II. LA PROPOSITION DE RÈGLEMENT DOIT ÊTRE CONSOLIDÉE POUR RENFORCER LA SÉCURITÉ JURIDIQUE D'UN DISPOSITIF DONT L'EFFICACITÉ ÉCONOMIQUE EST À RELATIVISER.
A. UNE DÉNOMINATION CONTESTÉE, UNE BASE JURIDIQUE FRAGILE ET UN CHAMP MATÉRIEL D'APPLICATION DÉBATTU.
1. Le 28e régime et la forme juridique qu'il introduit doivent revêtir une dénomination résolument européenne, afin d'affirmer symboliquement notre souveraineté économique
La dénomination du futur régime européen harmonisé de droit des affaires soulève de nombreux débats.
Concernant l'expression de « 28e régime », l'association Henri Capitant a rappelé qu'elle était appelée à devenir obsolète sitôt que le nombre d'États membres de l'Union européenne évoluerait. De plus, cette expression suggère que le droit européen se construit « à côté des droits nationaux », alors que les ordres juridiques européens et nationaux sont intégrés. Une dénomination plus appropriée doit donc lui être préférée pour désigner la nouvelle forme juridique introduite par la proposition de règlement.
La Commission européenne a retenu le nom « EU Inc. », proposé par un groupe d'entrepreneurs représentatifs de l'écosystème des start-up lors de la consultation publique ouverte par la Commission européenne entre le 8 juillet et le 30 septembre 2025.
Cette dénomination anglophone reprend l'abréviation « Inc. » du terme « incorporated », qui renvoie à une technique juridique répandue aux États-Unis. Le choix de cette appellation semble donc guidé par la volonté de promouvoir les entreprises européennes à travers une « marque » facilement reconnaissable et rassurante pour les investisseurs internationaux, comme l'a rappelé la directrice générale de France Digitale.
Toutefois, l'association Henri Capitant pointe qu'il serait impropre de qualifier les sociétés européennes relevant du 28e régime d'« incorporated » : en effet, l'incorporation fait du lieu où la société s'est enregistrée le seul déterminant de sa nationalité et par conséquent des normes juridiques qui s'appliquent à elle et à son activité. Or, plusieurs dispositions de la proposition de règlement de la Commission européenne continuent de s'appuyer également sur le siège social réel de l'entreprise pour identifier l'État membre dont le cadre juridique s'appliquera à l'entité commerciale ainsi créée. De plus, cette terminologie renvoie directement à une forme sociale (corporation) reconnue dans la culture juridique américaine, mais non par les droits nationaux européens : cette inspiration symbolique apparaît éminemment critiquable alors que le texte ambitionne de soutenir la compétitivité européenne - notamment face à la concurrence américaine. Enfin, « EU Inc. » est aussi le nom d'un groupe de lobbying d'entreprises technologiques américaines, contribuant là encore à « donner le sentiment d'une logique d'alignement plutôt que d'affirmation d'un modèle européen » selon le Conseil national des barreaux.
L'orientation anglo-saxonne du texte, visible dans son nom mais aussi dans ses dispositions, fait écho au commentaire du professeur Daniel Fasquelle qui a relevé que ce projet de 28e régime avait été confié par la Présidente de la Commission européenne Ursula von der Leyen au commissaire européen Michael McGrath, de nationalité irlandaise, et avait été élaboré dans un délai de 18 mois, de sorte que la négociation de la proposition de règlement se déroule sous la présidence irlandaise du Conseil de l'Union européenne. L'acception irlandaise du droit des affaires semble dès lors prévaloir dans l'esprit du texte et transparaît jusque dans le nom même de la forme juridique inaugurée, « EU Inc. ».
Plusieurs dénominations alternatives, à consonnances plus européennes, ont été envisagées par les organisations auditionnées.
Comme l'a rappelé l'association Henri Capitant, l'Assemblée parlementaire franco-allemande, qui a délibéré en 2021 d'un projet de code européen des affaires, avait proposé l'appellation latine de « Societas Europaea Simplificata » - le pendant de la « Societas Europaea », qui désignait la société européenne dans l'article premier du règlement (CE) 2157/2001 du 8 octobre 2001. Suivre cette proposition émanciperait le régime européen de droit des affaires de toute référence anglo-saxonne et permettrait une appropriation par les acteurs économiques et juridiques européens comme étrangers.
Le Conseil national des barreaux propose quant à lui deux dénominations pouvant être plus facilement reconnues par des interlocuteurs anglo-saxons, ce qui répond à une exigence formulée par certains acteurs comme France Digitale : l'abréviation « EU est. » (EU established), mettant en avant la notion d'établissement et de rattachement juridique à l'Union européenne, ou bien celle de « SES » (société européenne simplifiée / simplified European joint stock), qui fait écho à des formes sociales familières des praticiens européens.
Recommandation : Renommer les sociétés « EU Inc. » en « SES », abréviation des expressions française « société européenne simplifiée » et latine « Societas Europaea Simplificata », qui connaîtra un équivalent dans la langue des affaires qu'est l'anglais en tant que « Simplified European joint Stock ».
2. La solidité juridique de la base juridique de la proposition législative est aujourd'hui remise en cause
La proposition législative relative au régime européen de droit des affaires doit, d'une part, s'appliquer rapidement et uniformément à travers le marché unique, et d'autre part, contenir des dispositions adaptées aux difficultés que rencontrent aujourd'hui les entreprises cherchant à se développer à l'échelle européenne. Le choix de la base juridique est à ce titre déterminant.
Le recours à l'article 114 du TFUE, qui habilite le Parlement européen et le Conseil à adopter des mesures visant l'harmonisation des dispositions des États membres ayant pour objet la création et le fonctionnement du marché intérieur, est salué par les divers acteurs auditionnés.
En effet, cette base juridique permet l'adoption d'un règlement plutôt que d'une directive, limitant le risque d'une application hétérogène du régime qui entraverait le déploiement transfrontière des entreprises, alors même que le 28e régime vise à l'encourager. La mise en oeuvre homogène des dispositions du texte évitera également l'apparition d'une concurrence entre les États membres qui surtransposeraient la directive et ceux qui conserveraient une législation plus contraignante pour les entrepreneurs.
De plus, l'article 114 du TFUE permet un vote à la majorité qualifiée plutôt qu'à l'unanimité. Au regard des expériences législatives passées en termes de droit européen des affaires, l'exigence d'une simple majorité qualifiée paraît indispensable pour espérer que le 28e régime soit adopté au terme de son parcours législatif, et plus encore dans les délais ambitieux que se sont fixées la Commission européenne et la présidence chypriote du Conseil de l'Union européenne.
Toutefois, si cette base juridique paraît bienvenue au regard de la procédure d'adoption puis d'application du texte qu'elle implique, son bien-fondé pour mettre en oeuvre les diverses dispositions que comprend la proposition législative de la Commission est aujourd'hui débattu.
Plusieurs États membres ont en effet saisi le Service juridique du Conseil pour avis sur cette question : les conclusions de ce dernier, partagées lors du groupe de travail du 11 juin 2026, tendent à fonder le texte sur l'article 50 du TFUE plutôt que sur l'article 114.
Le Service juridique du Conseil estime que l'objet principal de la proposition de la Commission relève de la liberté d'établissement, qui est explicitement du ressort de l'article 50 du TFUE. Il renvoie également à l'arrêt C-212/97 Centros, rendu par la Cour de justice des communautés européennes le 9 mars 1999, qui indique au point 28 : « la circonstance que le droit des sociétés ne soit pas complètement harmonisé dans la Communauté importe peu ; au surplus, il est toujours loisible au Conseil, sur la base des pouvoirs que lui confère l'article 54, paragraphe 3, sous g), du traité CE [aujourd'hui l'article 50, paragraphe 2, sous a), du TFUE], de compléter cette harmonisation. ». Le Service juridique du Conseil en conclut qu'au regard de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), l'harmonisation du droit des sociétés doit s'opérer sur le fondement de l'article 50 du TFUE.
La Commission européenne avait envisagé, avant de l'écarter, cette base juridique : en effet, l'article 50 du TFUE présente le lourd défaut de ne permettre d'adopter qu'une directive, et non un règlement. Or, s'agissant d'un régime optionnel ayant vocation à offrir un cadre juridique unique dans l'ensemble des États membres, l'instrument du règlement apparaît préférable à celui de la directive.
Le Service juridique de la Commission s'oppose à l'analyse du Service juridique du Conseil, avançant, d'une part, que les éléments relatifs à la liberté d'établissement ne constituent qu'une partie de la proposition et non son objectif principal, et d'autre part, que l'objectif premier de la proposition n'est pas de rapprocher les droits nationaux des sociétés mais de créer un nouveau régime harmonisé. Il estime enfin que le droit des sociétés n'est pas un domaine réservé à l'article 50 du TFUE.
Les négociations sur ce point sont en cours au Conseil, les États membres apparaissant divisés sur la base juridique à retenir pour fonder le texte.
Les rapporteurs partagent la position de la France, qui défend le maintien de l'article 114 du TFUE : en effet, l'adoption du 28e régime de droits des affaires sous la forme d'une directive irait à rebours de l'ambition d'une meilleure intégration du marché unique via l'application de normes harmonisées en la matière.
Recommandation : Conserver l'article 114 du TFUE comme base juridique de la proposition de règlement.
3. Tiraillée entre son pragmatisme et ses grandes ambitions, la Commission européenne a proposé un règlement à l'extension matérielle contestable
Le projet de régime européen de droit des affaires doit concilier deux exigences distinctes, qui entrent en tension tout en se conditionnant l'une l'autre : d'une part, répondre efficacement à l'urgence exprimée par les acteurs économiques et les rapports Letta, Draghi et Noyer-Kukies en renforçant l'intégration du marché intérieur, et d'autre part, respecter les spécificités des organisations socio-économiques des États membres de sorte qu'ils puissent soutenir politiquement la proposition législative.
Le champ d'application de la proposition de règlement constitue dès lors un point d'attention majeure pour que les négociations soient fructueuses.
Concernant le champ d'application personnel du texte, le régime EU Inc. proposé par la Commission européenne serait accessible à toutes les entreprises, alors que les annonces antérieures prévoyaient un dispositif dédié aux start-up et scale-up, celles-ci étant particulièrement en peine face à la fragmentation du marché unique tout en étant porteuses d'importants gains de compétitivité pour l'économie européenne. Cette extension n'a pas été remise en cause par les acteurs économiques auditionnés par les rapporteurs (France Digitale, la CPME ou encore le Medef) et a été saluée nettement par le Conseil national des barreaux.
Quant à l'élargissement du champ d'application matériel du texte, celui-ci a été reçu de manière bien moins consensuelle.
Certes, les acteurs auditionnés ont salué le fait que le projet de règlement comporte essentiellement des mesures relevant du droit des sociétés pour simplifier les procédures administratives liées au développement des entreprises à l'échelle transfrontière. La Commission européenne n'a par ailleurs pas introduit de dispositions relatives au droit du travail, comme le lui demandaient les acteurs économiques, juridiques et politiques qui craignaient que de telles mesures ne mettent en péril les négociations sur le texte.
En revanche, la partie X du projet de règlement, relevant du droit de l'insolvabilité, a été accueillie fraîchement par les organisations auditionnées. Avec les procédures collectives, la Commission européenne touche en effet à un sujet épineux que les États membres ne sont pas désireux de voir harmonisé sans des négociations et études d'impact approfondies.
Les dispositions relatives à l'harmonisation de la base d'imposition des stock-options sont également perçues comme un potentiel élément bloquant des négociations. Il s'agit en effet de dispositions de droit fiscal, qui relèvent peut-être plutôt de l'article 115 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne que de l'article 114.
Le contraste entre un champ personnel finalement simplifié et un champ matériel étendu à des pans plus sensibles du droit des affaires donne le sentiment que la Commission européenne a oscillé entre la volonté de conduire une réforme ambitieuse et la conscience que le pragmatisme devait prévaloir pour que les négociations aboutissent, sans véritablement trancher dans un sens ou dans un autre.