4. Une sauvegarde à deux niveaux
Le projet de loi distingue deux situations.
En deçà de certains seuils en termes d'effectifs de salariés et de chiffre d'affaires fixés par décret, peu de modifications sont proposées par rapport au plan de continuation du redressement judiciaire, sous réserve d'une différence majeure : le débiteur n'est pas ici en état de cessation des paiements.
Au-delà de ces seuils, la procédure proposée innove par rapport au plan de continuation du redressement judiciaire.
Relevons qu'à la demande du débiteur ou de l'administrateur, le juge-commissaire pourra autoriser l'application de la nouvelle procédure en-deça des seuils.
5. Un plan à mi-chemin entre le concordat et le plan de continuation
Le coeur de la procédure nouvelle réside dans l'élaboration du plan de sauvegarde par le débiteur. Ce plan se situe à mi-chemin entre le concordat de la loi du 13 juillet 1967 et le plan de continuation de la loi du 25 janvier 1985.
Il emprunte au concordat l'instauration d'un vote à la majorité qui conditionnera l'arrêté du plan. Mais, à l'instar du plan de continuation, le tribunal pourra imposer aux créanciers, non parties à la négociation, des délais de paiement.
Le tribunal joue donc un rôle actif en arrêtant le plan à l'issue de la période d'observation « lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardée ». Il ne se contente pas d'homologuer l'accord intervenu avec les comités. A cette fin, le tribunal devra au préalable avoir entendu ou appelé le débiteur, l'administrateur, le mandataire judiciaire, les contrôleurs, les représentants du personnel, et recueilli l'avis du ministère public. La présence de ce dernier sera obligatoire pour les affaires importantes (un seuil étant fixé par décret).
6. Une procédure inspirée en partie par quelques dispositions du « Chapter 11 » américain
Trois aspects de la nouvelle procédure de sauvegarde sont directement inspirés du droit de la faillite américain: la suspension des poursuites, la création de comités de créanciers et le maintien du débiteur à la tête de l'entreprise.
a) La suspension provisoire des poursuites différencie la sauvegarde de la nouvelle procédure de conciliation
Une période d'observation s'ouvre de droit, pendant laquelle les poursuites individuelles des créanciers sont suspendues et les paiements interdits . Cela constitue une innovation à ce stade préventif des difficultés. Cette suspension permet, sous l'autorité du juge, d'entamer, en toute sérénité, des négociations avec les créanciers.
La durée maximale de la période d'observation, qui pourra être renouvelée une fois à la demande du débiteur, de l'administrateur ou du procureur de la République, sera fixée par décret en Conseil d'Etat.
Afin de faire en sorte que cette procédure se déroule dans les délais les plus brefs, il pourrait être intéressant d'inscrire la durée maximale de la période d'observation dans le projet. En effet, l'expiration de cette période marque la fin de la procédure puisque le tribunal doit arrêter le plan dans ce délai .
Votre commission vous proposera un amendement sur ce point.
Contrairement aux règles prévalant dans la procédure de redressement judiciaire, le bénéfice de la suspension provisoire des poursuites (ainsi que toutes les mesures du plan de sauvegarde telles qu'un rééchelonnement du remboursement des dettes) est étendu aux cautions personnelles et personnes ayant constitué une garantie autonome. Cette mesure est destinée à inciter les dirigeants d'entreprise à demander l'ouverture de la sauvegarde, afin de lever toute crainte d'être appelés, le cas échéant, en leur qualité de caution par les créanciers de l'entreprise.
b) Le maintien du dirigeant à la tête de son entreprise
L'administration de l'entreprise est assurée par son dirigeant , même si la procédure de sauvegarde entraîne la nomination d'un administrateur judiciaire dont la mission sera, soit de surveiller le débiteur dans sa gestion, soit de l'assister (cette désignation est cependant facultative en deçà de seuils à préciser par décret).
c) La volonté de favoriser la concertation des créanciers dans les plus brefs délais : l'organisation de comités de créanciers
(1) Création de comités de créanciers, plate-forme de la négociation
L'innovation directement inspirée du droit américain consiste dans la création de deux comités de créanciers pour les entreprises au-delà de certains seuils fixés par décret. Cette procédure pourra également bénéficier aux entreprises dont le nombre de salariés et le chiffre d'affaires sont en deçà des seuils, si le juge-commissaire l'autorise sur demande du débiteur ou de l'administrateur 21 ( * ) .
L'administrateur judiciaire réunira les créanciers en deux comités, l'un pour les établissements de crédit, l'autre pour les principaux fournisseurs.
Ce mécanisme est proche de celui du droit de la faillite américain, dans lequel des comités de créanciers sont placés sous l'autorité d'un « trustee » qui désigne un comité de créanciers chirographaires représentant les sept plus importants créanciers. Le débiteur américain dispose alors de cent vingt jours pour élaborer un plan qu'il doit faire voter dans les soixante jours.
Le projet de loi a donc repris l'idée américaine d'aboutir à un accord dans les plus brefs délais, puisque le débiteur doit élaborer un projet de plan de sauvegarde comportant des demandes de remise de dettes et de délais de paiements, qu'il présentera aux comités dans un délai de deux mois, renouvelable une fois.
Les comités disposeront d'un délai de réponse de trente jours pour en débattre avec l'administrateur judiciaire et le débiteur.
(2) Une protection supplémentaire des créanciers dans le cadre de l'adoption du plan : la règle de la double majorité
Le projet de plan devra être adopté par les comités avant d'être présenté au tribunal. Aux termes du nouvel article L. 626-27 alinéa 3, « la décision est prise par chaque comité à la majorité des créanciers représentant au moins les deux tiers du montant des créances tel qu'il a été indiqué par le débiteur et certifié par son commissaire aux comptes ». Si les comités de créanciers acceptent les propositions selon cette double règle de majorité, le tribunal arrêtera le plan de sauvegarde. La loi de la majorité s'imposera alors aux créanciers, membres des comités, qui n'auront pas accepté les propositions du débiteur.
(3) Le tribunal, garant de la protection des intérêts des créanciers hors comités
Si les propositions ont été acceptées par les comités, le tribunal devra alors s'intéresser à la situation des créanciers extérieurs, en s'assurant que leurs intérêts ont été suffisamment sauvegardés, ce qui lui permettra alors d'arrêter le plan et, en conséquence, de le rendre opposable à tous les créanciers.
Quant aux créanciers publics , qui ne font pas partie des comités, ils prendront connaissance des votes des comités, et pourront ensuite consentir des remises de créances, et de leurs accessoires. Cette approche est novatrice. Elle devrait permettre le succès de tels plans, eu égard à la lourde charge financière que représente souvent le passif auprès des administrations financières.
(4) Une reprise de la procédure de sauvegarde en cas d'échec de l'intervention des comités
Lorsque l'un ou l'autre des comités ne s'est pas prononcé dans les délais ou a refusé les propositions qui lui ont été faites, le nouvel article L. 626-31 dispose que la procédure sera reprise pour élaborer un plan de sauvegarde (cette fois, sans nouvelle création de comités) selon les articles L. 626-4 à L. 626-4-2 qui ressemble au plan de continuation.
Cette solution diverge du droit américain qui prône un pragmatisme si poussé en faveur de la sauvegarde de l'entreprise que le tribunal peut passer outre le refus des comités , si trois conditions sont réunies : le tribunal doit constater qu'au moins l'un des comités (dont les droits des créanciers sont lésés) a voté en faveur du projet, que les créanciers ne sont pas fondamentalement lésés parce qu'ils percevront un montant égal à celui qu'ils auraient perçus en cas de liquidation judiciaire (« best interest ») et enfin que le plan est crédible sur le plan économique (« feasability »).
* 21 La solution rappelle ici encore la passerelle qui existe dans la législation actuelle entre le régime simplifié et le régime général, passerelle dite de l'article 138.