Allez au contenu, Allez à la navigation

Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME

14 octobre 2015 : Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ( rapport d'information )

B. RENDRE LES CONDITIONS D'EXÉCUTION DES CONTRATS PLUS FAVORABLES AUX PME

1. Améliorer la trésorerie des PME

Comme le rapporteur l'a indiqué précédemment, les administrations publiques, et particulièrement l'État, ont déjà accompli des efforts importants pour réduire leurs délais de paiement. Les délais observés sont très sensiblement inférieurs à ce qu'on observe dans le crédit interentreprises95(*).

Des progrès supplémentaires sont cependant possibles. Ils sont à rechercher dans l'ensemble des dispositions et des clauses contractuelles qui affectent la procédure de paiement, ce qui inclut les règles et les pratiques relatives aux avances et aux garanties, et pas seulement le paiement du solde au terme de l'exécution.

a) Faire passer l'avance obligatoire de 5 % à 10 % du montant du marché et la rendre obligatoire pour les marchés de plus de 25 000 euros HT

La mission d'information propose tout d'abord de faire évoluer les règles relatives à l'avance obligatoire.

Pour mémoire, le versement d'une avance, qui est dérogatoire par rapport à la règle du service fait, est de droit pour le titulaire d'un marché dont le montant initial est supérieur à 50 000 euros HT et dont le délai d'exécution dépasse deux mois. L'article 87 du CMP indique que le montant de cette avance correspond à au moins 5 % du montant total des prestations.

Le pouvoir adjudicateur a par ailleurs la faculté de prévoir une avance pour les marchés qui ne remplissent pas les conditions fixées par cet article 87. Il peut également majorer le taux minimal de 5 % et porter l'avance à un maximum de 60 %96(*).

La mission d'information préconise plusieurs changements de ces règles :

- d'une part, l'augmentation du montant de l'avance obligatoire, qui pourrait passer par exemple de 5 à 10 % du montant du marché ;

- d'autre part, l'assouplissement des conditions de durée et de montant du contrat, l'avance devenant obligatoire pour les marchés d'un montant supérieur à 25 000 euros HT (contre 50 000 euros HT actuellement) et d'une durée supérieure à un mois (contre deux mois actuellement).

Si les marchés publics conclus une année donnée sont de 200 milliards d'euros, porter le montant de l'avance de 5 % à 10 % revient à améliorer la trésorerie de l'ensemble des entreprises de 10 milliards d'euros.

Limiter cette mesure aux PME permettrait de diviser ce coût par quatre, et de le ramener à 2,5 milliards d'euros.

Il est à noter que ces mesures amélioreraient également la trésorerie des sous-traitants de rang 1 - puisque les règles d'avance s'appliquent aussi à ces entreprises - au prorata de leur part dans le montant total du marché.

b) Ramener la retenue de garantie de 5 % à 3 % et accélérer son paiement à l'entreprise

La mission d'information propose également de faire évoluer les règles relatives à la retenue de garantie.

Aux termes de l'article 101 du CMP, un marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants97(*).

La mission d'information propose de réduire le montant de la retenue de garantie. Elle pourrait passer par exemple de 5 à 3 % du montant du marché et sa libération pourrait être effective dès l'expiration du délai de garantie98(*).

Proposition n° 4 : Améliorer la trésorerie des PME en prenant, dans leur cas, les mesures suivantes :

- faire passer l'avance obligatoire de 5 % à 10 % du montant du marché et la rendre obligatoire pour les marchés de plus de 25 000 euros HT ;

- ramener la retenue de garantie de 5 % à 3 % et accélérer son paiement à l'entreprise.

2. Faire des clauses sociales et environnementales des clauses d'exécution plutôt que d'attribution

La promotion des objectifs sociaux ou environnementaux par l'introduction de clauses spécifiques dans les critères d'attribution ou d'exécution des marchés publics est possible en droit et elle est même encouragée par les directives.

On observe d'ailleurs que le recours à ces clauses spécifiques se développe de façon continue en France. En effet, en 2013, selon le recensement de l'OEAP, 6,1 % des marchés publics comportaient une clause sociale et 6,7 % une clause environnementale - alors qu'en 2009, ces taux se limitaient respectivement à 1,9 % et 2,6 %. Il faut noter, qu'en la matière, les collectivités territoriales sont un élément moteur, puisque les clauses sociales et environnementales apparaissent dans, respectivement, 10,2 % et 8,7 % de leurs marchés.

Lors de son audition par la mission d'information, l'économiste Stéphane Saussier a souligné que l'introduction de ce type de clauses pouvait produire des effets économiques pervers. Une clause d'insertion sociale ou environnementale peut en effet exclure certaines entreprises de l'appel d'offres et réduire ainsi la concurrence. Il a rappelé également que, théoriquement, d'autres outils plus efficaces existent pour atteindre ces objectifs comme la fiscalité écologique.

La mission d'information estime cependant que ces effets d'éviction qui pourraient conduire à éliminer une offre économiquement et techniquement pertinente (notamment dans le cas de PME) au motif qu'elle permet insuffisamment de promouvoir des objectifs environnementaux ou sociaux risquent davantage de se produire si les clauses environnementales ou sociales sont des critères d'attribution du marché que s'il s'agit de clauses d'exécution.

En effet, si certaines entreprises (notamment des PME) peuvent avoir du mal à fournir, dès leur offre, des indications précises sur leurs engagements sociaux ou environnementaux, rien n'interdit à l'acheteur, dans la rédaction des clauses d'exécution, d'imposer au titulaire des contraintes spécifiques en matière environnementale ou sociale, en veillant à ce qu'elles ne soient pas inaccessibles à des PME. La mission recommande donc que les acheteurs qui le souhaitent utilisent ces clauses spécifiques au niveau des règles d'exécution des contrats.

L'organisation de la Conférence des Nations unies sur les changements climatiques à Paris (COP 21) en décembre 2015 constitue d'ailleurs une opportunité pour diffuser cette orientation.

Proposition n° 5 : faire des clauses sociales et environnementales des clauses d'exécution plutôt que des critères d'attribution

Enfin, la mission d'information constate que le projet de transposition la directive « concessions » 2014/23/UE99(*) semble un peu moins ouvert que les normes communautaire concernant la possibilité de réserver le contrat aux personnes handicapées ou défavorisées.

Alors que la directive autorise cette réservation pour les entreprises dont 30 % du personnel répond à ces caractéristiques (art. 24), ce seuil s'élève à 50 % dans le projet de décret (art. 3), ce qui aurait pour effet de réduire le nombre de structures éligibles au dispositif. L'impact global de cette disposition sur le public visé reste difficile à évaluer.

3. Améliorer les conditions de la sous-traitance
a) Un cadre juridique amélioré par les directives de 2014
(1) Un cadre normatif de la sous-traitance stable, bien maîtrisé par les acteurs

Il est à noter la grande stabilité du cadre juridique de la sous-traitance dans la commande publique. Depuis 1975, ne sont intervenues que des évolutions mineures dans ce domaine.

Pour mémoire, les conditions dans lesquelles l'entrepreneur titulaire d'un marché public peut faire appel à un ou plusieurs sous-traitants, leur acceptation et l'agrément de leurs conditions de paiement, ainsi que les modalités de règlement de leurs prestations sont issus de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et détaillés aux articles 112 à 117 du code des marchés publics100(*).

Les principales dispositions à retenir dans le droit en vigueur sont les suivantes :

- le code de marchés publics interdit de sous-traiter l'ensemble de la prestation (art. 112) ;

- le choix de sous-traiter à un tiers peut être opéré par une entreprise au moment de sa candidature (ce qui se produit en réalité dans un nombre très minoritaire de cas) ou en cours d'exécution du marché public ;

- la loi de 1975 précise que, dans les marchés de l'État, des collectivités locales, des établissements publics et des entreprises publiques, les sous-traitants directs doivent être acceptés et leurs conditions de paiement agréées par les acheteurs concernés. Cet agrément leur permet de vérifier la qualité et la situation juridique des sous-traitants qui leur sont proposés ;

- les articles 6 à 8 de la loi de 1975 et les articles 115 et 116 du code des marchés publics prévoient que le sous-traitant direct du titulaire d'un marché public a droit au paiement direct des prestations qui lui sont confiées, dès lors que le montant de sa créance est d'au moins 600 euros TTC.

(2) L'extension des règles relatives aux offres anormalement basses aux sous-traitants

Ce cadre stable et plutôt consensuel ne devrait être impacté que marginalement par la transposition des directives « marchés » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014, compatibles avec les dispositions du droit français.

La transposition de ces nouvelles mesures européennes devrait cependant permettre d'apporter quelques précisions et compléments utiles.

La plus importante figure à l'article 62 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Elle prévoit l'extension des règles relatives aux offres anormalement basses aux sous-traitants. Lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas, l'acheteur pourra exiger que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations. Si, après vérification, l'acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, « il rejette l'offre lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre ou n'accepte pas le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l'offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire ».

b) Faire face au recours massif du travail détaché dans l'exécution des contrats de commande publique

Les conditions dans lesquelles les PME participent, en tant que sous-traitantes, à la commande publique se sont fortement dégradées, au cours des dernières années, en raison du développement du travail détaché illégal dans notre pays.

En 2013, on dénombrait 67 000 déclarations et 212 000 salariés détachés. Les 67 000 déclarations effectuées équivalent à plus de 7,4 millions de jours de détachement, soit plus de 32 000 équivalents temps plein (ETP). Le nombre de déclarations a progressé de 12 % par rapport à 2012 et le nombre de jours d'emploi détachés de 30 %, continuant ainsi la progression à deux chiffres observée depuis plusieurs années101(*). Toutefois, il faudrait ajouter à ces chiffres - déjà conséquents - de nombreux travailleurs détachés illégaux.

À titre de comparaison, il y aurait en Allemagne un million de travailleurs détachés102(*), dont 100 000 dans l'industrie alimentaire (boucheries et abattoirs essentiellement), soit 80 % des emplois du secteur, 300 000 dans le secteur agricole, ainsi qu'une part importante des emplois dans les secteurs logistique et des transports103(*).

Le recours croissant au travail détaché a été souligné lors de plusieurs auditions réalisées par la mission d'information. Un secteur d'activité comme le BTP, déjà fortement impacté par une conjoncture difficile, fait aujourd'hui figure de secteur sinistré en raison de l'arrivée massive de travailleurs détachés employés dans des conditions illégales. Dans certains gros chantiers publics en France, l'on ne trouve presque pas de salariés résidant en France. Ce n'est pas une situation économiquement et politiquement saine.

Certes cette question du travail détachée déborde du cadre de la mission, puisqu'elle concerne autant la commande privée que publique. Le rapporteur ne pouvait toutefois pas l'ignorer compte tenu de ses conséquences économiques, sociales et politiques. La commande publique se doit en effet d'être exemplaire. Elle doit être utilisée comme un levier pour la croissance et l'emploi. Or, si nos concitoyens et nos PME devaient constater que le recours au travail détaché permet de moins en moins aux territoires et aux entreprises locales de bénéficier des retombées économiques de la commande publique financée par leurs impôts, cela poserait à terme un vrai problème d'acceptabilité politique des règles européennes.

(1) Un essor déstabilisant du travail détaché alimenté par les écarts sensibles de taux de cotisations sociales entre États membres

Régi par la directive européenne 96/71/CE du 16 décembre 1996 sur le détachement des travailleurs, le détachement de salariés au sein de l'Union est en soi légal. En cas de détachement à l'étranger, les textes prévoient que c'est le droit du travail du pays d'accueil et le droit de la sécurité sociale du pays d'origine qui s'appliquent. Ainsi, par exemple, un salarié étranger détaché en France doit se voir appliquer les règles françaises en ce qui concerne le salaire minimum ou le repos journalier et hebdomadaire. En revanche, le régime des cotisations sociales applicables sera celui de son pays de provenance.

Il est évident que le différentiel parfois considérable de taux de cotisations sociales entre le régime applicable aux travailleurs résidents et celui applicable aux travailleurs détachés issus de certains pays de l'Union européenne crée des conditions propices à une mise en concurrence directe entre travailleurs résidents et travailleurs détachés. Dans un pays comme la France, où la qualité du système de protection sociale s'accompagne d'un niveau de cotisations relativement élevé, un donneur d'ordres pourra en effet être tenté de recourir à un sous-traitant étranger plutôt qu'à un sous-traitant installé en France ; une entreprise locale pourra également être tentée d'embaucher des intérimaires proposés par une société d'intérim basée à l'étranger.

Il serait souhaitable, pour éviter une substitution massive de travailleurs détachés aux travailleurs résidents dans certains secteurs d'activité, que l'Union européenne s'engage rapidement dans une réforme de la directive sur le détachement des travailleurs en revenant sur le principe d'application du droit de la sécurité sociale du pays d'origine. Il ne s'agit pas, ce faisant, de remettre en question la libre circulation des travailleurs dans l'Union, mais d'éviter des distorsions de concurrence assimilables à du dumping social.

(2) Une action résolue contre le travail détaché illégal

À court terme, et à défaut de pouvoir s'attaquer à la cause première du problème, les pouvoirs publics en France se sont efforcés de limiter les effets déstabilisants de l'essor du travail détaché en ciblant le travail détaché illégal.

Il faut remarquer à cet égard que s'il permet des économies de cotisations sociales, l'emploi d'une main d'oeuvre détachée occasionne aussi des surcoûts spécifiques (coût de transport et coût d'hébergement) qui tendent à compenser au moins partiellement le différentiel de cotisations. Un salarié détaché employé dans le respect de l'ensemble des règles de son pays d'accueil (et notamment des règles sur le temps de travail, sur la rémunération, sur la dignité de l'hébergement) est donc en réalité moins compétitif, à qualification égale, que ne le laisse penser la comparaison directe des prélèvements sociaux entre son pays d'origine et son pays de destination.

Le salarié détaché est en revanche incontestablement plus compétitif si, en plus de bénéficier d'un avantage lié aux cotisations sociales, son employeur profite aussi des difficultés de contrôle administratif propres au détachement pour tenter d'échapper aux règles sur le temps de travail, sur le repos, sur la rémunération (notamment des heures supplémentaires) ou sur l'hébergement.

C'est pourquoi les difficultés de certains secteurs d'activité s'expliquent peut-être autant par les règles sur le détachement des travailleurs que par le recours massif à un travail détaché illégal.

De fait, la fraude liée aux travailleurs détachés non déclarés est substantielle. Dans un rapport de septembre 2014, la Cour des comptes estime qu'elle est à l'origine d'une perte de recettes sociales de près de 380 millions d'euros par an104(*).

(3) Une législation fortement « durcie » en 2014 et en 2015

Face à cette situation, les pouvoirs publics ont adopté depuis un an une série de mesures pour lutter contre le travail détaché illégal.

(a) La « loi Savary » de 2014

La loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, dite loi Savary, a renforcé les contrôles et sanctions contre les entreprises fautives. Elle est devenue applicable grâce au décret n° 2015-364 du 30 mars 2015 relatif à la lutte contre les fraudes au détachement de travailleurs et à la lutte contre le travail illégal.

(i) L'obligation de fournir divers documents sous peine d'amende (2 000 euros par travailleur détaché, dans la limite de 10 000 euros)

Ces textes permettent tout d'abord de renforcer le contrôle par l'administration des déclarations préalables de salariés détachés en France.

En effet, l'employeur établi hors de France est désormais tenu de désigner un représentant sur le territoire national pour accomplir en son nom les obligations qui lui incombent. L'employeur, via son représentant, doit notamment être en mesure de fournir à tout moment à l'inspection du travail l'autorisation de travail du salarié détaché, le document attestant d'un examen médical dans le pays d'origine, le bulletin de paie, un relevé d'heures indiquant les horaires de travail. L'entreprise étrangère doit également être en mesure de fournir les documents prouvant qu'elle exerce elle-même « une activité réelle » dans son pays.

Une amende administrative de 2 000 euros par travailleur détaché sanctionne le manquement à ces obligations de déclaration administrative (le montant total de l'amende ne pouvant toutefois être supérieur à 10 000 euros aux termes de la loi Savary).

(ii) L'obligation du donneur d'ordres et du maître d'ouvrage de demander certains documents, sous peine de connaître la même amende administrative que l'employeur et de devoir se substituer à lui pour certaines de ses obligations

Par ailleurs, la loi Savary instaure une obligation de vigilance de la part du donneur d'ordres ou du maître d'ouvrage.

Ce dernier doit en effet vérifier que le prestataire étranger a bien rempli ses obligations de déclaration et de désignation d'un référent. À défaut, il encourt lui-même une sanction administrative identique à celle encourue par le prestataire qui n'a pas effectué sa déclaration préalable.

Donneur d'ordres ou maître d'ouvrage doivent demander au sous-traitant, avant le début du détachement une copie de la déclaration de détachement transmise à la Direccte et une copie du document désignant le représentant. Ils sont réputés avoir procédé aux vérifications dès lors qu'ils se sont fait remettre ces documents.

Si l'employeur des travailleurs détachés n'a pas déclaré ces derniers, le donneur d'ordres ou maître d'ouvrage doit l'enjoindre à rétablir la situation dans les sept jours. Si tel n'est pas le cas, ils sont tenus solidairement au paiement des rémunérations et indemnités dues à chaque salarié et des cotisations et contributions sociales afférentes.

Lorsque le constat d'indignité du logement est établi, l'employeur dispose de vingt-quatre heures pour faire savoir au maître d'ouvrage ou au donneur d'ordres les mesures qu'il met en place. En cas d'absence de régularisation effective de la situation par l'employeur, le maître d'ouvrage ou le donneur d'ordres est tenu de prendre sans délai à sa charge l'hébergement collectif des salariés.

On rappelle en outre que rien n'interdit à l'acheteur public de demander aux candidats d'indiquer s'ils ont l'intention de recourir au travail détaché, et d'en tenir compte indirectement dans la notation de leur offre (au titre par exemple des compétences du personnel).

(iii) La possibilité de peines complémentaires

Enfin, la loi Savary autorise les juges à prononcer des peines complémentaires pour les principales infractions de travail illégal :

- inscription sur une « liste noire » accessible sur un site internet dédié, pour une durée maximale de deux ans, des personnes condamnées ;

- interdiction de percevoir toute aide publique pendant une durée maximale de cinq ans.

(b) Un dispositif renforcé par la « loi Macron » de 2015

Le dispositif de la loi Savary a été renforcé par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite « loi Macron ») :

- la nouvelle loi relève de 10 000 à 500 000 euros le montant total de la sanction administrative encourue par le prestataire étranger, ainsi que par le donneur d'ordres ou le maître d'ouvrage qui recourt à ses services, en cas de violation des règles relatives à la déclaration préalable de détachement ;

- elle permet aux Direccte, après une injonction non suivie d'effet, de suspendre l'activité d'un prestataire étranger qui a détaché des salariés en violant les principales règles du droit du travail ;

- enfin, elle instaure une carte d'identité professionnelle obligatoire pour tous les travailleurs présents sur des chantiers BTP. Cette carte comporte les informations relatives au salarié, à son employeur, ainsi qu'à l'organisme l'ayant délivré. En cas de non-respect de cette formalité, l'employeur ou, le cas échéant, l'entreprise utilisatrice est passible d'une amende administrative d'un montant maximal de 2 000 euros par salarié, porté à 4 000 euros en cas de récidive105(*).

(c) L'extension par l'ordonnance « marchés publics » du dispositif sur les offres anormalement basses à la sous-traitance

On rappelle en outre que l'ordonnance « marchés publics » étend le dispositif sur les offres anormalement basses à la sous-traitance (Cf. supra).

c) Lutter contre la fraude dans le pays d'origine
(1) L' « arsenal juridique » paraît désormais suffisant en ce qui concerne la situation des travailleurs détachés en France

Le rapporteur constate donc que, depuis un an, un important travail législatif et règlementaire a été accompli pour créer des outils capables de juguler l'essor massif du travail détaché illégal.

Un arsenal juridique assez complet reprenant la plupart des mesures réclamées par les professionnels des secteurs concernés est aujourd'hui en place. On peut donc espérer que ces nouveaux instruments seront suffisants pour faire face aux difficultés rencontrées jusqu'à présent dans la lutte contre la fraude au détachement.

En tout cas, il importe, avant d'en proposer de nouveaux ou de modifier ceux qui ont été créés, de s'employer à les mettre pleinement en oeuvre sans délai. À cet égard, il est impératif que les corps de contrôle concernés par la fraude au travail détaché, à commencer par l'inspection du travail, soient fortement mobilisés sur le terrain pour que les normes édictées ne restent pas lettre morte. Le contrôle des chantiers doit devenir une priorité d'action pour ces personnels qui devront être mis en capacité d'intervenir au moment où les contrôles sont le plus efficace, c'est-à-dire en fin de semaine et la nuit.

(2) Le problème de la fraude aux cotisations sociales n'est toujours pas réglé

La mission d'information note cependant, comme l'a d'ailleurs récemment fait le Conseil économique, social et environnemental dans son avis sur les travailleurs détachés106(*), que la fraude au droit du travail dans le pays de détachement n'est que l'un des deux volets du travail détaché illégal. La fraude au droit de la sécurité sociale dans le pays d'origine en constitue le second.

Le morcellement du droit applicable aux travailleurs détachés, avec d'un côté le droit du travail du pays d'accueil, dont le respect incombe principalement aux autorités du pays d'accueil, et, de l'autre, le droit social du pays d'origine, dont l'application effective relève de la responsabilité du pays d'origine, favorise les contournements.

D'une part en effet, la législation européenne, à travers le règlement n° 883-2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, pose un principe de coopération loyale entre les organismes sociaux des États membres de l'Union. En application de ce principe, dès lors que le salarié détaché, en produisant le formulaire A1107(*), apporte la preuve qu'il est bien affilié aux régimes d'assurance obligatoire de son pays d'origine, le pays d'accueil perd toute compétence pour intervenir dans ce domaine, puisque les procédures de prélèvement et de contrôle sont censées être mises en oeuvre par le pays d'origine. Le pays d'accueil doit donc se fier entièrement à la diligence et à l'efficacité des organismes sociaux du pays d'origine.

D'autre part, les organismes sociaux du pays d'origine en sont réduits à se fier aux déclarations des employeurs, car un contrôle de la réalité des déclarations supposerait d'exercer les vérifications dans le pays où travaillent effectivement les travailleurs détachés, c'est-à-dire dans le pays d'accueil.

En somme, le droit communautaire a mis en place un système essentiellement déclaratif sans prévoir de mécanisme de contrôle de l'exactitude des déclarations. Pourtant il est évident que l'employeur d'un travailleur détaché qui ne respecte pas les règles sur le salaire minimal ou la durée du travail en vigueur dans le pays d'accueil ne déclare vraisemblablement pas non plus dans son pays d'origine l'assiette réelle sur laquelle portent les cotisations sociales et qu'il ne paie donc pas l'intégralité des sommes dues.

La fraude sociale étant en quelque sorte le prolongement direct de la fraude au droit du travail, la suite naturelle de la lutte contre la première devrait être la lutte contre la seconde. Or, si la France a fortement renforcé ses outils de contrôle et de sanction dans le domaine du respect du droit du travail, la question du respect du droit social du pays d'origine a jusqu'à présent peu avancé. Comme le CESE, la mission d'information souhaite donc que des avancées concrètes aient lieu dans ce domaine également. On peut envisager à cet égard plusieurs pistes de réforme.

On pourrait ainsi envisager de prélever en France les cotisations sociales pour le compte du pays d'origine :

- la mission d'information souhaite qu'une réflexion s'engage de façon déterminée en vue de faire évoluer le règlement n°883-2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale. Il serait envisageable en effet, même si l'on admet que le droit social du pays d'origine est bien le droit applicable aux travailleurs détachés108(*), que les cotisations dues soient prélevées dans le pays d'accueil pour être reversées ensuite au pays d'origine (déductions faites évidemment des frais de gestion). Il y a une justification technique forte à ceci, à savoir que seul le pays d'accueil dispose des moyens pour contrôler la réalité des assiettes sociales déclarées sur son territoire par les employeurs des travailleurs détachés ;

- à défaut ou dans l'attente d'une telle renégociation du règlement n° 883-2004, la mission d'information souhaite que le Gouvernement réfléchisse à la possibilité d'intégrer dans les conventions de coopération bilatérale organisant les modalités de détachement des travailleurs des clauses prévoyant la délégation au pays d'accueil de la responsabilité du prélèvement des cotisations sociales et du contrôle des déclarations d'assiette. En effet, il semble que le cadre législatif européen permette une telle délégation. Ce serait bien le droit social du pays d'origine qui s'appliquerait et les salariés seraient bien soumis à un unique corpus de règles. Simplement, la mise en oeuvre des règles seraient déléguée au pays d'accueil pour une raison d'efficacité109(*).

A défaut ou dans l'attente des mesures précédentes, il est nécessaire de pallier les défauts les plus criants du système déclaratif actuel. La mission soutient la proposition de CESE de faire de la délivrance du formulaire A1 la condition préalable à tout détachement. Elle souhaite également, au niveau national et international, une meilleure coopération entre les organismes de contrôle. L'inspection du travail, lorsqu'elle constate que le non-respect de certaines règles du droit du travail est susceptible d'avoir un impact sur la détermination des assiettes sociales, doit systématiquement en informer les organismes nationaux en charge du contrôle des prélèvements sociaux, et ces derniers doivent à leur tour partager cette information avec les organismes sociaux du pays d'origine afin qu'ils puissent procéder aux redressements d'assiette et appliquer les sanctions prévues par leur droit interne.

Le contexte européen actuel paraît propice à des avancées vers une meilleure régulation du recours au travail détaché.

Rappelons en effet qu'en décembre 2014, la Commission européenne a indiqué dans son programme de travail pour 2015 qu'elle entendait proposer un « paquet sur la mobilité des travailleurs ». Celui-ci viserait à améliorer la coordination des régimes de sécurité sociale et contiendrait une révision ciblée de la directive sur le détachement des travailleurs. Cette annonce n'a pas débouché, pour l'heure, sur un texte, mais il est important que la France fasse pression pour que ce sujet soit rouvert.

Par ailleurs, la Commission européenne a présenté, en avril 2014, une proposition de décision visant à créer une « plateforme de lutte contre le travail illégal » qui pourrait réunir les différents organes nationaux en charge de la lutte contre le travail non déclaré (inspections du travail et des impôts, organismes de sécurité sociale et offices de contrôle des migrations). Cela pourrait constituer le cadre institutionnel adéquat pour avancer sur les questions de recouvrement de cotisations sociales.

Proposition n° 6 : Éviter que le recours aux travailleurs détachés dans les marchés publics conduise à une concurrence déloyale :

- rejeter les offres anormalement basses (Cf. recommandation n° 2) en particulier dans ce cas ;

- mobiliser les corps de contrôle concernés pour que les normes édictées ne restent pas lettre morte ;

- lutter contre la fraude dans le pays d'origine en faisant de la délivrance du formulaire A1 la condition préalable à tout détachement et examiner la possibilité de donner la faculté aux organismes sociaux du pays d'accueil de prélever, pour le compte du pays d'origine, les cotisations sociales ;

- renégocier la directive 96/71/CE, de manière à prévoir que le régime des cotisations sociales applicables est celui du pays d'accueil.


* 95 Bien entendu, il s'agit de moyennes. Sur les plus de 400 000 marchés publics passés chaque année en France, il est possible de trouver de nombreux exemples de pratiques de paiement non vertueuses et parfois même franchement contraires au droit.

* 96 Pour un taux d'avance compris entre 5 et 30%, l'acheteur public peut conditionner le versement de l'avance à la constitution d'une garantie à première demande couvrant tout ou partie du remboursement de l'avance. Pour un taux compris entre 30 et 60%, l'entreprise qui en bénéficie

constitue une garantie à première demande garantissant la totalité du montant préfinancé.

* 97 La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie.

* 98 À titre de comparaison, la retenue est actuellement remboursée dans un délai de 30 jours à compter de la date d'expiration du délai de garantie.

* 99 Projet de décret soumis à consultation en juillet dernier.

* 100 Les sous-traitants directs peuvent à leur tour contracter avec des sous-traitants, et ainsi de suite, dans les conditions fixées par la loi de 1975 sur la sous-traitance.

* 101 Étude d'impact du projet de loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, décembre 2014.

* 102 Il s'agit du nombre de travailleurs détachés une année donnée, et non des ETP correspondants.

* 103 Source : Johannes Jakob, chef du bureau de la politique du marché du travail, Fédération allemande des syndicats (DGB), rencontré par quatre membres de la mission d'information lors de leur déplacement à Berlin.

* 104 Dans le cas des « faux travailleurs détachés », qui devraient en réalité être soumis au système français de cotisations sociales. Cette somme est estimée en se fondant sur l'hypothèse conventionnelle que ces emplois détachés non déclarés reviendraient, en l'absence de fraude, à des travailleurs non-détachés rémunérés au SMIC.

* 105 Le montant total de l'amende ne pouvant être supérieur à 500 000 euros comme indiqué précédemment.

* 106 Jean Grosset, Bernard Cieutat, « Les travailleurs détachés », avis présenté au nom de la section du travail et de l'emploi, CESE, 22 septembre 2015.

* 107 Le formulaire E 101/A1 atteste que le salarié détaché est bien affilié aux régimes de protection sociale obligatoire de son pays d'origine et prouve que les cotisations de sécurité sociale n'ont pas à être versées dans l'État d'accueil.

* 108 Autrement dit même si l'on reste dans le cadre de la directive de 1996 sur le détachement des travailleurs.

* 109 Des variantes sont possibles. Afin de ne pas alourdir excessivement les coûts de gestion ou éviter le risque de contentieux lié à l'application d'un droit étranger, on pourrait par exemple envisager que ce dispositif ne soit utilisé que si le pays d'accueil constate une fraude ; ou que le pays d'accueil se contente de transmettre au pays d'origine les données relatives à l'assiette, à charge pour ce dernier de calculer le montant des cotisations et de les prélever.