B. LES APPORTS DE LA LOI DE BIOÉTHIQUE DE 2021 DANS LE DOMAINE DES NEUROTECHNOLOGIES
La loi de bioéthique du 2 août 2021 encadre le recours aux neurotechnologies à travers trois séries de dispositions ciblées.
1. L'interdiction du recours aux techniques d'imagerie cérébrale fonctionnelle dans le cadre des expertises judiciaires (article 16-14 du code civil)
Au sein des dispositions du code civil relatives aux droits de la personne, l'article 16-14, créé par la loi de bioéthique de 2011, limite le recours aux techniques d'imagerie cérébrale à des fins médicales, de recherche scientifique ou d'expertise judiciaire et, quel que soit le domaine, le subordonne à l'information et au consentement exprès, écrit et révocable de la personne concernée.
Le législateur a ainsi entendu écarter notamment le recours à l'imagerie cérébrale à des fins de marketing, de profilage ou de ciblage commercial.
Depuis 2021, l'article 16-14 du code civil interdit en outre l'utilisation de l'imagerie cérébrale fonctionnelle dans le cadre des expertises judiciaires.
Cette interdiction avait été appelée de ses voeux par le CCNE dans son avis de 2018. Elle se justifie par le risque, en l'état actuel des connaissances, de « surinterprétation des corrélats cérébraux de la personnalité, de la culpabilité ou de la dangerosité » par rapport aux résultats fournis par l'imagerie anatomique. En d'autres termes, sa fiabilité est insuffisante pour déduire de l'activité cérébrale des éléments relatifs au psychisme d'un individu.
Sont visés les usages par lesquels l'on prétendrait établir l'innocence ou la culpabilité d'un individu, détecter des allégations mensongères ou encore identifier des traits de personnalité844(*).
Article 16-14 du code civil dans sa version en vigueur résultant de la loi de bioéthique de 2021
« Les techniques d'imagerie cérébrale ne peuvent être employées qu'à des fins médicales ou de recherche scientifique ou dans le cadre d'expertises judiciaires, à l'exclusion, dans ce cadre, de l'imagerie cérébrale fonctionnelle. Le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l'examen, après qu'elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l'examen. Il est révocable sans forme et à tout moment. »
2. L'interdiction des discriminations fondées sur les données issues de l'enregistrement de l'activité cérébrale, en particulier en matière de prévention et de couverture des risques (article 225-3 du code pénal)
L'article 225-1 du code pénal définit les différents critères de discrimination, parmi lesquels figure notamment l'état de santé d'une personne.
L'article 225-2 du même code sanctionne le fait de commettre une discrimination, par exemple lorsqu'elle se traduit par le refus d'embaucher une personne ou de fournir un bien ou service, par trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende.
L'article 225-3 déroge quant à lui à ces principes en permettant aux personnes physiques ou morales de procéder à certaines distinctions fondées sur les critères énumérés à l'article 225-1, lorsqu'elles apparaissent légitimes. Il précise que les discriminations fondées sur l'état de santé d'une personne peuvent être légitimes lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité.
Ces discriminations ne peuvent toutefois se fonder ni sur la prise en compte de résultats de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée, ni sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe.
Afin de prévenir de nouvelles formes de discrimination fondées sur les informations fournies par les données neurales, la loi de 2021 complète cette liste pour l'étendre aux données issues de techniques d'imagerie cérébrale.
Depuis lors, ces données figurent, au même titre que les données issues de tests génétiques prédictifs et celles relatives aux conséquences d'un prélèvement d'organe, parmi les éléments ne pouvant pas justifier de soumettre des personnes à un régime discriminatoire en matière de prévention et de couverture du risque décès, d'atteinte à l'intégrité physique, d'incapacité de travail ou d'invalidité.
Article 225-3 du code pénal dans sa version en vigueur résultant de la loi de bioéthique de 2021
« 1° [...] Toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ou qu'elles se fondent sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du code de la santé publique ou de données issues de techniques d'imagerie cérébrale ; »
3. La possibilité pour les pouvoirs publics d'interdire des neurotechnologies présentant un risque grave pour la santé humaine (article L. 1511-4 du code de la santé publique)
La loi de 2021 complète le code de la santé publique pour permettre au ministre chargé de la santé, en vertu de son pouvoir de police sanitaire, d'interdire tout dispositif de neuromodulation qui présenterait un danger grave ou une suspicion de danger grave pour la santé humaine.
À ce jour, aucun décret n'a été pris sur ce fondement.
Article L. 1151 du code de la santé publique dans sa version en vigueur résultant de la loi de bioéthique de 2021
« Les actes, procédés, techniques, méthodes et équipements ayant pour effet de modifier l'activité cérébrale et présentant un danger grave ou une suspicion de danger grave pour la santé humaine peuvent être interdits par décret, après avis de la Haute Autorité de santé. Toute décision de levée de l'interdiction est prise en la même forme. »
Cartographie de la gouvernance des neurotechnologies : un aperçu des réglementations européennes et des cadres internationaux
Source : Centre for Future Generations
* 844 Voir la note scientifique de l'OPECST Neurosciences et responsabilité des enfants (2019), qui aborde ce sujet pour les mineurs.