B. LES MODALITÉS SIMPLIFIÉES DE CRÉATION DES SOCIÉTÉS EU INC. PRÊTENT LE FLANC À UNE COMPLEXIFICATION ULTÉRIEURE
1. Une procédure d'immatriculation des sociétés qui risque de sacrifier la qualité du contrôle préalable sur l'autel de la simplification
En France, le contrôle préalable à l'immatriculation des entreprises est effectué par les greffiers des tribunaux de commerce : ceux-ci tiennent le registre de commerce et des sociétés, qui regroupe l'ensemble des informations relatives aux entreprises enregistrées en France, tout au long de leur cycle de vie. Ce registre revêt une double importance : en effet, l'inscription d'une entreprise au registre de commerce et des sociétés lui confère la personnalité morale (commerciale et civile) et les informations qui y figurent sont opposables aux tiers. Les greffiers disposent donc d'un pouvoir de contrôle permanent (au titre de l'article R. 123-100 du Code de commerce), afin d'assurer la complétude, la cohérence et la légalité des informations que comprend ce registre. Ils vérifient à ce titre l'authenticité de la pièce d'identité du fondateur ainsi que son casier judiciaire, mais aussi son éventuelle inscription au fichier national des interdits de gérer ou au registre du gel des avoirs.
La proposition législative de Commission européenne prévoit d'encadrer la réalisation du contrôle préalable à l'immatriculation des entreprises EU Inc. dans un délai de 48h et pour un montant maximal de 100€, grâce à des modèles de statuts standardisés. Elle prend acte des résultats de la consultation publique qu'elle a organisée sur le projet de 28e régime en début année, dont 90 % des contributeurs souhaitaient que les procédures d'immatriculation soient simplifiées.
Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce a toutefois alerté sur certaines difficultés que risquait de présenter la proposition législative à cet égard.
Concernant le délai de 48h prévu par le texte, les représentants des greffiers ont affirmé que ce délai correspondait à celui qu'ils respectaient actuellement quand le dossier présenté par l'entreprise souhaitant s'immatriculer était régulier et conforme. Toutefois, deux limites ont été relevées : d'une part, le texte de la Commission européenne ne précise pas si les 48h correspondent à des jours francs ou non, alimentant un risque juridique ; d'autre part, ce délai de 48h n'est pas satisfaisant pour approfondir l'examen d'un dossier imparfait ou douteux et pourrait fragiliser là encore l'exercice du contrôle des sociétés par les greffiers.
La direction des affaires civiles et du sceau et le Conseil national des barreaux ont abondé dans ce sens, ajoutant que les vérifications prévues par le texte relevaient « essentiellement d'un contrôle de légalité formelle portant sur la conformité apparente des documents fournis, et non sur la réalité des informations déclarées » alors que la lutte contre la fraude requiert des contrôles substantiels, notamment en matière d'identification des personnes physiques.
De plus, le CNB estime que le renvoi des modalités de ces contrôles aux seuls droits nationaux, « sans standard européen harmonisé, crée un risque accru de forum shopping, les opérateurs pouvant être incités à choisir les juridictions perçues comme les moins exigeantes » : combiné à un délai maximal d'examen, les dispositions relatives au contrôle préalable apparaissent susceptibles de favoriser des pratiques frauduleuses.
Le coût plafonné à 100€ peut également présenter une difficulté. Si les représentants des greffiers ont rappelé que l'immatriculation auprès du greffe du tribunal de commerce ne coûtait en France qu'entre 20€ et 40€ HT à la société souhaitant s'enregistrer, ils ont également souligné que la publication dans le journal d'annonces légales, qui doit obligatoirement accompagner l'immatriculation au greffe, élève le coût total de cette procédure à près de 300€. La question se pose donc du champ couvert par cette disposition de la proposition législative.
D'autres lacunes ont été pointées par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce et le Conseil supérieur du notariat, notamment l'absence de référence au contrôle des bénéficiaires effectifs - ces bénéficiaires qui détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits de vote ou du capital de la société, ou exercent un pouvoir de contrôle sur la société par tout autre moyen. La France présente en effet la particularité d'effectuer le contrôle des bénéficiaires effectifs au moment de l'immatriculation de l'entreprise (et non en aval) : cette vérification précoce confère une très haute qualité au contrôle préalable effectué par nos autorités, leur permettant de confirmer la cohérence des informations fournies par le fondateur de l'entreprise et de veiller à ce qu'il n'agisse pas comme un prête-nom. Le contrôle des bénéficiaires effectifs renforce ainsi les moyens de débusquer les tentatives de blanchiment d'argent - opération d'autant plus nécessaire aujourd'hui qu'elle permet d'enrayer le narcotrafic. L'absence de mention du contrôle des bénéficiaires effectifs au moment de l'immatriculation des sociétés EU Inc. risque donc de fragiliser sa mise en oeuvre par les greffiers des tribunaux de commerce lors de l'enregistrement des sociétés, affaiblissant le contrôle préalable observé sur le territoire national. Ce signal serait malvenu alors que l'Autorité européenne de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme est en cours d'installation, comme l'a souligné le professeur Philippe Dupichot.
Enfin, le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce a relevé que le texte de la Commission européenne ne précisait pas les conditions de modification des informations relatives à l'entreprise EU Inc. immatriculée dans le registre de commerce. Or, une telle modification coûte aujourd'hui en France environ 180€ (hors publication dans le journal d'annonces légales) : une disposition devrait donc être incluse dans la proposition de règlement européen pour harmoniser les frais de modification, par souci de cohérence avec l'encadrement du coût de l'immatriculation initiale.
Recommandation : Préciser la méthode de calcul du délai et du coût maximal encadrant l'immatriculation des sociétés EU Inc. Concernant le contrôle préalable, inclure l'obligation de tenir le registre des bénéficiaires effectifs et définir un standard européen de contrôle substantiel des informations fournies lors de l'enregistrement de la société. Préciser les conditions de modification ultérieure des informations inscrites au registre du commerce.
2. Un projet de registre européen centralisé jugé superflu voire source de dysfonctionnements
Afin de simplifier les procédures administratives et renforcer l'agilité des structures EU Inc., la proposition législative prévoit la dématérialisation d'un certain nombre de dispositifs.
Au moment de la création de l'entreprise, le texte prévoit qu'une interface européenne permette au fondateur d'une société EU Inc. de remettre les informations et documents relatifs à son immatriculation et à son implantation dans divers États membres afin que ces éléments soient transmis aux autorités nationales intéressées. Ces dernières seraient par la suite en mesure de le tenir informé de ses démarches via cette interface dédiée, et éventuellement de requérir auprès de lui des éléments complémentaires.
Pour être un véritable outil de simplification et non de complication, cette interface européenne devra s'articuler avec les outils actuels, en particulier le Guichet unique, devenu en 2023 le canal exclusif par lequel les entrepreneurs peuvent réaliser les formalités relatives à la création, la modification, la cessation d'activité ou la radiation de leur entreprise, les données étant ensuite transmises aux organismes compétents (INSEE, services sociaux et fiscaux, greffes des tribunaux de commerce, chambres consulaires...).
La mouture finale de la proposition de règlement présentée par la Commission européenne va toutefois plus loin que cette seule proposition d'interface européenne, en évoquant la mise en place ultérieure d'un registre européen centralisé, par le biais d'actes d'exécution. Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (tout comme l'ensemble de ses homologues européens, représentés par le consortium EBRA - European Business Registry Association) s'est fermement opposé à cette disposition pour deux raisons.
Premièrement, dans le cas où ce registre européen coexisterait avec les registres nationaux de commerce, il introduirait un risque de doublon entre l'immatriculation des entreprises à l'échelle nationale et leur immatriculation via le registre européen centralisé et favoriserait une possible désynchronisation entre le renseignement d'informations dans le registre européen et dans le registre national. Puisque la connexion des registres de commerce nationaux via le système européen BRIS assure déjà le partage des données renseignées à l'échelle nationale avec les autorités des autres États membres, cette proposition est perçue comme un facteur de complication plutôt que de simplification par les rapporteurs.
Deuxièmement, dans le cas où le registre européen centralisé deviendrait le registre de référence au détriment des registres nationaux, des enjeux de souveraineté seraient immédiatement soulevés concernant la responsabilité des données renseignées : des moyens de contrôle des données fournies devraient être prévus pour permettre aux autorités chargées de tenir le registre de vérifier les informations transmises. Le système d'interconnexion BRIS avait précisément été créé en 2012 face au rejet par les États membres d'un registre européen centralisé, en raison des difficultés évoquées. Les rapporteurs estiment donc que l'inclusion de cette disposition entraînerait une complication superflue et sont favorables au maintien du système BRIS plutôt qu'à une centralisation accrue.
Recommandation : Retirer la référence à un registre européen centralisé et veiller à l'articulation entre l'interface européenne et les dispositifs de dématérialisation nationaux.