UN DISPOSITIF CONTOURNÉ
En dépit des statistiques précises présentées plus haut, l'ampleur du détachement de travailleurs étrangers en France demeure délicate à évaluer. Le régime de déclaration préalable au détachement mis en place en France et autorisé par la Cour de justice n'est, en effet, pas toujours respecté alors que les formulaires A1 imposés par l'Union européenne en matière de sécurité sociale peuvent être, aux termes de la jurisprudence de la Cour, envoyés à l'issue de la prestation aux autorités françaises . Le ministère du travail estime ainsi entre 220 000 et 300 000 le nombre de salariés « low cost », à bas coût, présents sur le territoire français, sans avoir fait l'objet d'une déclaration et rémunérés dans le meilleur des cas selon le principe du pays d'envoi. Une telle estimation est, à ce titre, à mettre en perspective avec le nombre réduit de contrôles sur les détachements effectués par l'inspection du travail en 2011 : entre 1 400 et 2 100.
En période de crise ce chiffre devient un réel problème politique tant il peut générer au sein de la population le sentiment d'une captation des emplois par des salariés étrangers forcément moins coûteux. Le secteur du bâtiment est, en France, particulièrement sensible à cette problématique, alors qu'il devrait enregistrer la destruction de 40 000 emplois en 2013. Au mythe du plombier polonais mis en avant lors des débats sur la directive « services » a succédé le spectre du maçon portugais ou de l'ouvrier agricole roumain, au risque de susciter des comportements xénophobes, même s'il convient de reconnaître dans certains cas que le détachement de salariés étrangers pallie à l'absence de motivation rencontrée dans certains secteurs. L'équarrissage ou les travaux forestiers sont ainsi en France relativement peu attractifs.
UNE « OPTIMISATION SOCIALE » GARANTIE PAR LE DROIT COMMUNAUTAIRE
Si le détachement des travailleurs répond en théorie au besoin de travailleurs spécialisés en vue d'effectuer une tâche de nature complexe dans un autre État membre confronté à un manque de main d'oeuvre dans ce domaine précis, il est également devenu ces dernières années synonyme d'optimisation sociale, voire de dumping social. La définition courante du dumping social renvoie à l'attraction par un pays d'entreprises étrangères grâce à un coût du travail relativement faible. Certaines activités ne sont toutefois pas délocalisables à l'image de l'agriculture ou du secteur de la construction. En favorisant la prestation de service internationale sans mise en place d'une véritable procédure de contrôle coordonnée entre États membres, les normes européennes de détachement des travailleurs favorisent de fait une nouvelle forme de dumping social en exportant une main d'oeuvre à bas coût vers des pays où les coûts salariaux sont supposés être plus élevés. Il s'agit du mouvement inverse à celui observé par les entreprises.
Quand bien même l'entreprise qui détache ses salariés respecte l'ensemble des règles imposées contenu dans le « noyau dur » de l'État d'accueil, le maintien de l'affiliation au système de sécurité sociale du pays d'établissement peut représenter une économie en termes de coûts salariaux. L'écart entre le coût salarial d'un résident français dans le secteur de la construction et celui d'un salarié détaché de Pologne peut ainsi atteindre près de 30 %. L'écart constaté avec le Luxembourg est sensiblement du même ordre, ce qui n'est pas sans incidence sur le recours aux entreprises de travail temporaires luxembourgeoises à la frontière française.
Cet écart peut être en partie compensé par les coûts d'hébergement des salariés détachés. Il convient toutefois de noter que la pénurie de main d'oeuvre conduit souvent les employeurs à prendre en charge tout ou partie de l'hébergement de certains salariés, particulièrement dans le secteur agricole, y compris lorsque ceux-ci résident en France.
Par ailleurs, si l'employeur est tenu d'appliquer les règles de protection sociale mises en oeuvre sur son territoire, encore faut-il, selon la jurisprudence communautaire, que celles-ci soient fixées par la voie législative ou réglementaire, voire par le biais de conventions collectives ou de sentences arbitrales, si celles-ci sont décrétées d'application générale. Les travailleurs détachés dans les pays où le système social est fondé sur des conventions collectives par entreprise sont écartés, de fait, d'une telle protection. Le droit communautaire favorise en l'espèce l' « optimisation sociale ».
LE DÉVELOPPEMENT D'UNE FRAUDE PROTÉIFORME
L'absence de procédure de contrôle réellement efficace, faute de coopération ordonnée entre États membres, contribue dans le même temps à banaliser la fraude. La Direction générale du travail relève ainsi deux types de fraude :
• La fraude simple, qui consiste en fait en un
manquement aux principes de la directive, et en particulier du noyau dur :
défaut de déclaration de détachement, défaut de
certificat d'affiliation au régime de sécurité sociale,
non-paiement des salaires et des heures supplémentaires,
dépassement de la durée légale de travail.
• La fraude complexe qui recoupe tous les montages
frauduleux : travail illégal, absence intentionnelle de
non-déclaration des accidents
du travail, abus de vulnérabilité par des conditions de travail incompatibles avec la dignité humaine, esclavage moderne, trafic d'êtres humains.
La gravité de la fraude peut être accentuée par les manquements observés en matière d'hygiène et de sécurité, de surveillance médicale et de prévention des risques professionnels.
De façon générale, il existe une véritable « prime à l'obstacle » en faveur des entreprises étrangères : plus la situation du travailleur détaché et de l'entreprise à laquelle il est rattaché est complexe, moins son coût est élevé et plus la possibilité de faire respecter le droit social du pays d'accueil est délicate à mettre en oeuvre. Le cas de la société Atlanco , sélectionnée par le groupe Bouygues pour mener à bien une partie du chantier du réacteur nucléaire de l'EPR à Flamanville est particulièrement éloquent. Cette société de travail intérimaire irlandaise, basée à Chypre, recrutait ainsi des travailleurs polonais rémunérés aux conditions de leur pays, leurs heures étant par ailleurs insuffisamment comptabilisées 1 ( * ) . 38 accidents du travail n'avaient, par ailleurs, pas été déclarés.
Cette banalisation de la fraude observable sur les grands chantiers n'est pas sans incidence pour les petites entreprises, enclines elles aussi à faire baisser leurs coûts de la sorte face à une impunité quasiment garantie par les failles du dispositif communautaire. Nombre de petites entreprises reçoivent régulièrement des offres venues des « nouveaux États membres » ou de la péninsule ibérique proposant une main d'oeuvre moins chère pour mener à bien les chantiers. Cette pratique n'est, par ailleurs, pas limitée au seul secteur de la construction, l'agriculture, en particulier maraîchère, confrontée à une pénurie de main d'oeuvre, étant également la cible de ces sociétés. Il convient de rappeler que le donneur d'ordre achète avant tout une prestation de service, il ne recrute pas directement les employés, son choix se fera donc principalement en fonction d'un coût global.
En outre, même si les documents présentés à l'inspection du travail de l'État membre d'accueil s'avèrent conformes aux exigences du droit communautaire, la réalité peut alors être tout autre, via un système de double contrat de travail ou de double bulletin de salaire. Le travailleur peut être amené à défalquer de sa rémunération un forfait restauration/hébergement. S'il ne bénéficie pas des règles de protection sociale de l'État d'accueil, le travailleur détaché bénéficie néanmoins d'un emploi et d'un salaire, et rompt ainsi avec une situation délicate dans le pays dont il est originaire, à l'image de l'Espagne ou du Portugal par exemple.
Cette fraude organisée fait souvent apparaître cascade de sous-traitants et sociétés « boite aux lettres » au sein du pays d'envoi.
La sous-traitance n'est, en principe, possible que lorsque l'entreprise attributaire d'un marché pour une prestation est confrontée à une surcharge de travail ou si elle n'est pas en mesure de remplir techniquement une partie de sa mission. Elle tend pourtant à se généraliser dans l'ensemble des secteurs et notamment celui de la construction. Plus la chaîne de sous-traitance est longue, plus elle présente l'avantage de rendre délicats les contrôles tout en déresponsabilisant le donneur d'ordre initial. La construction du carré de Jaude à Clermont-Ferrand par le groupe Eiffage illustre assez bien cet exemple. Le groupe a acheté les services d'une entreprise portugaise, ASTP, qui a elle-même recouru à une agence de travail temporaire lusitanienne. Au final, certains ouvriers du chantier se sont retrouvés à être rémunérés 2,86 € de l'heure. La chaîne de sous-traitance n'est dans le cas présent pas très développée, elle peut atteindre 8 à 9 échelons sur d'autres chantiers. Le cas d'EDF en Angleterre a également été retenu par la Commission européenne dans son évaluation de la directive 96/71 : la construction d'une centrale énergétique à Cottam en 2003 avait donné lieu à la mise en place d'une chaine complexe passant par l'Allemagne (la société RWE) et le Portugal. Au final, il est apparu que les ouvriers portugais présents sur le chantier n'étaient pas rémunérés aux conditions de la convention collective britannique. Un cas semblable a été mis à jour trois ans plus tard avec le non-respect de la même convention par une société autrichienne recrutée par Alstom et qui employait des travailleurs hongrois.
La nature de l'entreprise qui détache peut également révéler le caractère frauduleux du détachement. Il convient ainsi de distinguer au moins trois cas :
• la société « coquille
vide » qui n'exerce aucune activité significative dans son
pays d'origine mais qui oeuvre plutôt de façon permanente et
stable dans le pays d'accueil en étant moins chère que ses
concurrentes en raison du différentiel de cotisations sociales. Reste
qu'agissant de la sorte, ces entreprises sont en situation de défaut
d'établissement au regard du droit, puisqu'elles devraient en fait
être immatriculées au registre du commerce du pays où elles
exercent réellement leurs activités ;
• la société
« réservoir de main d'oeuvre » qui n'exerce pas
réellement d'activité significative dans son pays et se contente
de détacher des travailleurs auprès d'une autre
société, sans pour autant se présenter comme une
entreprise de travail intérimaire. Il s'agit-là de prêt de
main d'oeuvre déguisé, interdit par la législation
française notamment ;
• l'entreprise « boîtes à
lettres » qui n'a aucune activité réelle dans le pays
où elle est affiliée et pour cause puisqu'il s'agit en fait d'une
pure société de domiciliation utilisée par une entreprise
issue d'un autre pays où les cotisations sociales sont plus
élevées. L'entreprise mère met ensuite en place un faux
détachement. L'entreprise de transports
Norbert Dentressangle
avait ainsi créé une filière en Pologne qui travaillait
exclusivement sur le sol français.
Le rôle des entreprises de travail temporaire peut également être important dans le contournement des règles du pays d'accueil, comme les cas de Flamanville ou du carré de Jaude le soulignent. La mise en place de sociétés de travail temporaire n'exerçant pas de réelle activité au sein de l'État d'envoi permet là encore de déroger aux dispositions en matière de détachement des travailleurs. Il s'agit-là de sociétés de recrutement destinées à mettre à disposition de la main d'oeuvre à bas coût à destination des pays étrangers, assimilable de facto à du prêt de main d'oeuvre. Le cas des entreprises de travail temporaire luxembourgeoises qui recrutent des travailleurs français qu'elles affilient au régime local avant de les mettre à disposition d'une société française s'inscrit parfois dans cette optique. Ces sociétés n'ont, la plupart du temps, aucune activité réelle sur le territoire luxembourgeois et les intérimaires français n'ont, quant à eux, jamais travaillé dans le Grand-Duché.
Le recours au faux statut d'indépendant constitue une autre piste de contournement des règles communautaires. Le statut d'indépendant suppose généralement des cotisations sociales faibles, voire inexistantes. Les travailleurs recrutés dans ce cadre exécutent néanmoins des tâches qui peuvent être requalifiées comme emploi salarié. Ils n'exercent par ailleurs aucune activité dans leur pays d'origine. De nombreux cas ont été constatés dans le secteur agricole, dans celui des transports (le personnel navigant de certaines compagnies aériennes à bas prix) ou dans celui de la construction. Au sein de ce dernier, la proportion d'indépendants est très élevée en Grèce (37 %), en Roumanie (32 %), en Pologne (27 %) et en Italie (27 %). La Commission a relevé cette difficulté dans une communication de 2007. Des bureaux de liaison peuvent être mis en place dans le pays d'origine pour encadrer le détachement de ces « faux indépendants » auprès d'autres sociétés dans d'autres États.
Une autre dérive tient à l'utilisation quasi permanente de travailleurs détachés dans les pays n'ayant pas mis en place un salaire minimum. Le cas des abattoirs allemands est assez emblématique. Sur les 4 500 personnes qui travaillent au sein du plus gros abattoir de porcs en Allemagne, situé à Rheda-Wiedenbrück, seuls 800 sont employés directement par le propriétaire, la société B & C Tönnies , la plupart des équarisseurs étant bulgares ou roumains. Ces travailleurs sont rémunérés entre 3 et 7 euros de l'heure. L'abattoir de Hamm en Westphalie présente les mêmes caractéristiques, 10 % des 1 200 personnes y travaillant étant directement recrutés par la société Westfleisch . Ce problème a des conséquences indéniables au plan européen, la Belgique, le Danemark et la France dénonçant régulièrement cette concurrence inégale. La Belgique a d'ailleurs déposé une plainte à ce sujet auprès de la Commission européenne.
Au-delà du dumping social, il convient enfin de s'attarder sur une autre réalité du détachement des travailleurs. Les conditions d'emploi peuvent s'apparenter, dans certains cas, à une forme d'esclavage moderne : salaires impayés, absence de protection sociale, dangerosité des postes occupés, hébergement de fortune. Le cas des travailleurs agricoles roumains en Calabre, recrutés via des agences d'intérim puis détachés, illustre cette dérive.
* 1 La société Atlanco disposait également d'une filière au Portugal, spécialisée dans le recrutement de travailleurs roumains.