Article 10 -
(Articles
L. 611-13 à L. 611-16 du code de commerce)
-
Régime d'incompatibilité, de rémunération
et de confidentialité
pour les mandataires ad hoc et les
conciliateurs
Le projet de loi initial a inséré quatre nouveaux articles dans le code de commerce.
L'article L. 611-13 qui concerne le régime des incompatibilités applicable aux mandataires ad hoc et aux conciliateurs.
L'article L. 611-14 qui concerne l'assurance professionnelle obligatoire de ces derniers.
L'article L. 611-15 qui encadre leur régime de rémunération.
L'article L. 611-16 qui précise, quant à lui, les règles de confidentialité auxquelles sont soumises toutes les personnes appelées à la procédure.
L'article L. 611-13 institue, pour les mandataires ad hoc et les conciliateurs, un régime d'incompatibilité proche de celui que l'article L. 611-2 du code de commerce applique aux administrateurs judiciaires et aux mandataires judiciaires, sous réserve de la durée de ladite incompatibilité.
Le texte proposé prévoit, ainsi, que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur ne pourront être exercées par une personne ayant au cours des 24 mois précédents (le régime d'incompatibilité des administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires prévoit cinq ans ), perçu à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, une rémunération ou un paiement de la part du débiteur intéressé, de tout créancier du débiteur (il s'agit là d'un ajout de l'Assemblée nationale) ou d'une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens que lui donne l'article L. 233-16 du code de commerce, sauf s'il s'agit d'une rémunération perçue au titre d'un mandat judiciaire .
Sur ce dernier point, l'Assemblée nationale a utilement précisé que par mandat judiciaire, il convenait d'entendre un mandat ad hoc ou une mission de règlement amiable (sur la base du droit en vigueur) ou de conciliation réalisée pour le même débiteur ou le même créancier.
Afin de renforcer le régime des incompatibilités, les députés ont encore précisé que la personne ainsi désignée devra attester sur l'honneur, lors de l'acceptation de son mandat, qu'elle se conforme à ses interdictions .
Enfin, le projet de loi interdit que les missions de mandataire ad hoc ou de conciliateur soient confiées à un juge consulaire en fonction ou ayant quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans.
Le délai est, ici, aligné sur celui applicable aux administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et experts en diagnostic.
Un juge consulaire honoraire depuis plus de cinq ans pourra donc être désigné comme conciliateur ou mandataire ad hoc .
Le projet de loi initial prévoyait l'insertion, dans le code de commerce, d'un nouvel article L. 611-14 aux termes duquel tout mandataire ad hoc et tout conciliateur doivent, pour être désignés, justifier d'une assurance garantissant leur responsabilité civile et professionnelle pour ce type d'activité.
Les députés ont fait valoir la quasi impossibilité pour un professionnel autre qu'un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire de trouver, sur le marché de l'assurance, un contrat couvrant un risque de cette nature ; la mesure envisagée a, donc, pour conséquence d'interdire aux autres membres des professions judiciaires ou juridiques l'accès aux fonctions de conciliateur ou de mandataire ad hoc .
L'Assemblée nationale a donc décidé de supprimer l'obligation d'assurance.
Le texte proposé par le projet de loi pour l'article L. 611-5 du code de commerce vise le régime de rémunération des mandataires ad hoc et des conciliateurs.
Selon le droit en vigueur, la liberté contractuelle prévaut pour le mandat ad hoc .
S'agissant du conciliateur de la procédure de règlement amiable, un texte réglementaire (décret du 1 er mars 1985 modifié par un autre décret du 21 octobre 1994) dispose que le président du tribunal, fixera, en accord avec le demandeur, les conditions de sa rémunération.
Il précise qu'ultérieurement, le président du tribunal arrêtera, par ordonnance, la rémunération du conciliateur.
L'interprétation jurisprudentielle de ces dispositions retient, comme règle de calcul, un taux de vacation horaire ainsi qu'un pourcentage du montant total des remises obtenues calculées en fonction des diligences accomplies.
Ce faisant, la jurisprudence transpose les solutions concernant la rémunération proportionnelle de l'administrateur judiciaire en application du décret du 27 décembre 1985.
En ce qui concerne, par ailleurs, les recours, la Cour de cassation (Cass. Com. 17 février 1998) a jugé que la décision judiciaire relative à la rémunération du conciliateur (assimilé à un auxiliaire de justice) était susceptible d'un recours devant le premier président de la Cour d'appel.
Le projet de loi a souhaité reprendre les solutions réglementaires et jurisprudentielles prévalant en la matière en créant un cadre législatif qui s'appliquera aussi au mandat ad hoc .
Aux termes du projet initial, la rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur est déterminée, en accord avec le débiteur, en fonction des diligences strictement nécessaires à l'accomplissement de leur mission. A défaut d'accord, elle est arrêtée par le président du tribunal.
La contestation de cette décision peut être portée devant le premier président de la Cour d'appel dans un délai fixé par voie réglementaire.
L'Assemblée nationale a préféré, quant à elle, reprendre le dispositif réglementaire en vigueur, concernant le conciliateur du règlement amiable, selon lequel c'est au président du tribunal qu'il revient de fixer, après consultation du débiteur, les conditions de rémunération du mandataire ad hoc et du conciliateur, lors de leur désignation, en fonction des diligences nécessaires à l'accomplissement de leur mission.
Dans un second temps, le président arrêtera, par ordonnance, la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur à l'issue de sa mission.
A été, par ailleurs, maintenue la règle selon laquelle la contestation de la décision du président pourra être portée devant le premier président de la Cour d'appel dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.
Le texte proposé pour le nouvel article L. 611-16 du code de commerce dispose que toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenu à la confidentialité .
Le droit actuel (article L. 611-16 du code de commerce) exige de toute personne qui est appelée au règlement amiable ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, l'obligation au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues par les articles 226-13 et 226-14 (un an d'emprisonnement et 15.000 euros d'amende).
Les auteurs du projet de loi ont choisi de remplacer l'obligation pénale de respecter le secret professionnel (pour laquelle les poursuites sont, en fait, difficiles) par une obligation civile de confidentialité susceptible de faire l'objet d'actions en responsabilité civile.
L'Assemblée nationale a, utilement, précisé que toute personne appelée à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, aura eu connaissance dudit mandat sera tenu à l'obligation civile de confidentialité. Ce faisant, elle a tenu compte de la jurisprudence et de la doctrine en la matière qui, dans le silence de la loi, ont étendu la règle de confidentialité au mandataire ad hoc .
Relevons, néanmoins, que ce choix des auteurs du projet de loi -qui s'inscrit, d'ailleurs, dans une démarche générale de dépénalisation d'infractions mal sanctionnées- n'empêche pas un certain nombre de règles sur le secret professionnel de s'appliquer de plein droit en application de l'article 226-13 du code pénal en ce qui concerne notamment :
- le conciliateur ou le mandataire ad hoc lui-même en tant que personne dépositaire d'informations à caractère secret ;
- les avocats (éventuellement désignés comme conciliateurs) au titre de la contrainte s'appliquant de façon générale à leur profession ;
- les représentants des salariés, bénéficiaires d'informations au titre de leurs fonctions de représentation.
A cet article, la commission a adopté un amendement rétablissant l'obligation d'assurance initialement prévue par le projet de loi (article L. 611-14 du code de commerce), en la restreignant au seul conciliateur. Le texte préciserait que celui-ci, pour être désigné, devra justifier d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile encourue du fait de négligences ou de fautes dans l'exercice de son mandat.
Il n'est pas souhaitable qu'un conciliateur ne soit couvert par aucune garantie alors même qu'il peut faire l'objet d'actions en responsabilité lourdes. Rappelons qu'aux termes de l'article L. 631-4 du code de commerce, résultant de l'article 100 du projet de loi, « lorsque le rapport du conciliateur établit que le débiteur est en cessation des paiements, le tribunal, d'office, se saisit afin de statuer sur l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire. » Aux termes de l'article L. 611-7, c'est le conciliateur qui indique précisément, lorsqu'il fait connaître au président du tribunal l'échec de la conciliation, si le débiteur est ou non en état de cessation des paiements.
Cette obligation peut être source de mise en jeu de sa responsabilité.
Cet amendement n'entend pas conforter le monopole de certains professionnels sur les fonctions de conciliateur mais inciter les sociétés d'assurance à offrir des polices permettant la couverture des risques de cette nature.