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Bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective

30 juin 2021 : bilan des réformes en matière de dialogue social et de négociation collective ( rapport d'information )

II. UN MOUVEMENT DE RÉFORMES AUX EFFETS ENCORE PEU PERCEPTIBLES

A. DES TENTATIVES DE RÉFORME TENDANT À DYNAMISER LE DIALOGUE SOCIAL QUI ONT ABOUTI AUX ORDONNANCES DE 2017

La lettre de mission confiée en 2015 à Jean-Denis Combrexelle lui demandait de « tirer les leçons des différentes évolutions des dernières années en matière de négociation sociale et [à] dégager des propositions pour aller plus loin, faire une plus grande place à la négociation collective et en particulier à la négociation d'entreprise, pour une meilleure adaptabilité des normes aux besoins des entreprises ainsi qu'aux aspirations des salariés », en accordant une attention particulière à la question spécifique de la négociation dans les TPE-PME42(*).

Cette démarche a constitué le prélude à une série de réformes du dialogue social en entreprise et de la négociation collective : loi « Rebsamen » du 17 août 2015, loi « El Khomri » du 8 août 2016, ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017... Elle s'est également nourrie de réformes déjà engagées depuis 2008, notamment en matière de représentativité des acteurs de la négociation.

1. Le renforcement de la légitimité des acteurs de la négociation et des accords
a) L'avènement d'une représentativité syndicale fondée sur les élections professionnelles

La réforme de la représentativité syndicale constituait un prérequis de l'extension du champ de la négociation collective à laquelle on a assisté ces dernières années.

Jusqu'en 2008, la représentativité syndicale était présumée de manière irréfragable pour les organisations représentatives au niveau national et interprofessionnel. De plus, elle était « descendante » dans la branche et l'entreprise : la représentativité était ainsi présumée pour toutes les organisations syndicales affiliées à l'une des cinq confédérations historiques (CGT, CGT-FO, CFDT, CFTC, CGC).

Cette liste des organisations syndicales reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel était figée depuis un arrêté datant de 196643(*), établi au regard d'une liste de critères : les effectifs, l'indépendance, les cotisations, l'expérience et l'ancienneté du syndicat, mais aussi « l'attitude patriotique pendant l'occupation »44(*). Les syndicats non affiliés à l'une de ces cinq confédérations pouvaient apporter au ministre du travail la preuve de leur représentativité sur la base des mêmes critères.

La légitimité des accords collectifs n'était donc pas garantie du point de vue des salariés au nom desquels les acteurs ainsi considérés comme représentatifs étaient appelés à négocier.

La position commune du 9 avril 200845(*) a ouvert la voie à la prise en compte de l'audience aux élections professionnelles comme critère central de la représentativité.

À la suite de cet accord, la loi du 20 août 200846(*) a posé le cadre actuel de la représentativité des organisations syndicales de salariés au niveau de l'entreprise, de l'établissement et du groupe (voir l'encadré ci-dessous).

Les critères de représentativité syndicale issus de la réforme de 2008

Pour être considérée comme représentative, une organisation syndicale doit désormais satisfaire aux critères cumulatifs suivants :

- le respect des valeurs républicaines ;

- l'indépendance vis-à-vis de l'employeur ;

- la transparence financière, encadrée par des règles de certification et de publication des comptes des syndicats ;

- une ancienneté d'au moins deux ans (appréciée à compter de la date de dépôt légal des statuts) dans le champ géographique et professionnel de l'entreprise ;

- une audience suffisante aux élections professionnelles ;

- l'influence, « prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience » ;

- les effectifs d'adhérents et les cotisations.

Parmi ces critères de représentativité, le critère déterminant pour fonder la légitimité du syndicat, notamment aux yeux de la collectivité des salariés dans l'entreprise, est celui de l'audience aux élections professionnelles. Pour satisfaire ce critère, une organisation syndicale doit avoir recueilli au premier tour des élections professionnelles :

- au niveau de l'entreprise, au moins 10 % des suffrages exprimés47(*) ;

- au niveau de la branche professionnelle, au moins 8 % des suffrages exprimés tout en ayant une implantation territoriale équilibrée au sein de la branche48(*) ;

- au niveau national et interprofessionnel, au moins 8 % des suffrages exprimés tout en étant représentative à la fois dans des branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services49(*).

Au niveau national et interprofessionnel comme au niveau de la branche, sont additionnés, d'une part, les suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique (CSE) et, d'autre part, les suffrages exprimés au scrutin concernant les entreprises de moins de onze salariés (« élection TPE »).

La mesure de l'audience au niveau national s'effectue tous les quatre ans. La mesure de 2017, qui a marqué la fin de la période transitoire prévue par la loi du 20 août 2008 pendant laquelle toute organisation syndicale affiliée à l'une des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel était présumée représentative au niveau de la branche50(*), a confirmé la représentativité des cinq organisations historiques (CFDT, CGT, FO, CFE-CGC, CFTC). Le poids relatif de ces cinq organisations a été conforté par le résultat de la mesure d'audience de 2021.

Résultat de la mesure de 2021 de la représentativité syndicale
au niveau national et interprofessionnel

Organisation
syndicale

Nombre
de suffrages exprimés

Audience

Poids relatif

CFDT

1 343 055

26,77 %

30,99 %

CGT

1 151 897

22,96 %

26,58 %

CGT-FO

764 329

15,24 %

17,64 %

CFE-CGC

597 777

11,92 %

13,79 %

CFTC

476 564

9,50 %

11,00 %

b) L'encadrement de la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs

Longtemps, la représentativité patronale est restée peu encadrée et définie, les règles ayant été précisées par la jurisprudence par analogie avec la représentativité syndicale. Il pouvait en résulter « des incertitudes, des difficultés voire des tensions dans la négociation »51(*).

Dans le but de renforcer la légitimité des acteurs patronaux de la négociation collective, le cadre juridique de la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs a été réformé en 201452(*), avant d'être modifié pour la dernière fois par la loi « El Khomri » du 8 août 201653(*) à la suite de l'accord intervenu le 2 mai 2016 entre la CGPME54(*), le Medef et l'UPA55(*). Il repose de manière déterminante, comme pour la représentativité des organisations syndicales de salariés, sur une mesure de l'audience de ces organisations basée alternativement sur le nombre d'entreprises adhérentes ou sur le nombre de salariés de ces entreprises.

Les critères de la représentativité des organisations patronales

L'article L. 2151-1 du code du travail dispose ainsi que la représentativité des organisations professionnelles d'employeurs est déterminée d'après les critères cumulatifs suivants :

- le respect des valeurs républicaines ;

- l'indépendance ;

- la transparence financière ;

- une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation ;

- l'influence, prioritairement caractérisée par l'activité et l'expérience ;

l'audience, mesurée en fonction du nombre d'entreprises adhérentes ou de leurs salariés soumis au régime français de sécurité sociale et suivant des règles distinctes selon le niveau de négociation (branche, national et interprofessionnel ou national et multi-professionnel).

Au niveau de la branche professionnelle, sont représentatives les organisations professionnelles d'employeurs satisfaisant aux critères mentionnés ci-dessus, et, s'agissant du critère d'audience :

- qui disposent d'une « implantation territoriale équilibrée au sein de la branche » ;

- dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs de la branche, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises56(*).

Au niveau national et interprofessionnel, les organisations professionnelles représentatives sont celles :

- dont les organisations adhérentes sont représentatives à la fois dans des branches de l'industrie, de la construction, du commerce et des services ;

- dont les entreprises et les organisations adhérentes à jour de leur cotisation représentent soit au moins 8 % de l'ensemble des entreprises adhérant à des organisations professionnelles d'employeurs au niveau national, soit au moins 8 % des salariés de ces mêmes entreprises57(*).

Pour l'établissement de leur représentativité, les organisations professionnelles d'employeurs se déclarent candidates tous les quatre ans dans des conditions fixées par voie réglementaire. Elles indiquent à cette occasion le nombre de leurs entreprises adhérentes et le nombre des salariés qu'elles emploient, sous le contrôle d'un commissaire aux comptes.

Le ministre chargé du travail arrête, après avis du Haut Conseil du dialogue social (HCDS), la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives par branche professionnelle et des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel ou multi-professionnel58(*). La première mesure d'audience a été réalisée en 2017 : ont été déclarés représentatifs au niveau national et interprofessionnel le Medef, la CPME et l'U2P - soit les trois organisations patronales historiques, dont la représentativité était auparavant reconnue de fait. Les résultats du deuxième cycle de mesure d'audience des organisations patronales seront proclamés devant le HCDS en juillet 202159(*).

Résultat de la mesure de 2017 de la représentativité patronale
au niveau national et interprofessionnel
60(*)

Organisation professionnelle

Audience en nombre d'entreprises

Audience en nombre d'entreprises avec salariés

Audience en nombre de salariés

Poids relatif

Medef

29,45 %

36,17 %

70,77 %

70,82 %

CPME

34,53 %

32,90 %

24,96 %

24,97 %

U2P

35,87 %

30,76 %

4,20 %

4,21 %

Source : Commission des affaires sociales

Les organisations professionnelles représentatives ont la capacité de négocier et de conclure, avec les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau considéré, des conventions et accords collectifs.

Les accords collectifs n'ont d'effet qu'à l'égard des entreprises qui adhèrent à une organisation patronale signataire, sauf en cas d'extension par un arrêté du ministre du travail, ce qui est presque systématique en pratique. Un accord collectif ne peut être étendu en cas d'exercice d'un droit d'opposition par une ou plusieurs organisations professionnelles majoritaires en nombre de salariés parmi les organisations professionnelles représentatives61(*). Cette règle tend à favoriser, en ce qui concerne le droit d'opposition à l'extension d'un accord, les organisations dont les adhérents sont des grandes entreprises au détriment de celles qui rassemblent surtout des TPE-PME, plus nombreuses mais employant moins de salariés.

Ainsi, au niveau national et interprofessionnel seul le Medef dispose aujourd'hui d'un tel pouvoir d'opposition à l'extension d'un accord collectif, alors qu'il représente moins d'un tiers des entreprises adhérentes à une organisation professionnelle.

Représentativité patronale : des règles qui ne font plus consensus

L'U2P a dénoncé, en 2019, l'accord du 2 mai 2016 par lequel les organisations d'employeurs s'étaient entendues sur les règles de la représentativité patronale avant que le législateur ne consacre ces règles dans la loi. Cette organisation soutient depuis lors plusieurs propositions d'évolutions législatives « pour une représentation équilibrée des organisations professionnelles » visant à améliorer la représentation des très petites entreprises. Elle propose notamment :

- d'instaurer une double représentativité, d'une part en ce qui concerne les entreprises jusqu'à 10 salariés (TPE), d'autre part en ce qui concerne les entreprises de onze salariés ou plus ;

- de permettre à une ou plusieurs organisations d'employeurs représentant plus de 50 % des entreprises adhérentes de s'opposer à l'extension d'un accord de branche ;

- de modifier les critères de la mesure de la représentativité des organisations professionnelles pour la répartition des sièges ou des voix dans les organismes paritaires, notamment l'Association de gestion du Fonds paritaire national (AGFPN), où le principal critère est celui du nombre de salariés ;

- d'améliorer la mise en oeuvre de la mesure de l'audience et de la rendre plus transparente.

Ces critiques trouvent un écho particulier dans le secteur du bâtiment, caractérisé par une polarisation entre des grandes, voire très grandes entreprises et un tissu d'artisans et de TPE. Dans ce cas précis, les pouvoirs publics tiennent compte de cette situation en mesurant la représentativité des partenaires sociaux, d'une part, en ce qui concerne les TPE et, d'autre part, en ce qui concerne les entreprises de plus de 10 salariés. Depuis 2017, dans le champ des TPE, la Confédération des artisans du bâtiment (Capeb) représente près de 64 % des entreprises adhérentes mais un peu moins de 50 % des salariés et ne dispose donc pas d'un droit d'opposition à l'extension d'un accord collectif62(*). À l'inverse, la Fédération française du bâtiment (FFB) dispose de ce droit d'opposition alors qu'elle ne fédère que 36 % des entreprises, employant un peu plus de la moitié des salariés.

Le Gouvernement considère toutefois qu'« une nouvelle évolution d'ampleur de ce dispositif n'est envisageable qu'en présence d'une position commune entre les différentes organisations professionnelles intéressées »63(*), ce qui ne semble pas être le cas à ce jour.

Pour le rapporteur, une éventuelle intervention législative en l'absence de consensus entre les partenaires sociaux doit être envisagée avec prudence (cf. infra, deuxième partie, II. A).

c) Le passage à la logique de l'accord majoritaire

Le principe majoritaire est également apparu comme un prérequis pour une montée en puissance des accords collectifs. Ainsi, les partenaires sociaux relevaient en 2001 dans une position commune que « la volonté d'élargir les attributions conférées à la négociation collective et d'assurer son développement nécessite la définition d'un mode de conclusion des accords qui, sans remettre en cause la capacité de chaque organisation syndicale représentative d'engager l'ensemble des salariés, renforce la légitimité des accords et garantisse l'équilibre de la négociation »64(*).

Le passage à une logique d'accord majoritaire a été progressif depuis 2004, quand le droit d'opposition d'une majorité d'organisations syndicales a été généralisé65(*). Il suffisait auparavant qu'un accord soit signé par l'employeur et une seule organisation syndicale représentative pour être valable, sauf dans les hypothèses dérogatoires où la loi permettait un droit d'opposition. À partir de 2004, la validité d'un accord était, en principe, conditionnée à sa signature par des organisations syndicales représentant au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles.

S'agissant des accords d'entreprise, les réformes récentes ont consacré la pleine application du principe majoritaire.

La loi « El Khomri » du 8 août 201666(*) avait fixé au 1er septembre 2019 la généralisation de l'accord d'entreprise majoritaire. L'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a avancé cette généralisation au 1er mai 2018.

Désormais, un accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives lors des dernières élections professionnelles pour être valide.

Dès la promulgation de la loi « El Khomri », ces nouvelles règles s'étaient imposées aux accords de préservation et de développement de l'emploi (cf. infra). Depuis le 1er janvier 2017, elles s'appliquaient aux accords collectifs portant sur la durée du travail, les repos et les congés.

Cependant, l'ordonnance n° 2017-1385 précitée donne le droit à un employeur d'organiser un référendum d'entreprise en vue de valider un accord minoritaire, sauf si l'ensemble des organisations signataires, représentant au moins 30 % des suffrages, s'y opposent.

Une telle consultation pouvait déjà être demandée par les organisations syndicales signataires d'un accord minoritaire, représentant au moins 30 % des suffrages, dans le délai d'un mois à compter de la signature de l'accord. Cette possibilité n'a pas été remise en cause par l'ordonnance de 2017.

La consultation se déroule selon les modalités prévues par un protocole spécifique, assimilable à un protocole d'accord préélectoral, qui peut être négocié entre l'employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés aux élections67(*).

Certains accords restent toutefois soumis à des conditions de validité spécifiques (voir l'encadré ci-dessous).

Les accords d'entreprise soumis à des conditions
de validité spécifiques

Certains accords sont soumis à une stricte règle majoritaire : l'accord doit être signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages au premier tour des dernières élections professionnelles sans possibilité de recourir à des accords à 30 % soumis à consultation. Il s'agit :

des accords portant sur le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (PSE)68(*) ;

de l'accord instituant le conseil d'entreprise (cf. infra)69(*) ;

des accords relatifs au comité social et économique (CSE). Il s'agit, d'une part, de l'accord qui peut définir, aux termes de l'article L. 2312-19 du code du travail, le contenu, la périodicité et les modalités des consultations récurrentes du CSE, le nombre de réunions annuelles, les niveaux auxquels les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation ainsi que les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus. D'autre part, un accord conclu suivant la même règle détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts70(*) ainsi que les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT)71(*). Enfin, la création de commissions supplémentaires pour l'examen de problèmes particuliers peut être prévue par un accord conclu dans les mêmes conditions72(*).

Par ailleurs, la validité du protocole d'accord préélectoral (PAP) conclu entre l'employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée en principe à sa signature par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation, dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives dans l'entreprise73(*).

2. Le pari de la négociation collective
a) La réécriture du code du travail suivant une logique ternaire

Afin de clarifier l'articulation entre les normes législatives et conventionnelles et de donner davantage d'espace à la négociation collective, le rapport Combrexelle74(*) recommandait en 2015 d'engager une réécriture du code du travail selon une organisation ternaire distinguant :

- les règles d'ordre public, notion créée par la jurisprudence de la Cour de cassation et désignant les principes et normes présentant un caractère impératif ;

- le champ de la négociation collective, qui aurait vocation à s'étendre à de nouveaux domaines ;

- les dispositions supplétives s'appliquant en l'absence d'accord, par définition peu adaptées aux réalités de l'entreprise et devant ainsi inciter à la conclusion d'accords.

Cette réécriture devait s'opérer dans un délai de quatre ans et débuter par les dispositions concernant les conditions de travail, le temps de travail, l'emploi et les salaires.

La loi « El Khomri » de 2016 a partiellement mis en oeuvre cette proposition en limitant son ambition au thème du temps de travail, du repos et des congés, et sans modifier substantiellement le droit applicable.

Exemple : l'organisation ternaire des règles en matière de durée du travail

En matière de durée du travail, les règles d'ordre public75(*) :

- fixent à 35 heures par semaine la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet ;

- définissent les heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent comme toutes celles accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire (ou de la durée considérée comme équivalente) ;

- posent le principe d'un contingent annuel d'heures supplémentaires au-delà duquel une contrepartie sous forme de repos est obligatoire ;

- déterminent le calcul du salaire lorsque la durée du travail dans l'entreprise est supérieure à la durée légale.

Il revient à la convention ou à l'accord collectif76(*) :

- de fixer le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale (ou de la durée considérée comme équivalente), qui ne peuvent être inférieurs à 10 % ;

- de définir le contingent annuel d'heures supplémentaires ;

- de fixer l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos (COR), qui ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Des accords peuvent en outre permettre l'octroi d'une contrepartie sous forme de repos au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent, et prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent. Une convention ou un accord d'entreprise peut adapter les conditions et les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.

À défaut d'accord, le code du travail77(*) prévoit :

- que les huit premières heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 % ;

- qu'un décret détermine le contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la COR ; ce contingent est ainsi fixé en principe à 220 heures par salarié78(*) ;

- que la COR est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés ;

- que le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent peut être mis en place par l'employeur dans les entreprises dépourvues de délégué syndical à condition que le CSE, s'il existe, ne s'y oppose pas ;

- que les modalités d'utilisation du contingent annuel d'heures supplémentaires et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à la consultation du CSE.

Si le chantier consistant à l'étendre à l'ensemble du code du travail a par la suite été abandonné, la même logique a été appliquée par les ordonnances de septembre 2017 aux dispositions encadrant la négociation collective de branche et d'entreprise (cf. infra).

b) La latitude donnée aux partenaires sociaux dans l'organisation de la négociation collective

· L'ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective79(*) a réécrit les dispositions relatives à la négociation de branche en appliquant le triptyque ordre public/champ de la négociation collective/dispositions supplétives.

Le champ de l'ordre public comprend cinq thèmes que les partenaires sociaux doivent aborder au moins tous les quatre ans :

- les salaires ;

- l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

- les conditions de travail, la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et la prise en compte des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels ;

- l'insertion professionnelle et le maintien dans l'emploi des personnes handicapées ;

- les priorités, les objectifs et les moyens de la formation professionnelle des salariés80(*).

Deux autres thèmes doivent être examinés au moins tous les cinq ans :

- l'opportunité de réviser les classifications ;

- la création d'un plan d'épargne interentreprises (PEI) ou d'un plan d'épargne pour la retraite collectif interentreprises (Perco) dans les branches qui en sont dépourvues.

S'agissant du champ de la négociation collective, les partenaires sociaux peuvent conclure, dans le respect des règles d'ordre public, un accord de méthode précisant le calendrier, les thèmes et les modalités de la négociation81(*).

La possibilité de conclure à tous les niveaux des accords de méthode « permettant à la négociation de s'accomplir dans des conditions de loyauté et de confiance mutuelle entre les parties » avait été inscrite dans le code du travail par la loi « El Khomri » de 201682(*).

En l'absence d'accord, les règles antérieures à l'ordonnance, qui prévoient selon les thèmes des négociations annuelles, triennales ou quinquennales, s'appliquent.

· Au niveau de l'entreprise, l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a rationalisé les obligations de négociations suivant la même logique.

La loi « Rebsamen » de 201583(*) avait préalablement regroupé les douze obligations de négociation qui s'imposaient aux entreprises avec des périodicités différentes en trois « blocs structurants », dont deux faisant l'objet d'une obligation de négocier annuelle :

- un bloc portant sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l'entreprise ;

- un bloc portant sur l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment sur les mesures visant à supprimer les éventuels écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail84(*).

Cette périodicité pouvait être relevée jusqu'à trois ans par accord d'entreprise majoritaire.

L'ordonnance de 2017 a encore assoupli ces obligations en prévoyant, au titre des dispositions d'ordre public en matière de négociation d'entreprise, que l'employeur doit engager au moins tous les quatre ans ces deux négociations.

Par ailleurs, la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (GEPP) est également obligatoire tous les quatre ans dans les grandes entreprises85(*). La périodicité de cette négociation était auparavant de trois ans mais pouvait être relevée à cinq ans par accord collectif majoritaire.

Au titre du champ de la négociation collective, les partenaires sociaux peuvent conclure un accord de méthode, valable au plus quatre ans, précisant :

- les thèmes des négociations et leur périodicité, de telle sorte que les thèmes d'ordre public soient négociés au moins tous les quatre ans ;

- le contenu de chacun des thèmes ;

- le calendrier et les lieux des réunions ;

- les informations que l'employeur remet aux négociateurs sur les thèmes prévus par la négociation qui s'engage et la date de cette remise ;

- les modalités selon lesquelles sont suivis les engagements souscrits par les parties86(*).

Selon la même logique que pour les négociations de branche, les dispositions supplétives en matière de négociation d'entreprise reprennent les dispositions de droit commun applicables avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance87(*).

3. La priorité donnée à l'accord d'entreprise
a) La primauté de principe de l'accord d'entreprise sur l'accord de branche

Les réformes récentes ont remis en question le principe selon lequel un accord d'entreprise ne peut déroger à un accord de branche qu'en ce qu'il prévoit des stipulations plus favorables pour les salariés. Le législateur a ainsi cherché à définir le niveau le plus pertinent pour chaque sujet ouvert à la négociation collective.

Ce mouvement de décentralisation de la négociation collective a notamment été inspiré par l'idée d'améliorer le fonctionnement du marché du travail. Ainsi, les travaux menés dans le cadre de l'OCDE tendent à montrer que, parmi les pays s'étant engagés dans de telles réformes, « les meilleurs résultats en termes d'emploi, de productivité et de salaires semblent être obtenus lorsque des accords de branche définissent un cadre général en laissant les dispositions détaillées être négociées au niveau des entreprises »88(*).

L'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a ainsi clarifié les modalités d'articulation entre les différents niveaux de négociation tout en renforçant le poids des accords d'entreprise89(*). Les thèmes pouvant faire l'objet de négociation sont désormais classés en trois blocs (cf. encadré ci-après) :

- le premier bloc correspond aux treize domaines dans lesquels l'accord de branche prime sur l'accord d'entreprise, même conclu postérieurement ;

- le deuxième bloc correspond aux quatre domaines que la branche peut « verrouiller » à son profit, c'est-à-dire interdire aux entreprises de déroger aux stipulations des accords de branche ;

dans tous les autres domaines (troisième bloc), l'accord d'entreprise, même moins favorable, prévaut sur l'accord de branche. En l'absence d'accord d'entreprise, c'est néanmoins la convention de branche qui s'applique.

Les ordonnances de 2017, tout en réservant un domaine conséquent à l'accord de branche, ont donc consacré une primauté de principe de l'accord d'entreprise.

Le classement en trois blocs des domaines de la négociation collective

· Premier bloc :

- les salaires minima hiérarchiques90(*) ;

- les classifications ;

- la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;

- la prévoyance91(*) ;

- l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes92(*) ;

- la mutualisation des fonds du paritarisme ;

- certains aspects de la durée du travail93(*) ;

- certaines règles relatives aux modalités de conclusion et de renouvellement des contrats à durée déterminée (CDD) et des contrats de travail temporaire (CTT) : durée totale renouvellement inclus, nombre de renouvellements possibles, modalités de calcul du délai de carence et cas dans lesquels ce dernier n'est pas applicable ;

- les règles portant sur le contrat à durée indéterminée (CDI) de chantier ;

- le renouvellement des périodes d'essai ;

- le transfert conventionnel des contrats de travail entre deux entreprises ;

- les mises à disposition de salariés temporaires ;

- la rémunération minimale d'une personne en portage salarial ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire.

· Deuxième bloc :

- la prévention de la pénibilité ;

- l'emploi des travailleurs handicapés ;

- la fixation du seuil d'effectif pour désigner les délégués syndicaux, leur nombre et la valorisation de leurs parcours ;

- les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

· Troisième bloc : tous les autres domaines.

L'ordonnance de 2017 avait prévu que l'accord d'entreprise pourrait néanmoins prévaloir dans les matières du premier bloc à condition de prévoir « des garanties au moins équivalentes » à celles de l'accord de branche94(*). La loi de ratification95(*) a précisé la portée de cette ouverture en indiquant que « cette équivalence des garanties s'apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière »96(*).

De même, un accord d'entreprise peut traiter un thème « verrouillé » du bloc 2 s'il prévoit des garanties au moins équivalentes à celles de l'accord de branche pour les salariés, avec la même appréciation par ensemble de garanties que pour le premier bloc97(*).

b) Le renforcement de l'accord d'entreprise par rapport au contrat de travail

Le principe de faveur et la force obligatoire du contrat s'opposent en principe à ce qu'un accord collectif conduise à modifier, sans l'accord du salarié, un élément relevant de son contrat de travail. Pour déroger à ce principe, appliqué par la Cour de cassation98(*), le législateur a par le passé été conduit à créer des types d'accord dont il affirmait qu'ils ne modifiaient pas le contrat de travail. C'est par exemple le cas des accords de réduction du temps de travail (ARTT) conclus en application de la loi « Aubry II »99(*).

Au cours de la période récente, le législateur a cherché à renforcer l'accord d'entreprise par rapport au contrat de travail en créant des catégories d'accords dont les stipulations peuvent se substituer à certaines clauses du contrat de travail. La création de ces « accords de flexisécurité » a visé à favoriser l'anticipation par les entreprises des mutations économiques dans un cadre négocié et à renforcer leur capacité d'adaptation face à l'état du marché.

La loi de 2013 relative à la sécurisation de l'emploi100(*) avait ainsi mis en place les accords de maintien de l'emploi (AME) avec pour objectif de permettre à l'employeur, en cas de difficultés économiques graves, d'aménager la durée du travail et ses modalités d'organisation et de répartition ainsi que la rémunération, en contrepartie de l'engagement de maintenir l'emploi pendant la durée de validité de l'accord. Ils devaient comporter une « clause de meilleure fortune », c'est-à-dire prévoir les conséquences d'une amélioration de la situation économique de l'entreprise sur la situation des salariés. Leur cadre avait été complété par la loi « Macron » de 2015101(*).

La loi « El Khomri » de 2016 avait par la suite créé des accords « offensifs » pouvant être mis en place en l'absence de difficultés économiques de l'entreprise, les accords de préservation et de développement de l'emploi (APDE). Elle avait mis en place un dispositif d'accompagnement spécifique, le parcours d'accompagnement personnalisé, pour les salariés licenciés à la suite du refus d'appliquer un APDE.

L'ordonnance n° 2017-1185 du 22 septembre 2017 a simplifié et unifié ces différents régimes en créant les accords de performance collective (APC)102(*). Désormais, un accord d'entreprise, pour répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise, peut :

- soit aménager la durée du travail, ses modalités d'organisation et de répartition ;

- soit aménager la rémunération des salariés ;

- soit déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l'entreprise.

Supprimant les contraintes juridiques qui avaient entravé le recours aux AME et APDE, l'ordonnance laisse une grande latitude aux partenaires sociaux pour définir le contenu de ces nouveaux accords. Les stipulations de l'accord se substituent « de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail ». Le salarié qui refuse la modification de son contrat de travail résultant de l'application de l'APC s'expose à ce que l'employeur engage à son encontre une procédure de licenciement, reposant sur un motif spécifique présumé constituer une cause réelle et sérieuse. En cas de licenciement, il est alors accompagné et indemnisé dans les conditions de droit commun, le parcours d'accompagnement personnalisé étant supprimé.

c) L'introduction des accords de rupture conventionnelle collective

Pour permettre à une entreprise de parvenir à un objectif de suppression d'emplois en excluant les licenciements, l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017103(*) a introduit la possibilité de conclure un accord collectif déterminant le contenu d'une rupture conventionnelle collective (accord RCC)104(*).

L'accord RCC, qui doit faire l'objet d'une validation par la direction régionale de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (Dreets)105(*), détermine notamment le nombre maximal de départs envisagés, les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié - celles-ci ne pouvant être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement pour motif économique -, ainsi que les mesures visant à faciliter l'accompagnement et le reclassement des salariés. Il doit également prévoir les conditions d'information du comité social et économique (CSE) sur le projet envisagé et son suivi.

L'acceptation par l'employeur de la candidature du salarié dans le cadre de la RCC emporte rupture du contrat de travail d'un commun accord des parties. Cette rupture ne peut être imposée par l'employeur ou par le salarié. S'il s'agit d'un salarié « protégé », l'autorisation de l'inspection du travail est requise.

4. Les réformes visant à faciliter le dialogue social dans les petites entreprises
a) L'assouplissement des règles de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

La majorité des petites entreprises françaises ne sont pas concernées par les règles de droit commun sur la négociation et la conclusion d'accords collectifs dans la mesure où elles ne disposent pas d'interlocuteur syndical pour les signer. En effet, selon la Dares, seules 3,9 % des entreprises employant entre dix et quarante-neuf salariés disposaient en 2017 d'un délégué syndical (DS)106(*).

La loi « Rebsamen » de 2015 a réformé en profondeur les règles dérogatoires de conclusion des accords collectifs dans les entreprises dépourvues de DS en donnant priorité à la négociation avec des élus mandatés par un syndicat représentatif. À défaut seulement d'élus mandatés, des élus non mandatés pouvaient négocier un accord collectif portant uniquement sur des mesures dont la mise en oeuvre était subordonnée par la loi à un accord. En cas de carence d'élus ou si aucun élu n'avait manifesté son souhait de négocier, il était par ailleurs possible de négocier avec un ou plusieurs salariés mandatés non élus.

La loi « El Khomri » a apporté en 2016 quelques modifications à ces règles, sans en bouleverser l'équilibre. Elle a notamment remplacé la condition d'approbation des accords conclus dans ce cadre par une commission paritaire de branche, par une simple transmission pour information. Au total, ces mécanismes ont peiné à convaincre employeurs et salariés en raison de leur lourdeur.

L'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a assoupli ces règles, qui varient désormais en fonction de la taille des entreprises. Elles sont synthétisées dans le tableau ci-dessous.

Règles de conclusion des accords collectifs
dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

Taille
de l'entreprise

Présence
d'un CSE

Règles de conclusion d'un accord collectif

Moins de 11 salariés

 

Tout projet d'accord de l'employeur, quel que soit le thème abordé, est validé s'il est ratifié par au moins deux tiers des salariés.

Entre 11 et 20 salariés

Non

Tout projet d'accord de l'employeur, quel que soit le thème abordé, est validé s'il est ratifié par au moins deux tiers des salariés.

Entre 11 et 49 salariés

Oui

L'employeur peut négocier et conclure un accord :

- soit avec un salarié mandaté par un syndicat représentatif, à condition d'obtenir ensuite l'approbation de la majorité des salariés ;

- soit avec un ou plusieurs membres de la délégation du personnel au CSE, s'ils ont obtenu plus de la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles dans l'entreprise.

Au moins 50 salariés

Oui

L'employeur peut négocier et conclure un accord

- soit avec les élus mandatés de la délégation du personnel au CSE (l'accord devant ensuite être approuvé par la majorité des salariés) ;

- soit, à défaut, avec ces mêmes élus non mandatés à condition qu'ils aient obtenu plus de la moitié des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles,

- soit, en cas de refus des élus au CSE de négocier, avec un salarié mandaté non élu (à condition que l'accord soit ensuite approuvé par la majorité des salariés).

Non

Dès lors qu'un procès-verbal de carence établit l'absence de représentants élus du personnel, l'employeur peut négocier et conclure un accord avec un salarié mandaté non élu à condition que l'accord soit ensuite approuvé par la majorité des salariés.

b) La création d'instances de représentation des salariés des TPE

La présence d'institutions représentatives du personnel n'est obligatoire que dans les entreprises d'au moins onze salariés. Dans certaines branches existent toutefois depuis plusieurs années, sur une base conventionnelle, des commissions paritaires régionales permettant d'assurer la représentation des salariés des très petites entreprises (TPE)107(*).

Des commissions paritaires régionales interprofessionnelles de l'artisanat (CPRIA) ont ainsi été créées par les partenaires sociaux sur la base de l'accord du 12 décembre 2001 relatif au développement du dialogue social dans l'artisanat, conclu par l'UPA et les organisations sectorielles concernées avec les organisations syndicales représentatives.

Par ailleurs, l'accord sur le dialogue social de 2012, signé par les organisations syndicales et l'UNAPL, a prévu la création de commissions paritaires régionales des professions libérales (CPRPL) pour permettre la représentation des salariés des entreprises de moins de 11 salariés des professions libérales.

La loi « Rebsamen » a généralisé ce dispositif en mettant en place, au 1er juillet 2017, des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) afin de permettre la représentation des salariés des entreprises de moins de onze salariés relevant des branches qui ne disposaient pas de telles commissions. Celles-ci ont pour compétences :

- de donner aux salariés et aux employeurs toutes informations ou tous conseils utiles sur les dispositions légales ou conventionnelles qui leur sont applicables ;

- d'apporter des informations, de débattre et de rendre tout avis utile sur les questions spécifiques aux petites entreprises et à leurs salariés, notamment en matière d'emploi, de formation, de GPEC, de conditions de travail, de santé au travail, d'égalité professionnelle, de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes, de travail à temps partiel et de mixité des emplois ;

- de faciliter la résolution de conflits individuels ou collectifs n'ayant pas donné lieu à saisine d'une juridiction, la commission ne pouvant toutefois intervenir qu'avec l'accord des parties concernées ;

- de faire des propositions en matière d'activités sociales et culturelles108(*).

Les CPRI sont composées de vingt membres, dont dix désignés par les organisations syndicales de salariés et dix par les organisations professionnelles d'employeurs.

c) L'élection des représentants des salariés des très petites entreprises et des particuliers employeurs

Entre les organisations syndicales de salariés, la répartition des sièges au sein des CPRI s'effectue proportionnellement aux voix obtenues à l'« élection TPE ».

Tous les quatre ans, les salariés des entreprises de moins de onze salariés ainsi que les employés à domicile sont en effet appelés à voter dans le cadre d'un scrutin régional sur sigle. Ce vote contribue, en étant additionné avec les résultats des élections professionnelles, à mesurer l'audience des syndicats de salariés, qui constitue l'un des critères de leur représentativité (cf. supra).

Le dernier scrutin, qui devait se tenir du 23 novembre au 6 décembre 2020, a été reporté par ordonnance109(*) en raison de la crise sanitaire due à l'épidémie de covid-19 et s'est finalement déroulé du 22 mars au 6 avril 2021. Plus de 265 000 salariés des TPE et employés à domicile ont pris part à ce scrutin, soit un taux de participation de 5,44 % (contre 7,35 % en 2016-2017). Au niveau national et interprofessionnel, la CGT a obtenu le plus grand nombre de suffrages exprimés (26,31 %) devant la CFDT (16,46 %), l'UNSA110(*) (15,89 %) et FO (13,84 %)111(*).

d) La création d'observatoires départementaux du dialogue social

L'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 a prévu la création d'observatoires départementaux d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation chargés de favoriser et d'encourager le développement du dialogue social et de la négociation collective au sein des entreprises de moins de 50 salariés112(*).

Institués par décision du Dreets, ces observatoires sont composés de représentants de l'autorité administrative ainsi que de représentants des organisations syndicales et des organisations professionnelles d'employeurs représentatives.

Chaque observatoire est chargé d'établir un bilan annuel du dialogue social dans le département, peut être saisi par les organisations syndicales et les organisations d'employeurs de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d'une négociation et apporte son concours et son expertise juridique aux entreprises de son ressort dans le domaine du droit social.

À l'occasion des débats sur la loi de ratification des ordonnances, le Sénat avait souhaité supprimer ces observatoires, estimant notamment que la multiplication des instances paritaires locales n'était pas pertinente et que les missions d'appui et de conseil qui leurs sont confiées peuvent déjà utilement être remplies par les services déconcentrés de l'État et les branches professionnelles.

Fin juillet 2020, 98 observatoires départementaux avaient été installés, seuls trois départements d'outre-mer en étant dépourvus (la Guyane, la Guadeloupe et Mayotte). Dans la région Grand Est, citée en exemple par le comité d'évaluation des ordonnances de 2017, les observatoires fonctionnaient et se réunissaient effectivement, mais leur mission relative à l'établissement d'un bilan annuel du dialogue social dans le département était alors la seule à s'être véritablement concrétisée113(*).

5. La fusion des institutions représentatives du personnel
a) La mise en place du comité social et économique

Dans les entreprises d'au moins onze salariés, l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 a créé une instance unique de représentation du personnel, le comité social et économique (CSE), en lieu et place des structures existantes : délégués du personnel (DP), comité d'entreprise (CE) et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Elle prolonge ainsi un processus déjà engagé de rationalisation des institutions représentatives du personnel (IRP), à l'image de la réforme de la délégation unique du personnel (DUP) opérée par la loi « Rebsamen » en 2015114(*).

L'ensemble des prérogatives des anciennes IRP ont été transmises au CSE. Ainsi, traduisant l'ancienne dichotomie entre DP et CE, le statut juridique du CSE et ses modalités de fonctionnement varient en fonction de la taille de l'entreprise : dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, il est doté de la personnalité civile, doit établir un règlement intérieur et se réunit au moins une fois tous les deux mois.

Cette réforme s'inscrit dans le prolongement de la réécriture du code du travail engagée par la loi « El Khomri » sur la base du triptyque : ordre public, champ de la négociation collective et dispositions supplétives applicables en l'absence d'accord. Elle donne ainsi une place plus importante à la négociation collective dans la mise en place et la définition des modalités de fonctionnement et des missions de la nouvelle instance.

C'est notamment un accord d'entreprise qui détermine le nombre et le périmètre des établissements distincts pour la constitution d'éventuels CSE d'établissement. Cet accord peut également décider la mise en place de représentants de proximité, qui ont vocation à remplir le rôle précédemment dévolu aux DP, au contact direct des salariés. Il définit enfin les modalités de mise en place et de fonctionnement de la commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT), laquelle est obligatoire dans certains cas115(*). Le CSE peut aussi compter d'autres commissions spécialisées dont le nombre et les attributions sont déterminés par les partenaires sociaux, sous réserve des dispositions d'ordre public concernant la commission des marchés.

L'ordonnance a prévu une application progressive de la réforme avec une date limite fixée au 31 décembre 2019 pour la mise en place du CSE. Les mandats des élus des anciennes instances encore en place ont pris fin à cette date.

b) L'adaptation des consultations récurrentes du CSE

Les partenaires sociaux ont parallèlement acquis une plus grande marge de manoeuvre pour fixer l'agenda social de l'entreprise.

La loi « Rebsamen » de 2015 avait rationalisé les consultations annuelles du CE en rassemblant les dix-sept consultations existantes en trois thématiques :

- les orientations stratégiques de l'entreprise ;

- la situation économique et financière de l'entreprise ;

- la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi116(*).

Un accord d'entreprise pouvait adapter les modalités des consultations relatives à la situation économique et financière de l'entreprise et à sa politique sociale, ainsi que les informations devant être communiquées au CE dans ce cadre.

L'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 a assoupli le cadre de ces consultations obligatoires en élargissant le champ de la négociation collective. Désormais, un accord d'entreprise peut déterminer la périodicité des consultations récurrentes, dans la limite d'un plafond de trois ans. En l'absence d'accord, la périodicité annuelle des trois consultations est maintenue.

L'accord peut également prévoir la possibilité pour le CSE d'émettre un avis unique portant sur tout ou partie de ces thèmes de consultation. Il peut également déterminer les niveaux auxquels les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation.

En l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, peut déterminer l'ensemble de ces éléments117(*).

c) Le cadre d'exercice du mandat des représentants du personnel

Comme le prévoit l'ordonnance n° 2017-1386 précitée, les membres du CSE restent élus pour une durée de quatre ans. En revanche, les représentants du personnel au CSE ne peuvent plus effectuer plus de trois mandats successifs, que ce soit en tant que titulaire ou suppléant, sauf dans les entreprises de moins de cinquante salariés ou lorsque le protocole d'accord préélectoral (PAP) a prévu de s'affranchir de cette règle. Cette règle, si elle rend plus contraignant l'accès à un mandat de représentant du personnel, vise à légitimer et à valoriser l'exercice d'un tel mandat.

Par ailleurs, le rôle des élus suppléants a été réduit dans le cadre du CSE par rapport aux anciennes IRP. Ils ne peuvent désormais participer aux réunions qu'en l'absence des titulaires118(*).

Les moyens alloués aux représentants du personnel consistent essentiellement en des heures de délégation accordées aux élus titulaires, considérées comme du temps de travail et rémunérées comme telles. Le volume total d'heures de délégation a logiquement diminué avec la fusion des IRP.

Le nombre d'heures de délégation des membres du CSE est fixé par décret en Conseil d'État en fonction à la fois des effectifs de l'entreprise ou de l'établissement et du nombre de membres de la délégation119(*), sans pouvoir être inférieur à dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés et à seize heures dans les autres entreprises. À titre de comparaison, les délégués du personnel disposaient, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de dix heures par mois et les élus au CE de vingt heures.

Dans le cadre de la négociation du PAP, il est désormais possible de modifier le nombre de sièges ou le volume des heures de délégation accordées à chaque élu dans la limite globale des planchers légaux mensuels120(*). Ainsi, un accord peut réduire le nombre mensuel d'heures de chaque élu s'il augmente le nombre d'élus titulaires de telle sorte que le volume global d'heures soit respecté.

L'ordonnance n° 2017-1386 a en outre introduit deux assouplissements dans l'utilisation des heures de délégations :

- les membres titulaires du CSE peuvent chaque mois se répartir entre eux, mais aussi avec leurs suppléants, le crédit d'heures dont ils disposent dans la limite d'une fois et demie le crédit d'heures mensuel auquel chacun a droit121(*) ;

- les heures de délégation peuvent être reportées d'un mois sur l'autre dans la limite de douze mois et sans dépasser le même plafond mensuel122(*).

Les représentants du personnel au CSE disposent enfin d'un droit à la formation. En particulier, comme les membres de l'ancien CHSCT, les élus au CSE, ou les membres de la CSSCT si le comité en comporte une, bénéficient de la formation nécessaire à l'exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, laquelle est prise en charge par l'employeur123(*).

La loi « Rebsamen » avait également permis des avancées en matière de reconnaissance des compétences acquises par les représentants du personnel et la valorisation de leurs parcours (cf. infra, deuxième partie, II).

d) La création du conseil d'entreprise

L'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 permet aux partenaires sociaux de simplifier davantage encore l'organisation du dialogue social dans l'entreprise en confiant au CSE, par accord d'entreprise, la compétence de négociation des accords d'entreprise ou d'établissement détenue en principe par les délégués syndicaux ; le CSE se transforme alors en conseil d'entreprise124(*). Celui-ci peut également être constitué par accord de branche étendu pour les entreprises dépourvues de DS.

Le conseil d'entreprise possède toutes les attributions du CSE et détient, lorsqu'il est créé, un monopole de négociation avec l'employeur. Seuls les accords collectifs soumis à des règles spécifiques de validité125(*) restent du ressort des DS.

Il s'agit donc d'une remise en cause de la summa divisio, caractéristique du modèle français, entre la négociation collective, qui constitue dans l'entreprise la mission du DS, et l'information-consultation, qui relève désormais du CSE.

Les règles de validité des accords prévus dans ce cadre s'apparentent à celles relatives aux accords majoritaires prévues par la loi « El Khomri ».


* 42 Lettre de mission du Premier ministre Manuel Valls à Jean-Denis Combrexelle, 1er avril 2015.

* 43 Arrêté du 31 mars 1966 relatif à la détermination des organisations appelées à la discussion et à la négociation des conventions collectives de travail.

* 44 Ancien article L. 133-2 du code du travail.

* 45 Signée par la CGT, la CFDT, la CFTC et la CFE-CGC, ainsi que le Medef et la CGPME.

* 46 Loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail.

* 47 Article L. 2122-1 du code du travail.

* 48 Article L. 2122-5 du code du travail.

* 49 Article L. 2122-9 du code du travail.

* 50 Désormais, pour être représentative dans une branche professionnelle, les organisations syndicales doivent dans tous les cas satisfaire au critère de l'audience de 8 % dans cette branche et respecter l'ensemble des critères de la représentativité.

* 51 Jean-Denis Combrexelle, Rapport sur la réforme de la représentativité patronale, octobre 2013.

* 52 Loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale.

* 53 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

* 54 Confédération générale des petites et moyennes entreprises.

* 55 Union professionnelle artisanale.

* 56 Article L. 2152-1 du code du travail.

* 57 Article L. 2152-4 du code du travail.

* 58 Article L. 2152-6 du code du travail.

* 59 Cette mesure, qui aurait dû avoir lieu en 2020 sur la base des adhésions enregistrées au plus tard en décembre 2019, a été reportée en raison de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19.

* 60 Arrêté du 22 juin 2017 fixant la liste des organisations professionnelles d'employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel.

* 61 Ce droit d'opposition est conféré à une ou plusieurs organisations d'employeurs dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l'ensemble des salariés des entreprises adhérant aux organisations d'employeurs représentatives.

* 62 Des écarts encore plus frappants entre le nombre d'entreprises adhérentes et le nombre de salariés représentés existent également dans d'autres secteurs. Par exemple, dans la branche du commerce de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager, une organisation (la Fedelec) fédère plus de 72 % des entreprises adhérant à une organisation patronale mais ne représente que 12 % des salariés.

* 63 Réponse du Ministère du travail, de l'emploi et de l'insertion, publiée dans le JO Sénat du 14 janvier 2021, à la question écrite n° 16982 de Philippe Mouiller.

* 64 Position commune du 16 juillet 2001 sur les voies et moyens de l'approfondissement de la négociation collective.

* 65 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

* 66 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

* 67 Article L. 2232-12 du code du travail.

* 68 Article L. 1233-24-1 du code du travail.

* 69 Article L. 2321-2 du code du travail.

* 70 Article L. 2313-2 du code du travail.

* 71 Article L. 2315-41 du code du travail.

* 72 Article L. 2315-45 du code du travail.

* 73 Article L. 2314-6 du code du travail.

* 74 Jean-Denis Combrexelle, La négociation collective, le travail et l'emploi, rapport au Premier ministre, septembre 2015.

* 75 Articles L. 3121-27 à L. 3121-31 du code du travail.

* 76 Articles L. 3121-32 à L. 3121-34 du code du travail.

* 77 Articles L. 3121-35 à L. 3121-40.

* 78 Article D. 3121-3 du code du travail.

* 79 Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, article 6.

* 80 Article L. 2241-1 du code du travail.

* 81 Articles L. 2241-4 à L. 2241-6 du code du travail.

* 82 Article L. 2222-3-1 du code du travail.

* 83 Loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi.

* 84 Article L. 2242-1 du code du travail.

* 85 Article L. 2242-2 du code du travail.

* 86 Articles L. 2242-10 à L. 2242-12 du code du travail.

* 87 Articles L. 2242-13 à L. 2242-21 du code du travail.

* 88 OCDE, Négocier pour avancer ensemble. La négociation collective dans un monde du travail en mutation, 2019.

* 89 La loi du 8 août 2016 avait laissé aux branches le soin de définir leur ordre public conventionnel, c'est-à-dire les thèmes sur lesquels les accords d'entreprise ne peuvent être moins favorables que les accords de branche.

* 90 Cette formulation a remplacé celle de « salaires minima » (cf. infra).

* 91 La primauté de la branche dans ces quatre premiers domaines avait été reconnue par la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.

* 92 Ce thème avait été ajouté par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

* 93 La convention de branche peut définir les régimes d'équivalence, aménager le temps de travail et la répartition de la durée du travail sur une période comprise entre un et trois ans, fixer le nombre minimal d'heures entraînant la qualification de travailleur de nuit, déroger à la règle selon laquelle la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à 24 heures par semaine et prévoir des contreparties si la durée retenue est inférieure à ce seuil, définir le taux de majoration de chacune des heures complémentaires et fixer les conditions autorisant, par des avenants au contrat de travail, à augmenter temporairement la durée de travail prévue dans le contrat des travailleurs à temps partiel.

* 94 Les règles antérieures interdisaient à un accord d'entreprise de traiter tout ou partie des thèmes confiés par la loi aux accords de branche, sauf stipulations plus favorables aux salariés en vertu du principe de faveur.

* 95 Loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social.

* 96 Article L. 2253-1 du code du travail.

* 97 Article L. 2253-2 du code du travail.

* 98 Voir notamment Cass. soc., 25 février 2003, pourvoi n°01-40588.

* 99 Loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail.

* 100 Loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi.

* 101 Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

* 102 Article L. 2254-2 du code du travail.

* 103 Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

* 104 Article L. 1237-19 et suivants du code du travail.

* 105 Depuis le 1er avril 2021, les anciennes directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) et directions régionales de la cohésion sociale (DRCS) ont fusionné pour devenir les directions régionales de l'économie, de l'emploi, du travail et des solidarités (Dreets).

* 106 « La négociation collective d'entreprise en 2017 », Dares Résultats, n° 058, décembre 2019.

* 107 En outre, la loi n° 99-574 d'orientation agricole du 9 juillet 1999 avait institué dans chaque département, pour les exploitations et entreprises agricoles dépourvues de CHSCT, des commissions paritaires d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail en agriculture (CPHSCT).

* 108 Article L. 23-113-1 du code du travail.

* 109 Ordonnance n° 2020-388 du 1er avril 2020 relative au report du scrutin de mesure de l'audience syndicale auprès des salariés des entreprises de moins de onze salariés et à la prorogation des mandats des conseillers prud'hommes et membres des commissions paritaires régionales interprofessionnelles.

* 110 Union nationale des syndicats autonomes.

* 111 Source : ministère du travail, de l'emploi et de l'insertion.

* 112 Articles L. 2234-4 à L. 2234-7 du code du travail.

* 113 Rapport intermédiaire du comité d'évaluation des ordonnances Travail du 22 septembre 2017, publié le 28 juillet 2020.

* 114 Dans les entreprises de 50 à 299 salariés ayant mis en place la DUP, les représentants du personnel élus dans cette délégation exerçaient à la fois les mandats d'élu du CE, de DP et de membre du CHSCT.

* 115 Entreprises ou établissements distincts d'au moins 300 salariés, sites Seveso, installations nucléaires et certains gisements miniers (art. L. 2315-36 du code du travail). En outre, l'inspecteur du travail peut imposer la création d'une CSSCT lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l'agencement ou de l'équipement des locaux (art. L. 2315-37).

* 116 Article L. 2312-17 du code du travail.

* 117 Article L. 2312-19 du code du travail.

* 118 Article L. 2314-1 du code du travail.

* 119 De 10 heures au total dans les entreprises de 11 à 24 salariés, à 1 190 heures réparties entre 35 délégués dans les entreprises de 10 000 salariés et plus (art. R. 2314-1 du code du travail).

* 120 Article L. 2314-7 du code du travail.

* 121 Article L. 2315-9 et R. 2315-6 du code du travail.

* 122 Article R. 2315-5 du code du travail.

* 123 Article L. 2315-18 du code du travail.

* 124 Article L. 2321-1 et suivants du code du travail.

* 125 Notamment les accords déterminant le contenu d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), le protocole d'accord préélectoral ou les accords modifiant le nombre et la composition des collèges électoraux du CSE.