etats, et notamment pas les Etats-Unis ... Leur défaut d'universalité relativise donc leur portée juridique, ce que l'Europe ne saurait négliger.
Les accords de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC) 101 ( * ) qui engagent, eux, les Etats-Unis, sont plus prudents à l'égard du principe de précaution. Il faut pourtant reconnaître que l'Accord sur l'Agriculture du cycle d'Uruguay signé à Marrakech en 1994 prévoit, en son article 20, que les négociations commerciales destinées à avancer sur la voie de la libéralisation doivent se poursuivre, mais tout en tenant compte de « considérations autres que commerciales ». La libéralisation du commerce agricole peut donc être tempérée.
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Article 20 des accords de Marrakech (1994) sur l'agriculture : Reconnaissant que l'objectif à long terme de réductions progressives substantielles du soutien et de la protection qui aboutiraient à une réforme fondamentale est un processus continu, les Membres conviennent que des négociations en vue de la poursuite du processus seront engagées un an avant la fin de la période de mise en oeuvre, compte tenu: a) de ce qu'aura donné jusque-là la mise en oeuvre des engagements de réduction; b) des effets des engagements de réduction sur le commerce mondial des produits agricoles; c) des considérations autres que d'ordre commercial , du traitement spécial et différencié en faveur des pays en développement Membres et de l'objectif qui est d'établir un système de commerce des produits agricoles qui soit équitable et axé sur le marché, et des autres objectifs et préoccupations mentionnés dans le préambule du présent accord; et d) des autres engagements qui seront nécessaires pour atteindre l'objectif à long terme susmentionné. |
L'objectif de long terme, à savoir la réforme fondamentale et continue du commerce agricole vers une plus grande ouverture, se trouve donc contrebalancé, dans les accords agricoles de Marrakech, par d'autres préoccupations, notamment par des considérations non commerciales.
En outre, dans l'accord relatif aux mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS) qui figure à l'annexe IA de l'accord instituant l'OMC, la possibilité pour les membres de l'OMC de déterminer le niveau de protection jugé approprié a expressément été consacrée. Il faut tout de même observer que cette possibilité n'est ouverte que par exception à la règle qui est posée à l'article 2 102 ( * ) de l'accord SPS, laquelle autorise l'introduction ou le maintien de mesures qui ont pour effet de rendre leurs normes plus rigoureuses s'il y a une justification scientifique ou si cela est la conséquence de décisions cohérentes fondées sur une évaluation appropriée des risques. Par dérogation à cette règle qui fait supporter la charge de la preuve du risque au pays ayant la réglementation la plus protectrice , il est donc prévu que les gouvernements puissent, en cas d'incertitude scientifique, adopter des réglementations relatives à l'innocuité des produits alimentaires, à la santé des animaux et à la préservation des végétaux de telles réglementations, dans la mesure où elles sont nécessaires et ne créent pas de discrimination arbitraire.
Ce droit a d'ailleurs été réaffirmé dans la déclaration ministérielle 103 ( * ) à l'issue de la conférence de Doha de novembre 2001. Il repose fondamentalement sur l'article 5, paragraphe 7, de l'accord SPS , qui stipule que : « dans les cas où les preuves scientifiques pertinentes seront insuffisantes, un Membre pourra provisoirement adopter des mesures sanitaires ou phytosanitaires sur la base des renseignements pertinents disponibles, y compris ceux qui émanent des organisations internationales compétentes ainsi que ceux qui découlent des mesures sanitaires ou phytosanitaires appliquées par d'autres Membres. Dans de telles circonstances, les Membres s'efforceront d'obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque et examineront en conséquence la mesure sanitaire ou phytosanitaire dans un délai raisonnable ». Des précisions sont apportées dans l'annexe à l'accord SPS 104 ( * ) .
Dans ce contexte, on peut conclure qu'il appartient aux institutions communautaires de fixer le niveau de protection qu'elles estiment approprié pour la société : la détermination du niveau de risque acceptable est une décision politique.
Les mesures européennes relatives à l'échantillonnage et à l'étiquetage entrent dans le champ de ces mesures sanitaires et phytosanitaires autorisées afin d'assurer le niveau de protection jugé opportun par les quinze Etats membres.
Si les textes semblent donc ouvrir une fenêtre juridique susceptible de fonder en droit la légitimité de l'attitude européenne à l'égard des OGM, l'issue d'une éventuelle plainte devant l'OMC reste incertaine .
3. ... sont loin de garantir une victoire européenne dans l'éventualité du dépôt d'une plainte par un membre de l'OMC
En effet, et malgré l'optimisme affiché par le commissaire européen au commerce, M. Pascal Lamy, plusieurs éléments contribuent à cette incertitude :
- un pays plaignant n'aurait que l'embarras du choix pour asseoir sa plainte : défaut de fondement juridique du moratoire européen (qui est un moratoire de fait et contrevient en cela aux procédures réglementaires communautaires en vigueur), interdiction d'importation de produits OGM ou normes d'étiquetage disproportionnées et contestation éventuelle du niveau de seuil retenu... Différents textes juridiques sont donc susceptibles d'être invoqués à l'appui de la plainte (accords du GATT, accord SPS, accord OTC...) ;
- le principe de précaution, en tant que tel, n'est pas reconnu comme un principe de droit international général : comme le note M. Jacques Bourrinet dans son introduction au livre 105 ( * ) « Le commerce international des organismes génétiquement modifiés », l'Organe d'appel de l'OMC a précisé, dans son rapport de 1998 relatif à l'affaire du boeuf aux hormones, que « le principe de précaution, du moins en dehors du droit de l'environnement, n'a pas encore fait l'objet d'une formulation faisant autorité » ;
- que la Commission européenne elle-même n'a pas invoqué ce principe pour justifier sa réglementation interdisant l'utilisation d'hormones de croissance dans la production de viande bovine, peut-être justement en raison de l'imprécision des textes qui fondaient le principe de précaution, comme l'a suggéré Maître Jacquot devant la mission d'information... Elle a d'ailleurs été condamnée dans cette affaire, faute d'avoir pu apporter la preuve scientifique de la dangerosité du boeuf aux hormones, et subit encore aujourd'hui des mesures de rétorsion sur plusieurs des produits qu'elle exporte ;
- enfin, si le protocole de Carthagène recommande aux Etats signataires l'application du principe de précaution et les autorise, à ce titre, à interdire l'importation d'OGM, rien ne permet de dire comment se résoudrait le conflit juridique qui pourrait naître de la mise en oeuvre, par un Etat, de cette recommandation 106 ( * ) et des prescriptions contradictoires que pourrait lui imposer l'Organe de règlement des différends (ORD) de l'OMC . Les limites du Protocole de Carthagène figurent dans son préambule, qui précise que « le présent Protocole ne sera pas interprété comme impliquant une modification des droits et obligations des parties en vertu d'autres accords internationaux en vigueur. » Deux droits internationaux cohabitent donc en matière environnementale, sans que la subordination de l'un à l'autre soit clairement posée.
Le préjudice que causerait annuellement aux Etats-Unis l'attitude européenne exigeant étiquetage et traçabilité est évalué par les Américains à 4 milliards de dollars 107 ( * ) . Ce chiffre doit être connu de nos concitoyens car il est un élément du débat et de l'examen des avantages et des charges de la ligne de conduite adoptée par l'Union européenne.
C'est pourquoi l'intérêt des Etats-Unis à contester l'attitude européenne devant l'OMC paraît évident. Les propos du représentant américain au commerce, M. Zoellick, en janvier dernier 108 ( * ) le confirment, bien que ces déclarations aient été tempérées le mois suivant, sans doute en raison des tensions transatlantiques déjà fortes en matière diplomatique à l'occasion du conflit irakien.
Si la menace de dépôt d'une plainte émane aujourd'hui le plus ostensiblement des Etats-Unis , votre rapporteur tient à souligner que d'autres pays sont susceptibles de déposer une telle plainte.
En effet, la diffusion progressive des OGM dans les pays en développement, qui abritent désormais plus du quart (27 %) des cultures OGM, accroît proportionnellement l'intérêt de ces derniers à obtenir la levée du moratoire de fait dans lequel l'Europe s'est installée depuis 1999. Il ne faudrait donc pas négliger la probabilité, faible jusque là, mais incontestablement croissante, que l'Union européenne soit accusée par un autre pays que les Etats-Unis d'enfreindre les règles de l'OMC, auxquelles la France comme les autres Etats membres sont tenus de se conformer.
Les Etats-Unis pourraient trouver leur intérêt dans une telle manoeuvre, susceptible de leur apporter indirectement gain de cause sans pour autant « braquer » l'opinion européenne contre les produits transgéniques américains. Certains pays (le Canada, l'Argentine, la Colombie, les Philippines 109 ( * ) , voire l'Australie 110 ( * ) ) auraient été approchés à cette fin.
* 91 Pour plus de précisions, voir le rapport du Sénat n° 149 (2002-2003) de M. Jean-Pierre Plancade , fait au nom de la Commission des Affaires étrangères, sur le projet de loi autorisant l'approbation du protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques relatif à la convention sur la diversité biologique.
* 92 Ce qui porte à 46 le nombre d'Etats ayant ratifié le protocole et rapproche la date de son entrée en vigueur, prévue 90 jours après la 50ème ratification.
* 93 Cf. compte rendu d'audition joint en annexe.
* 94 Joint en annexe.
* 95 Cela évoluera avec l'application des directives 2001/18 et du règlement 178/2002, mais la référence au principe de précaution y reste très formelle, le contenu opérationnel du principe restant indéterminé.
* 96 Arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes, Alpharma/Conseil de l'Union européenne, 11 septembre 2002, affaire T-70/99.
* 97 Affaire T39/99.
* 98 Communications sur le recours au principe de précaution du 2 février 2000, COM(2000)1.
* 99 Evaluation reposant sur les principes d'excellence, d'indépendance et de transparence, selon la communication de la Commission.
* 100 Ce travail d'élaboration est particulièrement difficile car, s'il contribuerait à limiter les conflits commerciaux entre pays développés, il pourrait imposer des coûts de conformité onéreux à des pays pauvres exportateurs d'OGM.
* 101 qui compte 146 membres dont -nul ne l'ignore- les Etats-Unis.
* 102 Article 2 : « Les Membres feront en sorte qu'une mesure sanitaire ou phytosanitaire ne soit appliquée que dans la mesure nécessaire pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, qu'elle soit fondée sur des principes scientifiques et qu'elle ne soit pas maintenue sans preuves scientifiques suffisantes, exception faite de ce qui est prévu au paragraphe 7 de l'article 5 ».
* 103 Paragraphe 6.
* 104 Jointe en annexe.
* 105 Le commerce international des organismes génétiquement modifiés , sous la direction de Jacques Bourrinet et Sandrine Maljean-Dubois, Centre d'études et de recherches internationales et communautaires (CERIC), éd. Documentation française, août 2002.
* 106 Quand le protocole sera en vigueur.
* 107 Estimation du Center for Trade Policy Studies.
* 108 M. Robert Zoellick, a annoncé, jeudi 9 janvier qu'il était « personnellement d'avis que les Etats-Unis devaient maintenant porter l'affaire -OGM- » à l'OMC. Selon Le Monde du 22 février 2003, il avait alors qualifié l'attitude européenne de « luddite », évoquant ainsi l'attitude réfractaire de John Luddes lors des débuts de l'industrialisation.
* 109 Le Monde , 22 février 2003.
* 110 Agra Presse Hebdo n°2900, 17 mars 2003.