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Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

22 juin 2016 : Transparence, lutte contre la corruption et modernisation de la vie économique ( avis - première lecture )

Avis n° 710 (2015-2016) de M. Albéric de MONTGOLFIER, fait au nom de la commission des finances, déposé le 22 juin 2016

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N° 710

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 22 juin 2016

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des finances (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique,

Par M. Albéric de MONTGOLFIER,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : Mme Michèle André, présidente ; M. Albéric de Montgolfier, rapporteur général ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Yvon Collin, Vincent Delahaye, Mmes Fabienne Keller, Marie-Hélène Des Esgaulx, MM. André Gattolin, Charles Guené, Francis Delattre, Georges Patient, Richard Yung, vice-présidents ; MM. Michel Berson, Philippe Dallier, Dominique de Legge, François Marc, secrétaires ; MM. Philippe Adnot, François Baroin, Éric Bocquet, Yannick Botrel, Jean-Claude Boulard, Michel Bouvard, Michel Canevet, Vincent Capo-Canellas, Thierry Carcenac, Jacques Chiron, Serge Dassault, Bernard Delcros, Éric Doligé, Philippe Dominati, Vincent Eblé, Thierry Foucaud, Jacques Genest, Didier Guillaume, Alain Houpert, Jean-François Husson, Roger Karoutchi, Bernard Lalande, Marc Laménie, Nuihau Laurey, Antoine Lefèvre, Gérard Longuet, Hervé Marseille, François Patriat, Daniel Raoul, Claude Raynal, Jean-Claude Requier, Maurice Vincent, Jean Pierre Vogel.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (14ème législ.) :

3623, 3756, 3778, 3785 et T.A. 755

Sénat :

691, 707, 712 et 713 (2015-2016)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES FINANCES

Réunie le mercredi 22 juin 2016 sous la présidence de Mme Michèle André, présidente, la commission a examiné le rapport pour avis de M. Albéric de Montgolfier sur le projet de loi n° 691 (2015-2016), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

La commission a été saisie au fond, par délégation de la commission des lois, des articles 7, 17, 18, 19, 20, 21, 21 bis A, 21 bis, 22, 22 bis A, 22 bis, 22 ter, 22 quater, 22 quinquies, 23, 23 bis, 23 ter, 25 A, 25, 25 bis B, 26, 27, 27 bis, 28, 28 bis A, 28 bis B, 28 bis C, 28 bis, 28 ter, 29, 29 bis, 29 ter, 29 quater, 32, 33, 33 bis, 34, 34 bis, 34 ter, 34 quater, 35, 37, 39, 45 bis, 45 ter, 45 quater A, 45 quater B, 50, 50 bis, 51, 52, 53, 54 bis B, 54 bis C, 55 bis et 58.

Elle s'est saisie pour avis des articles 6 F, 6, 25 bis, 26 bis et 45.

La commission a :

1° Proposé à la commission des lois l'adoption sans modification des articles 18, 19, 22, 22 bis A, 22 bis, 22 ter, 22 quinquies, 23, 23 ter, 25 A, 25, 25 bis B, 26, 27, 28 bis C, 29 bis, 29 ter, 32, 33, 34 bis, 34 ter, 34 quater, 35, 37, 39, 45 quater A, 45 quater B, 50, 53, 54 bis C et 55 bis et émis un avis favorable à l'adoption sans modification des articles 26 bis et 45 et à la confirmation de la suppression de l'article 6 ;

2° Proposé à la commission des lois l'adoption des articles 7, 17, 20, 21, 21 bis, 22 quater, 23 bis, 27 bis, 28, 28 bis A, 28 bis, 28 ter, 29, 33 bis, 34, 45 bis, 50 bis, 51, 52 et 58 tels que modifiés par les amendements qu'elle a adoptés et émis un avis favorable à l'adoption de l'article 25 bis tel que modifié par l'amendement qu'elle a adopté ;

3° Proposé à la commission des lois de supprimer les articles 21 bis A, 28 bis B, 29 quater et 45 ter et 54 bis B, et émis un avis défavorable à l'adoption de l'article 6 F ;

4° Proposé à la commission des lois d'adopter deux articles additionnels après l'article 25 A et après l'article 28 ter.

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Votre commission des finances a reçu délégation de la commission des lois pour l'examen au fond d'environ un tiers des articles du projet de loi relatif à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique dit « Sapin II », soit 56 articles. Elle a également souhaité se saisir de cinq articles pour avis.

Les dispositions examinées sont celles relatives au renforcement de la régulation financière, à la protection et aux droits des consommateurs en matière financière, les mesures relatives à l'amélioration du financement des entreprises et de leur parcours de croissance et les dispositions de modernisation de la vie économique et financière.

Les dispositions relatives à la lutte contre la corruption, au registre d'intérêts et aux lanceurs d'alerte ont été examinées au fond par la commission des lois. Votre commission s'est seulement saisie pour avis du volet financier relatif à l'indemnisation des lanceurs d'alerte. Elle a proposé, en pleine coordination avec la commission des lois, la suppression de l'article 6 F relatif au financement des lanceurs d'alerte, dans la mesure où votre commission estime qu'il ne doit pas revenir au Défenseur des droits d'évaluer et d'indemniser les préjudices moraux et financiers des lanceurs d'alerte, seule une juridiction lui semblant à même de le faire. Votre commission des finances note de surcroît que le coût de la mesure n'est absolument pas évalué, de même que les modalités de récupération de sommes indûment versées.

Concernant les articles qui lui ont été délégués au fond, votre commission des finances souligne le grand nombre d'articles portant habilitation du Gouvernement à prendre des mesures relevant du domaine de la loi par ordonnance : le projet de loi comporte 19 habilitations dont 15 habilitations concernent le champ de compétence de votre commission. Si certaines habilitations se justifient, lorsqu'il s'agit de transposer des directives communautaires qui imposent des délais de mise en oeuvre rapprochés, ou lorsque la nature particulièrement technique du sujet l'exige, il y a lieu de s'interroger dans d'autres cas, comme lorsque, après avoir annoncé le dépôt d'un projet de loi, le Gouvernement choisit de procéder par voie d'ordonnance pour refondre le code de la mutualité à l'article 21 bis A. Autre exemple, le projet de loi vise par son article 21 à créer un mécanisme national de résolution des sociétés d'assurance par voie d'ordonnance : votre commission propose d'en rappeler les grands principes dans la loi, comme ce fut le cas pour la résolution bancaire.

De même votre commission souhaite-t-elle rester vigilante quant à l'équilibre entre la loi et le décret et, ainsi, fixer dans la loi les modalités selon lesquelles les fonds d'investissement peuvent prêter aux entreprises afin de ne pas s'en remettre totalement au pouvoir réglementaire pour lutter contre le shadow banking.

Elle estime également que l'élargissement des pouvoirs du Haut Conseil de stabilité financière (HCSF), qui se verrait attribuer la possibilité de suspendre, retarder ou limiter les effets des contrats d'assurance-vie, fait peser des contraintes très importantes sur les assurés et qu'il convient dès lors de mieux encadrer ses nouveaux pouvoirs et de motiver et de rendre publique sa décision.

Le projet de loi comprend des dispositions bienvenues en matière d'interdiction de la publicité en faveur des produits financiers hautement spéculatifs et complexes (Forex, options binaires) dénoncés par l'Autorité des marchés financiers (AMF). Votre commission des finances vous propose de sécuriser et de renforcer la portée de ces dispositions. Elle propose également de mieux encadrer la publicité pour les produits défiscalisés, dans la ligne de ce que notre collègue Philippe Dallier avait déjà fait adopter dans la loi de 2010 relative au crédit à la consommation mais qui n'est pas appliqué aujourd'hui.

Enfin, l'Assemblée nationale a souhaité introduire des dispositions nouvelles concernant le reporting public « pays par pays », le reporting fiscal et des dispositions relatives au prix de transfert et aux bénéficiaires effectifs des personnes morales. Votre commission des finances souscrit aux dispositions qui vont dans le sens d'un renforcement des pouvoirs des administrations fiscales, notamment sur la connaissance des prix de transfert dont il est avéré qu'ils peuvent être un moyen d'optimisation fiscale. En revanche, imposer - comme le prévoit l'article 45 ter - aux entreprises dont le chiffre d'affaires est compris entre 50 et 750 millions d'euros l'échange automatique d'information entre administrations fiscales alors même qu'aucun pays ne l'applique, n'aurait pas de sens. La date d'entrée en vigueur au 1er juillet 2020, si elle permet de repousser dans le temps cette disposition, montre combien celle-ci relève de la déclaration d'intention et non de la loi. Pour ce qui concerne l'obligation de déclaration publique d'activités « pays par pays » prévue à l'article 45 bis, votre commission des finances propose d'en rester aux dispositions de la directive présentée par la Commission européenne et de prévoir une date d'entrée en vigueur au 1er janvier 2018 sous réserve bien entendu de l'adoption de cette directive par nos partenaires européens. La France ne peut, toute seule, exposer les données de ses entreprises nationales sans aucun instrument communautaire.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - DE LA LUTTE CONTRE LES MANQUEMENTS À LA PROBITÉ
CHAPITRE II - De la protection des lanceurs d'alerte
ARTICLE 6 F (nouveau) - Possibilité, pour le Défenseur des droits, d'accorder une aide financière aux lanceurs d'alerte en réparation des dommages moraux et financiers subis et pour l'avance des frais de procédure

. Commentaire : le présent article prévoit que le Défenseur des droits peut accorder une aide financière aux lanceurs d'alerte, en réparation des dommages moraux et financiers subis et afin d'avancer les frais de procédure éventuels. Le montant de cette aide serait déterminé en fonction des ressources du lanceur d'alerte et de la diminution de sa rémunération qui aurait résulté de mesures de représailles.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA PROTECTION DES LANCEURS D'ALERTE EN FRANCE

Au cours des dernières années, le législateur a progressivement étendu la protection des lanceurs d'alerte. La loi du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption1(*) a consacré dans le code du travail la protection des lanceurs d'alerte contre les mesures de rétorsion dont ils pourraient faire l'objet au sein de leur entreprise en raison du signalement qu'ils ont effectué.

L'article L. 1161-1 du code du travail du prévoit en effet qu'« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ».

La protection prévue s'appliquait donc aux seules alertes relatives à des faits constitutifs de corruption.

Le champ sectoriel de la protection légale des lanceurs d'alerte a ensuite été progressivement étendu par le législateur :

- tout d'abord, en 20112(*), dans le domaine de la sécurité sanitaire (article L. 5312-4-2 du code de la santé publique) ;

- puis, en 20133(*), en matière de santé publique et d'environnement (article L. 1351-1 du code précité) ;

- la loi de 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière4(*) a généralisé la protection des lanceurs d'alerte pour la dénonciation de tout crime ou délit dont ils auraient connaissance dans l'exercice de leurs fonctions (article L. 1132-3-3 du code du travail) ;

- enfin, en 20165(*), une protection spécifique a été prévue pour les militaires (article L. 4122-3 du code de la défense) et les fonctionnaires (article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) concernant les « faits constitutifs d'un délit, d'un crime ou susceptibles d'être qualifiés de conflit d'intérêt ».

Dans chaque domaine, il s'agit de garantir qu'aucune personne qui aurait « relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives de faits » de corruption, relatifs à la sécurité sanitaire, à un risque grave pour la santé publique ou l'environnement ou de faits constitutifs d'un crime ou délit « dont elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions » ne subisse de mesures discriminatoires ou sanctions dans le cadre de son travail - en matière de recrutement, de stage, de formation, de rémunération, de promotion, de mutation, de renouvellement de son contrat, etc.

En cas de litige, le juge peut prononcer la nullité de plein droit de ces mesures et il incombe à la partie défenderesse (l'employeur) de démontrer que les faits contestés n'étaient pas justifiés par le signalement effectué par l'employé.

Les protections accordées aux lanceurs d'alerte par le législateur sont donc de nature juridique.

Synthèse des dispositions existantes relatives aux lanceurs d'alerte

Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007

Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013

Loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011

Loi n° 2013-316 du 16 avril 2013

Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016

Article L. 1161-1 du code du travail

Article L. 1132-3-3 du code du travail

Article L. 5312-4-2 du code de la santé publique

Article L. 1351-1 du code de la santé publique

Article L. 4122-4 du code de la défense

Article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983

Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement etc., aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, notamment en matière de rémunération, de formation, etc. ...

Aucune mesure concernant notamment le recrutement, la rémunération, l'affectation, etc. ne peut être prise à l'égard d'un :

militaire

fonctionnaire

... « pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, »...

... « (...) de faits de corruption »...

... « de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime »...

... « (...) de faits relatifs à la sécurité sanitaire des produits mentionnés à l'article L. 5311-1 »...

... « (...) de faits relatifs à un risque grave pour la santé publique ou l'environne-ment »...

... « (...) de faits constitutifs d'un délit, d'un crime ou susceptible d'être qualifiés de conflits d'intérêts (...) »...

... « dont il/elle aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions ».

Source : commission des finances du Sénat

Ces dispositions spécifiques ne font pas obstacle à l'application du droit commun concernant les mesures susceptibles d'être prises par le juge, qu'il s'agisse d'une procédure prud'homale ou pénale. Le juge est donc susceptible, d'une part, de condamner la partie perdante aux dépens, d'autre part, d'accorder des dommages et intérêts aux lanceurs d'alerte pour les mesures de rétorsion subies, selon les dispositions de droit commun.

B. QUELQUES EXEMPLES ÉTRANGERS

1. Aux États-Unis : une récompense des lanceurs d'alerte

Certains pays, notamment les États-Unis, ont adopté un système de rémunération des lanceurs d'alerte particulièrement attractif. Il s'agit de récompenser ces derniers en fonction de la rentrée fiscale rendue possible grâce à l'alerte qu'ils ont donnée. Un tel dispositif installe néanmoins une inégalité entre les différents lanceurs d'alerte dans la mesure où toutes les alertes ne débouchent pas nécessairement, en raison de leur nature, sur le versement d'importantes sommes d'argent aux autorités publiques.

Ce choix peut être assimilé à une rémunération des lanceurs d'alerte, par opposition à une indemnisation qui se bornerait à compenser des dommages subis. Le Fasle Claims Act (FCA)6(*) prévoit une procédure de qui tam, issue du droit romain et anglo-saxon : « qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur » (celui qui este en justice pour le compte de l'autorité publique comme pour le sien propre). Tout citoyen américain peut ainsi poursuivre une personne physique ou morale pour des faits dont il aurait connaissance, et qui seraient constitutifs de fraude envers des programmes ou contrats fédéraux. Le Gouvernement peut s'associer à la procédure. Si l'alerte est fondée, le lanceur d'alerte peut recevoir entre 15 % et 30 % des sommes recouvrées par le Gouvernement.

Pour l'année fiscale 2014, le Gouvernement américain a versé la somme de 435 millions de dollars aux lanceurs d'alerte7(*) qui ont engagé, à raison, des procédures judiciaires au titre du FCA. Au total, ces procédures ont rapporté 5,69 milliards de dollars au Gouvernement sur l'année fiscale 2014.

Un système de récompense pour les citoyens signalant des faits illégaux peut toutefois conduire à des dérives. En Corée du Sud, si un citoyen dénonce un acte répréhensible, une récompense (en fonction du montant de l'amende ainsi perçue par les autorités publiques) est prévue par de nombreuses agences gouvernementales. Une activité de « chasseurs de primes » s'est développée8(*), les signalements de manquements à la loi pouvant se révéler très lucratifs. Du mégot de cigarette sur le trottoir à l'affaire de corruption, certains citoyens coréens ont fait de la dénonciation une activité professionnelle.

2. En Europe, une indemnisation des lanceurs d'alerte envisagée

Contrairement aux États-Unis, les pays européens n'ont pas fait le choix de rémunérer les lanceurs d'alerte, en raison de la crainte du développement de la délation ou d'une incitation à la dénonciation calomnieuse.

Par exemple, au Royaume-Uni, le PIDA (Public Interest and Disclosure Act) adopté par le Parlement en 1998 fait figure de pionnier européen en matière de protection légale des lanceurs d'alerte. Le système britannique prévoit une compensation pécuniaire pour les lanceurs d'alerte, mais celle-ci ne peut être assimilée à une récompense, comme dans le cas américain. L'indemnisation peut être requise par les tribunaux, pour les dommages, y compris moraux, subis par le lanceur d'alerte. Selon l'organisation « Public Concern at Work », 7,3 millions de livres sterling ont ainsi été accordés en dommages-intérêts sur la période 2011-2013.

Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté le 30 avril 2014 des recommandations relatives à la protection des lanceurs d'alerte : pour garantir une véritable protection du lanceur d'alerte, il est notamment préconisé un accès rapide non seulement à une décision judiciaire, mais aussi à une réparation en cas de représailles ou de préjudice ; dans l'attente d'une décision judiciaire, des mesures provisoires doivent être envisagées, en particulier pour les personnes qui ont perdu leur emploi. Toutefois, ce principe « n'implique pas la création d'un fonds national pour effectuer des paiements aux lanceurs d'alerte ».

La recommandation du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe
aux États membres sur la protection des lanceurs d'alerte

Il est notamment préconisé de prévoir, dans les cadres juridiques nationaux, une protection « contre toutes formes de représailles, directes ou indirectes, de la part de leur employeur et de la part de personnes travaillant pour le compte ou agissant au nom de cet employeur. Parmi ces formes de représailles pourraient figurer le licenciement, la suspension, la rétrogradation, la perte de possibilités de promotion, les mutations à titre de sanction, ainsi que les diminutions de salaire ou retenues sur salaire, le harcèlement ou toute autre forme de sanction ou de traitement discriminatoire »9(*).

Dans l'annexe de la recommandation, le Comité des Ministres précise que « pour que la protection soit réelle, il convient de garantir un accès rapide et efficace à un contrôle et à une décision judiciaire, ainsi qu'à une réparation en cas de représailles ou de préjudice.

Ce cadre judiciaire peut inclure l'accès à des autorités et des juridictions généralistes ou spécialisées ayant le pouvoir de sanctionner les personnes ayant pris des mesures inéquitables à l'encontre d'un lanceur d'alerte ou n'ayant pas examiné comme il se doit le signalement ou la révélation d'informations qu'elles ont reçus, et d'octroyer une réparation au lanceur d'alerte en cas de victimisation ou de représailles pour le signalement ou la révélation d'informations. En dernier ressort cependant, les lanceurs d'alerte devraient avoir accès à la justice10(*) ».

En outre, « en attendant l'issue de la procédure civile, les personnes qui ont été victimes de représailles pour avoir fait un signalement ou une révélation d'informations d'intérêt général devraient pouvoir solliciter des mesures provisoires, en particulier en cas de perte d'emploi »11(*).

Sur ce point, il est précisé en particulier que « la recommandation ne fait aucune référence quant aux recours qui devraient être accessibles à un lanceur d'alerte victime de représailles. Dans la plupart des cas, le recours approprié sera déterminé par le style de représailles enduré. Le temps est toutefois un facteur déterminant au moment d'assurer une protection adéquate et appropriée au lanceur d'alerte. Dans la mesure où les procédures judiciaires peuvent se prolonger, et dans l'attente de leur aboutissement, la recommandation fait une référence explicite à la nécessité de proposer des mesures provisoires. Celles-ci pourraient prendre la forme d'une mesure provisoire prononcée par un tribunal afin de mettre un terme aux menaces ou aux actes persistants de représailles, comme le harcèlement sur le lieu de travail ou l'intimidation physique, ou de prévenir des formes de représailles difficilement réversibles à l'issue d'une longue période, comme un licenciement. Le principe 26 ouvre également les mesures provisoires proposées aux organes extra-judiciaires. Les organes réglementaires publics devraient aussi avoir les moyens de prendre des mesures provisoires pour protéger le lanceur d'alerte. Le principe n'implique pas la création d'un fonds national pour effectuer des paiements aux lanceurs d'alerte. »

De même, l'étude du Conseil d'État sur le droit d'alerte12(*), publiée le 25 février 2016, écarte « l'idée d'incitations financières au bénéfice des lanceurs d'alerte », principalement en raison du risque d'aléa moral que comporte une telle mesure : l'alerte est d'abord lancée dans un souci d'intérêt général - et non pour obtenir une rémunération.

Écarter l'idée d'incitations financières au bénéfice des lanceurs d'alerte

« Tous les acteurs auditionnés dans le cadre de la présente étude se sont déclarés opposés à ce que des incitations financières soient instituées au bénéfice des lanceurs d'alerte, en raison notamment du risque de favoriser les alertes abusives ou malveillantes. Les positions ainsi exprimées rejoignent, en définitive, l'appréciation portée par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision Guja c. Moldova du 12 février 2008 (n° 14277/04), selon laquelle " un acte motivé par un grief ou une animosité personnels ou encore par la perspective d'un avantage personnel, notamment un gain pécuniaire, ne justifie par un niveau de protection élevé ". Par ailleurs, s'il existe des mécanismes de rémunération de personnes qui apportent des informations utiles à certaines administrations, ces personnes rémunérées de manière habituelle, ne peuvent être assimilés à des lanceurs d'alerte dans le sens de la présente étude et des dispositions instituant des mécanismes de protection pour ces derniers. Les lanceurs d'alerte sont en effet confrontés de manière inattendue à un comportement fautif ou à un risque, n'en font donc pas une activité habituelle et agissent dans l'intérêt général et non pour obtenir une rémunération ».

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois a adopté le présent article additionnel qui prévoit que les lanceurs d'alerte peuvent bénéficier d'un soutien financier du Défenseur des droits correspondant d'une part, à l'avance des frais de procédure dans le cas d'un litige avec leur employeur et d'autre part, à la réparation des dommages moraux et financiers qu'ils ont subi. Elle a en contrepartie supprimé l'article 6 relatif au financement de la protection juridique des lanceurs d'alerte par l'agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC)13(*) : en raison de l'importance et de la sensibilité de cette mission, l'Assemblée nationale a souhaité la confier cette mission à une autorité indépendante existante ; son choix s'est porté sur le Défenseur des droits. Le présent article additionnel a été entièrement réécrit en séance publique par un amendement du rapporteur afin d'apporter des précisions.

Le I prévoit que le « Défenseur des droits peut accorder, sur demande du lanceur d'alerte personne physique, une aide financière destinée à la réparation des dommages moraux et financiers que celui-ci subit pour ce motif et à l'avance des frais de procédure exposés en cas de litige » relatif à la protection qui lui est garantie par l'article 6 E du présent projet de loi.

Le Défenseur des droits devrait donc décider, selon des critères qui ne sont pas précisés mais qui seraient définis par décret en Conseil d'État, si le lanceur d'alerte peut bénéficier d'une aide financière. Alors que cette aide ne pourrait être demandée que par le « lanceur d'alerte personne physique », elle pourrait être « exceptionnellement accordée aux personnes morales à but non lucratif ayant leur siège en France », c'est-à-dire aux associations.

En séance publique à l'Assemblée nationale, le ministre des Finances et des comptes publics, Michel Sapin, a présenté un sous-amendement supprimant la référence aux personnes morales, considérant, d'une part que le terme « exceptionnellement » était « une nuance toujours difficile à appréhender en droit » et d'autre part, que « la protection des personnes morales semble moins nécessaire, du moins pas dans les mêmes conditions que les personnes physiques ». Le rapporteur s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale, qui n'a pas adopté le sous-amendement présenté par le Gouvernement.

Selon le II, l'aide financière ainsi accordée par le Défenseur des droits peut être « totale ou partielle ».

Par ailleurs, cette aide « peut être accordée sans préjudice de l'aide juridictionnelle » : le lanceur d'alerte pourrait par conséquent bénéficier à la fois de l'aide juridictionnelle (AJ) et de l'aide financière accordée par le Défenseur des droits.

Lors de l'examen en séance publique, le rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, Sébastien Denaja, a indiqué : « ce soutien se manifestera donc par l'avance des frais de justice et l'indemnisation totale ou partielle du préjudice subi, qui pourra être cumulée avec l'aide juridictionnelle14(*) ».

Pourtant, selon le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, c'est l'aide financière totale (réparations et avance des frais de procédure) qui serait « totale ou partielle », ce qui paraît exclure la possibilité que l'avance de frais de procédure soit partielle tandis que la réparation serait totale, alors que l'article 2 de la loi n° 91-1654 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique prévoit que l'AJ est « totale ou partielle ».

Le montant de l'aide serait « déterminé en fonction des ressources du lanceur d'alerte et de la mesure de représailles dont il fait l'objet lorsque celle-ci emporte privation ou diminution de sa rémunération ».

A contrario, si les représailles n'ont pas de conséquences sur la rémunération du lanceur d'alerte - par exemple, s'il s'agit de harcèlement -, le montant de l'aide est déterminé uniquement en fonction des ressources du lanceur d'alerte et ne dépend pas des représailles, alors même que l'objectif de l'aide prévue par le présent article est bien de réparer non seulement les dommages financiers, mais aussi moraux (cf. le I).

Le montant de l'aide est « diminué de la fraction des frais de procédure prise en charge au titre d'un contrat d'assurance de protection juridique ou d'un système de protection équivalent ».

Pour le « recouvrement du montant de cette aide financière, le Défenseur des droits est subrogé dans les droits du lanceur d'alerte ».

Il semblerait que l'intention du rapporteur soit de prévoir que le Défenseur des droits mène, au nom du lanceur d'alerte, les actions qu'il estime nécessaires pour se voir rembourser les montants qu'il a avancées au lanceur d'alerte grâce à une condamnation de l'employeur mis en cause.

Enfin, le III prévoit que les modalités d'application du présent article sont précisées par un décret en Conseil d'État.

Cette nouvelle mission donnée au Défenseur des droits est prévue par l'article 1er de la proposition de loi organique, déposée à l'Assemblée nationale, relative à la compétence du Défenseur des droits pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte qui prévoit que celui-ci assure, « en tant que de besoin », un soutien financier aux personnes « ayant la qualité de lanceur d'alerte ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. L'ABSENCE D'ESTIMATION DU COÛT DE LA MESURE PROPOSÉE

L'article 6 C du présent projet de loi prévoit un mécanisme de recueil des alertes au sein des entreprises, des administrations de l'État et de certaines collectivités territoriales et l'article 6 D prévoit que les « éléments de nature à identifier le lanceur d'alerte ne peuvent être divulgués qu'avec le consentement de celui-ci » : l'objectif est de protéger le lanceur d'alerte de toute mesure de représailles au sein de son entreprise.

Par conséquent, le Gouvernement, qui mise sur l'efficacité du dispositif, considère que les demandes de réparation adressées au Défenseur des droits devraient être assez faibles. Toutefois, il n'a pas été en mesure de communiquer d'éléments de coûts, qu'il s'agisse des réparations elles-mêmes, des avances de frais de procédure ou des moyens humains nécessaires à l'évaluation des dommages moraux et financiers.

Par ailleurs, la rédaction prévue n'est pas satisfaisante pour envisager le financement de cette compétence et les différents « flux financiers » qui peuvent survenir :

- si la partie adverse est condamnée aux dépens et à verser des dommages et intérêts au lanceur d'alerte, il faudrait au moins prévoir qu'une partie de cette somme permette de rembourser le Défenseur des droits à due concurrence de l'aide versée au lanceur d'alerte ; en effet, c'est bien d'abord à la partie adverse (l'employeur) de prendre en charge les réparations liées au licenciement du lanceur d'alerte - et non à la solidarité nationale ;

- si, au contraire, une décision de justice déboute le lanceur d'alerte - condamnation en diffamation par exemple - alors que le Défenseur des droits avait précédemment décidé de lui attribuer une aide, aucun recouvrement des sommes indûment versées n'est prévu ;

- enfin, le Défenseur des droits, dont les dépenses, en 2015, s'élèvent à 26,7 millions d'euros, ne gère, à ce jour, aucune dépense dite « de guichet ».

Dans son avis n° 16-17 du 17 juin 2016, le Défenseur des droits émet l'appréciation suivante : « compte tenu des conséquences budgétaires et structurelles d'un tel dispositif sur l'organisation du Défenseur des droits, on ne peut que s'inquiéter du vague dans lequel sont restés tant le rapporteur du texte que le ministre des finances au cours de la séance publique à l'Assemblée nationale ».

B. L'ABSENCE DE PRÉCISIONS CONCERNANT L'AIDE FINANCIÈRE

Alors que l'article 6 prévoyait uniquement une prise en charge de la protection juridique du lanceur d'alerte, l'aide financière prévue par le présent article couvre également la réparation des dommages moraux et financiers. Il paraît pourtant indispensable de distinguer les deux éléments de l'aide, qui répondent à des logiques très différentes.

Ainsi, le présent article prévoit que l'aide financière - c'est-à-dire à la fois les réparations et l'avance des frais de procédure - peut être « totale ou partielle » : il conviendrait a minima de préciser si c'est la réparation ou l'avance de frais qui peut être totale ou partielle (ou les deux), voire de préciser les critères sur lesquels se fonder (pour l'avance de frais, ce pourrait être le revenu par exemple).

Pour déterminer le montant de l'aide, seraient prises en compte les ressources du lanceur d'alerte et la mesure des représailles « dont il fait l'objet lorsque celle-ci emporte privation ou diminution de sa rémunération ». Si les dommages moraux doivent être réparés (comme l'indique le I), il conviendrait de préciser que même en l'absence de perte ou de diminution de rémunération, il serait possible de bénéficier de la réparation.

S'agissant de la subrogation, la notion de « recouvrement du montant de cette aide financière » ne paraît pas pertinente : si le Défenseur des droits est subrogé dans les droits du lanceur d'alerte, il perçoit, le cas échéant, les dommages et intérêts dus qui ne correspondent pas nécessairement au montant de l'aide financière versée par le Défenseur des droits.

Par ailleurs, il ne paraît pas opportun de verser une aide aux associations : si ces dernières peuvent révéler des informations, elles ne peuvent pas être licenciées et ne sauraient donc bénéficier d'une aide protégeant un individu, notamment de mesures de représailles de la part d'un employeur.

C. DES COMPÉTENCES ÉLOIGNÉES DU CoeUR DE MÉTIER DU DÉFENSEUR DES DROITS

En effet, cette nouvelle mission s'avère éloignée des compétences actuelles du Défenseur des droits.

Dans son avis de mai 201615(*), le Défenseur des droits a indiqué que : « par vocation, [il] ne peut qu'être attentif aux réflexions des uns et des autres et s'en remet au Parlement quant aux choix qui lui paraîtront le plus appropriés. S'il se trouvait impliqué, il ne se déroberait pas à ces nouvelles responsabilités ».

Toutefois, cette mission serait très différente de celles actuellement conduites par le Défenseur des droits ; en particulier, il ne dispose pas des moyens humains pour expertiser le montant des dommages moraux et financiers en jeu.

En outre, l'articulation de cette mission avec les différentes procédures judiciaires qui peuvent être menées pose question : le Défenseur des droits devrait apprécier si la personne qui le sollicite est ou non un lanceur d'alerte, avant toute décision d'un juge. Aucune voie de recours particulière n'est précisée concernant une décision de rejet d'attribution d'aide par le Défenseur des droits, aucune garantie procédurale n'est prévue (pour le lanceur d'alerte ou pour la personne morale impliquée).

Selon l'avis du Défenseur des droits n° 16-17 précité, « dès lors qu'il s'agit d'une faculté offerte au Défenseur des droits (...), sur quels critères décidera-t-il s'il accorde ou non son soutien ? Il convient en effet d'écarter tout système qui, sur un malentendu, laisserait à penser qu'un appui financier de l'État pourrait être obtenu sur la base d'une simple déclaration ou allégation qualifiée par l'auteur de l'alerte ».

Selon ce même avis, « à la différence du mécanisme d'indemnisation des victimes d'actes terroristes, ce dispositif d'indemnisation portant subrogation porterait sur des faits et des dommages relatifs à des faits non avérés, devant faire l'objet d'une enquête, d'un contradictoire et d'une décision portant grief, soit à l'encontre du prétendu lanceur d'alerte car elle pourrait rejeter sa demande, soit à l'encontre du mis en cause. Elle serait donc susceptible de recours devant le tribunal administratif. (...)

« Ce mécanisme de subrogation ainsi que la défense des droits et libertés au bénéfice d'une personne dont les droits n'ont pas encore été reconnus semblent conduire le Défenseur des droits sur le terrain de la qualification de l'alerte, et modifier substantiellement le positionnement institutionnel du Défenseur des droits en tant qu'autorité administrative indépendante, qui n'interviendrait plus comme tiers sachant sui generis devant le tribunal mais qui représenterait les intérêts de la partie après un processus d'enquête contradictoire et une décision portant grief ».

D. FAUT-IL PRÉVOIR UNE PROCÉDURE SPÉCIFIQUE POUR LES LANCEURS D'ALERTE ?

Votre rapporteur comprend l'intention de l'Assemblée nationale de prévoir un dispositif spécifique, favorable aux lanceurs d'alerte qui peuvent voir leur existence bouleversée par leur révélation en raison d'une perte d'emploi résultant de l'alerte et souvent, des longs procès qui s'ensuivent.

Toutefois, d'autres personnes peuvent se trouver dans des situations similaires, par exemple une victime de harcèlement au travail. Ne conviendrait-il pas de privilégier une amélioration du fonctionnement de la justice, et notamment une diminution des délais de jugement, plutôt que la création d'un régime spécifique, faisant intervenir, en parallèle des juges, une autorité administrative indépendante ?

À ce titre, les délais de jugement, en particulier devant les prud'hommes devraient être réduits - pas seulement pour les lanceurs d'alerte : en 2015, ils sont en moyenne de 16,6 mois16(*) (hors procédures courtes).

Pour l'ensemble de ces raisons, votre commission vous propose de supprimer cet article en adoptant l'amendement n° COM-234.

Décision de la commission : votre commission émet un avis défavorable à l'adoption de cet article.

ARTICLE 6 [supprimé] (Art. 706-161 du code de procédure pénale) - Financement de la protection juridique des lanceurs d'alerte via l'AGRASC

. Commentaire : le présent article, supprimé par l'Assemblée nationale, prévoit le versement par l'agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) d'une contribution au service chargé de la prévention et de l'aide à la détection de la corruption, dans le but de financer la protection juridique des lanceurs d'alerte.

I. LE DROIT EXISTANT

L'agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) est un établissement public administratif (EPA) de l'État créé par la loi du 9 juillet 2010 visant à faciliter la saisie et la confiscation en matière pénale17(*). Elle permet de renforcer l'effet dissuasif de la sanction pénale, en facilitant la saisie et la confiscation des profits issus de la délinquance et du crime organisé.

Placée sous la tutelle des ministères de la justice et du budget, l'agence, en plus de fournir une aide juridique et des conseils aux magistrats en matière de saisie et de confiscations, assure la gestion centralisée des avoirs confisqués ou saisis, en vertu de l'article 706-160 du code de procédure pénale :

- les sommes saisies sont placées sur un compte à la Caisse des dépôts et consignations (CDC). Ce compte produit des intérêts ;

- l'agence procède, avant jugement, à la vente de biens meubles saisis lorsque ceux-ci ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité. Si les propriétaires bénéficient d'un acquittement, d'un non-lieu ou d'une relaxe, le produit de la vente leur est restitué ;

- depuis la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI II) du 14 mars 201118(*), l'agence est également chargée de l'aliénation et de la destruction des véhicules saisis.

Selon le ministère de la justice, « depuis sa création, l'Agence a traité plus de 18 252 affaires correspondant à la gestion de 34 000 biens de nature très diverse (numéraires, comptes bancaires, véhicules, bateaux, biens immobiliers..), d'un montant total évalué à un demi-milliard d'euros.

Chaque jour, en moyenne, elle est saisie de 20 affaires nouvelles et publie une saisine pénale immobilière ». Au 31 décembre 2014, le solde de compte de l'AGRASC à la Caisse des dépôts s'élève à 513,8 millions d'euros, correspondant à des saisies dont on ne sait pas encore quelles suites leur seront données : restitution aux personnes saisies ou à leurs créanciers ou confiscation définitive.

L'article 706-161 du code de procédure pénale prévoit notamment que « l'agence veille à l'abondement du fonds de concours recevant les recettes provenant de la confiscation des biens mobiliers ou immobiliers des personnes reconnues coupables d'infraction en matière de trafic de stupéfiants ».

À ce titre, l'AGRASC effectue chaque année des versements à la mission interministérielle de lutte contre les drogues et les conduites addictives (MILDECA). En 2014, l'AGRASC a versé à la MILDECA près de 7,5 millions d'euros.

En outre, l'article précité prévoit que « l'agence peut également verser à l'État des contributions destinées au financement de la lutte contre la délinquance et la criminalité ».

Entre 2011 et 2014, l'affectation du produit des confiscations a évolué au profit de la MILDECA.

Évolution de l'affectation du produit des confiscations (2011-2014)

en euros

Source : AGRASC, rapport annuel 2014

Note : Le poste « entraide » correspond à l'entraide pénale internationale : l'AGRASC peut verser à un État étranger une partie du produit de certaines ventes au titre du partage des avoirs dans le cadre de l'entraide internationale.

La loi de finances pour 201219(*) prévoit un versement maximum du produit des confiscations au profit de l'AGRASC à hauteur de 1,806 million d'euros.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'article 1er du présent projet de loi prévoit la création d'un service à compétence nationale, « chargé de prévenir les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, et d'aider à leur détection par les autorités compétentes et les personnes concernées ».

Le présent article propose que l'Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) puisse contribuer au financement de ce service à compétence nationale.

Il propose de compléter l'article 706-161 du code de procédure pénale qui prévoit20(*) que l'AGRASC peut « verser à l'État des contributions destinées au financement de la lutte contre la délinquance et la criminalité » : l'AGRASC pourrait aussi verser à l'État des contributions « destinées à la mise en oeuvre », par le service à compétence nationale prévu par l'article 1er, « de la protection juridique des personnes ayant relaté ou témoigné de faits susceptibles de constituer les infractions de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics ou de favoritisme ».

En plus de définir la notion de lanceurs d'alerte, le présent article prévoit donc un financement spécifique, par le biais de l'AGRASC, pour leur protection juridique, le service précité étant notamment chargé d'apporter « son appui (...) à toute personne physique ou morale21(*) ».

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

La commission des lois de l'Assemblée nationale a supprimé le présent article car son rapporteur, Sébastien Denaja, a souhaité confier la protection des lanceurs d'alerte - dont la définition a par ailleurs été modifiée - au Défenseur des droits, autorité indépendante, et non au service à compétence nationale, par ailleurs rebaptisé « Agence française anticorruption ».

La définition du lanceur d'alerte, prévue par l'article 6 A, introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de Sébastien Denaja et entièrement réécrit en séance publique, se veut générale et couvre un champ plus large que la définition initialement prévue par le présent projet de loi22(*).

En outre, suite à l'adoption de l'article 6 F, il ne s'agit plus de financer la protection juridique des lanceurs d'alerte, mais une aide financière et l'avance des frais de procédure (voir le commentaire de l'article 6 F).

Par conséquent, le rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale a estimé que les contributions de l'AGRASC ne pouvaient constituer une source de financement à la hauteur des besoins de l'autorité chargée de protéger les lanceurs d'alerte : « la commission a supprimé la référence à l'AGRASC car elle a estimé qu'une telle source de financement ne serait pas à la hauteur des besoins du Défenseur des droits. Nous avons reçu de la part du ministre l'engagement formel, renouvelé une nouvelle fois ce soir dans l'hémicycle, d'abonder les fonds nécessaires à l'extension des compétences du Défenseur des droits. Je n'ai aucune raison de ne pas croire en sa parole et, surtout, de prévoir un dispositif qui donnerait l'impression qu'il ne s'agit pas de missions très importantes - car l'AGRASC, ce sont, pardonnez la trivialité du propos, des queues de cerises ! 

« Attendons plutôt l'automne et soyons vigilants au moment des arbitrages budgétaires : nous verrons bien quels moyens seront attribués par l'État à l'extension des missions du Défenseur des droits23(*) ».

*

Une proposition de loi organique24(*), déposée à l'Assemblée nationale le 18 mai 2016, prévoit par conséquent que le Défenseur des droits serait désormais chargé de « d'orienter vers les autorités compétentes toute personne à laquelle il a reconnu la qualité de lanceur d'alerte dans les conditions fixées par la loi, de veiller aux droits et libertés de celle-ci dès lors que l'alerte a été émise de bonne foi et, en tant que de besoin, de lui assurer un soutien financier ».

Il pourrait être saisi « par toute personne ayant acquis la qualité de lanceur d'alerte dans les conditions fixées par la loi ou par toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits se proposant par ses statuts d'assister les lanceurs d'alerte, conjointement avec la personne s'estimant victime de mesures de rétorsion ou avec son accord ».

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances prend acte de la suppression du présent article. En 2014, l'AGRASC a versé au budget général de l'État 3 millions d'euros (hors contribution à la MILDECA et financement de l'AGRASC elle-même). Cette somme est donc considérée comme insuffisante pour financer la protection des lanceurs d'alerte.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable au maintien de la suppression de cet article.

ARTICLE 7 (Art. L. 634-1, L. 634-2, L. 634-3 et L. 634-4 [nouveaux] du code monétaire et financier) - Protection des lanceurs d'alerte dans le domaine bancaire et financier

. Commentaire : le présent article prévoit d'obliger les professionnels, ainsi que l'Autorité des marchés financiers et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution à mettre en place des procédures de recueil des signalements de faits susceptibles de constituer des manquements, ainsi qu'une protection des auteurs de ces signalements.

I. LE DROIT EXISTANT

A. DES TEXTES EUROPÉENS QUI IMPOSENT UNE PROTECTION SPÉCIFIQUE EN MATIÈRE FINANCIÈRE

Des dispositions de portée générale ont été adoptées, depuis plusieurs années, pour protéger les lanceurs d'alerte dans différents secteurs. En matière financière, où les lanceurs d'alerte jouent un rôle particulièrement important pour la découverte d'abus de marché (délit d'initié, manipulation de cours notamment), plusieurs textes européens ont récemment introduit des dispositifs spécifiques de protection des lanceurs d'alerte, en particulier :

- le règlement du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement dit « MAR »)25(*), notamment son article 32 ;

- le règlement du 23 juillet 2014 concernant les dépositaires centraux de titres (règlement dit « DCT »)26(*), notamment son article 65.

Ces dispositions visent en particulier à obliger les autorités des États membres et les professionnels à disposer de mécanismes de recueil des signalements, mais aussi de protection professionnelle des lanceurs d'alerte.

Extrait de l'article 32 : Signalement des violations

1. Les États membres veillent à ce que les autorités compétentes mettent en place des mécanismes efficaces pour permettre le signalement des violations potentielles ou réelles du présent règlement aux autorités compétentes.

2. Les mécanismes visés au paragraphe 1 comprennent au moins :

a) des procédures spécifiques pour la réception des signalements des violations et leur suivi, y compris la mise en place de canaux de communication sûrs pour ces signalements ;

b) dans le cadre de leur emploi, une protection adéquate pour les personnes travaillant dans le cadre d'un contrat de travail qui signalent des violations ou qui sont accusées d'avoir commis des violations, au moins contre les représailles, la discrimination ou d'autres types de traitement inéquitable ;

c) la protection des données à caractère personnel concernant à la fois la personne qui signale la violation et la personne physique qui est présumée avoir commis la violation, y compris des protections visant à préserver le caractère confidentiel de leur identité, à tous les stades de la procédure, sans préjudice du droit national ordonnant la divulgation d'informations dans le cadre d'enquêtes ou de procédures judiciaires engagées ultérieurement.

3. Les États membres exigent des employeurs exerçant des activités réglementées par la réglementation relative aux services financiers qu'ils mettent en place des procédures internes appropriées permettant à leur personnel de signaler toute violation du présent règlement.

4. Les États membres peuvent prévoir l'octroi d'incitations financières, conformément au droit national, aux personnes qui fournissent des informations pertinentes au sujet de violations potentielles du présent règlement, lorsque ces personnes ne sont pas soumises à d'autres obligations légales ou contractuelles préexistantes de communiquer de telles informations, et à condition que ces informations soient nouvelles et qu'elles amènent à infliger une sanction administrative ou pénale ou à prendre une autre mesure administrative pour cause de violation du présent règlement.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a pour objet de créer un nouveau chapitre IV intitulé « Signalement des manquements professionnels aux autorités de contrôle compétentes et protection des lanceurs d'alerte » au sein du titre III du livre VI du code monétaire et financier. Ce chapitre a trois volets : le recueil des signalements par les autorités de régulation ; la mise en place de procédures internes de signalement par les établissements financiers ; et la protection, notamment professionnelle, des lanceurs d'alerte.

A. LA MISE EN PLACE DE DISPOSITIFS DE RECUEIL DES SIGNALEMENTS PAR LES AUTORITÉS DE RÉGULATION

Le présent article créé tout d'abord un article L. 364-1 qui vise à prévoir que l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) « mettent en place des procédures permettant que leur soit signalé tout manquement » aux obligations fixées par une série de textes européens :

- le règlement n° 596/2014 précité du 16 avril 2014 sur les abus de marché ;

- le règlement n° 909/2014 précité du 23 juillet 2014 sur les dépositaires centraux de titres ;

- le règlement n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d'informations clés27(*) ;

- le règlement n° 600/2014 du 15 mai 2014 sur les marchés d'instruments financiers29(*).

Par ailleurs, les signalements recueillis pourront être également ceux relatifs à des manquements à toutes « obligations définies par les règlements européens et par le [code monétaire et financier] ou le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, commis par les sociétés de gestion et dépositaires », lorsque le manquement est relatif à des placements collectifs ; il s'agit, en pratique, de l'ensemble des règlements et directives sur les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).

D'après les informations recueillies par votre rapporteur général, les « procédures » que les autorités mettront en place pourraient être une adresse courriel dédiée recueillant les informations transmises par les différentes directions de la conformité ou encore une ligne téléphonique directe à la disposition des employés des différents établissements.

B. LA MISE EN PLACE DE DISPOSITIFS DE SIGNALEMENTS AU SEIN DES ÉTABLISSEMENTS FINANCIERS

Par ailleurs, le présent article vise à obliger les établissements financiers à « [mettre] en place des procédures internes appropriées permettant à leurs personnels de signaler tout manquement mentionné à l'article L. 634-1 ». Il s'agit de l'ensemble des personnes soumises au contrôle des deux régulateurs, en particulier les prestataires de services d'investissement, les entreprises de marché, les établissements de crédit et entreprises d'assurance. Sont cependant exclues les personnes habilitées à procéder au démarchage, qui ne peuvent être sanctionnées par la commission des sanctions de l'AMF aux termes de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier.

Les « procédures internes appropriées » peuvent renvoyer, là encore, à une adresse mail générique, une personne référente au sein de l'entreprise ou encore à un formulaire pré-rempli à destination de la direction de la conformité ou, directement, des autorités de régulation. En effet, l'article L. 634-2 ne précise pas si ce signalement doit être fait à l'établissement lui-même ou à un tiers - notamment l'autorité compétente. Chaque établissement peut ainsi faire le choix de simplement donner les outils à ses agents pour informer les autorités, ou d'être lui-même informé - à charge pour lui, dans un tel cas, de transmettre les signalements aux autorités compétentes.

C. UNE PROTECTION PRÉCISÉE DES PERSONNES AUTEURS DE SIGNALEMENT OU FAISANT L'OBJET D'UN SIGNALEMENT

Le présent article créé un article L. 634-3 au sein du code monétaire et financier qui prévoit une protection des lanceurs d'alerte : ainsi, les personnes ayant signalé des « faits susceptibles de caractériser l'un ou plusieurs des manquements » précités ne pourront faire l'objet d'un licenciement, d'une sanction ou de toute mesure discriminatoire en matière de rémunération ou d'évolution professionnelle. Par rapport au droit existant rappelé ci-dessus, ces dispositions protègent également les lanceurs d'alerte ayant signalé un simple manquement à une obligation législative ou règlementaire, même s'il ne s'agit pas d'un délit ou d'un crime.

Le même article L. 634-3 prévoit la nullité de plein droit de toute décision prise en méconnaissance de ces dispositions - entraînant, par conséquence, la réintégration du salarié lanceur d'alerte ayant fait l'objet d'un licenciement.

Il prévoit également, sur le modèle de l'article L. 1132-3-3 du code du travail, qu'en cas de litige entre l'employeur et le salarié lanceur d'alerte, la charge de la preuve est renversée : il revient ainsi à l'employeur de prouver que sa décision est étrangère au signalement.

Enfin, le présent article créé un article L. 634-4 au sein du code monétaire et financier qui prévoit une protection, innovante, des personnes physiques faisant l'objet d'un signalement : ainsi, ces dernières ne pourront non plus faire l'objet d'un licenciement ou d'une mesure discriminatoire, au seul motif qu'elles font l'objet d'un signalement par un lanceur d'alerte. En toute hypothèse, cette disposition s'applique si les personnes en question ont fait l'objet d'un signalement à tort, sans doute malveillant.

*

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale sans modification, sous réserve de deux amendements rédactionnels de notre collègue député Sébastien Denaja, rapporteur.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La cohérence du dispositif de protection des lanceurs d'alerte et des procédures de signalement aux autorités est un élément déterminant de la capacité de ces dernières à identifier et à poursuivre les manquements et les délits commis par les établissements financiers. Lors du déplacement du bureau de votre commission des finances aux États-Unis en 2013, M. Carl Levin, alors sénateur, particulièrement investi dans la lutte contre les paradis fiscaux et la fraude fiscale, avait indiqué au bureau de votre commission des finances que la protection des lanceurs d'alerte était l'arme principale pour poursuivre efficacement les pratiques abusives ou délictuelles de certains établissements financiers. De même, selon la Commission européenne citée par l'étude d'impact annexée au présent article, « plus de 30 % des abus de marché ont pu être détectés au Royaume-Uni (dont la législation sur les lanceurs d'alerte est très développée30(*)) par l'intermédiaire des lanceurs d'alerte ».

Convaincu de l'importance de ces signalements pour l'efficacité du système de surveillance financière, votre rapporteur avait d'ailleurs intégré des dispositions de protection spécifique des lanceurs d'alerte à l'article 6 de sa proposition de loi relative à la répression des infractions financières31(*). Sur ce point, le présent article va dans le même sens, en assurant une protection aux personnes qui signalent un manquement et non seulement à ceux qui signalent un crime ou un délit, comme cela est prévu dans le droit existant.

Le présent article va plus loin, en prévoyant non seulement une protection renforcée des lanceurs d'alerte, mais encore des dispositifs de recueil des signalements au sein des autorités de contrôle, ainsi qu'au sein des établissements financiers eux-mêmes. En outre, il prévoit utilement une protection pour les personnes qui font l'objet de signalement.

Toutefois, il convient de constater que le dispositif de recueil des signalements est limité aux manquements à un nombre exhaustif de textes européens. En conséquence, votre commission des finances a adopté un amendement n° COM-235 visant à généraliser cette procédure pour l'ensemble des manquements aux dispositions législatives, réglementaires et communautaires dont l'ACPR ou l'AMF assure la surveillance. Cet élargissement permettrait notamment d'éviter de devoir modifier cette liste à chaque nouveau texte européen prévoyant une protection des lanceurs d'alerte.

Par ailleurs, s'agissant des personnes physiques qui font l'objet d'un signalement malveillant, le présent article prévoit certes une protection contre les mesures discriminatoires, mais pas la nullité de plein droit de ces mesures, contrairement aux lanceurs d'alerte. Par parallélisme et afin d'éviter un a contrario dans le texte, votre commission des finances a adopté un amendement n° COM -236 visant à prévoir la nullité de plein droit de ces mesures.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

TITRE III - DU RENFORCEMENT DE LA RÉGULATION FINANCIÈRE
ARTICLE 17 - Habilitation à transposer la directive « MAD » (Market Abuse Directive) et le règlement « MAR » (Market Abuse Regulation)

. Commentaire : le présent article prévoit d'habiliter le Gouvernement à transposer par ordonnances le paquet « MAD-MAR » sur la répression des abus de marché.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE PAQUET « MAD-MAR »

Adoptés en 2014, les textes communautaires sur les abus de marché (ou « paquet MAD-MAR ») ont pour objet d'harmoniser et de renforcer le système de répression des abus de marché à l'échelle de l'Union européenne.

Le règlement du 16 avril 2014 relatif aux abus de marché32(*) étend le champ d'application de la législation européenne en matière de surveillance des marchés : cette dernière s'appliquera désormais à tous types de transactions (y compris sur les systèmes multilatéraux de négociation ou instruments de gré à gré). Par ailleurs, il renforce le régime de sanctions administratives en cas d'abus de marché, en fixant des plafonds minimums de sanctions pécuniaires applicables à certains types d'infractions, étant entendu que les États membres restent libres de fixer des plafonds supérieurs :

- des amendes atteignant jusqu'à trois fois le gain réalisé grâce à l'abus de marché ;

- dans le cas de personnes physiques, des sanctions pécuniaires de 5 millions d'euros en cas de délit d'initié ou de divulgation illicite d'information, d'au moins 1 million d'euros en cas d'abus de marché ou de rétention d'informations privilégiées, et d'au moins 500 000 euros en cas de violation des articles 18, 19 et 20 relatifs aux obligations d'informations (liste d'initiés, etc.) ;

dans le cas de personnes morales, des amendes d'au moins 15 millions d'euros ou 15 % du chiffre d'affaires de la société en cas de délit d'initié ou de divulgation illicite d'informations, d'au moins 2,5 millions d'euros ou 2 % du chiffre d'affaires en cas de d'abus de marché ou de rétention d'informations privilégiées, et d'au moins 1 million d'euros en cas de violation des articles 18, 19 et 20 relatifs aux obligations en matière de divulgation.

Ensuite, la directive du 16 avril 2014 sur les abus de marché33(*) prévoit une définition européenne des infractions pénales relatives aux abus de marché, un ensemble de sanctions pénales afférentes, l'extension de la responsabilité aux personnes morales et l'obligation pour les États membres de former les membres des autorités de contrôle.

S'agissant des sanctions pénales, elle oblige les États membres à prévoir :

- des peines d'emprisonnement allant jusqu'à deux ans pour les personnes physiques coupables de délit d'initié (divulgation illicite d'informations privilégiées) et des peines d'emprisonnement allant jusqu'à quatre ans pour les opérations d'initiés ou les manipulations de marché ;

- des amendes pénales ou non pénales et d'autres sanctions telle que l'exclusion du bénéfice d'un avantage ou d'une aide publics, l'interdiction temporaire ou définitive d'exercer une activité commerciale, un placement sous surveillance judiciaire, une mesure judiciaire de dissolution ou la fermeture temporaire ou définitive des établissements ayant servi à commettre l'infraction.

B. LA TRANSPOSITION DU PAQUET « MAD-MAR » EN DROIT FRANÇAIS

Le Gouvernement avait sollicité du Parlement, dans le cadre du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière (DDADUE), une habilitation à transposer par ordonnance un certain nombre de textes européens en matière financière. À l'initiative de votre commission des finances, l'habilitation concernant le paquet répressif avait été supprimée, en particulier s'agissant du règlement et de la directive du 16 avril 2014 sur les abus de marché.

En effet, notre collègue Richard Yung, alors rapporteur du projet de loi, avait noté que le Gouvernement n'avait pas arrêté sa position quant aux principales options que laissaient les textes européens, à savoir : l'évolution du plafond des sanctions, l'articulation de la voie pénale et de la voie administrative, et l'incitation financière des lanceurs d'alerte. Il avait notamment souligné que la réflexion alors en cours sur le non bis in idem devait se poursuivre, sous l'égide du Parlement, avant d'envisager une réforme du système de répression des abus de marché.

Après environ une année de travaux et de débats, cette réforme a été examinée et adoptée par le Parlement dans le cadre de l'examen de la proposition de loi de nos collègues députés Dominique Baert et Dominique Lefebvre, dont l'esprit est proche de celles identiques antérieurement déposées par votre rapporteur34(*) et par notre collègue Claude Raynal35(*). Cette réforme est en outre complétée par l'article 20 du présent projet de loi qui, outre certaines coordinations, instaure un nouveau plafond à 15 % du chiffre d'affaires des personnes morales pour les sanctions pécuniaires devant l'Autorité des marchés financiers.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a pour objet d'habiliter le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à :

- la transposition de la directive précitée relative aux abus de marché ;

- la mise en conformité du droit français avec le règlement précité relatif aux abus de marché ;

- la suppression de la notion de « système multilatéral de négociation qui se soumet aux dispositions législatives et règlementaires visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausse information ». Il s'agit en effet d'une notion qui disparaît dans le règlement MAR, mais qui a été reprise dans le droit français au sein de plusieurs articles sans lien avec la répression des abus de marché ;

- la possibilité pour l'Autorité des marchés financiers de conclure des accords de coopération avec les autres autorités responsables de la surveillance du marché des quotas carbone ;

- l'ajout des quotas carbone à la liste des produits financiers entrant dans le champ de compétence de l'Autorité des marchés financiers et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

- la transposition de ces dispositions dans les territoires d'Outre-mer.

*

Cet article a été adopté par l'Assemblée nationale sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le paquet « MAD-MAR » relatif aux abus de marché est une pièce essentielle du renforcement de la règlementation financière à l'échelle de l'Europe ; le refus initial d'habilitation à procéder par ordonnance n'était, à cet égard, nullement une marque de défiance vis-à-vis de ces textes, mais au contraire la manifestation de la volonté du Parlement de s'en saisir pleinement, compte tenu des enjeux et des options politiques possibles.

L'essentiel de ce travail de transposition a été réalisé par la combinaison de la proposition de loi précitée et de l'article 20 du présent projet de loi.

En particulier, ont déjà été assurées :

- la transposition de la directive sur les abus de marché (1° de l'article) par la proposition de loi précitée ;

- l'insertion de disposition permettant à l'AMF de conclure des accords de coopération sur la surveillance des quotas carbone (4°), par l'article 8 de cette même proposition de loi ;

Ces habilitations peuvent donc être supprimées.

En outre, l'essentiel de la transposition du règlement sur les abus de marché (2°) a été effectué. Or, l'habilitation demandée par le Gouvernement conserve ici des termes très généraux, qui lui permettraient potentiellement de revenir sur les choix arrêtés par le Parlement dans le cadre de la proposition de loi et du présent projet de loi. En conséquence, votre rapporteur propose de restreindre le champ de cette habilitation, afin de la limiter aux quelques points dont la mise en conformité reste nécessaire, à savoir, outre des mises en cohérence au sein du code monétaire et financier, des adaptations en ce qui concerne les rachats d'actions et les recommandations d'investissement.

Enfin, les habilitations sollicitées par les 3° et 4° du présent article correspondent à des coordinations techniques au sein du code monétaire et financier, qui sont nécessaires à la cohérence de ce dernier. Il en va de même de la transposition de ces mesures dans les territoires d'Outre-mer, prévue par le 5°.

Votre commission des finances a ainsi adopté l'amendement n° COM-237.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 18 (Art. L. 621-14-1 du code monétaire et financier) - Extension du champ de la composition administrative de l'Autorité des marchés financiers

. Commentaire : le présent article prévoit d'ouvrir la procédure de composition administrative auprès de l'Autorité des marchés financiers aux infrastructures de marché (dépositaires centraux de titres, chambres de compensation et entreprises de marché) qui en étaient jusqu'alors exclues.

I. LE DROIT EXISTANT

La procédure de composition administrative de l'Autorité des marchés financiers (AMF) a été introduite, à l'initiative de votre commission des finances, par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière et figure à l'article L. 621-14-1 du code monétaire et financier.

Le dispositif proposé prévoit que le collège de l'AMF peut, en même temps qu'il notifie des griefs à une personne mise en cause, lui proposer d'entrer dans la voie d'une composition administrative. Cette proposition suspend le délai de prescription de trois ans prévu par le deuxième alinéa du I de l'article L. 621-15.

La personne mise en cause peut alors s'engager à verser une somme dont le montant maximum est équivalent à celui de la sanction pécuniaire encourue.

L'accord de transaction est soumis au collège puis, s'il est validé par celui-ci, à la commission des sanctions qui peut décider de l'homologuer. Cet accord homologué est rendu public.

Le refus d'homologation ou le non-respect de l'accord homologué par la personne mise en cause conduit à ce que la notification originelle des griefs soit transmise à la commission des sanctions, dans le cadre de la procédure normale de sanction.

Deux types d'exclusion sont prévus pour cette procédure :

- sont exclus du périmètre de la transaction les abus de marché, ainsi que le manquement d'entrave et les manquements aux obligations d'information des émetteurs ;

- sont exclues de la possibilité de transiger les infrastructures de marché, c'est-à-dire les dépositaires centraux, chambres de compensation et entreprises de marché mentionnés aux 3°, 5° et 6° du II de l'article L. 621-9.

Cependant, dans le cadre de l'examen de la proposition de loi portant réforme de la répression des abus de marché, adoptée définitivement par le Parlement le 8 juin 2016, votre commission des finances a introduit un article 5 visant à lever l'exclusion des abus de marché du champ de la composition administrative.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article prévoit une extension du champ de la composition administrative à l'ensemble des manquements, notamment aux manquements des infrastructures de marché et aux obligations d'information des émetteurs, à l'exclusion des abus de marché.

À cette fin, il modifie le premier alinéa de l'article L. 621-14-1, en prévoyant que l'entrée en composition administrative puisse être proposée par le collège pour tout manquement mentionné au II de l'article L. 621-15. Il prévoit toutefois, dans son 2°, que deux exceptions sont maintenues :

- l'entrave (refus de collaboration ou d'accès aux documents avec l'AMF) ;

- les abus de marché tels que définis aux articles 14 et 15 du règlement UE n° 596/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché (règlement relatif aux abus de marché).

En d'autres termes, seraient intégrés dans le champ de la composition administrative :

- les manquements des infrastructures de marché mentionnées aux 3°, 5° et 6° du II de l'article L. 621-9 (dépositaires centraux de titres, chambres de compensation et entreprises de marché) ;

- les violations aux obligations d'information en cas de franchissement de seuils (article L. 233-7 du code de commerce) ;

- les violations aux obligations de publication mensuelle du nombre total de droits de vote et d'actions (II de l'article L. 233-8 du même code) ;

- les violations aux obligations de publication du rapport financier annuel (article L. 451-1-2 du code monétaire et financier).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Afin de tenir compte de la suppression de l'exclusion des abus de marché de la composition administrative prévue, à l'initiative de votre rapporteur, par l'article 5 de la proposition de loi précitée, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, visant à assurer la coordination des deux textes en discussion. Ainsi, aux termes de cette nouvelle rédaction, l'article L. 621-14-1 ouvrirait la composition administrative aux infrastructures de marché et aux abus de marché.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Dans le cadre de l'examen de la proposition de loi précitée réformant la répression des abus de marché, votre commission des finances s'est déjà prononcée en faveur d'un élargissement de la procédure de composition administrative qui a fait la preuve de son efficacité, en termes de nombre d'affaires traitées et de délais de procédure, comme le souligne l'étude d'impact annexée au présent article.

Extrait de l'étude d'impact

« Plusieurs raisons militent aujourd'hui en faveur d'une extension du champ de cette composition administrative :

« - le succès de cette procédure depuis 2010 : l'expérience a montré que les propositions d'entrée en voie de composition administrative ont très généralement été acceptées, puis validées par le collège et homologuées par la commission des sanctions. La composition administrative est en effet intéressante d'une part, pour les personnes concernées, car si l'accord est public, il n'y a pas d'audience publique ; d'autre part, parce qu'elle permet de ?désengorger? la commission des sanctions et la faire se prononcer en priorité sur les dossiers les plus complexes et les plus graves ;

« - le raccourcissement des délais de traitement des dossiers : le délai moyen de traitement d'un dossier par la commission des sanctions est de l'ordre d'un an, soit environ le double du délai de traitement d'un dossier de composition administrative ;

« - un rôle pédagogique par la prise d'engagements et leur rapide mise en oeuvre, sous le contrôle des services de l'AMF : de surcroît, la composition administrative permet une meilleure indemnisation des victimes ; une composition administrative a d'ailleurs prévu cette indemnisation en imputant les sommes versées aux victimes des manquements sur le montant total de la transaction. »

Source : étude d'impact annexée au présent projet de loi

En outre, la procédure de composition administrative a fait la preuve de sa sévérité, les pénalités financières des accords représentant des montants équivalents aux peines prononcées par la commission des sanctions sur les dernières années ; en effet, les montants exigés sont définis en fonction des amendes que la Commission des sanction aurait fixées dans un cas similaires Ainsi, en 2015, les douze accords signés ont représenté un montant de 1,32 million d'euros, sans compter l'indemnisation des préjudices.

Lors de la création de la procédure de composition administrative, les exclusions des abus de marché et des infrastructures de marché avaient été souhaitées par votre commission des finances. Notre ancien collègue Philippe Marini, alors rapporteur du projet de loi de régulation bancaire et financière, soulignait que ces exclusions devaient permettre d'éviter que ne fassent l'objet de transaction certaines atteintes graves à l'intégrité du marché.

La création de la procédure de composition administrative

L'instauration d'un pouvoir de transaction, sous forme de « composition administrative », au sein de l'AMF se veut un outil de renforcement de l'efficacité du régulateur. Elle permettrait de sortir du champ de la procédure de sanction un certain nombre de dossiers qui la ralentissent indûment, surtout lorsque la nature des faits et la gravité des manquements ne sont pas de nature à justifier une procédure aussi lourde. Il apparaît ainsi préférable que l'AMF concentre ses moyens sur les affaires les plus importantes, les plus complexes et qui portent une atteinte sérieuse à l'ordre public financier, qui doivent être traitées aussi rapidement que possible compte tenu des enjeux de la place.

La transaction ne favorise pas l'impunité, mais procède du constat pragmatique que, dans un environnement où les règles abondent, certains manquements peuvent relever de l'erreur ou de l'omission ou ne pas porter une atteinte grave à l'intégrité des marchés et à la protection des investisseurs. Les trois abus de marché (opération d'initiés, diffusion de fausses informations et manipulation de cours) sont donc naturellement exclus du périmètre de la transaction. Cette procédure a ainsi vocation à s'appliquer aux manquements des intermédiaires financiers à leurs obligations professionnelles ne présentant pas un caractère de particulière gravité.

Source : extrait du rapport n° 703 (2009-2010) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 14 septembre 2010, sur le projet de loi de régulation bancaire et financière

Toutefois, la solution retenue par la proposition de loi précitée pour répondre aux exigences posées par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l'homme en matière de non bis in idem permet, en tout état de cause, d'orienter vers le juge pénal ces affaires particulièrement graves qui, jusqu'à aujourd'hui, pouvaient être traitées également par l'AMF.

Ainsi, votre rapporteur pour avis estime que l'élargissement de la composition administrative est cohérent avec la création de l'aiguillage : les restrictions que le législateur avait, à travers ces exclusions, à juste titre prévues lors de la mise en place de cette procédure, ne sont plus justifiées dans un système où l'AMF n'est, en toute hypothèse, plus compétente pour les affaires les plus graves d'atteinte à l'intégrité du marché.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 19 (Art. L. 621-9 et L. 621-15 du code monétaire et financier) - Mise en cohérence de la compétence de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers avec la réglementation
applicable aux offres de titres

. Commentaire : le présent article vise à élargir les pouvoirs et les compétences de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et de sa commission des sanctions.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UNE COMPÉTENCE LIMITÉE DE LA COMMISSION DES SANCTIONS DE L'AMF POUR LES OFFRES D'INSTRUMENTS FINANCIERS

1. Une large compétence pour les offres d'instruments financiers cotés

S'agissant des instruments cotés, aux termes des c et d du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, la commission des sanctions de l'AMF est compétente pour sanctionner toute personne qui :

- s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou à une manipulation de marché ;

- a recommandé à une autre personne d'effectuer une opération d'initié ;

- s'est livrée à une divulgation illicite d'informations privilégiées ;

- s'est livrée à l'ensemble des manquements aux obligations résultant des règlements européens, des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations ;

- s'est livrée à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du marché.

Il peut être noté que la commission des sanctions est compétente y compris si l'opération ne constitue pas une offre au public de titres financiers au sens de l'article L. 411-1 du code monétaire et financier.

Les opérations non constitutives d'une offre au public de titres financiers

En principe, une offre portant sur des titres financiers est constitutive d'une offre au public et doit, à ce titre, donner lieu à la publication d'un prospectus.

Par exception, l'article L. 411-2 définit trois catégories d'opérations qui ne constituent pas une offre au public de titres financiers et sont donc exemptées de l'obligation de publication du document d'information mentionné au premier alinéa du I de l'article L. 412-1.

Il s'agit :

des offres inférieures à certains seuils (montant minimal de souscription de 100 000 euros ou montant total de l'offre inférieur à 100 000 euros ou compris entre 100 000 euros et 5 millions d'euros si l'offre porte sur des titres représentant moins de 50 % du capital social) ;

des offres de titres financiers non cotés proposés dans le cadre du financement participatif, dans la limite d'un million d'euros ;

des placements privés ou réservés aux investisseurs qualifiés.

Source : commission des finances du Sénat

2. Une compétence fortement limitée pour les offres d'instruments financiers non cotés

S'agissant des instruments financiers non cotés, deux situations doivent être distinguées.

Si l'opération constitue une offre au public de titres financiers, la commission des sanctions de l'AMF n'est compétente que pour un seul type de manquement, la diffusion de fausses informations. En effet, aux termes du e du II de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, la commission des sanctions de l'AMF est compétente pour prononcer une sanction à l'encontre de toute personne qui « s'est livrée ou a tenté de se livrer à la diffusion d'une fausse information lors d'une opération d'offre au public de titres financiers ».

Si l'opération ne constitue pas une offre au public de titres financiers, la commission des sanctions n'est pas compétente pour sanctionner les éventuels manquements commis. En particulier, elle n'est pas compétente pour les offres de titres financiers non cotés d'un montant inférieur à un million d'euros proposées dans le cadre du financement participatif.

B. L'ABSENCE DE COMPÉTENCE DE LA COMMISSION DES SANCTIONS ET DE POUVOIRS D'ENQUÊTE ET DE CONTRÔLE DE L'AMF POUR LES OFFRES AU PUBLIC DE PARTS SOCIALES OU DE CERTIFICATS MUTUALISTES

Aux termes de l'article L. 512-1 du code monétaire et financier, les banques mutualistes et coopératives peuvent procéder à une offre au public de parts sociales, qui constituent des « parts de capital social » et non des titres financiers au sens de l'article L. 211-1 du même code.

Les caractéristiques de cet instrument diffèrent fortement de celles des titres de capital : faiblement liquides, les parts sociales ont une valeur nominale fixe et peuvent faire l'objet d'une rémunération sous forme d'intérêt plafonnée par le taux moyen des obligations du secteur privé.

En complément, afin de renforcer les capitaux propres des mutuelles et des institutions de prévoyance, l'article 54 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire a créé les certificats mutualistes, dont les caractéristiques sont proches de celles des parts sociales. Parmi les certificats mutualistes, seuls les certificats relevant de l'article L. 322-26-8 du code des assurances peuvent être émis dans le cadre d'une offre au public.

Lorsqu'ils sont émis dans le cadre d'une offre au public, les parts sociales et les certificats mutualistes ne relèvent pas de la directive dite « Prospectus »36(*) mais font l'objet d'un encadrement spécifique par le règlement général de l'AMF37(*). À titre d'exemple, l'AMF a publié le 30 juin 2015 une instruction contenant un schéma de prospectus adapté à l'offre au public des certificats mutualistes38(*).

En dépit de la compétence de l'AMF pour réglementer ces offres au public, la commission des sanctions n'est pas compétente en cas de manquement aux obligations prévues en la matière.

Par ailleurs, les pouvoirs de contrôle et d'enquête de l'AMF prévus à l'article L. 621-9 du code monétaire et financier en cas d'offre au public sont limités aux seuls instruments financiers et ne sont donc pas applicables aux offres au public de parts sociales ou de certificats mutualistes.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. UNE EXTENSION DES POUVOIRS DE CONTRÔLE ET D'ENQUÊTE DE L'AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS

Le I du présent article propose de modifier l'article L. 621-9 du code monétaire et financier afin d'étendre les pouvoirs de contrôle et d'enquête de l'AMF :

- aux offres au public de parts sociales mentionnées au quatrième alinéa de l'article L. 512-1 du même code ;

- aux offres au public de certificats mutualistes mentionnées premier alinéa du II de l'article L. 322-26-8 du code des assurances.

B. UNE EXTENSION DE LA COMPÉTENCE DE LA COMMISSION DES SANCTIONS

Le II du présent article propose de modifier l'article L. 621-14 afin d'étendre la compétence de la commission des sanctions de l'AMF.

En particulier, s'agissant des offres d'instruments financiers non cotés, le b) du 1° du II vise :

- en cas d'offre au public, à permettre à la commission des sanctions de réprimer les mêmes types de manquements que pour les offres d'instruments financiers cotés, et non plus la seule diffusion d'une fausse information ;

en cas d'opération ne constituant pas une offre au public, à étendre la compétence de la commission des sanctions aux seules offres proposées dans le cadre du financement participatif.

Enfin, le c) du 1° du II propose d'étendre la compétence de la commission des sanctions aux manquements aux obligations relatives aux offres au public de parts sociales ou de certificats mutualistes. Le 2° du II procède aux coordinations nécessaires à cette évolution.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté :

- un amendement rédactionnel visant à clarifier l'alinéa élargissant la compétence de la commission des sanctions aux offres proposées dans le cadre du financement participatif ;

- un amendement de coordination visant à tenir compte de l'adoption de la proposition de loi n° 3601 réformant le système de répression des abus de marché ;

- un amendement de coordination visant à prendre en compte la nouvelle rédaction du e) du II de l'article L. 621?15 issue de l'article 6 de l'ordonnance n° 2016?520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur soutient pleinement l'objectif du présent article.

En effet, au cours des cinq dernières années, la commission des sanctions de l'AMF a renoncé à toute poursuite dans quatre enquêtes, faute de base légale39(*). Aussi, il apparaît indispensable de mettre en cohérence la compétence de la commission des sanctions de l'AMF avec la réglementation applicable aux offres de titres.

Cette évolution est d'autant plus importante que les services de l'AMF soulignent que le nombre d'offres au public irrégulières portant sur des titres financiers non cotés augmente « chaque année »40(*).

Par ailleurs, l'entrée en vigueur des nouvelles règles de renflouement interne prévues par la directive relative au redressement des banques et à la résolution (BRRD)41(*) impose une vigilance particulière concernant l'émission de parts sociales, qui peuvent être mobilisées pour couvrir les pertes des établissements bancaires en situation de défaut de paiement.

En effet, le renflouement de la banque italienne Banca Esturia a démontré que les clients n'ont pas toujours pleinement conscience des risques associés à ces produits, qui ne sont pas couverts par la garantie des dépôts. Aussi, il apparaît indispensable d'étendre la compétence de l'AMF et de la commission des sanctions à ces instruments afin d'assurer la crédibilité des obligations d'information prévues lorsqu'ils sont offerts aux publics.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 20 (Art. L. 621-14, L. 621-15, L. 621-17, L. 621-17-1-1 du code monétaire et financier) - Transposition des dispositions répressives de divers textes européens en matière financière aux dispositifs de sanction mis en oeuvre par l'Autorité des marchés financiers

. Commentaire : le présent article prévoit, dans le cadre de la transposition des dispositions répressives de différents textes européens, de renforcer le dispositif de sanction de l'Autorité des marchés financiers, notamment en permettant à cette dernière de sanctionner les personnes morales à hauteur de 15 % de leur chiffre d'affaires.

I. LE DROIT EXISTANT

Le dispositif répressif, en matière financière, s'appuie sur deux voies : la voie pénale pour les infractions définies comme telles, en particulier les abus de marché ; et la voie administrative pour les manquements aux obligations prévues par les textes législatifs et réglementaires, qui sont poursuivis par l'Autorité des marchés financiers (AMF) et sanctionnés par sa commission des sanctions. L'articulation de ces deux voies est d'ailleurs renforcée et sécurisée par la proposition de loi en cours d'examen réformant le système de répression des abus de marché définitivement adoptée par le Parlement le 8 juin dernier.

S'agissant de la voie administrative, le dispositif de sanction est essentiellement prévu par l'article L. 621-15 du code monétaire et financier. Son III dispose que les sanctions applicables sont l'avertissement, le blâme, l'interdiction temporaire ou définitive d'exercice, ainsi que des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu'à quinze millions d'euros (pour les personnes physiques) ou cent millions d'euros (pour les personnes morales) ou le décuple du gain réalisé. Par ailleurs, son III bis prévoit que, s'agissant des manquements aux obligations d'information des émetteurs prévues aux articles L. 233-7 et L. 233-8-II du code de commerce et L. 451-1-2 du code monétaire et financier (notamment information en cas de franchissement de seuil), la sanction pécuniaire peut atteindre 5 % du chiffre d'affaires de la société.

Plusieurs textes européens récents sont intervenus en matière financière pour renforcer ou préciser la répression administrative. Il s'agit, en particulier :

- du règlement (UE) n° 596/2014 relatif aux abus de marché (dit « MAR »)42(*) ;

- de la directive 2014/65/UE concernant les marchés d'instruments financiers (dite « MIF 2 »)43(*) ;

- de la directive 2014/91/UE) relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (dite « OPCVM 5 »)44(*) ;

- du règlement (UE) n° 1286/2014 sur les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement (dit « PRIIPS »)45(*) ;

- du règlement (UE) n° 909/2014 relatif aux dépositaires centraux de titres (dits « DCT »)46(*).

Le dispositif français est, pour l'essentiel, déjà conforme aux exigences de ces textes européens. En outre, la proposition de loi précitée a déjà procédé à diverses adaptations de notre droit afin de se conformer au règlement MAR, en particulier :


· l'adaptation des définitions des abus de marché telles que prévues par le règlement européen sur les abus de marché, en particulier la référence à la catégorie générique des manipulations de marché de l'article 12 du règlement (manipulation de cours, diffusion de fausse information et manipulation d'indice dans les définitions françaises des incriminations), à l'incitation ou à la complicité dans le cadre d'une opération d'initié du 2 de l'article 8 du même règlement, ainsi qu'à la divulgation illicite d'informations privilégiées de l'article 10 du même règlement ;


· l'extension des instruments financiers entrant dans le champ de compétence de l'AMF, avec l'ajout des quotas carbone et des contrats au comptant sur les matières premières.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'EXTENSION AUX CONTRÔLES DU MANQUEMENT D'ENTRAVE

Le a du 2° du présent article insère, au sein des dispositions de l'article L. 621-15 relatives au manquement d'entrave, la mention des contrôles et des contrôleurs, aux côtés des enquêtes et des enquêteurs, conformément à une distinction héritée des deux anciennes institutions que l'AMF a réunies (Commission des opérations de bourse et Conseil des marchés financiers). En effet, en l'état actuel du droit, la commission des sanctions ne peut sanctionner que les entraves (refus d'accès aux documents, etc.) aux enquêtes, et non aux contrôles, pour lesquels n'est prévue que la sanction pénale de l'article L. 642-2. Or, cette dernière, disproportionnée, n'est en pratique pas utilisée.

B. DES PRÉCISIONS ET UNE UNIFICATION DU DISPOSITIF DE SANCTION POUR LES PERSONNES PHYSIQUES

Le b du 2° du I du présent article adapte le dispositif de sanction pour les personnes physiques, afin de prévoir que :

· les personnes exerçant des fonctions dirigeantes au sein des établissements financiers sont également concernées ;

· l'interdiction temporaire de négocier pour leur compte propre fait partie du panel des sanctions possibles ;

· la sanction pécuniaire maximum est harmonisée à 15 millions d'euros, quel que soit le manquement considéré, alors qu'il est aujourd'hui de 300 000 euros pour certains manquements, notamment ceux aux obligations professionnelles.

C. L'INTRODUCTION D'UN NOUVEAU PLAFOND DE SANCTION À 15 % DU CHIFFRE D'AFFAIRES POUR LES PERSONNES MORALES

Le présent article procède à une nouvelle rédaction du III bis de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, qui prévoit le niveau de la sanction pécuniaire pour les manquements aux obligations d'information des émetteurs. Le nouveau III bis aurait ainsi pour objet de permettre à la commission des sanctions de porter la sanction pécuniaire jusqu'à 15 % du chiffre d'affaires annuel total de la personne morale sanctionnée, en cas de manquements fixés par les règlements (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, n° 909/2014 du 23 juillet 2014 concernant l'amélioration du règlement de titres dans l'Union européenne et les dépositaires centraux de titres, n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement packagés de détail et fondés sur l'assurance et n° 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers, ainsi que de manquements de la part des sociétés de gestion et dépositaires de placement collectif et, enfin, de manquements aux obligations d'information des émetteurs.

Il convient de préciser que ce nouveau plafond de 15 % du chiffre d'affaire s'ajoute au plafond actuel exprimé en valeur absolue et à celui exprimé en multiple de l'avantage retiré, et qu'il remplace le plafond de 5 % du chiffre d'affaires actuellement prévu pour les manquements aux obligations d'information des émetteurs.

Le dernier alinéa du nouveau paragraphe III bis prévoit une définition précise du chiffre d'affaires annuel total pris en compte, qui est celui du groupe dans le cas d'une entreprise filiale d'un groupe.

D. DES PRÉCISIONS CONCERNANT LES CRITÈRES DE DÉTERMINATION DES SANCTIONS

Le d du 2° du présent article modifie le III ter de l'article L. 621-15 (issu de l'ordonnance n° 2015-1576 du 3 décembre 2015 portant transposition de la directive « Transparence »), afin de prévoir que les critères de détermination posés par ce paragraphe s'appliquent à toutes les sanctions prononcées par l'AMF ; il vise à prévoir, en outre, que la prise en compte du degré de coopération avec l'AMF ne doit pas conduire à renoncer à « la restitution de l'avantage retiré » par la personne sanctionnée.

E. UNE CLARIFICATION DES DISPOSITIONS EN MATIÈRE DE PUBLICATION DES DÉCISIONS DE SANCTION

L'article 34 du règlement sur les abus de marché prévoit que l'autorité compétente est tenue de publier toute décision de sanction. Cependant, il prévoit également la possibilité, dans un certain nombre de cas, de différer cette publication ou d'anonymiser la décision, voire de ne pas publier la décision si la stabilité des marchés financiers pourrait être compromise ou la proportionnalité des conséquences de cette publication ne pas être assurée.

Ainsi, le présent article tire les conséquences de cet article 34 du règlement européen, en modifiant l'article L. 621-14, ainsi que le V de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier.

L'article L. 621-14 prévoit actuellement que l'AMF peut, d'une part, rendre publique une déclaration précisant l'identité des personnes se rendant coupable d'un manquement aux obligations d'information des émetteurs et, d'autre part, rendre publiques les décisions d'injonction aux personnes se rendant coupables de tout manquement d'y mettre fin.

À cet égard, le 1° du I du présent article vise à :

- prévoir que la possibilité, pour l'AMF, de rendre publique une déclaration précisant l'identité des personnes se rendant coupables de manquement s'applique à l'ensemble des manquements sanctionnés par la commission des sanctions, et non aux seules obligations d'information des émetteurs comme actuellement ;

- rendre obligatoire, et non facultative, la publication des décisions d'injonction à mettre fin aux manquements, dans les conditions prévues au V de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, modifié par ailleurs par le présent article (cf. ci-dessous).

En effet, le e du 2° du I du présent article modifie le V de l'article L. 621-15 concernant les modalités de publication des décisions de sanction. Actuellement, il est prévu que la sanction est, en principe, rendue publique, mais que, « lorsque la publication risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause, la décision de la commission peut prévoir qu'elle ne sera pas publiée ». De même, il est prévu que la commission des sanctions peut reporter la publication ou anonymiser la publication, si la publication est de nature à porter un préjudice grave et disproportionné à la personne mise en cause, ou si elle est de nature à perturber gravement la stabilité du système financier.

Le présent article prévoit de modifier à la marge ces dispositions :

- il rend obligatoire la publication de la décision en matière de manquement aux obligations d'information des émetteurs.

- il prévoit que la décision reste accessible sur le site Internet de l'Autorité pendant au moins cinq ans, mais que, si elle reste accessible au-delà de cinq ans, elle l'est de façon anonymisée conformément à l'article 28 du règlement MAR.

F. L'INTRODUCTION D'UNE POSSIBILITÉ DE RELÈVEMENT DES DÉCISIONS D'INTERDICTION DÉFINITIVE D'EXERCER

Enfin, le f du 2° du présent article créé un VI au sein de l'article L. 621-15, afin de permettre à toute personne sanctionnée par une interdiction à titre définitif de l'exercice de son activité de demander à être relevée de cette sanction après l'expiration d'un délai d'au moins dix ans.

Il s'agit là de la formulation, dans la loi, d'une pratique déjà admise par la commission des sanctions depuis que le Conseil d'État a successivement obligé cette dernière a examiné les demandes des requérants en ce sens47(*) puis précisé les conditions dans lesquelles ce relèvement de sanction pouvait être appliqué48(*).

Il convient de préciser que le relèvement de cette interdiction n'est pas automatique et restera à la discrétion de la commission des sanctions, dans les conditions déterminées par un décret en Conseil d'État.

G. L'EXTENSION DU DISPOSITIF DE SANCTION AUX CONSEILLERS EN INVESTISSEMENT FINANCIER ET AUX EXPERTS EN ÉVALUATION EXTERNE

Le 3° et le 4° du présent article procèdent par ailleurs à des coordinations au sein des articles L. 621-17 et L. 621-17-1-1 du code monétaire et financier, afin d'étendre l'application du plafond de sanction pécuniaire de 15 % du chiffre d'affaires aux conseillers en investissement financier (L. 621-17) et aux experts en évaluation externe (L. 621-17-1-1).

H. L'EXTENSION DE L'HABILITATION À TRANSPOSER PAR ORDONNANCE LE PAQUET « MIF 2 »

Enfin, le 5° du présent article modifie le premier alinéa de l'article 28 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière : cet article, qui habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance le paquet MIF 2 précité, prévoyait en effet - à l'initiative de votre commission des finances - que cette habilitation ne concernait pas les mesures intervenant en matière répressive. Cette exclusion est supprimée par le présent article.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collège député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a complété les coordinations au sein des articles L. 621-17 et L. 621-17-1-1, pour prévoir la récusation d'un membre de la commission des sanctions et le caractère public des séances de cette dernière.

Par ailleurs, à l'initiative du Gouvernement49(*), l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à prolonger jusqu'au 3 juillet 2017 le délai d'habilitation à ordonnance pour la transposition de « MIF 2 » « en raison des retards pris dans l'adoption des mesures d'application de ce texte par l'Autorité européenne des marchés financiers », selon l'exposé des motifs de l'amendement : en effet, l'entrée en vigueur de « MIF 2 » devrait être repoussée d'un an, au 3 juillet 2017, compte tenu des difficultés d'application de ce texte.

Elle a en outre procédé à plusieurs clarifications rédactionnelles au sein du présent article.

À l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté en séance publique une habilitation à transposer par ordonnance la directive 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurances50(*). Cette dernière, vise notamment à assurer le même niveau de protection du consommateur, quel que soit le canal de distribution du produit (assureurs directs et courtiers notamment) et une information claire sur le statut et la rémunération du vendeur. À cet effet, elle renforce les obligations de formation professionnelle et les devoirs de conseil applicables aux intermédiaires d'assurance.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article procède à de nombreuses évolutions du dispositif répressif devant l'Autorité des marchés financiers, dont certaines étaient présentes dans la proposition de loi de votre rapporteur et celle de notre collègue Claude Raynal relatives à la répression des infractions financières (création d'un plafond exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires, et modalités de publication de la décision).

A. UN PLAFOND DE SANCTIONS EXPRIMÉ EN POURCENTAGE DU CHIFFRE D'AFFAIRES QUI DOIT ÊTRE ÉLARGI

La proposition de loi précitée relative à la répression des abus de marché procède à un relèvement des sanctions pénales en matière d'abus de marché, de manière à les aligner sur les sanctions administratives. Dans le prolongement de ces évolutions en vue d'une plus grande sévérité du dispositif répressif en matière financière, le présent article procède à un renforcement bienvenu des sanctions, notamment à travers :

l'harmonisation à 15 millions d'euros du plafond des sanctions pour les personnes physiques. Cette harmonisation est d'autant plus nécessaire que le plafond à 300 000 euros, qui demeurait pour certains manquements des personnes physiques, n'était pas conforme au droit européen, l'article 30 du règlement n° 596/2014 sur les abus de marché imposant une sanction maximum d'au moins 500 000 euros ;

l'insertion d'un plafond à 15 % du chiffre d'affaires de la personne morale.

Ce plafond est permis par le droit européen, qui n'y oblige toutefois pas. En fonction des textes européens, le plafond est d'ailleurs différent : fixé à 15 % du chiffre d'affaires pour les infractions définies dans le règlement MAR, il est en revanche fixé à 10 % dans le règlement n° 909/2014 relatif aux dépositaires centraux de titres, ou encore à 3 % dans le règlement n° 1286/2014 sur les documents d'informations clés relatifs aux produits d'investissement packagés de détail et fondés sur l'assurance.

Le présent article fait le choix d'un plafond unique à 15 %, prévu par le règlement européen sur les abus de marché, de manière à assurer un dispositif simple, lisible et unifié, dont l'application proportionnée reviendra à la commission des sanctions. Il reprend en cela les dispositions de la proposition de loi précitée déposée par votre rapporteur portant réforme de la répression des infractions financières.

La constitutionnalité d'un plafond de sanction administrative exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires a déjà fait l'objet d'une décision du Conseil constitutionnel : ce dernier a en effet censuré l'article 3 du projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique qui prévoyait des amendes de 10 ou 20 % du chiffre d'affaires de la personne morale. En effet, il a estimé que ce plafond était contraire au principe de proportionnalité des peines découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, considérant qu'il n'y avait pas de lien entre l'infraction et le chiffre d'affaires d'une part, et que la sanction était « susceptible de revêtir un caractère manifestement hors de proportion avec la gravité de l'infraction constatée »51(*).

En l'espèce, la constitutionnalité du plafond prévu par le présent article serait, selon le Gouvernement, garantie de deux manières. D'une part, elle résulte de l'application d'une option offerte par un texte européen, pour lequel le contrôle de constitutionnalité s'exerce de façon moins stricte. D'autre part, les obligations pour lesquelles les manquements sont susceptibles d'être ainsi sanctionnés sont définies de façon précise et limitative ; ainsi, les infractions concernées par cette sanction en pourcentage du chiffre d'affaires sont celles ayant bien un lien avec l'activité, donc le chiffre d'affaires, de la personne sanctionnée.

Toutefois, la proposition de loi précitée réformant le système de répression des abus de marché, récemment adoptée par le Parlement, avait pour objet d'aligner les sanctions applicables en matière d'abus de marché au pénal et à l'administratif. Cette harmonisation est nécessaire pour que, dans un système d'aiguillage entre les deux voies pénales et administratives, les affaires les plus graves orientées vers le pénal ne risquent pas des peines moins sévères que si elles avaient été poursuivies dans la voie administrative.

En conséquence, votre commission des finances a, à l'initiative de votre rapporteur, adopté un amendement n° COM-238 visant à prévoir que le plafond de 15 % du chiffres d'affaires s'applique également pour les personnes morales pénalement responsables d'un abus de marché. Cette introduction respecte le principe de proportionnalité des peines, dès lors que ce plafond est déjà prévu devant l'autorité administrative pour des manquements de même nature - et pour lesquels le plafond de 15 % est prévu par le règlement européen.

Dans le même sens, votre commission des finances a adopté un amendement n° COM-239 ayant pour objet d'étendre ce nouveau plafond de sanction à 15 % du chiffre d'affaires des personnes morales aux manquements poursuivis par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

En effet, les plafonds de sanction des deux autorités sont aujourd'hui alignés à 100 millions d'euros. Or, les affaires récentes, notamment relatives à l'assurance-vie en déshérence, ont montré que c'est bien devant la commission des sanctions de l'ACPR que ce plafond apparaît trop faible pour sanctionner de façon proportionnée certains grands établissements financiers. En outre, ce plafond serait cohérent avec le plafond, également exprimé en pourcentage du chiffre d'affaires, qui a été défini pour les manquements aux obligations prudentielles par le règlement « CRR IV »52(*).

B. UNE HABILITATION À TRANSPOSER MIF 2 DONT L'EXTENSION EST BIENVENUE

L'habilitation à transposer par ordonnance le paquet « MIF 2 », donnée par l'article 28 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière, expire au 3 juillet 2016, conformément à l'article 32 de cette même loi. Or, compte tenu du report d'un an annoncé par la Commission européenne sur l'entrée en vigueur du paquet « MIF 2 », report actuellement en cours d'examen par le Parlement européen et le Conseil et consécutif aux retards pris dans les mesures d'application technique, l'ordonnance de transposition ne pourra intervenir avant l'expiration de ce délai.

Compte tenu de l'importance du paquet « MIF 2 » et du fait que les principales modifications du régime répressif sont réalisées par le présent projet de loi et la proposition de loi précitée, votre rapporteur est favorable à la prolongation de l'habilitation, de même qu'à l'extension de son champ proposée par le Gouvernement dans le cadre du projet de loi initial.

Votre rapporteur approuve également l'habilitation à transposer par ordonnance la directive du 20 janvier 2016 sur la distribution d'assurance. Cette dernière vise à garantir un niveau élevé de protection des consommateurs, quel que soit le canal de distribution du produit d'assurance (assureurs directs et courtiers notamment) ainsi qu'une information claire sur le statut et la rémunération du vendeur. Elle renforce également les obligations de formation professionnelle et les devoirs de conseil applicables aux intermédiaires d'assurance. Eu égard au délai de transposition, fixé au 23 février 2018, votre rapporteur estime que le recours à l'ordonnance, même s'il n'est pas pleinement satisfaisant, peut se justifier. Votre rapporteur sera toutefois particulièrement vigilant sur les dispositions qui seront prises et le respect des obligations posées par la directive.

C. DES AMÉLIORATIONS RÉDACTIONNELLES

Par ailleurs, votre commission des finances a adopté les amendements n°s COM-240 et COM-241 visant à procéder à certaines améliorations rédactionnelles, en particulier pour coordonner la rédaction du présent article avec celle de la proposition de loi précitée sur la répression des abus de marché.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 21 (Art. L. 421-9-1 et L. 423-2 du code des assurances, art. L. 612-33 et L. 612-33-2 [nouveau] du code monétaire et financier, art. L. 431-2 du code de la mutualité et art. L. 951-2 du code de la mutualité) - Élargissement des pouvoirs de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution visant à faciliter le rétablissement de la situation financière et la résolution des organismes d'assurance

. Commentaire : le présent article prévoit un nouveau dispositif de transfert du portefeuille d'un organisme d'assurance en cas de défaillance de ce dernier et habilite le Gouvernement à mettre en place par ordonnance un mécanisme national de résolution des organismes d'assurance.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'INVALIDATION DU TRANSFERT D'OFFICE DU PORTEFEUILLE D'UN ORGANISME D'ASSURANCE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Aux termes de l'article L. 612-1 du code monétaire et financier, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) « veille à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle ». Pour mener à bien cette mission, l'ACPR dispose notamment de pouvoirs de police administrative énumérés à l'article L. 612-33, qu'elle peut mettre en oeuvre « lorsque la solvabilité ou la liquidité d'une personne soumise [à son contrôle] ou lorsque les intérêts de ses clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires, sont compromis ou susceptibles de l'être ».

S'agissant des organismes d'assurance, jusqu'à la décision n° 2014-449 QPC du Conseil constitutionnel, l'ACPR pouvait, en vertu du 8° de cet article, « prononcer le transfert d'office de tout ou partie du portefeuille des contrats d'assurance ou de règlements ou de bulletins d'adhésion à des contrats ou règlements des personnes mentionnées au 1°, 3°, et 5° du B du I de l'article L. 612-2 ». Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité de ce dispositif au droit de propriété, le Conseil a relevé que « le transfert de tout ou partie du portefeuille s'opère sur décision de l'ACPR, sans que soit laissée à la personne visée la faculté, pendant une période préalable, de procéder elle-même à la cession de tout ou partie de ce portefeuille, que, dans ces conditions, le transfert d'office [...] entraîne une privation de propriété ». Il a, en conséquence, invalidé ce dispositif.

B. UNE PROCÉDURE DE RÉSOLUTION QUI NE CONCERNE PAS LES ENTREPRISES D'ASSURANCE

À l'inverse des établissements bancaires, les organismes d'assurance sont, en cas de faillite, soumis à des procédures ordinaires de liquidation.

Les banques sont, quant à elles, soumises à un régime propre, régi, au niveau national par la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires et au niveau européen par la directive européenne 2014/59/UE dite BRRD ou Bank Recovery and Resolution Directive53(*). Ce régime comprend :

- un volet préventif, qui inclut des mesures de redressement de la situation financière des organismes bancaires et une planification des mesures de rétablissement ;

- un volet dédié à la gestion de crise, qui confère à l'autorité de résolution des pouvoirs accrus. Elle peut par exemple modifier la structure capitalistique d'un organisme, interdire certaines activités, ou encore décider de faire appel au fonds de garantie des dépôts et de résolution.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA CRÉATION D'UNE NOUVELLE PROCÉDURE DE TRANSFERT DU PORTEFEUILLE

1. Une procédure en deux temps visant à assurer le respect du droit de propriété

Le présent article procède à la restauration, dans le code monétaire et financier (CMF), des mesures de police administrative dont disposait l'ACPR pour transférer d'office tout ou une partie du portefeuille de contrats d'un organisme d'assurance faisant face à des difficultés financières à un autre organisme offrant de meilleures garanties de solvabilité. Le dispositif proposé comprend deux phases, régies par deux nouveaux alinéas intégrés à l'article L. 612-33 du CMF, visant à remédier à la censure du Conseil constitutionnel, en permettant à l'assureur de déposer de lui-même, dans un premier temps, un projet de transfert de son portefeuille de contrats.

Les personnes susceptibles de faire l'objet de cette nouvelle procédure sont les mêmes que celles mentionnées dans le dispositif censuré par le Conseil constitutionnel (mentionnées au 1°, 3° et 5° du B du I de l'article L. 612-2 du code monétaire et financier). Les circonstances dans lesquelles l'ACPR (mentionnées à l'article L. 612-33 du code monétaire et financier) peut recourir au transfert d'office demeurent également inchangées.

Le 1° du II du présent article insère ainsi un 13° à l'article L. 612-33, qui instaure une procédure permettant, dans un premier temps, à l'ACPR d' « enjoindre à une des personnes mentionnées aux 1°, 3° et 5° du B du I de l'article L. 612-2 de déposer, dans un délai qu'elle fixe et qui ne peut être inférieur à quatre mois, une demande de transfert de tout ou partie de son portefeuille de contrats d'assurance, d'opérations ou de bulletins d'adhésion à des contrats ou règlements, dans les conditions prévues aux articles L. 324-1 du code des assurances, L. 212-11 du code de la mutualité et L. 931-16 du code de la sécurité sociale ». Le prix de cession que l'organisme cédant négocie contractuellement avec l'organisme cessionnaire constituerait la « juste et préalable indemnité » qu'impose l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en cas de limitation du droit de propriété.

2. Un nouvel article du code monétaire et financier clarifiant la procédure de transfert d'office

En cas d'échec de cette première procédure, qui assure le respect des droits des organismes visés, l'ACPR peut prononcer, selon le nouveau 13 bis, le transfert d'office du portefeuille de l'organisme en question dans les conditions prévues par un nouvel article L. 612-33-2 dans le code monétaire et financier. Celui-ci détaille la procédure de transfert d'office mentionnée au 13 bis de l'article L. 612-33. Cet article permet notamment de rassembler dans le code monétaire et financier, des dispositions aujourd'hui éparses.

Le nouvel article précise notamment que l'ACPR, lorsqu'elle met cette procédure en oeuvre, recourt aux divers fonds de garantie prévus par la loi, soit « au Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, au fonds de garantie des assurés contre la défaillance de sociétés d'assurance de personnes, au fonds de garantie contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurances ou au fonds paritaire de garantie ». Ces derniers accomplissent « jusqu'à la nomination du liquidateur, les actes nécessaires à la gestion de la partie du portefeuille de contrats qui n'a pas été transférée », sachant qu'un administrateur provisoire nommé par l'ACPR peut accomplir ces missions pour le compte du fonds de garantie.

L'ACPR lance ensuite un appel d'offre en vue du transfert du portefeuille. Elle retient la ou les offres « qui lui paraissent le mieux préserver l'intérêt des assurés, souscripteurs des contrats, adhérents et bénéficiaires de prestations, membres participants et bénéficiaires de bulletins d'adhésion à un règlement ou à des contrats eu égard notamment à la solvabilité des personnes [...] candidates et aux taux de réduction des engagements qu'elles proposent ». Comme pour les transferts volontaires (art. L. 324-1 du code des assurances pour les organismes relevant de ce code), l'article proposé prévoit que la décision de transfert d'office de l'ACPR est publiée au Journal officiel et qu'elle libère l'organisme cédant de toute obligation envers les assurés. Ces éléments étaient précisés dans les dispositions relatives à chaque fonds, que supprime le présent article. En cas d'échec de la procédure de transfert d'office, l'organisme entre en procédure de résolution.

Le II précise que cette procédure entraine, comme l'exigent déjà les dispositions en vigueur régissant le recours aux divers fonds de garantie, « le retrait de tous les agréments administratifs de l'entreprise, de l'institution ou union d'institutions de prévoyance, de la mutuelle ou de l'union conformément aux dispositions de l'article L. 325-1 du code des assurances ». Afin de prévenir tout risque de censure constitutionnelle, il indique également que le transfert d'office intervient dans des conditions permettant de garantir « une juste et préalable indemnisation ». Cette précision formelle ne doit pas masquer le risque que les compensations pour l'organisme cédant soient souvent nulles en pratique, le transfert d'office faisant, dans ce nouveau dispositif, suite à l'échec d'une procédure de transfert par l'organisme lui-même. L'article précise que le transfert d'office peut en outre s'accompagner d'un transfert d'actifs.

Le présent article contient également plusieurs dispositions visant à harmoniser la procédure de transfert d'office du portefeuille avec les dispositions en vigueur relatives au Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, au fonds de garantie des assurés contre la défaillance de sociétés d'assurance de personnes, au fonds de garantie contre la défaillance des mutuelles et des unions pratiquant des opérations d'assurances ou au fonds paritaire de garantie. Ces modifications touchent de la même manière le code des assurances, le code de la mutualité et le code de la sécurité sociale. Elles permettent notamment de clarifier la procédure en renvoyant au nouveau 13 bis de l'article L. 612-33 du code monétaire et financier et au nouvel article L. 612-33-2.

B. UNE HABILITATION DU GOUVERNEMENT À METTRE EN PLACE UN MÉCANISME DE RÉSOLUTION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

1. Un nouveau mécanisme placé sous la responsabilité de l'ACPR

Le V du présent article habilite le Gouvernement à instituer un mécanisme national de résolution des organismes d'assurance. Un tel mécanisme, inédit en Europe dans le domaine de l'assurance, s'inspire des mesures prévues pour les banques au niveau national par la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 et, au niveau européen, par la directive européenne 2014/59/UE dite BRRD ou Bank Recovery and Resolution Directive.

La résolution est un terme anglais, adopté dans le langage financier français, qui renvoie à la restructuration d'un établissement en faillite. Comme le rappelait notre collègue Richard Yung, alors rapporteur du projet de loi de régulation et de séparation des activités bancaires de 2013, « contrairement à la liquidation pure et simple, la résolution a pour objet de sauver tout ou partie des activités de l'établissement, en préservant les fonctions considérées comme économiquement ou socialement déterminantes, critiques et/ou d'importance systémique, et en limitant l'intervention du contribuable. Pour ce faire, la résolution, contrairement à la liquidation, est une procédure confiée à une autorité ad hoc ». Conformément à cette définition, et de manière comparable à ce qui existe pour le secteur bancaire, le présent article autorise le Gouvernement à désigner l'ACPR comme autorité de résolution pour le secteur de l'assurance et à déterminer les règles de gouvernance correspondantes.

2. Des mesures proches de celles en vigueur dans le secteur bancaire

Le présent article autorise le Gouvernement à créer par ordonnance un plan préventif de redressement établi par l'organisme d'assurance et un plan préventif de résolution établi par le régulateur.

Le plan de redressement vise à déterminer la capacité de l'organisme à résister à des scénarios de tension extrêmes, comme la défaillance d'une contrepartie majeure ou un manque de liquidités et à définir les options dont il dispose pour assainir sa situation.

Les plans préventifs de résolution, qui visent à protéger les droits des assurés et l'intérêt public, sont établis par le régulateur. Ils visent à planifier les mesures qui pourront être prises par le régulateur au stade de la résolution, tout en maintenant les fonctions nécessaires au fonctionnement de l'économie et en protégeant les droits des assurés, et, dans la mesure du possible sans recourir aux fonds publics.

Les plans préventifs de résolution et de redressement
dans le domaine bancaire

Aux termes de l'article L. 613-35 du code monétaire et financier « les plans préventifs de rétablissement individuels prévoient un large éventail de mesures de rétablissement permettant de faire face à une détérioration significative de la situation financière des personnes concernées. »

L'article L. 613-38 prévoit que « Le collège de résolution [de l'ACPR] établit des plans préventifs de résolution individuels pour les personnes tenues d'élaborer un plan préventif de rétablissement individuel [...]. Ces plans prévoient les mesures de résolution susceptibles d'être prises [...] lorsque sont réunies les conditions de déclenchement d'une procédure de résolution [...]. »

Consécutivement, le présent article habilite le Gouvernement à donner à l'ACPR le pouvoir d'enjoindre à ces organismes de supprimer les obstacles à leur résolution qui auront été identifiés dans ces plans et à définir les conditions d'entrée en résolution, sans en préciser le contenu ni les objectifs.

L'entrée en phase de résolution dans le domaine bancaire

Selon l'article L. 613-49 du code monétaire et financier, l'entrée en résolution est prononcée par le collège de résolution de l'ACPR lorsque trois conditions sont remplies :

« 1° Le collège de supervision, après avis du collège de résolution, ou le collège de résolution, après avis du collège de supervision, a établi que la défaillance d'une personne mentionnée au I de l'article L. 613-34 est avérée ou prévisible en application du II de l'article L. 613-48 ;

2° Il n'existe aucune perspective raisonnable que cette défaillance puisse être évitée dans un délai raisonnable autrement que par la mise en oeuvre d'une mesure de résolution ;

3° Une mesure de résolution est nécessaire au regard des objectifs de la résolution mentionnés au I de l'article L. 613-50 et une procédure de liquidation judiciaire instituée par le livre VI du code de commerce ne permettrait pas d'atteindre ces objectifs dans la même mesure. »

L'article L. 613-50 comprend quatre objectifs dont doit tenir compte l'ACPR lorsqu'il met en oeuvre une résolution bancaire : 1/ assurer la continuité des fonctions critiques, 2/ éviter les effets négatifs importants sur la stabilité financière, 3/ protéger les ressources de l'État et 4/ protéger les fonds et les actifs des clients.

L'habilitation permet en outre au Gouvernement de mettre en place un mécanisme d'« établissement-relais » chargés de recevoir les engagements d'un organisme soumis à une procédure de résolution et créés à l'initiative de l'ACPR. Dans le domaine bancaire, ces établissements, mentionnés à l'article L. 613-53 du CMF, sont entièrement détenus par une ou plusieurs personnes publiques. Leur mise en place permet notamment de liquider des actifs défaillants et dont la sauvegarde n'apparaît pas essentielle au régulateur. Dans le domaine de l'assurance, en cas de résolution, la partie la moins critique du portefeuille de l'organisme pourra être placée dans cet établissement-relais (par exemple, des assurances dommage facultatives dont l'impact est faible, comparativement à des assurances responsabilité civile professionnelle, qui devront être sauvegardées).

L'article comprend également une habilitation visant à imposer aux organismes et groupes d'assurance de prévoir une baisse ou une annulation de la rémunération variable, des indemnités ou des avantages de leurs dirigeants en cas de mise en oeuvre de mesures de résolution. Le champ de cette habilitation s'inspire également d'une mesure prévue par la loi bancaire de 2013, aujourd'hui codifiée à l'article L. 613-50-10, qui doit notamment « garantir une participation financière effective des personnes concernées [par ces dispositions] ».

Elle permet enfin d'« adapter » les différentes mesures de police administrative prévues à l'article L. 612-33 du CMF aux situations de résolution. Cette habilitation devrait permettre au Gouvernement de reprendre en les modifiant à la marge certaines mesures de police administrative afin de les rendre pertinentes dans un cadre de résolution (par exemple de réduire le délai de 4 mois laissé à l'organisme pour transférer lui-même son portefeuille prévu dans le nouveau 13° de l'article L. 612-33 avant l'enclenchement du transfert d'office).

3. Un mécanisme sans conséquence sur le passif des organismes d'assurance

Il convient de préciser que le présent article ne précise pas si l'habilitation couvre ou non la création d'un mécanisme de renflouement financier.

Selon l'étude d'impact, de telles mesures ne sont pas prévues, car susceptibles de porter atteinte aux droits des assurés ou des créanciers des organismes et d'engendrer de ce fait une censure constitutionnelle. Il apparaît par ailleurs plus opportun de les définir au niveau européen, comme cela a été fait dans le domaine bancaire.

Ainsi, le dispositif ne contiendra aucune disposition comparable à celle de la directive BRRD, permettant par exemple l'absorption des pertes par les instruments de passif autres que les dépôts couverts (bail-in) dans le cas où un organisme d'assurance serait effectivement défaillant.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel introduit en séance publique par le rapporteur pour avis de la commission des finances, M. Romain Colas.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA MISE EN CONFORMITÉ DE LA PROCÉDURE DE TRANSFERT D'OFFICE

Votre rapporteur estime que les points I à IV du présent article permettent de répondre au double objectif de mise en conformité de la procédure de transfert d'office avec le droit de propriété et de clarification du droit.

La nouvelle procédure de transfert de portefeuille, en deux temps, permet de concilier la protection du droit de propriété des organismes d'assurance, garantie par la Constitution, avec la sauvegarde de l'intérêt des assurés et, plus largement, du système financier. Cet équilibre s'appuie sur la préservation d'un délai raisonnable, de quatre mois, au cours duquel l'organisme visé par la procédure peut lui-même procéder au transfert du portefeuille, avant que celui-ci ne soit prononcé d'office.

Par ailleurs, le nouvel article L. 621-33-2 permet de regrouper, au sein du code monétaire et financier, des dispositions aujourd'hui éparses, contribuant ainsi à la clarté du droit applicable.

B. LA CRÉATION D'UN MÉCANISME NATIONAL DE RÉSOLUTION DES ENTREPRISES D'ASSURANCE

Si un mécanisme de résolution pour les organismes d'assurance commence à être envisagé dans certains pays, tels que les Pays-Bas ou le Royaume-Uni, et que la Commission européenne avait effectué une consultation en 2012 à ce sujet, force est de constater qu'aucun projet normatif européen n'est à l'ordre du jour. Au niveau mondial, le Financial Stability Board tient une liste des assureurs systémiques qui seront soumis à des exigences particulières à compter de 2019, dont l'établissement de plans de résolution. Axa est la seule société française concernée par ces mesures.

Votre rapporteur estime que la création d'un tel mécanisme peut être assimilée à une manière d'anticiper les normes européennes ou internationales à venir. En plus de sécuriser le marché français, il pourrait acculturer ses acteurs à ces nouveaux mécanismes, dont la mise en place apparaît inévitable et souhaitable à long-terme.

Le risque de défaut dans le secteur assurantiel :
un risque prégnant en période de taux bas

« Pour les assureurs, le maintien de taux bas entraîne une baisse progressive et durable du rendement des actifs. Ce phénomène est particulièrement pénalisant pour les assureurs vie qui détiennent des actifs de maturité longue et font face à une collecte qui reste dynamique. Une remontée rapide des taux d'intérêt les exposerait, en effet, à une dépréciation de la valeur de leurs actifs à taux fixe et à un risque important de décollecte qui, s'il doit les conduire à céder des actifs en moins-values latentes, pourrait également générer des pertes. Par ailleurs, la baisse continue du rendement de leurs principaux actifs, obligataires, notamment, pourrait pousser certains assureurs à se tourner vers des actifs présentant des rendements plus élevés (search for yield) mais également un risque de défaut plus important - que la compression des spreads favorisée par une demande accrue des investisseurs estompe largement ».

Source : Rapport annuel de l'ACPR 2014

Néanmoins, votre rapporteur estime qu'il convient de rester vigilant pour que cette initiative isolée ne fasse pas peser un risque réglementaire sur les assureurs engendrant des arbitrages défavorables au maintien de certaines activités en France. Votre rapporteur attire notamment l'attention sur le fait que les organismes d'assurance exerçant en libre prestation de services en France sont soumis à la surveillance du régulateur du pays où ils sont établis, ce qui risque de créer des distorsions défavorables aux assureurs établis en France. Il estime donc qu'un tel dispositif national est indissociable d'une initiative du Gouvernement au niveau européen en la matière.

Par ailleurs, s'il ne s'oppose pas à ce que des mesures techniques et préventives, telles que l'établissement des plans de résolution ou de rétablissement, soient prises par voie d'ordonnance, votre rapporteur souhaite que les objectifs des résolutions des organismes d'assurance soient encadrés au maximum et que ceux-ci soient définis par le législateur. En ce sens, votre commission a, à l'initiative de votre rapporteur, adopté l'amendement n° COM-243, ainsi que l'amendement rédactionnel n° COM-242.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié

ARTICLE 21 bis A (nouveau) - Habilitation à réformer le code de la mutualité

Commentaire : le présent article habilite le Gouvernement à réformer par ordonnance la gouvernance des mutuelles régies par le code de la mutualité, le statut de l'élu, la gouvernance et l'évolution des structures mutualistes.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA MUTUALITÉ : UNE IDENTITÉ PROPRE ET UN CHAMP D'INTERVENTION LARGE

1. Les principes mutualistes

Les mutuelles ont vu leur statut législatif défini par la Charte de la mutualité en 1898, puis en 1945 par l'ordonnance n° 45-2456 du 19 octobre 1945 portant statut de la mutualité, à laquelle elles doivent leur appellation de « mutuelles 45 », par opposition aux sociétés d'assurance mutuelles, qui relèvent du code des assurances, aux termes de son article L. 322-26-1.

Les mutuelles sont régies par le code de la mutualité, refondu en 2001 par l'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 relative au code de la mutualité et transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE du Conseil des 18 juin et 10 novembre 1992 qui mettaient notamment leur fonctionnement en conformité avec le droit européen.

Aux termes de l'article L. 111-1 du code de la mutualité, les mutuelles sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif. Elles mènent, notamment au moyen des cotisations versées par leurs membres, et dans l'intérêt de ces derniers et de leurs ayants droit, une action de prévoyance, de solidarité et d'entraide, dans les conditions prévues par leurs statuts, afin de contribuer au développement culturel, moral, intellectuel et physique de leurs membres et à l'amélioration de leurs conditions de vie.

2. Le champ d'intervention des mutuelles

Le code de la mutualité distingue les mutuelles pratiquant des opérations d'assurance et de capitalisation et celles pratiquant la prévention, l'action sociale et la gestion de réalisations sanitaires et sociales, respectivement régies par les livres II et III.

Conformément à l'article L. 111-1, les mutuelles du livre II peuvent avoir pour objet de réaliser les opérations d'assurance suivantes :

· couvrir les risques de dommages corporels liés à des accidents ou à la maladie ;

· contracter des engagements dont l'exécution dépend de la durée de la vie humaine, verser un capital en cas de mariage ou de naissance d'enfants, faire appel à l'épargne en vue de la capitalisation en contractant des engagements déterminés ;

· réaliser des opérations de protection juridique et d'assistance aux personnes ;

· couvrir le risque de perte de revenus lié au chômage ;

· apporter leur caution mutualiste aux engagements contractés par leurs membres participants en vue de l'acquisition, de la construction, de la location ou de l'amélioration de leur habitat ou de celui de leurs ayants droit.

Les mutuelles du livre III peuvent assurer la prévention des risques de dommages corporels liés à des accidents ou à la maladie, ainsi que la protection de l'enfance, de la famille, des personnes âgées, dépendantes ou handicapées. Elles peuvent en outre mettre en oeuvre une action sociale ou gérer des réalisations sanitaires, sociales ou culturelles.

La mutualité en chiffres

La mutualité comprend 426 mutuelles santé.

En 2014, la part des mutuelles relevant du livre II du code de la mutualité dans l'activité complémentaire santé en France était de 53,2 % (de 28,2 % pour les assureurs et 18,6 % pour les instituts de prévoyance).

Elles géraient en outre 3,4 milliards d'euros de cotisations au titre de leur activité prévoyance (44 % épargne, 27 % décès et 29 % retraite).

Les mutuelles relevant du livre III du code de la mutualité géraient 2 500 établissements de service réalisant un total de 3,3 milliards d'euros de chiffre d'affaires.

Ceci comprend, au titre de leurs activités sanitaires et ambulatoires, 52 magasins d'optique, 469 centres dentaires, 386 centres d'audition, 186 établissements d'hospitalisation, 54 pharmacies, 59 centres médicaux et polyvalents.

Elles géraient en outre 523 Établissements et services médico-sociaux (EHPAD, services de soins à domicile...), 207 Établissements et services pour la petite enfance et 38 « Initiatives sociales » (logements pour jeunes, logements intermédiaires pour personnes âgées autonomes ou en situation de handicap).

Source : ACPR et Mutualité française. Données couvrant l'année 2014

B. LES SPÉCIFICITÉS DE L'ORGANISATION MUTUALISTE

Selon l'article L. 114-1 du code de la mutualité, « les membres participants d'une mutuelle sont les personnes physiques qui bénéficient des prestations de la mutuelle à laquelle elles ont adhéré et en ouvrent le droit à leurs ayants droit ». Par ailleurs, « les mutuelles peuvent admettre des membres honoraires, personnes physiques, qui versent des cotisations, des contributions ou leur font des dons sans bénéficier de leurs prestations. »

Aux termes de l'article L. 114-6 du code de la mutualité, l'assemblée générale des mutuelles est constituée des membres honoraires et des membres participants de la mutuelle.

Cette dernière se rassemble en principe au moins une fois par an pour statuer notamment sur les modifications des statuts, les activités exercées et les prestations offertes, le montant des droits d'adhésion et les taux de cotisation. Elle peut par ailleurs déléguer certains de ses pouvoirs au conseil d'administration, pour une durée maximale d'un an (article L. 114-11 du code de la mutualité).

Le conseil d'administration est élu par l'assemblée générale de la mutuelle (article L. 114-9). Ses membres, qui exercent cette fonction gratuitement, peuvent être indemnisés. Ce conseil élit le président de la mutuelle, détermine les orientations de l'organisme et veille à leur application.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par le Gouvernement en séance publique, l'habilite à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois, toute mesure relevant du domaine de la loi en vue de réformer le code de la mutualité, autour des principales thématiques suivantes : gouvernance, statut de l'élu mutualiste, évolution des structures mutualistes. Le présent article prévoit qu'un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de cinq mois à compter de la publication de l'ordonnance.

A. LA MODERNISATION DES MUTUELLES ET UNIONS RELEVANT DU CODE DE LA MUTUALITÉ : UNE PLUS GRANDE FLEXIBILITÉ ET UNE IDENTITÉ RÉAFFIRMÉE

1. La modernisation de l'organisation des mutuelles

Le présent article habilite le Gouvernement à flexibiliser le statut des mutuelles. Le Gouvernement souhaite notamment :

· permettre aux statuts des mutuelles et unions du code de la mutualité que des représentants des salariés assistent avec voix délibérative aux séances du conseil d'administration ;

· permettre la modification des statuts pour qu'ils puissent donner compétence au conseil d'administration pour adopter le règlement mutualiste et fixer les orientations générales en matière de prestations ;

· clarifier les règles de délégation de pouvoirs de l'assemblée générale vers le conseil d'administration et les règles relatives à l'établissement d'un règlement ;

· permettre la création de collèges au sein de l'assemblée générale en fonction de critères contribuant à une meilleure représentation des membres participants et membres honoraires, notamment ceux relevant de contrats collectifs ;

· élargir le statut de membre honoraire pour permettre aux représentants des salariés des entreprises souscriptrices d'un contrat collectif d'assister aux instances des mutuelles et unions ;

· simplifier les modalités de vote dans les instances mutualistes, en permettant le vote électronique et en clarifiant les règles de quorum et de majorité applicables au sein des assemblées générales ;

· permettre aux statuts de prévoir un mécanisme de cooptation d'un administrateur en cas de décès, de démission, de perte de la qualité de membre participant ou de membre honoraire ou de cessation de mandat à la suite d'une décision d'opposition à la poursuite du mandat prise par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

L'habilitation prévoit également l'élargissement de la composition des fédérations aux organismes non mutualistes et l'attribution à ces fédérations d'une mission de formation et de prévention des risques qu'elles assurent.

Enfin, il autorise également une réforme du fonctionnement du Conseil supérieur de la mutualité ainsi que du rôle de son secrétariat en précisant son champ de compétence afin notamment de simplifier les formalités consultatives applicables aux textes spécifiques aux organismes mutualistes.

2. Une réaffirmation des principes et de l'identité mutualiste

Le présent article prévoit aussi une évolution par ordonnance des principes communs et des règles de fonctionnement des organismes mutualistes permettant :

· d'affirmer les valeurs et principes qui fondent la spécificité des mutuelles en les modernisant de façon à acter leur singularité par rapport aux autres opérateurs, qui justifie la protection de l'appellation de mutuelle ;

· de clarifier les règles de désignation de l'attributaire du boni de liquidation.

3. Une harmonisation avec le régime des assurances

L'habilitation par ordonnance permettrait l'harmonisation du régime des contrats et règlements des mutuelles avec celui applicable aux entreprises relevant du code des assurances, afin d'assurer un niveau similaire d'information et de protection du consommateur, d'éviter des distorsions de concurrence entre organismes et de renforcer la qualité et la lisibilité de la législation.

B. MODERNISATION ET EXTENSION DES ACTIVITÉS DES MUTUELLES RELEVANT DU TITRE III DU CODE DE LA MUTUALITÉ

Le présent article habilite le Gouvernement à « compléter » le régime juridique des mutuelles et unions pratiquant la prévention, l'action sociale et la gestion de réalisations sanitaires et sociales, qui relèvent du livre III du code de la mutualité.

L'habilitation prévoit un élargissement de leur champ d'intervention à des activités sportives et de pompes funèbres, alors qu'elle est aujourd'hui cantonnée aux activités de prévention d''action sociale et à la gestion de réalisations sanitaires et sociales.

Elle prévoit en outre une modification de la composition des unions mentionnées à l'article L. 111?4?3 du code de la mutualité pour y inclure les sociétés commerciales relevant de l'économie sociale et solidaire (ESS) au sens de l'article 1er de la loi n° 2014?856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. Aujourd'hui, ces unions peuvent être composées des institutions de prévoyance, des sociétés d'assurance mutuelle, des entreprises d'assurance à forme mutuelle ou à gestion paritaire, des associations, des coopératives et des fondations.

C. L'ÉVOLUTION DU STATUT DES ÉLUS MUTUALISTES

Le présent article habilite le Gouvernement à « améliorer la formation des élus mutualistes ». L'article L. 114-25 du code de la mutualité prévoit actuellement que « les mutuelles, unions et fédérations proposent à leurs administrateurs, lors de leur première année d'exercice, un programme de formation à la gestion ».

Il permet en outre au Gouvernement de créer un nouveau statut du mandataire mutualiste. Les mandataires sont des relais entre les sociétaires et les administrateurs (il s'agit, en pratique, des délégués régionaux et nationaux) dont le statut juridique est aujourd'hui largement régi par des dispositions réglementaires.

D. LA MISE EN PLACE D'UNE POSSIBILITÉ DE MODULATION DES COTISATIONS DES AGENTS PUBLICS EN FONCTION DE LEUR DATE D'ADHÉSION

Le présent article habilite le Gouvernement à permettre de moduler les cotisations des agents publics en fonction de la date à laquelle ils ont adhéré à la mutuelle. Aujourd'hui, aux termes de l'article L. 112-1 du code de la mutualité, « les personnes régies par le code de la mutualité ne peuvent moduler le montant des cotisations qu'en fonction du revenu ou de la durée d'appartenance à la mutuelle ou du régime de sécurité sociale d'affiliation ou du lieu de résidence ou du nombre d'ayants droit ou de l'âge des membres participants. »

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur comprend la nécessité de procéder à une réforme de la mutualité. Les mutuelles souhaitent voir le cadre législatif dans lequel elles s'inscrivent évoluer. À cet égard, la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi, qui créé une assurance complémentaire santé à adhésion obligatoire et partiellement financée par l'employeur pour les salariés du secteur privé constitue un choc concurrentiel pour des mutuelles essentiellement tournées vers les contrats individuels54(*). Les contrats collectifs ne sont que très insuffisamment pris en compte par les dispositions du code de la mutualité. De même, si la nouvelle réglementation prudentielle Solvabilité II ne remet pas en cause ce type de structure, elle implique l'adaptation à de nouveaux défis organisationnels et techniques, concernant notamment les prérogatives, la formation et le rôle de l'élu mutualiste.

Votre rapporteur est également conscient de la volonté des mutuelles de voir leur organisation singulière protégée et les principes et les valeurs et qui les fondent et les distinguent réaffirmés.

Néanmoins, il estime qu'une réforme d'une telle ampleur, qui touche directement 38 millions d'adhérents, implique que le Parlement puisse en débattre. Cette réforme, qui fait suite à l'annonce du Président de la République du 12 juin 2015 devant la Mutualité française, est loin d'être purement technique et implique des choix importants pour la vie de la Nation.

Lors du 41e congrès de la Mutualité à Nantes le 11 juin 2015, Marisol Touraine, ministre des Affaires sociales et de la Santé avait d'ailleurs annoncé que le Gouvernement présenterait en 2016 un projet de loi et non une demande d'habilitation sur ce thème.

Votre rapporteur estime donc que le choix du Gouvernement de recourir à l'habilitation à légiférer par ordonnance sur un sujet aussi fondamental est inapproprié. Il propose donc de ne pas adopter cet article.

La commission a adopté l'amendement n° COM-244 supprimant cet article.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois de supprimer cet article.

ARTICLE 21 bis (nouveau) (Art. L. 612-33 et L. 631-2-1 du code monétaire et financier) - Élargissement des prérogatives du Haut conseil de stabilité financière aux organismes d'assurance et renforcement de ses pouvoirs

. Commentaire : le présent article étend les prérogatives de surveillance macroprudentielle du Haut Conseil de stabilité financière aux organismes d'assurance et renforce ses pouvoirs de contrôle en matière d'octroi de crédit et en matière d'audition et de transmission d'information.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE HCSF : UN ORGANISME CHARGÉ DE LA STABILITÉ FINANCIÈRE

Le Haut Conseil de stabilité financière (HCSF), créé par la loi de séparation et de régulation des activités bancaire du 26 juillet 2013 est l'autorité macroprudentielle française chargée d'« exerce[r] la surveillance du système financier dans son ensemble, dans le but d'en préserver la stabilité et la capacité à assurer une contribution soutenable à la croissance économique » (article L. 631-2-1 du code monétaire et financier).

Les missions du HCSF

Pour assurer cette stabilité, le HCSF a adopté cinq objectifs intermédiaires qui guident de façon plus opérationnelle son action :

- atténuer et prévenir une expansion du crédit et un effet de levier excessifs ;

- limiter la dépendance excessive au financement de court terme ou un trop fort degré de transformation de risque et maintenir la liquidité sur les marchés financiers ;

- limiter la concentration des expositions directes et indirectes (qu'il s'agisse d'interconnexions entre acteurs ou d'exposition d'un certain nombre d'acteurs à un facteur de risque commun) ;

- limiter l'impact systémique d'incitations inappropriées afin de réduire l'aléa moral (y compris en visant un renforcement de la résilience des établissements d'importance systémique qui peut être couplé, lorsque cela est pertinent, à la mise en place de dispositifs de liquidation et de résolution ordonnées des défaillances visant à réduire la systémicité de ces institutions) ;

- renforcer la résilience des infrastructures financières.

Le HCSF est également chargé de faciliter la coopération et l'échange d'informations entre les institutions que ses membres représentent. Ces échanges constituent un élément essentiel de l'efficacité d'ensemble du cadre de surveillance et de régulation puisqu'ils permettent de limiter les angles morts de la surveillance et de mieux prendre en compte les risques liés aux interconnexions entre les différents acteurs ou secteurs et aux interactions entre les réglementations.

Son action s'inscrit dans le cadre européen ; ses décisions sont prises en collaboration avec la Commission européenne, la Banque centrale européenne (BCE), le Comité européen du risque systémique (CERS), l' Autorité bancaire européenne (EBA), et les autorités macroprudentielles des autres États membres de l'Union européenne.

Le HCSF se réunit au minimum quatre fois par an et établit un rapport annuel remis au Parlement.

Source : site internet du HCSF

Aux termes de l'article L. 631-2 du code monétaire et financier, le HCSF est composé de huit membres :

· le ministre chargé de l'économie, président ;

· le gouverneur de la Banque de France, président de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, assisté du vice-président de cette autorité ;

· le président de l'Autorité des marchés financiers ;

· le président de l'Autorité des normes comptables ;

· trois personnalités qualifiées désignées, pour une durée de cinq ans, à raison de leurs compétences dans les domaines monétaire, financier ou économique, respectivement, par le Président de l'Assemblée nationale, le Président du Sénat et le ministre chargé de l'économie.

B. DES PRÉROGATIVES ESSENTIELLEMENT LIMITÉES À LA SPHÈRE BANCAIRE

Pour assurer sa mission, l'article L. 631-2-1 confie au HCSF différents types de pouvoirs.

1. Avis, recommandations et pouvoirs d'information du HCSF

Il dispose du pouvoir de formuler des avis ou recommandations « de nature à prévenir tout risque systémique et toute menace à la stabilité financière » et peut les rendre publics. En outre, « il peut adresser aux institutions européennes compétentes tout avis visant à recommander l'adoption des mesures nécessaires à la prévention de tout risque systémique menaçant la stabilité financière de la France ».

Au titre de l'article L. 631-2-2, il peut « entendre les représentants des établissements de crédit, des sociétés de financement, des entreprises d'investissement ».

2. Des pouvoirs contraignants principalement limités aux organismes bancaires

Parmi les dispositions contraignantes, le HCSF peut, sur proposition du gouverneur de la Banque de France :

· imposer la mise en place d'un coussin contra-cyclique. Il a vocation à minimiser les effets des cycles financiers en augmentant en période de croissance et en diminuant en temps de crise afin de modérer les cycles du crédit (art. L. 361-2-1, 4°) ;

· imposer la mise en place d'un coussin pour le risque systémique. Celui-ci a pour but d'augmenter la résilience du système bancaire en cas de crise et ainsi permettre aux établissements financiers de faire face à leurs engagements (art L. 361-2-1, 4 bis) ;

· mobiliser les pouvoirs prévus à l'article 458 du règlement (UE) n° 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013. Ainsi, en cas d'identification de variations d'intensité du risque macroprudentiel ou systémique, le HCSF peut décider de mesures nationales plus strictes sur les exigences de fonds propres, les grands risques, la publication, le coussin de conservation, la liquidité et les pouvoirs spécifiques du superviseur en matière de risque immobilier (art. L. 361-2-1, 4 ter) ;

· enfin, le HCSF peut fixer « des conditions d'octroi de crédit par les personnes soumises au contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, en vue de prévenir l'apparition de mouvements de hausses excessives sur le prix des actifs de toute nature ou d'un endettement excessif des agents économiques » (art. L. 361-2-1, 5°).

Ces mesures portent principalement sur les établissements bancaires et ne concernent pas les organismes d'assurance. Toutefois, comme le rappelle l'exposé sommaire de l'amendement introduisant le présent article, « l'expérience a démontré que, pour pouvoir être pleinement efficace, la politique macroprudentielle doit aussi tenir compte des acteurs systémiques non bancaires, des phénomènes de contagion pouvant se propager à l'ensemble du secteur financier, y compris via la migration des risques des banques vers d'autres secteurs ». Il n'existe, par ailleurs, aucun dispositif européen de surveillance macroprudentielle spécifique aux assurances.

L'appel du HSCF à une plus grande prudence dans le secteur des assurances vie

« Le HCSF estime que l'ajustement à la baisse des rémunérations des contrats d'assurance vie intervenu en 2015 a été insuffisant au regard des circonstances macroéconomiques et financières actuelles, et en particulier des rendements prévisibles des actifs sous-jacents. Il rappelle la nécessité de poursuivre la mise en adéquation des rendements des produits d'épargne avec l'environnement financier actuel et la prudence qui doit présider à leur détermination pour garantir la solidité des acteurs ».

Source : communiqué de presse du HCSF du 13 juin 2016

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LA MODULATION DES RÈGLES DE CONSTITUTION ET DE REPRISE DE LA PROVISION POUR PARTICIPATION AUX BÉNÉFICES POUR LES ORGANISMES D'ASSURANCE

Le présent article, adopté en commission des finances de l'Assemblée nationale sur proposition de M. Romain Colas, rapporteur pour avis, permet au HCSF, sur proposition du gouverneur de la Banque de France, président de l'ACPR, de moduler les règles de constitution et de reprise de la provision pour participation aux bénéfices techniques et financiers. La mesure s'applique pour l'ensemble ou une partie des organismes exerçant une activité d'assurance directe, de mutuelles et d'institutions de prévoyance.

Des arrêtés du ministre de l'économie et des finances encadrent strictement cette participation (85 % du solde du compte de résultat financier et 90 % du résultat technique selon l'article A. 132-11 du code des assurances), généralement versée annuellement, mais pouvant être redistribuée aux souscripteurs dans un délai de huit ans, ce qui laisse en réalité une grande latitude aux assureurs.

Les bénéfices techniques et financiers

La gestion des cotisations épargnées dégage des produits dénommés bénéfices techniques et financiers. Conformément à l'article L. 331-3 du code des assurances, les entreprises d'assurance sur la vie ou de capitalisation sont obligés de faire participer les assurés à ces derniers en leur en reversant une partie.

Les bénéfices techniques comprennent les « bénéfices de mortalité » (qui résultent de l'augmentation de la durée théorique de la vie à partir du moment auquel les assurés signent leur contrat et de l'échéance réelle des contrats), et les « bénéfices de gestion » (écart entre les coûts de gestion prévus et les coûts de gestion effectifs).

Les bénéfices financiers prennent en compte la différence entre le taux des placements effectués par l'assureur avec les capitaux des assurés et le taux auquel il rémunère ces capitaux, ainsi que les éventuelles plus-values.

B. LA TRANSPOSITION DES POUVOIRS DONT L'ACPR DISPOSE À L'ÉGARD DES ORGANISMES D'ASSURANCE AU NIVEAU INDIVIDUEL EN MATIÈRE MACROPRUDENTIELLE

1. Des pouvoirs importants confiés au HCSF en matière de supervision macroprudentielle des organismes d'assurance

Par ailleurs, le présent article vise à transposer (en les atténuant légèrement) une partie des mesures conservatoires individuelles dont dispose l'ACPR en matière microprudentielle en vertu de l'article L. 612-33 du CMF au domaine macroprudentiel.

L'article prévoit à cet effet que le HSCF puisse prendre à l'égard d'une partie ou de l'ensemble des organismes d'assurance (organismes exerçant une activité d'assurance directe, de réassurance, mutuelles et institutions de prévoyance) les mesures suivantes :

· limiter temporairement l'exercice de certaines opérations ou activités, y compris l'acceptation de primes ou versements ;

· suspendre ou restreindre temporairement la libre disposition de tout ou partie des actifs ;

· limiter temporairement la distribution d'un dividende aux actionnaires, d'une rémunération des certificats mutualistes ou paritaires ou d'une rémunération des parts sociales aux sociétaires.

Inspirés des mécanismes de régulation macroprudentielle bancaire, ces dispositifs visent à permettre au HCSF d'imposer aux assureurs de garder leurs fonds en réserve afin d'augmenter leur résilience, suivant le même principe que les coussins de fonds propre auxquels sont soumises les banques.

Le HCSF pourra en outre suspendre, retarder ou limiter, pour tout ou partie du portefeuille, le paiement des valeurs de rachat, la faculté d'arbitrages ou le versement d'avances sur contrat pour une durée limitée.

Cette dernière mesure, qui n'a pas d'équivalent dans le domaine bancaire, permet notamment d'offrir un outil de régulation au HCSF en cas de hausse brutale des taux. Cette dernière, si elle survenait, risquerait en effet de provoquer une forte baisse relative de la compétitivité des fonds euros, entrainant un rachat massif de la part des souscripteurs (ou à des arbitrages vers les unités de compte pour les titulaires d'assurances vie multisupports). Pour faire face à cette décollecte massive, les assureurs devraient vendre une partie conséquente de leur portefeuille (principalement obligataire), ce qui constituerait un mouvement fortement procyclique susceptible de porter atteinte à la stabilité du système financier.

Ces quatre mesures conservatoires, appliquées à l'ensemble ou à un groupe d'organismes, s'avèrent particulièrement strictes. Le dispositif proposé prévoit donc qu'elles puissent être activées sur proposition du gouverneur de la Banque de France, président de l'ACPR, après avis du collège de supervision de cette Autorité, « afin de préserver la stabilité du système financier ou de prévenir des risques qui représentent une menace grave pour la situation financière de l'ensemble de ces personne ou d'une partie significative d'entre elles ». Il est en outre prévu que le HCSF décide de ces mesures « pour une période de six mois renouvelable et après consultation du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières ». Enfin, il convient de rappeler que l'article dans lequel s'insèrent ces dispositions prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours en annulation devant le Conseil d'État.

2. Une coordination avec les pouvoirs de l'ACPR

Le présent article modifie également le 7° de l'article L. 612-33 du code monétaire et financier, en vue de remplacer la faculté de l'ACPR de « suspendre ou limiter » le paiement des valeurs de rachat, la faculté d'arbitrage ou le versement d'avance sur contrat par la possibilité de le « suspendre, retarder ou limiter, pour tout ou partie de leur portefeuille », par coordination avec la formulation retenue pour le HCSF.

C. L'ÉLARGISSEMENT DES POUVOIRS MACROPRUDENTIELS DU HCSF AU SECTEUR DE L'OCTROI DE CRÉDIT

Les dispositions actuelles permettent au HCSF de fixer les conditions d'octroi de crédit en vue de prévenir l'apparition de mouvements de hausse excessive pour les personnes soumises au contrôle de l'ACPR (5° de l'actuel article L. 631-2-1 du code monétaire et financier). Le présent article étend le champ de ces pouvoirs à l'ensemble des entités soumises au contrôle de l'Autorité des marchés financiers (AMF) lorsque ces entités consentent des prêts à des agents économiques situés sur le territoire français ou destinés au financement d'actifs localisés sur le territoire français.

D. L'ÉLARGISSEMENT DES POUVOIRS DU HCSF EN MATIÈRE D'AUDITION ET DE TRANSMISSION D'INFORMATIONS

L'article L. 631-2-2 du code monétaire et financier prévoit actuellement que pour l'accomplissement de ses missions, « le Haut Conseil de stabilité financière peut entendre des représentants des établissements de crédit, des sociétés de financement, des entreprises d'investissement, des entreprises d'assurance, des mutuelles et des institutions de prévoyance ».

L'article proposé prévoit qu'il pourra en outre entendre « toute personne dont l'audition lui paraît utile », ajoutant qu'elles « peuvent, à cet effet, lui transmettre des informations couvertes par le secret professionnel ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE DÉMARCHE AFFAIBLIE PAR SON CARACTÈRE ISOLÉ

S'il est important que la politique macroprudentielle s'applique à l'ensemble des acteurs susceptibles de porter atteinte à la stabilité du système financier, dont les assureurs, votre rapporteur émet certains doutes quant à la pertinence de la démarche retenue.

En effet, ce dispositif isolé ne s'appliquera qu'aux organismes établis en France, soumis au régulateur français. Les entreprises opérant en France en libre prestation de service, par exemple, ne seront pas soumises à cette surveillance accrue.

Par ailleurs, les crises systémiques entraînant inévitablement des phénomènes de contagion internationale, votre rapporteur estime qu'un tel dispositif doit s'accompagner d'une initiative forte de la France pour promouvoir la surveillance macroprudentielle du secteur des assurances au niveau européen.

B. UN CHANGEMENT DE NATURE POUR LES POUVOIRS DU HCSF, JUSTIFIANT UNE PRÉCAUTION PARTICULIÈRE

Votre rapporteur estime que la modulation des règles de constitution et de reprise de la provision pour participation aux bénéfices constitue une mesure de régulation macroprudentielle pertinente. Cette mesure vise à permettre au HCSF d'imposer aux assureurs, ou à une partie d'entre eux, un comportement plus prudent. Il pourra notamment forcer les assureurs à lisser la distribution des bénéfices sur plusieurs exercices au lieu de les distribuer annuellement, afin de renforcer leur résilience face à une forte variation des taux ou une dépréciation de leurs actifs. Dans un tel contexte, et sur un secteur fortement concurrentiel, les assureurs pourraient être tentés de distribuer rapidement leurs bénéfices techniques et financiers afin d'afficher des taux de revalorisation annuels artificiellement élevés.

Malgré les précautions procédurales prévues par le présent article, et le fait qu'elles soient conçues comme exceptionnelles, les autres mesures conservatoires proposées appellent toutefois une prudence particulière, eu égard, notamment, à leur conformité au droit de propriété. Votre rapporteur souhaite rappeler que le Conseil constitutionnel a récemment retenu ce motif pour invalider une partie de l'article L. 612-33 du code monétaire et financier portant sur le transfert d'office du portefeuille d'un organisme d'assurance55(*), qui avait été introduite par ordonnance en 2010, tout comme l'ensemble des dispositions reprises de cet article pour être instituées au niveau macroprudentiel. Certains dispositifs, comme la suspension de la faculté de rachat anticipé ou d'arbitrage, n'ont d'ailleurs jamais été utilisés par l'ACPR au niveau individuel, ce qui nous prive de tout recul quant à leurs effets. Ainsi, si l'intérêt général commande au législateur de prévoir des mesures conservatoires visant à garantir la stabilité financière, ce dernier doit s'assurer de leur proportionnalité et de leur compatibilité avec la Constitution.

S'agissant du droit de suspendre, retarder ou limiter le paiement des valeurs de rachat des assurances vie, la question du respect du principe constitutionnel de liberté contractuelle se pose également. La plupart des contrats mentionnant expressément la possibilité de rachat, la mesure visée risque en effet de porter atteinte à l'économie des contrats en cours. Elle pourrait avoir des conséquences sérieuses sur les petits épargnants qui feraient face à un besoin de liquidités et verraient leur épargne bloquée, en contradiction avec les stipulations de leurs contrats.

Enfin, si le rapporteur du texte de la commission des finances de l'Assemblée nationale relève que ces mesures « ne constituent en rien une innovation juridique majeure, puisque [elles] peuvent déjà être prises à titre individuel [par l'ACPR]», il convient toutefois de rappeler que la possibilité, introduite par le présent article, de les prendre pour un ensemble ou un sous-ensemble d'organismes constitue un changement considérable. Votre rapporteur estime par ailleurs que ces mesures entraîneraient un changement d'envergure pour le HCSF, qui serait doté de pouvoirs conséquents, ayant par exemple un impact direct sur les titulaires de contrats d'assurances vie.

Sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté un amendement n° COM-245 visant à limiter à trois mois renouvelables les nouveaux pouvoirs du HCSF et à exiger que ce dernier motive et rende publique sa décision lorsqu'il la met en oeuvre.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 22 (Art. L. 612-2 du code monétaire et financier) - Intégration des organes centraux des groupes bancaires coopératifs et mutualistes dans le champ de la supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

. Commentaire : le présent article prévoit d'intégrer les organes centraux des groupes bancaires coopératifs et mutualistes dans le champ de la supervision de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

I. LE DROIT EXISTANT

Les établissements de crédit agréés en France se répartissent en deux principales catégories en fonction de leur statut : les sociétés anonymes d'une part, détenues par leurs actionnaires, à l'instar notamment de BNP Paribas et de Société générale, et les établissements coopératifs ou mutualistes, à l'instar du Crédit agricole, de BPCE et du Crédit mutuel. Les organes de tête de ces derniers (organes centraux) sont détenus par les caisses locales, elles-mêmes détenues par leurs clients-sociétaires, à l'image d'une pyramide inversée.

L'article L. 511-30 du code monétaire et financier prévoit qu'il existe trois organes centraux : Crédit Agricole S.A., l'organe central des caisses d'épargne et des banques populaires (BPCE S.A.) et la Confédération nationale du crédit mutuel. Les organes centraux peuvent chacun avoir des statuts différents : si les deux premiers sont des sociétés anonymes, le dernier est une association régie par la loi de 1901.

L'article L. 511-31 du même code confie plusieurs missions aux organes centraux des groupes mutualistes et coopératifs :

représenter les établissements de crédit affiliés auprès de la Banque de France et de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ;

veiller à la cohésion de leur réseau et s'assurer du bon fonctionnement des établissements et sociétés qui leur sont affiliés. L'article précise que « à cette fin, ils prennent toutes mesures nécessaires, notamment pour garantir la liquidité et la solvabilité de chacun de ces établissements et sociétés comme de l'ensemble du réseau », y compris interdire ou limiter la distribution d'un dividende ou d'un intérêt de parts sociales ;

exercer un contrôle administratif, technique et financier, à travers notamment des contrôles sur place auprès des filiales ;

- si la situation financière des entités le justifie et après en avoir informé l'ACPR, procéder à la fusion, à la cession ou à la dissolution des établissements qui leur sont affiliés.

Il convient de préciser qu'à côté de ces missions générales, applicables aux trois organes centraux, le législateur a précisé, lors de la fusion des Caisses d'épargne et des Banques populaires, les pouvoirs de l'organe central de BPCE. En particulier, pour ce dernier, les modalités d'exercice de sa mission de garantie de la solvabilité et de la liquidité du groupe et des établissements affiliés sont détaillées par l'article L. 512-107 du code monétaire et financier, à travers certaines prérogatives (définition des règles de gestion de la liquidité, centralisation des excédents de ressources du réseau, refinancement du réseau, etc.).

Ces missions de l'organe central sont reconnues au niveau européen, l'article 10 du règlement (UE) n° 575/2013 du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement (CRR IV) prévoyant une mission de garantie financière solidaire, comme contrepartie de la faculté d'exemption des règles prudentielles pour les établissements affiliés.

La mission de garantie financière d'un organe central selon le droit européen

« 1. Les autorités compétentes peuvent, conformément au droit national, exempter entièrement ou partiellement de l'application des exigences prévues aux parties deux à huit un ou plusieurs établissements de crédit situés dans le même État membre et qui sont affiliés de façon permanente à un organisme central qui les surveille et qui est établi dans le même État membre, si les conditions suivantes sont remplies :

« a) les engagements de l'organisme central et des établissements qui lui sont affiliés constituent des engagements solidaires ou les engagements des établissements qui lui sont affiliés sont entièrement garantis par l'organisme central ;

« b) la solvabilité et la liquidité de l'organisme central et de tous les établissements affiliés sont suivies dans leur ensemble sur la base des comptes consolidés de ces établissements ;

« c) la direction de l'organisme central est habilitée à donner des instructions à la direction des établissements affiliés. »

Source : article 10 du règlement (UE) n° 575/2013 du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement (CRR IV)

Du point de vue de la supervision, les organes centraux ne sont aujourd'hui dans le champ de la supervision de l'ACPR - dans le cadre, en tout état de cause, du mécanisme de surveillance unique sous l'égide de la Banque centrale européenne (BCE) - que dans la mesure où ils sont eux-mêmes établissements de crédit agréés. C'est le cas de Crédit agricole S.A., ainsi que de BPCE S.A. En revanche, la Confédération nationale du Crédit mutuel (CNCM), qui a le statut d'association, n'est pas un établissement de crédit.

Ainsi, en l'état du droit, la supervision des organes centraux des groupes coopératifs repose sur un certain flou juridique : s'agissant des deux organes centraux agréés en tant qu'établissements de crédit, la supervision de l'ACPR (ou de la BCE) est en principe limitée à leurs compétences d'établissements de crédit, et non à celles de leurs prérogatives prévues par l'article L. 511-31. Pour l'organe central non agréé en tant qu'établissement de crédit, la supervision de l'ACPR est aujourd'hui dépourvue de base juridique.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a pour objet de modifier l'article L. 612-2 du code monétaire et financier afin d'ajouter à la liste des établissements supervisés par l'ACPR « les organes centraux mentionnés à l'article L. 511-30 ».

En conséquence, les deux organes centraux aujourd'hui supervisés en tant qu'établissements de crédit (Crédit Agricole S.A. et BPCE S.A.) le seront également en tant qu'organe central ; l'organe central aujourd'hui non soumis formellement à la supervision de l'ACPR (la Confédération nationale du Crédit mutuel) le devient en tant que tel.

*

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article a pour objet de répondre aux demandes du superviseur européen et national, consistant en une clarification du champ de la supervision pour les organes centraux. Cette demande, qui n'a pas été formalisée dans une décision du superviseur, ressortirait, d'après les informations recueillies par votre rapporteur, d'un courrier de Danièle Nouy, présidente du conseil de supervision au sein de la Banque centrale européenne, adressé à Michel Sapin, ministre des finances et des comptes publics.

Il convient de préciser que l'évolution proposée par le présent article s'applique à l'ensemble des organes centraux : elle remédie à une faille de la base juridique de la supervision de l'ensemble des groupes coopératifs, quel que soit le statut de leur organe central. En effet, même pour les groupes coopératifs dont l'organe central est agréé en tant qu'établissement de crédit, le superviseur ne dispose pas aujourd'hui de base juridique permettant le contrôle de l'exercice de leurs missions spécifiques d'organe central fixées aux articles L. 511-31 et suivants.

S'agissant de l'organe central du Crédit mutuel, l'introduction de cette base juridique coïncide avec une réforme de la gouvernance, qui fait l'objet de fortes contestations internes, entre deux de ses principales fédérations, la Caisse fédérale du Crédit mutuel (appartenant au groupe « CM11-CIC » et dont fait partie l'important Crédit Mutuel Centre Est Europe) et celle de l'Ouest (Crédit mutuel Arkéa).

Toutefois, si les contestations internes et les demandes du superviseur sont concomitantes, il convient de distinguer deux choses :

- d'une part la relation entre l'organe central et le superviseur, pour laquelle une base juridique affermie était nécessaire ;

- d'autre part les modalités de fonctionnement interne du groupe coopératif et les prérogatives de l'organe central vis-à-vis de son réseau.

S'il procède aux modifications nécessaires sur le premier point, le présent article n'apporte en revanche aucune évolution sur le deuxième point, pour lequel une réforme des statuts de la Confédération a été engagée.

Dans un premier temps, l'assemblée générale de la Confédération avait voté, le 14 octobre 2015, une résolution visant à donner un statut de société coopérative à la confédération, afin de solliciter dans un deuxième temps l'agrément d'établissement de crédit. Toutefois, cette résolution a été annulée par le tribunal de grande instance de Paris, qui a estimé qu'il s'agissait d'une « modification substantielle du pacte social », exigeant en conséquence le consentement de tous les actionnaires. Le conseil d'administration de CNCM a fait appel de cette décision.

Dans un second temps, la Confédération a modifié ses statuts lors d'une assemblée générale extraordinaire le 18 mars 2016. Tout en conservant le statut coopératif, la Confédération a procédé aux ajustements suivants :

- réduction du nombre d'administrateurs à dix-huit, dont deux administrateurs indépendants ;

- institution d'une direction générale distincte de celle des groupes régionaux ;

- instauration de limites d'âge pour les administrateurs et dirigeants ;

- précision des mécanismes de sanction ;

- précision des mécanismes de solidarité.

Cette réforme a été approuvée par le ministre par une lettre en date du 23 mars 2016, qui a été confirmée par un avis publié au Journal officiel du 1er avril 2016. En définitive, cette réforme est complémentaire de celle prévue par le présent article : la supervision de l'organe central est d'autant plus utile que ce dernier dispose de pouvoirs renforcés à l'égard de son réseau.

En tout état de cause, comme l'indiquait François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France, dans son audition devant votre commission des finances le 30 mars dernier, la question de la réforme des statuts de l'organe central, de même que celle du pouvoir de supervision de l'ACPR et de la BCE à l'égard de celui-ci, est indépendante de la question du périmètre géographique ou institutionnel des entités incluses dans le groupe coopératif en question.

Extraits de l'audition de M. François Villeroy de Galhau,
gouverneur de la Banque de France

« Il nous faut, par ailleurs, une organisation du Crédit Mutuel qui garantisse aux yeux du superviseur le bon fonctionnement de ce groupe mutualiste quel qu'en soit le périmètre géographique. L'organe central de l'établissement a trois fonctions : la supervision des entités, la gestion de sa liquidité et ce que l'on appelle la résolution, qui implique une solidarité entre caisses locales. Il convient que le groupe Crédit Mutuel apporte sur ce point les précisions nécessaires. C'est le sens de l'approbation des statuts par le ministre des finances intervenue récemment. L'essentiel est de garder un ensemble bancaire solide, performant, au service des Français - ce qu'est le Crédit Mutuel.

« Il ne revient pas au superviseur de choisir le périmètre géographique du groupe Crédit Mutuel. Cela relève éventuellement de la responsabilité du législateur. En revanche, le superviseur européen, en l'espèce la Banque centrale européenne (BCE), demande que soit mis en place un organe central efficace, quel que soit le périmètre géographique auquel il s'applique. Si, par hypothèse, celui-ci excluait la Bretagne, cette question se poserait dans les mêmes termes. C'est le sens de l'approbation des statuts. Il est faux de croire que la BCE se contenterait du statu quo alors que le superviseur national, pour quelque obscure raison, et bien que cela ne relève pas de sa responsabilité, pousserait à la centralisation »

Source : compte-rendu de la commission des finances du 30 mars 2016

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 bis A (nouveau) (Art. L. 592-12 du code monétaire et financier) - Possibilité pour les sociétés locales d'épargne de constituer et de distribuer des réserves extralégales

. Commentaire : le présent article vise à permettre aux sociétés locales d'épargne du réseau des Caisses d'épargne de constituer des réserves extralégales et de les incorporer à leur capital social afin de procéder à une distribution de parts sociales gratuites ou au relèvement de la valeur nominale des parts.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 16 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération prévoit que l'excédent d'exploitation, après imputation des réserves légales, est mis en réserve ou attribué à d'autres coopératives ou à des oeuvres d'intérêt général. L'alinéa 3 du même article permet à l'assemblée générale de la coopérative d'incorporer au capital une partie de ces sommes mises en réserve, afin soit d'augmenter la valeur nominale des parts sociales, soit de procéder à des distributions de parts sociales gratuites.

Ainsi, cette faculté de mise en réserve extralégale constitue, pour les sociétés coopératives, une manière d'assurer une rémunération des sociétaires complémentaires à l'intérêt versé au titre de la détention des parts sociales. Cette méthode de rémunération a, d'ailleurs, été utilisée par certaines banques coopératives dans la période récente marquée par des taux d'intérêt très faibles (cf. commentaire de l'article 32).

Toutefois, l'article L. 512-92 prévoit un régime spécifique pour les sociétés locales d'épargne du réseau des caisses d'épargne. En effet, ces sociétés, qui s'interposent entre le client-sociétaire et la caisse d'épargne et de prévoyance régionale, ont des prérogatives limitées : elles ne peuvent réaliser d'opérations de banque, ne sont pas immatriculées au registre du commerce.

S'agissant des réserves, elles ne sont pas soumises au dernier alinéa de l'article 1 de la loi de 1947 précitée, qui prévoit que « les excédents de la coopérative sont prioritairement mis en réserve pour assurer son développement et celui de ses membres ». De même, l'article 16 précité, qui fixe les modalités de mises en réserve et d'utilisation possibles de ces réserves, ne s'applique pas aux sociétés locales d'épargne : ces dernières ne peuvent donc pas procéder à une incorporation des réserves afin d'augmenter le capital ou de procéder à des distributions d'actions gratuites. Cette spécificité a été introduite par la loi dite « Murcef » du 11 décembre 200156(*), afin de les affranchir de l'obligation de constituer des réserves, dans la mesure où elles ne jouent qu'un rôle de courroie de transmission entre le sociétariat de proximité et les caisses régionales, qui assument quant à elles un rôle financier majeur au sein du réseau.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a été adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Christophe Castaner, après un avis favorable de la commission des lois et du Gouvernement.

Il vise à modifier l'article L. 512-92 du code monétaire et financier afin de permettre aux sociétés locales d'épargne d'incorporer une partie des sommes mises en réserve à leur capital, afin d'augmenter la valeur des parts sociales ou de procéder à des distributions gratuites de parts sociales.

Toutefois, le présent article prévoit que le deuxième alinéa de l'article 16 de la loi de 1947 précitée continuerait de ne pas s'appliquer aux sociétés locales d'épargne : cet alinéa prévoit en effet que la mise en réserve légale doit être d'au moins « trois vingtièmes » du résultat aussi longtemps qu'elles n'atteignent pas le montant du capital social. S'agissant des sociétés locales d'épargne, dont le capital social est très faible car il est en pratique détenu au niveau des caisses régionales, cette disposition, si elle s'appliquait, aurait pour effet d'empêcher toute incorporation des réserves au capital.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article facilite la rémunération des parts sociales de banques coopératives. Il permet de lever l'obstacle à l'incorporation des réserves extralégales pour les sociétés locales d'épargne qui, faisant écran entre les caisses régionales d'épargne (qui consolident les résultats) et les sociétaires, n'étaient jusqu'alors pas en mesure de procéder à une incorporation des résultats pouvant donner lieu à une augmentation de la valeur nominale des parts ou à une distribution de parts sociales gratuites.

À cet égard, le présent article est cohérent avec l'article 32 du présent projet de loi, dans le sens d'un renforcement de l'attractivité du sociétariat, en mettant sur un même pied d'égalité les différents réseaux coopératifs, quelles que soient les particularités historiques des réseaux.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 bis (nouveau) (Art. L. 322-27-1 du code des assurances) - Transformation de l'organe central Groupama SA en caisse de réassurance mutuelle agricole à compétence nationale

. Commentaire : le présent article prévoit de modifier le statut de l'organe central du réseau Groupama, aujourd'hui constitué en société anonyme, en une société d'assurance mutuelle agricole à compétence nationale

I. LE DROIT EXISTANT

A. GROUPAMA SA, ORGANE CENTRAL D'UN RÉSEAU MUTUALISTE

En vertu des articles L. 322-27-1 et L. 322-27-2 du code des assurances, les caisses d'assurances ou de réassurance mutuelle agricoles sont constituées en réseau d'entreprises indépendantes, dont la société anonyme Groupama SA est l'organe central.

Le réseau Groupama, organisé en pyramide inversée, à l'instar de l'ensemble des groupes mutualistes bancaires, est ainsi constitué de neuf caisses régionales métropolitaines, deux caisses régionales outre-mer, deux caisses régionales spécialisées et 3 600 caisses locales qui leur sont rattachées.

· La caisse locale est à la base de l'organisation territoriale du système mutualiste : elle assure les sociétaires de sa circonscription. Elle est gérée par un conseil d'administration composé de sociétaires élus en assemblée générale. Le sociétaire est un assuré qui a souscrit un contrat dans une agence de caisse régionale. Il devient alors membre de la caisse locale rattachée au secteur de cette agence et peut, à ce titre, participer chaque année à l'assemblée générale de sa caisse locale et élire les représentants au conseil d'administration. Au total, 50 000 administrateurs sont élus pour représenter les sociétaires au sein des caisses locales.

Le premier alinéa de l'article L. 322-27-1 précise que la majorité absolue des droits de vote de cette société doit être détenue conjointement, directement ou indirectement, par les sociétés ou caisses d'assurances et de réassurances mutuelles agricoles à compétence départementale ou régionale. En pratique, les caisses régionales possèdent et contrôlent Groupama SA, via deux holdings. Cette société anonyme possède elle-même de nombreuses filiales (Gan Vie, Groupama Banque...).

Source : site internet de Groupama SA

· Les caisses régionales développent leur propre activité d'assurance dommage et distribuent aussi les produits bancaires et assurantiels offerts par Groupama SA et ses filiales (assurance-vie, banque de particuliers...).

Si l'assureur de base reste la caisse locale, le réseau commercial (salariés et mandataires) est celui de la caisse régionale, qui fournit l'essentiel des services de gestion et fixe sa propre politique commerciale, dans le cadre de la stratégie établie au plan national.

· La Fédération nationale Groupama est l'association qui regroupe les caisses régionales. Elle définit et contrôle les grandes orientations du Groupe et veille à la mise en oeuvre des principes d'action mutualistes.

· Groupama SA pilote les activités opérationnelles du groupe et réassure les caisses régionales et ses filiales, conformément au troisième alinéa de l'article L. 322-27-1 du code des assurances.

La combinaison de l'obligation de détention conjointe de la majorité du capital social et des droits de vote de l'organe central par les caisses régionales avec l'obligation qu'elles ont d'être réassurées par Groupama SA garantit la solidarité économique du réseau et le transfert d'une part importante de l'activité d'assurance de dommage des caisses régionales vers l'organe central.

B. LES POUVOIRS DE L'ORGANE CENTRAL

La loi n°2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires a considérablement renforcé les pouvoirs de Groupama SA prévus au nouvel article L. 322-27-2 afin qu'il devienne l'« organe central » du réseau et puisse remplir sa mission de garant de sa cohésion et de son bon fonctionnement.

Les pouvoirs de l'organe central depuis la réforme de 2013

Groupama SA devient l'organe central du groupe chargé :

- d'exercer un contrôle administratif, technique et financier sur l'organisation et la gestion des organismes du réseau ;

- de fixer les orientations stratégiques du réseau. À ce titre, il émet toutes instructions utiles et veille à leur application effective ;

- de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la solvabilité et le respect des engagements de chacun des organismes du réseau comme de l'ensemble du groupe.

Pour permettre le bon accomplissement de ces missions et l'exercice effectif du pouvoir d'instruction qui leur est attaché, l'organe central est doté de pouvoirs dont ne disposait pas encore Groupama SA du fait de son statut de filiale.

L'organe central détient ainsi un pouvoir d'approbation de la nomination des directeurs généraux des caisses.

Lui est également ouverte la possibilité de sanctionner le non-respect de ses instructions ou des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur par une caisse en en révoquant le directeur général ou l'ensemble du conseil d'administration.

Source : rapport de M. Richard Yung, rapporteur du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires au Sénat

Ces pouvoirs ont été renforcés en raison des difficultés financières que connaissait le groupe à l'époque. Comme le rappelait votre collègue Richard Yung, alors rapporteur du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires de 2013, « Groupama SA [étant], aux yeux l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), responsable de la solvabilité du groupe », il était nécessaire de procéder à une telle réforme de sa gouvernance pour qu'elle puisse imposer les mesures permettant le rétablissement du groupe. Groupama a depuis lors retrouvé sa rentabilité, avec un résultat opérationnel économique en hausse de 26 % en 2015, à 163 millions d'euros.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LE CHANGEMENT DE STATUT DE L'ORGANE CENTRAL DE GROUPAMA : UN RENFORCEMENT DE L'IDENTITÉ MUTUALISTE DU GROUPE

Le présent, introduit par M. Castaner en commission des finances, article vise à changer le statut juridique de l'organe central du réseau, société anonyme depuis 2003, en une société d'assurance mutuelle agricole, c'est-à-dire un organisme d'assurance à but non lucratif régi par le code des assurances. La nouvelle rédaction du premier alinéa de l'article L. 322-27-1 précise à cet effet que cet organe central « est une caisse de réassurance mutuelle agricole à compétence nationale ».

Il est également prévu que son conseil d'administration comprenne, « outre les administrateurs représentant les caisses d'assurances et de réassurances mutuelles agricoles adhérentes et ceux élus par le personnel salarié, des administrateurs élus par l'assemblée générale, sur proposition du conseil d'administration. Ces derniers administrateurs ne doivent pas, au cours des cinq derniers exercices, avoir exercé de mandat d'administrateur ou de membre du conseil de surveillance au sein d'une société ou d'une caisse appartenant au groupe pour lequel l'organe central établit des comptes combinés, au sens de l'article L. 345-2, ni avoir été employé par l'une de ces sociétés ou caisses. ». L'article indique en outre « qu'un décret en conseil d'État précise les règles applicables pour le nombre et la proportion de ces administrateurs. »

L'article proposé ne modifie pas l'article L. 322-27-2 du code des assurances, de telle sorte que les pouvoirs de l'organe central vis-à-vis des caisses régionales demeurent inchangés. Il en va de même s'agissant des transferts de risque. En effet, le principe selon lequel la dénomination « sociétés ou caisses d'assurances ou de réassurances mutuelles agricoles » est réservée aux sociétés ou aux caisses qui procèdent à la cession ou à la rétrocession de risques qu'elles assurent, directement ou indirectement, auprès de l'organe central, est conservé.

Sur le plan financier, l'article proposé prévoit que « les sociétés et les caisses d'assurances et de réassurances mutuelles agricoles à compétence départementale ou régionale adhèrent à l'organe central et détiennent la majorité absolue des droits de vote à l'assemblée générale de ce dernier ».

Selon le groupe, « ce projet s'inscrit dans l'orientation prise par Groupama de réaffirmer son identité mutualiste et redonnerait à son organe central la même forme juridique et les mêmes principes de fonctionnement que ses caisses régionales, renforçant en cela la cohérence de sa gouvernance ». En outre, le projet « aurait pour effet de simplifier l'organisation du groupe sans modifier les responsabilités de l'organe central conférées par la loi de juillet 2013. Au plan financier, ce projet ne modifierait ni la solvabilité du groupe ni les engagements pris à l'égard des porteurs de ses dettes 57(*)».

Cette transformation aurait enfin pour effet d'empêcher l'introduction du groupe en bourse, envisagée avant la restructuration, ce qui est conforme avec la stratégie de remutualisation.

B. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES : DES EFFETS COLLATÉRAUX MAÎTRISÉS

L'article prévoit que la nouvelle caisse de réassurance mutuelle agricole à compétence nationale « résulte de la modification statutaire de la forme et de l'objet social de Groupama SA approuvée par l'assemblée générale de cette société afin de transformer cette dernière en caisse de réassurance mutuelle agricole [...] dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi ». L'article L. 322-27-1 du code des assurances, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2016, est applicable jusqu'à la prise d'effet de la modification des statuts mentionnée au précédent alinéa.

Cette décision est opposable aux tiers, sans qu'il soit besoin d'aucune formalité et n'ouvre pas droit à un remboursement anticipé des titres financiers émis par la société Groupama SA ou à une modification de l'un quelconque des termes des conventions correspondantes. Par dérogation à l'article L. 228-65 du code de commerce, l'assemblée des obligataires n'est pas appelée à délibérer sur ces opérations.

En conséquence de ce changement de nature juridique, « les actions de Groupama SA qui, à la date de prise d'effet de la modification des statuts de cette société [...] sont détenues par des personnes morales remplissant les conditions pour être adhérentes à l'organe central [...] sont converties en certificats mutualistes émis par l'organe central ».

Dans les faits, Groupama SA est effectivement détenue à 99,95 % par les caisses régionales de réassurances mutuelles à travers « Groupama Holding 1 » et « Groupama Holding 2 ». La partie restante de son capital social (0,05 %) est détenue par les mandataires et salariés, anciens ou actuels, de Groupama SA (en direct ou par le biais des FCPE).

Pour ces derniers, qui ne remplissent pas les conditions pour être adhérents à l'organe central prévu par l'article L. 322-27-1 du code des assurances, dans sa nouvelle rédaction, les actions « sont annulées et remboursées par l'organe central dans un délai de deux mois à compter de la date de l'inscription de cette modification au registre du commerce et des sociétés. ». L'article précise que « Groupama SA adresse à ces détenteurs, avant cette date, une proposition financière d'un niveau ne pouvant être inférieur à la valeur actuelle des actions » et que la valeur de ces titre est déterminée en cas de contestation conformément au I de l'article 1843-4 du code civil.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article vise à remutualiser l'organe central de Groupama, société anonyme depuis 2003. Cette modification, demandée par l'assureur, permettrait de mettre en cohérence la nature juridique et l'organisation de l'organe central du réseau avec les caisses locales. Il s'inscrit par ailleurs dans le projet de l'entreprise, qui cherche à renforcer son ancrage mutualiste.

Il n'aurait que des conséquences pratiques limitées ; ainsi la structure du réseau et les pouvoirs de l'organe central resteraient inchangés. Les actionnaires concernés par la nécessaire annulation des actions (transformés en certificats mutualistes) constituent une part très limitée de l'actionnariat actuel. Par ailleurs, l'article prévoit des garanties à leur égard. Enfin, si cette transformation a pour effet d'empêcher définitivement toute introduction en bourse de Groupama, celle-ci avait été de toute manière abandonnée suite à la crise de 2011.

Votre rapporteur est donc favorable à cet article.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 ter (nouveau) (Art. L. 141-4 du code monétaire et financier) - Exclusion du droit à compensation pour les créances remises en garantie à une banque centrale membre du Système européen de banques centrales

. Commentaire : le présent article prévoit d'exclure le droit à compensation pour les créances privées détenues par une banque auprès d'un particulier ou d'une entreprise et remises en garantie à une banque centrale membre du Système européen de banques centrales dans le cadre d'une opération de refinancement.

I. LE DROIT EXISTANT

Les opérations de politique monétaire menées par la Banque de France dans le cadre du système européen des banques centrales (SEBC), sous l'égide de la Banque centrale européenne (BCE), reposent essentiellement sur le canal bancaire, qu'il s'agisse des opérations dites d'open-market (aux conditions du marché) ou des facilités permanentes (prêts ou dépôts d'une durée de 24 heures).

L'opération principale de refinancement (main refinancing operation - MRO) consiste en un prêt contre garantie à un établissement de crédit : l'établissement cède temporairement un actif, pour une durée d'une semaine, et la banque centrale lui fournit en échange des liquidités (prêts garantis par la prise en pension d'actifs). Elle se fonde sur l'article 18.1 des statuts du SEBC et de la BCE qui prévoit que, pour accomplir leurs missions, la BCE et les banques centrales nationales peuvent « effectuer des opérations de crédit avec des établissements de crédit et d'autres intervenants du marché sur la base d'une sûreté appropriée pour les prêts ». Les conditions de ces opérations de crédit sont précisées par l'orientation BCE/2011/14 de la Banque centrale européenne du 20 septembre 2011 concernant les instruments et procédures de politique monétaire de l'Eurosystème.

Parmi les créances qui peuvent être remises en garantie figurent les créances privées, constituées des créances aux entreprises ou aux particuliers. Il convient de préciser que ces créances ne sont acceptées en collatéral par la Banque centrale que si leur sécurité est garantie par une notation fiable : ainsi, pour les créances aux entreprises, il s'agit d'une notation privée ou, pour les entreprises de taille moyenne, de la notation du FIBEN ; pour les créances immobilières aux particuliers, il s'agit de la notation émise sur la créance lorsqu'elle a fait l'objet d'une titrisation.

Ces créances remises en garantie sont protégées, au bilan de la Banque centrale, en cas de liquidation judiciaire : en effet, afin de préserver le bilan de la Banque centrale et, partant, la crédibilité de son action et de la monnaie qu'elle émet, l'alinéa 2 de l'article L. 141-4 du code monétaire et financier, qui prévoit le statut et les missions de la Banque de France en matière monétaire, protège les actifs acquis ou admis en garantie au profit de la Banque de France. Ainsi, conformément à cet alinéa, les procédures de liquidation et les procédures civiles d'exécution ou leurs équivalents en droit étranger ne sont pas opposables à la banque centrale58(*).

Toutefois, il n'existe à l'heure actuelle aucune base juridique pour protéger au bilan des banques centrales ces mêmes créances, si les débiteurs (entreprises ou particuliers) détiennent par ailleurs également une créance sous la forme d'un dépôt auprès de la banque. En effet, les articles 1289 à 1299 du code civil prévoient le principe de la compensation légale entre les créances. Ainsi, l'article 1289 dispose que « lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes » et l'article 1290 prévoit que cette compensation « s'opère de plein droit par la seule force de la loi, même à l'insu des débiteurs ».

En application de ce droit à la compensation, une entreprise ou un particulier qui dispose, à l'égard de sa banque, à la fois d'une créance sous la forme d'un dépôt sur son compte courant et d'une dette sous la forme, par exemple, d'un crédit de trésorerie ou d'un crédit immobilier, est en principe autorisé à voir sa dette effacée à hauteur de sa créance. Cette compensation légale s'applique toutefois uniquement si les deux créances sont exigibles. Si le crédit a été remis en garantie par la banque auprès de la banque centrale, le risque lié à la faculté d'exercice de ce droit à la compensation est donc transféré à la banque centrale. Or, cela conduirait à réduire d'autant la valeur de ce collatéral remis à la banque centrale dans le cadre d'une opération de refinancement, remettant en cause le privilège de protection des actifs de la Banque centrale rappelé précédemment.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Dominique Baert, a pour objet d'insérer, après le deuxième alinéa de l'article L. 141-4 du code monétaire et financier précité, un nouvel alinéa disposant qu'« aucun droit de compensation ne peut engendrer l'extinction, en tout ou partie, des créances remises en garantie à une banque centrale membre du Système européen de banques centrales ». Il est précisé que cette exclusion vaut « nonobstant toute disposition ou stipulation contraire ».

D'après l'exposé des motifs de l'amendement, il s'agit en particulier du cas des créances privées, apportées en garantie par un établissement de crédit. En cas de défaillance de cet établissement, il s'agit de protéger l'Eurosystème contre « la possibilité pour un emprunteur de déduire du montant de sa dette envers sa banque les dépôts qu'il détient auprès de celle-ci ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La protection du bilan de la Banque de France et, à travers elle, du SEBC, est une priorité de la politique monétaire et de l'Union économique et monétaire. À cette fin, il est nécessaire que les garanties apportées par les établissements de crédit dans le cadre des opérations de politique monétaire soient réelles et ne puissent être réduites ou compensées en cas de défaillance de l'établissement de crédit.

S'agissant des créances privées remises en collatéral, ce principe est rappelé par l'article 104 des orientations (UE) 2015/510 de la Banque centrale européenne du 19 décembre 2014 concernant la mise en oeuvre du cadre de la politique monétaire de l'Eurosystème, qui prévoit que « les créances privées sont entièrement transférables et peuvent être mobilisées sans restriction au profit de l'Eurosystème ». Par ailleurs, d'après les éléments recueillis par votre rapporteur pour avis, ce point a fait l'objet de discussions au sein du Conseil des gouverneurs ; d'après l'exposé des motifs de l'amendement, le droit a d'ailleurs été modifié dans le même sens dans plusieurs pays, en particulier l'Italie qui partage avec la France la caractéristique d'une forte utilisation des créances privées pour le refinancement banque centrale de son secteur bancaire.

En conséquence, le présent article vise à sécuriser la valeur de la garantie dont bénéficie la banque centrale, en excluant tout droit de compensation pour les créances remises en garantie.

Comme le souligne l'exposé des motifs de l'amendement adopté, cela est particulièrement important pour la France, où ce type de créances privées est très utilisé dans les opérations de refinancement de la banque centrale (83 % des créances mobilisées et 40 % en valeur). D'après les informations recueillies par votre rapporteur, cette importance des créances privées dans le refinancement bancaire auprès de la banque centrale s'explique par la notation FIBEN qui, s'appliquant aux entreprises jusqu'à un seuil relativement bas, permet aux banques de remettre en collatéral un volume plus important de créances aux entreprises que la plupart des autres systèmes bancaires nationaux. Aussi le présent article vise-t-il d'abord à sécuriser le refinancement banque centrale de notre secteur bancaire et, ainsi, sa capacité à financer l'économie.

L'on peut toutefois s'interroger sur l'articulation de cette absence de droit à compensation avec la garantie des dépôts. En effet, dans le cas où l'établissement bancaire est défaillant, l'entreprise ou le particulier qui constate qu'il dispose à la fois d'une créance (un dépôt) et une dette (un crédit immobilier par exemple) aurait pu réaliser une compensation entre ces deux dettes, sécurisant de cette manière une partie, sinon la totalité de ses dépôts.

Cependant, il convient tout d'abord de souligner qu'il n'est pas certain que la compensation aurait pu, même dans le droit actuel, s'exercer de cette manière : en effet, la compensation légale ne peut s'exercer que si les deux dettes sont exigibles au même moment, ce qui est rarement le cas. Elles ne pourraient le devenir que si le contrat prévoit une accélération de l'exigibilité en cas de défaillance du prêteur - ce qui n'est, en pratique, pas le cas pour les crédits immobiliers et ne l'est sans doute que dans des cas exceptionnels (grandes entreprises et gros contrats) pour les crédits aux entreprises. En conséquence, le présent article procède à une sécurisation juridique générale, et non à un changement complet de paradigme.

En outre et en tout état de cause, la mise en oeuvre de cette exclusion du droit à compensation ne remet pas en cause le principe de la garantie des dépôts : les dépôts restent garantis dans la limite de 100 000 euros par déposant et par établissement, conformément aux règles européennes transcrites dans le droit national. Toutefois, en cas de défaillance de l'établissement, le particulier ou l'entreprise ne pourra pas faire valoir directement sa garantie par compensation sur son crédit, mais l'obtiendra par le biais des mécanismes de garantie des dépôts, en particulier le fonds national de garantie des dépôts.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 22 quater (nouveau) (Art. L. 144-1 du code monétaire et financier) - Ouverture aux conseils régionaux de l'accès au fichier bancaire des entreprises

. Commentaire : le présent article vise à permettre aux conseils régionaux, lorsqu'ils attribuent des aides publiques aux entreprises, d'accéder à la base de données des fichiers bancaires des entreprises (FIBEN), tenue par la Banque de France, qui évalue le risque-crédit des entreprises.

I. LE DROIT EXISTANT

La Banque de France assure une cotation des entreprises, c'est-à-dire une appréciation de leur capacité à honorer leurs engagements financiers à un horizon de trois ans. Référence largement reconnue et utilisée par les banques et les assurances59(*), la cotation Banque de France se compose d'une cote d'activité (de A à N, en fonction du chiffre d'affaires) et d'une cote de crédit (de 3++ « excellente » à 9 « compromise »). Elle est utilisée :

- pour la politique monétaire, comme outil de sélection des créances qui peuvent être apportées en garantie par les banques dans leurs opérations de refinancement auprès de l'Eurosystème ;

- pour l'application des règles prudentielles, comme outil de calcul des besoins en fonds propres des établissements de crédit détenteurs de ces créances ;

- pour l'analyse du risque de crédit des entreprises, en fournissant aux prêteurs une appréciation sur la capacité des emprunteurs à honorer les engagements qu'ils ont pris ou qu'ils s'apprêtent à prendre.

La cotation est effectuée à partir des informations contenues dans la base de données des fichiers bancaires des entreprises (FIBEN).

Ce fichier, tenu par la Banque de France, contient des informations sur les entreprises ayant leur siège social en France60(*) : éléments descriptifs sur l'entreprise (dénomination, activité, capital etc.) et ses dirigeants et associés ; données comptables et financières ; informations relatives aux incidents de paiement et aux jugements en matière commerciale ; éléments qualitatifs issus d'entretiens avec les dirigeants. Ces données sont recueillies auprès des entreprises elles-mêmes, mais aussi auprès des établissements bancaires et des sociétés d'assurance, des greffes des tribunaux de commerce, de l'Insee.

Initialement réservé aux banques et aux institutions publiques61(*), l'accès à FIBEN a été étendu récemment, d'abord aux intermédiaires de financement participatif en 201462(*), puis aux entreprises d'assurance, aux mutuelles, aux institutions de prévoyance et à certaines sociétés de gestion, par la loi « croissance et activité » du 6 août 201563(*). La liste des personnes auxquelles « la Banque de France peut communiquer tout ou partie des renseignements qu'elle détient sur la situation financière des entreprises » est fixée par l'article L. 144-1 du code monétaire et financier, qui constitue à la fois le fondement juridique de FIBEN et de la cotation.

Pour accéder à FIBEN, ces établissements doivent signer un contrat d'adhésion avec la Banque de France. L'article L. 144-1 précité précise en effet que celle-ci « établit au préalable les modalités de communication de ces renseignements et fixe les obligations déclaratives des entités (...) lorsqu'elles consentent des prêts, investissent dans des prêts et des titres assimilés ou effectuent des opérations d'assurance-crédit ou de caution ». Le contenu de ce contrat d'adhésion est précisé par décret64(*). Il précise notamment à quels modules et services de la base de données FIBEN l'adhérent a accès, et fixe le prix du service à partir d'une grille tarifaire standard.

Les clauses relatives à la responsabilité de l'adhérent précisent que celui-ci ne doit en aucun cas diffuser les informations contenues dans la base de données à l'extérieur de son établissement, y compris sous forme agrégée ou statistique. Celles-ci relèvent du secret professionnel, auquel sont soumis les personnels des établissements de crédit en application de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, adopté en commission des finances à l'initiative de nos collègues députés Dominique Baert et Romain Colas, rapporteur pour avis, vise à permettre aux conseils régionaux, « lorsqu'ils attribuent des aides publiques aux entreprises », d'accéder à la base de données FIBEN.

Certains de nos collègues députés s'étant interrogés sur les risques pesant sur la confidentialité des données, l'article a été complété en séance publique, à l'initiative du rapporteur pour avis, par un alinéa précisant explicitement que les conseils régionaux « concluent avec [la Banque de France] une convention qui définit notamment les conditions d'accès aux informations et de confidentialité des données transmises ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Sur le principe, votre rapporteur estime que la mesure proposée est une extension bienvenue de l'accès à FIBEN. Dans le cadre de leurs compétences en matière de développement économique, confirmées par l'article 2 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (loi NOTRe), il est souhaitable que les conseils régionaux puissent accéder aux données FIBEN, afin de mieux sélectionner et de suivre les entreprises auxquels ils accordent des aides publiques.

Ainsi, les « aides publiques » attribuées aux entreprises au titre de l'action économique des régions, qui pourraient donner lieu à consultation de FIBEN, peuvent être réparties en quatre catégories65(*) : les subventions ; les prêts et avances remboursables ; les prises de participation ; les garanties. Le choix de la qualification assez large d'« aides publiques » semble justifié, dans la mesure où ces différents dispositifs ont tous vocation à être mis en oeuvre après une vérification de la solidité financière des entreprises auxquels ils s'adressent.

Toutefois, eu égard au caractère sensible des données contenues dans la base FIBEN, dont certaines sont d'ailleurs des données personnelles relatives aux dirigeants des entreprises et aux entrepreneurs individuels66(*), votre rapporteur estime qu'il conviendra d'accorder la plus grande attention à la préservation de leur confidentialité dans le cadre de leur transmission aux conseils régionaux. En droit, les agents de la fonction publique sont astreints au secret professionnel, aux termes de l'article 26 de la loi du 13 juillet 198367(*), tout comme le sont les personnels des établissements de crédit. Dans les faits, il conviendra de faire preuve d'une vigilance accrue, dans la mesure où l'organisation d'un conseil régional, qui est en partie politique, n'est pas assimilable à celle d'un établissement de crédit.

Pour les mêmes raisons, votre rapporteur appelle à la plus grande prudence quant à l'éventuel élargissement, à l'avenir, de l'accès à FIBEN à d'autres catégories de collectivités territoriales. En effet, si l'attribution des aides publiques à vocation économique relève en principe des régions, il existe de nombreuses exceptions prévues par la loi. Ainsi, les communes peuvent accorder des subventions, des prêts et des avances remboursables dans certains cas particuliers (zones rurales, quartiers sensibles etc.), mais aussi au titre de la clause de compétence générale. Il en va de même pour les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), et notamment les métropoles qui bénéficient de compétences élargies. Les départements n'ont plus de compétence en matière économique, mais il reste en tout état de cause possible pour toutes les collectivités d'accorder des aides publiques dans le cadre d'une convention passée avec la région. Pourraient en outre s'ajouter au nombre des « candidats potentiels » les chambres de commerce et d'industrie (CCI) et les autres chambres consulaires, ou encore des entités telles que l'établissement public national d'aménagement et de restructuration des espaces commerciaux et artisanaux (Epareca). Là encore, une ouverture excessive de l'accès à FIBEN pourrait faire peser un risque sur la confidentialité des données.

Enfin, si le dispositif adopté par l'Assemblée nationale paraît justifié dans son principe, votre commission a adopté un amendement n° COM-246 tendant à en renforcer la sécurité juridique :

- d'une part, il est proposé d'aligner la procédure de convention entre les conseils régionaux et la Banque de France sur la procédure de droit commun applicable aux autres adhérents à FIBEN. Il n'y a en effet pas lieu de prévoir un dispositif spécifique, dans la mesure où les autres adhérents sont également tenus de signer une convention avec la Banque de France. Aux termes de l'article 3 du décret du 30 décembre 201568(*), celle-ci « définit les conditions générales d'accès aux informations détenues par la Banque de France sur la situation financière des entreprises, les services proposés, leur tarification, la durée de l'engagement contractuel et ses modalités de reconduction, les responsabilités respectives des parties, les obligations des adhérents, notamment en matière de confidentialité des données qui ne peuvent être utilisées que dans le cadre des dispositions légales et réglementaires en vigueur et de l'activité d'investissement dans des prêts » ;

- d'autre part, il est proposé de modifier la définition de cette procédure de droit commun, en inscrivant explicitement dans la loi que celle-ci doit garantir la confidentialité des données consultées. Si cette





obligation figure bien dans le décret du 30 décembre 2015 précité (cf. supra), ainsi que dans tous les contrats d'adhésion actuels, il est préférable de l'inscrire dans la loi afin de conférer au dispositif une sécurité juridique maximale, conformément à l'intention de nos collègues députés.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 22 quinquies (nouveau) (Art. 612-44 du code monétaire et financier) - Levée du secret professionnel des commissaires aux comptes à l'égard de la Banque centrale européenne

. Commentaire : le présent article prévoit d'obliger les commissaires aux comptes à transmettre à la Banque centrale européenne, comme aujourd'hui à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, tout manquement à leurs obligations législatives ou réglementaires ou toute situation mettant en cause la solvabilité de l'établissement qu'ils contrôlent.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 612-44 du code monétaire et financier prévoit les modalités de coopération entre l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et les commissaires aux comptes des établissements que celle-ci a la charge de superviser. En effet, les commissaires aux comptes ont un accès privilégié aux informations comptables et financières des établissements qu'ils contrôlent ; ils peuvent, à cet égard, jouer un rôle à la fois d'expert pour le superviseur, comme le prévoit le I de l'article L. 612-44, mais aussi de « lanceur d'alerte » en cas de constatation d'une violation d'une disposition législative ou réglementaire, comme le prévoit le II du même article.

Le III de l'article L. 612-44 prévoit que les commissaires aux comptes sont déliés du secret professionnel pour ces transmissions et que les informations transmises sont couvertes par ledit secret professionnel et ne peuvent être utilisées que pour l'exercice, par l'ACPR, de ses missions.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances. Il vise à compléter les paragraphes II et III de l'article L. 612-44 du code monétaire et financier afin de prévoir, respectivement :

- que les commissaires aux comptes sont également tenus de signaler à la Banque centrale européenne, lorsque celle-ci est compétente, les faits pouvant constituer des violations des dispositions législatives et réglementaires (1°) ;

- que les commissaires sont, également dans ce cadre, déliés du secret professionnel duquel ces informations restent couvertes (2°).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article procède à une simple coordination rendue nécessaire par le mécanisme de supervision unique (MSU), afin de sécuriser juridiquement la possibilité pour les commissaires aux comptes de jouer leur rôle de veille et d'alerte à l'égard du superviseur, alors que la Banque centrale européenne est désormais chargée de la supervision directe des dix établissements de crédit français les plus importants.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23 (Art. L. 211-36, L. 211-36-1, L. 211-38, L. 211-38-31, L. 211-38-1, L. 440-4, L. 511-33 et L. 531-12 du code monétaire et financier) - Renforcement de la transparence et de la sécurité des opérations sur produits dérivés

. Commentaire : le présent article vise à faciliter l'accès à la compensation centrale des produits dérivés, à mettre en place un dispositif de ségrégation juridique des garanties financières pour les opérations non compensées et à permettre la déclaration des opérations sur contrats financiers aux référentiels centraux étrangers.

I. LE DROIT EXISTANT

En 2008, la crise financière a mis en évidence la nécessité de renforcer la sécurité des marchés de produits dérivés.

Les produits dérivés constituent des contrats financiers conclus entre deux parties dont la valeur est liée à l'évolution d'un sous-jacent (action, devise, matière première, etc.). Ces produits peuvent être négociés sur un marché réglementé mais aussi à titre privé, de gré à gré.

Comme le rappelle la Commission européenne, « la quasi-faillite de Bear Stearns en mars 2008, la faillite de Lehman Brothers le 15 septembre 2008 et le sauvetage d'AIG le lendemain ont révélé au grand jour les dysfonctionnements de ce marché »69(*).

Dans ce contexte, le règlement sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux adopté en 2012, aussi appelé « EMIR »70(*), vise à :

- prévenir l'accumulation de risques dans le système financier, en imposant la déclaration de l'ensemble des contrats dérivés à des centres de conservation des données appelés référentiels centraux (article 9) ;

- réduire les risques de contrepartie, en imposant la compensation centrale des contrats dérivés de gré à gré « normalisés »71(*), ce qui doit permettre d'éviter que la faillite d'un acteur ne provoque celle d'autres participants de marché, la chambre de compensation s'interposant entre l'acheteur et le vendeur (article 4).

Les missions d'une chambre de compensation

« D'une manière simplifiée, la chambre de compensation s'interpose, par le mécanisme de la novation, entre l'acheteur et le vendeur en devenant le vendeur face à l'acheteur et l'acheteur face au vendeur. Plus précisément, la chambre de compensation s'intercale entre ses adhérents compensateurs, qui sont les intermédiaires financiers devant régler et livrer les transactions négociées. Elle assume donc le risque de défaillance de l'une des contreparties en se substituant à celle-ci. Si l'adhérent compensateur ne livre pas les titres, après avoir mis en oeuvre une procédure de relance, la chambre les acquerra en lieu et place de celui-ci afin de livrer la partie non défaillante. Elle apporte la garantie réciproque au vendeur. En cas de faillite d'un adhérent compensateur, la chambre prend à sa charge l'ensemble des obligations de celui-ci.

Pour gérer ce risque de contrepartie, la chambre calcule et prélève des marges auprès de l'adhérent compensateur. Celles-ci ont pour vocation de couvrir le risque de perte si l'adhérent n'est pas en mesure de livrer les titres ou de payer les sommes dues. Si ces appels de marge s'avéraient insuffisants, la chambre pourrait puiser dans un fonds de garantie préalablement constitué par les contributions financières des adhérents compensateurs. Ces deux mécanismes permettent ainsi de garantir la solidité financière de la chambre.

La chambre de compensation peut également avoir une fonction de simplification du règlement livraison en calculant une position nette globale des transactions négociées sur le marché qu'elle compense. Par adhérent compensateur et par titre financier, elle dégage le solde à livrer ou à recevoir par l'adhérent. Une seule instruction de règlement livraison est émise quel que soit le nombre de transactions exécutées au cours de la journée de négociation. Les flux de règlement livraison sont donc considérablement réduits. »

Source : Autorité des marchés financiers, « La supervision de la chambre de compensation », 30 avril 2013

Ces nouvelles règles ont été complétées en 2014 par l'adoption du règlement sur les marchés d'instruments financiers, dit « MiFIR »72(*), qui introduit notamment une obligation de négociation sur plate-forme autorisée des contrats dérivés soumis à l'obligation de compensation centrale et jugés suffisamment liquides par l'Autorité européenne des marchés financiers (Esma).

A. LE RECOURS À LA COMPENSATION CENTRALE EST FACILITÉ PAR L'EXISTENCE D'UN MÉCANISME DE « RÉSILIATION-COMPENSATION », DONT LE CHAMP D'APPLICATION EST TOUTEFOIS LIMITÉ

Prévu à l'article L. 211-36-1 du code monétaire et financier, le mécanisme dit de « résiliation-compensation » ouvre la possibilité de prévoir contractuellement la résiliation de certaines obligations financières résultant d'opérations sur instruments financiers et la compensation des dettes et des créances afférentes à ces obligations.

Concrètement, lorsque le mécanisme de « résiliation-compensation » est déclenché (par exemple en cas de défaillance de l'une des parties), toutes les transactions couvertes sont résiliées et compensées afin d'aboutir à une obligation nette unique de paiement.

Chaque partie est ainsi assurée de maîtriser son exposition au risque de défaut de sa contrepartie, y compris en cas d'ouverture d'une procédure collective.

Aux termes de l'article L. 211-36 du code monétaire et financier, le bénéfice du mécanisme de « résiliation-compensation » est toutefois réservé aux obligations financières résultant :

- « d'opérations sur instruments financiers lorsque l'une au moins des parties à l'opération est un établissement de crédit, une société de financement, un prestataire de services d'investissement, un établissement public, une collectivité territoriale, une institution, une personne ou entité bénéficiaire des dispositions de l'article L. 531-2, une chambre de compensation, un établissement non résident ayant un statut comparable, une organisation ou organisme financier international dont la France ou l'Union européenne est membre » ;

- « de tout contrat donnant lieu à un règlement en espèces ou à une livraison d'instruments financiers lorsque toutes les parties appartiennent » à l'une des catégories précitées73(*).

B. EN L'ABSENCE DE COMPENSATION CENTRALE, L'OBLIGATION D'ÉCHANGER DES MARGES INITIALES A NÉCESSITÉ LA MISE EN PLACE D'UN DISPOSITIF DE SÉGRÉGATION JURIDIQUE APPROPRIÉ

L'obligation de compensation centrale, qui entrera en vigueur progressivement à compter du 21 juin 201674(*), n'est applicable qu'aux contrats dérivés de gré à gré jugés suffisamment liquides et standardisés par l'Esma. À ce stade, seuls certains dérivés sur risque de crédit (CDS)75(*) et de taux76(*) seraient concernés.

Pour les contrats dérivés non soumis à l'obligation de compensation centrale, l'article 11 du règlement EMIR impose néanmoins certaines techniques d'atténuation des risques aux parties, en particulier l'échange de marges initiales : les contreparties centrales doivent collecter des sûretés, aussi appelées « collatéral », auprès des parties pour compenser les pertes éventuelles en cas de défaut. D'après l'AMF, l'obligation d'échange de collatéral pourrait entrer en vigueur à compter de septembre 201677(*).

Le paragraphe 3 de l'article 11 précise que l'échange de garanties doit être effectué « de manière rapide, exacte et avec une ségrégation appropriée », afin de protéger les marges initiales en cas de défaut du bénéficiaire.

Le paragraphe 15 renvoie néanmoins à un projet commun de norme technique de règlementation, élaboré par les autorités européennes de surveillance, le soin de préciser les dispositifs de ségrégation requis.

Il peut être noté que le droit interne prévoit déjà un mécanisme de ségrégation juridique d'application générale lorsque la garantie prend la forme de sûretés. En effet, l'article L. 211-38 du code monétaire et financier prévoit la possibilité pour les parties de prévoir, à titre de garantie des obligations financières, la « constitution de sûretés sur de tels biens ou droits » réalisables « même lorsque l'une des parties fait l'objet d'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, ou d'une procédure judiciaire ou amiable équivalente sur le fondement d'un droit étranger, ou d'une procédure civile d'exécution ou de l'exercice d'un droit d'opposition ».

C. L'OBLIGATION DE DÉCLARATION AUX RÉFÉRENTIELS CENTRAUX SUPPOSE LA LEVÉE DU SECRET PROFESSIONNEL

Les institutions financières sont soumises au respect du secret professionnel en application des articles L. 440-4, L. 511-3 et L. 531-12 du code monétaire et financier. La violation du secret professionnel est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende78(*).

Toutefois, en application de l'article 9 du règlement EMIR, tous les intervenants sont désormais tenus de s'assurer que « les éléments de tout contrat dérivé qu'elles ont conclu, ainsi que de toute modification ou cessation du contrat, sont déclarés à un référentiel central »79(*).

Or cette obligation de déclaration implique de transmettre aux référentiels centraux certaines informations couvertes par le secret professionnel, en particulier l'identité du client.

Aussi, le paragraphe 4 de l'article 9 du règlement EMIR dispose qu'« une contrepartie ou une contrepartie centrale qui déclare les éléments d'un contrat dérivé à un référentiel central ou à l'Esma, ou une entité qui déclare ces éléments pour le compte d'une contrepartie ou d'une contrepartie centrale, n'est pas considérée comme enfreignant les éventuelles restrictions à la divulgation d'informations imposées par ledit contrat ou par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives ».

Cependant, comme le rappelle l'étude d'impact, cette dérogation au secret professionnel « ne s'applique par construction qu'aux intervenants régis par le règlement EMIR et aux référentiels centraux européens ou étrangers mais reconnus » par l'Esma80(*).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. UNE EXTENSION DU MÉCANISME DE « RÉSILIATION-COMPENSATION »

Le 1° du présent article étend le mécanisme de « résiliation-compensation » prévu à l'article L. 211-36 du code monétaire et financier à une nouvelle catégorie d'obligations financières.

Seraient désormais éligibles à ce mécanisme les obligations financières « résultant de contrats conclus entre une ou plusieurs chambres de compensation et un de leurs adhérents, entre cet adhérent et un client auquel il fournit, directement ou indirectement, un service de compensation, et entre ce client et la ou les chambres de compensation » précitées.

Le deuxième alinéa du 1° précise que le mot client désigne « si les parties en sont convenues, l'ensemble des personnes morales faisant partie d'un même périmètre de consolidation ».

Les 2° et 3° du présent article tirent les conséquences du 1°, en précisant notamment à l'article L. 211-36-1 du même code que les dettes et créances afférentes aux obligations financières précitées sont compensables « entre toutes les parties ».

B. LA MISE EN PLACE D'UN DISPOSITIF DE SÉGRÉGATION JURIDIQUE DES MARGES INITIALES

Le 4° du présent article introduit au sein du code monétaire et financier un nouvel article L. 211-38-1 visant à prévoir la ségrégation dans les comptes du bénéficiaire de l'ensemble des garanties financières constituées à titre de marge initiale en application du règlement EMIR, qu'elles prennent la forme de sûretés ou de remises en pleine propriété.

Aux termes du nouvel article, « aucun créancier du bénéficiaire autre que le constituant de garanties financières mentionnées à l'article L. 211-38 et constituées à titre de marge initiale en application de l'article 11 du règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux » ne pourrait désormais se prévaloir « d'un droit quelconque sur les biens ou droits sur lesquels portent ces garanties, même sur le fondement du livre VI du code de commerce ou d'une procédure équivalente sur le fondement d'un droit étranger ».

C. UNE EXTENSION DES DÉROGATIONS AU SECRET PROFESSIONNEL PRÉVUES AUX FINS DE DÉCLARATION DES CONTRATS DÉRIVÉS

Les 5°, 6° et 7° du présent article visent à autoriser, lors d'opérations sur contrats financiers, les chambres de compensation, les établissements de crédit, les sociétés de financement et les entreprises d'investissement à communiquer des informations couvertes par le secret professionnel « lorsqu'une législation ou une réglementation d'un État qui n'est pas membre de l'Union européenne prévoit la déclaration de ces informations à un référentiel central ».

À la demande du Conseil d'État, il est toutefois précisé que, lorsque ces informations constituent des données à caractère personnel, les institutions financières « respectent les dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, notamment ses articles 68 et 69 », qui prévoient les conditions dans lesquelles des données à caractère personnel peuvent être transférées vers des États tiers.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté :

quatre amendements rédactionnels ;

un amendement « de précision rédactionnelle » visant à « ne pas attraire indirectement dans le champ de la loi du 6 janvier 1978 les informations qui seraient collectées hors Union européenne et retransmises hors Union européenne », même si « les articles 68 et 69 de ladite loi ne s'appliquent déjà que pour les données à caractère personnel dont le responsable est établi sur le territoire français et qui effectue une transmission vers un État n'appartenant pas à l'Union européenne ».

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE EXTENSION OPPORTUNE DU MÉCANISME DE « RÉSILIATION-COMPENSATION »

Votre rapporteur soutient l'extension du mécanisme de « résiliation-compensation » proposée au présent article, qui devrait faciliter la compensation centrale des contrats dérivés standardisés prévue par le règlement EMIR.

Comme le rappelle l'étude d'impact, « la plupart des acteurs du marché financier n'ont pas les capacités techniques et financières d'accéder directement aux chambres de compensation et doivent le faire par l'intermédiaire d'adhérents compensateurs, le plus souvent des établissements de crédit »81(*).

Schématiquement, l'accès indirect d'un client à la chambre de compensation via un adhérent compensateur peut prendre deux formes82(*).

Dans le modèle dit « principal to principal », l'adhérent compensateur s'interpose entre le client et la chambre de compensation. L'opération à compenser se décompose en deux opérations symétriques, d'une part entre l'adhérent compensateur et son client, d'autre part entre la chambre de compensation et l'adhérent compensateur. Par conséquent, il n'y a pas de relation directe entre la chambre de compensation et le client.

Schéma simplifié du modèle « principal to principal »

Source : commission des finances du Sénat

À l'inverse, dans le modèle dit « agency », l'adhérent compensateur agit comme un simple intermédiaire pour le compte du client, sans devenir partie à l'opération financière. Son exposition au risque est toutefois la même que dans le modèle « principal to principal » car il assume le rôle de garant du client auprès de la chambre compensation.

Comme le rappelle l'AMF, le recours à ce modèle implique le plus souvent en France l'existence d'un contrat de commission entre l'adhérent compensateur et le client, ainsi que l'existence d'un contrat dérivé de gré à gré entre la chambre de compensation et le client.

Or, si la possibilité de recourir au mécanisme de « résiliation-compensation » ne fait aucun doute dans le cadre du modèle « principal to principal » au regard des critères fixés par l'article L. 211-36 du code monétaire et financier, la situation est plus complexe pour le modèle « agency », qui implique l'existence d'une relation trilatérale entre le client, l'adhérent et la chambre.

Comme le souligne l'étude d'impact, il est pourtant indispensable que l'adhérent compensateur « puisse compenser les sommes que peut lui devoir son client en tant qu'intermédiaire et garant avec les sommes que la chambre de compensation doit au client », compte tenu de son exposition au risque de défaut de son client.

Aussi, votre rapporteur estime opportun de permettre explicitement l'application du mécanisme de « résiliation-compensation » dans le cadre de la relation tripartite entre une ou plusieurs chambres de compensation, un adhérent compensateur et son client.

B. UNE EXTENSION INDISPENSABLE DES DÉROGATIONS AU SECRET PROFESSIONNEL PRÉVUES AUX FINS DE DÉCLARATION DES CONTRATS DÉRIVÉS

Par ailleurs, votre rapporteur soutient l'extension des dérogations au secret professionnel proposée au présent article.

En effet, la dérogation au secret professionnel prévue par le règlement EMIR aux fins de déclaration des contrats dérivés ne s'applique qu'aux intervenants régis par le règlement EMIR et aux référentiels centraux européens ou étrangers reconnus par l'Esma83(*).

Par conséquent, comme le rappelle l'étude d'impact, « pour les opérations régies par une règlementation étrangère (par exemple parce que le client de l'institution financière est un client étranger), l'institution financière n'a d'autre choix que de masquer l'identité de son client lorsqu'elle déclare l'opération au référentiel central étranger, si ce client ne donne pas son accord préalable »84(*).

Cet obstacle est particulièrement problématique dans la mesure où l'obligation de déclaration de l'ensemble des contrats dérivés vise précisément à permettre aux régulateurs de pouvoir identifier la localisation des risques au sein du système financier, afin de prévenir le cas échéant leur accumulation.

Aussi, votre rapporteur soutient l'aménagement proposé au présent article, qui permettra aux institutions financières de communiquer des informations couvertes par le secret professionnel lorsqu'une législation ou une réglementation d'un État non membre de l'Union européenne prévoit la déclaration de ces informations à un référentiel central.

Il convient toutefois de préciser que la transmission de données à caractère personnel sera subordonnée au respect des dispositions protectrices de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. Ainsi, les données ne pourront être transmises que si l'État « assure un niveau de protection suffisant de la vie privée et des libertés et droits fondamentaux des personnes à l'égard du traitement dont ces données font l'objet ou peuvent faire l'objet » 85(*).

C. UN DISPOSITIF DE SÉGRÉGATION JURIDIQUE PERMETTANT DE PROTÉGER EFFICACEMENT LES MARGES INITIALES

S'agissant du dispositif de ségrégation juridique des marges initiales, si le code monétaire et financier prévoit déjà un mécanisme de ségrégation juridique lorsque la garantie prend la forme de sûretés, tel n'est pas le cas en cas de transfert de propriété.

En effet, comme le rappelle l'étude d'impact, « en droit français, un actif transféré en pleine propriété à un acteur de marché tombe naturellement dans le patrimoine de ce dernier et ne bénéficie d'aucune protection particulière en cas de défaut »86(*).

Aussi, votre rapporteur soutient l'aménagement proposé au présent article, qui vise à protéger du défaut du bénéficiaire l'ensemble des marges initiales remises en application de l'article 11 du règlement EMIR.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 23 bis (nouveau) (Art. 238-0 A du code général des impôts) - Avis des commission des finances du Parlement sur la liste des États et territoires non coopératifs (ETNC)

. Commentaire : le présent article prévoit que l'arrêté fixant chaque année la liste des États et territoires non coopératifs (ETNC) soit pris après avis des commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances, et que les mesures de rétorsion fiscales applicables aux ETNC s'appliquent après un délai de trois mois à compter de leur inscription sur la liste, et non au début de l'année suivante.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA LISTE DES ÉTATS ET TERRITOIRES NON COOPÉRATIFS

Créé par l'article 22 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009, la notion d'État ou territoire non coopératif (ETNC) est l'un des principaux instruments de lutte contre l'évasion fiscale prévus par le droit français. L'inscription sur la liste des ETNC emporte en effet l'application de mesures fiscales de rétorsion (cf. infra), qui frappent les personnes établies dans ces État ou territoires ou qui réalisent des transactions avec eux.

La liste des ETNC est mise à jour au 1er janvier de chaque année87(*), en application des critères fixés par l'article 238-0 A du code général des impôts (CGI) :

- en sont retirés les États ou territoires qui, au 1er janvier, ont conclu avec la France une convention d'assistance administrative « permettant d'échanger tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties », c'est-à-dire en pratique conforme aux clauses de l'article 26 du modèle de l'OCDE88(*), ainsi que les États ou territoires auxquels la France n'avait pas proposé la conclusion d'une telle convention, mais dont le Forum mondial de l'OCDE89(*) considère qu'ils procèdent à l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application des législations fiscales ;

- y sont ajoutés les États ou territoires ayant conclu avec la France une telle convention, mais « dont les stipulations ou la mise en oeuvre n'ont pas permis à l'administration des impôts d'obtenir les renseignements nécessaires à l'application de la législation fiscale française », ainsi que les États ou territoires auxquels la France avait proposé la conclusion d'une telle convention avant le 1er janvier de l'année précédente et qui n'y ont pas donné suite, et ceux auxquels la France n'avait pas proposé la conclusion d'une telle convention, mais dont le Forum mondial de l'OCDE considère qu'ils ne procèdent pas à l'échange des renseignements nécessaires.

En bref, le dispositif est conçu en deux parties, sur un modèle comparable à celui du Forum mondial de l'OCDE. Premièrement, il porte sur l'existence d'un cadre juridique permettant théoriquement l'échange de renseignements : les pays qui n'ont pas donné suite dans un délai d'un an à une proposition d'accord de la France sont inscrits sur la liste des ETNC, mais en sont retirés lorsqu'un accord est conclu. Deuxièmement, le dispositif porte sur l'application effective de cet accord, qui est vérifiée à travers le nombre et la qualité des réponses reçues par la France. Seule une coopération effective permet dès lors à ces pays de « sortir » de la liste.

Pour mémoire, la notion d'ETNC doit être distinguée de celle de « régime fiscal privilégié », aux conséquences fiscales moindres (cf. infra). Cette notion est prévue par l'article 238 A du code général des impôts, qui dispose que « les personnes physiques ou morales sont considérées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans un État ou territoire étranger si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont imposées pour un montant de moins de 50 % de celui dont elles seraient redevables dans les conditions de droit commun en France si elles y avaient été domiciliées ou établies ».

S'agissant de la procédure, l'article 238-0 A du code général des impôts prévoit que la liste des ETNC est fixée par un arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget, après avis du ministre des affaires étrangères. Cet arrêté indique le motif, parmi ceux énumérés ci-dessus, qui justifient l'ajout ou le retrait d'un État ou territoire.

La liste est valable à compter du 1er janvier de l'année où est pris l'arrêté, même si celui-ci n'intervient que plus tard. L'application aux pays des mesures de rétorsion diffère toutefois selon qu'il s'agisse d'un ajout ou d'un retrait de la liste (cf. infra).

La liste établie par l'arrêté du 8 avril 2016 au titre de l'année 2016 comporte sept États ou territoires : le Botswana, le Brunei, le Guatemala, les Îles Marshall, Nauru, Niue et Panama - l'ajout de ce dernier pays étant la seule modification par rapport à la liste établie au titre de l'année 2015. Par comparaison, la liste établie au titre de l'année 2010 comportait dix-huit ETNC.

Composition de la liste des États et territoires non coopératifs
(article 238-0 A du code général des impôts)

 

Liste

2010

Liste

2011

Liste

2012

Liste

2013

Liste

2014

Liste

2015

Liste

2016

Anguilla

X

X

Retrait

       

Belize

X

X

Retrait

       

Bermudes

     

Ajout

Retrait

   

Botswana

   

Ajout

X

X

X

X

Brunei

X

X

X

X

X

X

X

Costa Rica

X

X

Retrait

       

Dominique

X

X

Retrait

       

Grenade

X

X

Retrait

       

Guatemala

X

X

X

X

X

X

X

Iles Cook

X

X

Retrait

       

Iles Marshall

X

X

X

X

X

X

X

Iles turques
et Caïques

 

Ajout

Retrait

       

Iles vierges britanniques

     

Ajout

X

Retrait

 

Jersey

     

Ajout

Retrait

   

Libéria

X

X

Retrait

       

Montserrat

X

X

X

X

X

Retrait

 

Nauru

X

X

X

X

X

X

X

Niue

X

X

X

X

X

X

X

Oman

 

Ajout

Retrait

       

Panama

X

X

Retrait

     

Ajout

Philippines

X

X

X

Retrait

     

Saint-Kitts
et Nevis

X

Retrait

         

Sainte-Lucie

X

Retrait

         

Saint-Vincent-et-les-Grenadines

X

X

Retrait

       

Source : direction de la législation fiscale

B. LES EFFETS DISSUASIFS D'UNE INSCRIPTION SUR LA LISTE DES ETNC

L'inscription d'un État ou territoire sur la liste des ETNC emporte l'application de mesures diverses mesures de rétorsion fiscale, qui frappent les personnes établies dans ces territoires ou réalisant des transactions avec eux. Ces mesures, détaillées dans le tableau ci-dessous, ont une double vocation : d'une part, sanctionner le pays non coopératif, et d'autre part, inciter celui-ci à se mettre en conformité avec les standards mondiaux de transparence.

Aux termes du 3 de l'article 238-0 A du code général des impôts, ces mesures ne s'appliquent aux États qu'au 1er janvier de l'année suivant celle où ils sont ajoutés à la liste. Elles cessent en revanche de s'appliquer immédiatement dès lors qu'ils sont retirés de la liste.

Mesures applicables aux États et territoires non coopératifs

Pour les résidents fiscaux de France effectuant des transactions avec un ETNC :

- le renforcement du régime de lutte contre la délocalisation des bénéfices. L'article 209 B du CGI article permet d'imposer en France, même lorsqu'ils ne sont pas « remontés », les bénéfices réalisés une entité établie dans un régime fiscal privilégié et contrôlée par une entreprise établie en France. Si ces bénéfices sont réalisés dans un ETNC, les retenues à la source opérées par l'ETNC ne sont en outre pas imputables sur l'impôt payé en France ;

- le renforcement du régime de lutte contre la délocalisation des revenus financiers. L'article 123 bis du CGI, équivalent de l'article 209 B pour les personnes physiques, permet d'imposer en France les revenus de capitaux mobiliers provenant d'entités établies dans un régime fiscal privilégié, lorsqu'elles en détiennent plus de 10 % des droits. Si les impôts payés à la source sur ces revenus sont en théorie déductibles, une imposition minimum forfaitaire est prévue pour les revenus réalisés dans un ETNC ;

- le durcissement du dispositif de lutte contre la manipulation des prix de transfert. L'article 57 du CGI permet de réintégrer au résultat imposable d'une entreprise les bénéfices artificiellement transférés à une entreprise sous sa dépendance ou son contrôle. Toutefois, la condition de dépendance ou de contrôle n'est pas exigée lorsque le transfert s'effectue avec une entreprise établie dans un ETNC ;

- l'exclusion du régime mère-fille : la possibilité pour les sociétés mères de déduire de leur bénéfice imposable les dividendes reçus de leurs filiales ne s'applique pas aux produits des titres d'une société établie dans un ETNC, sauf si le contribuable apporte la preuve que ces opérations correspondent à une activité réelle (article 145 du CGI) ;

- l'interdiction de déduction des charges financières (intérêts etc.), sauf si le contribuable apporte la preuve que ces opérations correspondent à une activité réelle (article 238 A du CGI) ;

- l'exclusion du régime des plus-values de cession à long terme lorsque la cession porte sur des titres de sociétés établies dans un ETNC, qu'il s'agisse, pour les entreprises imposables à l'IR, des plus-values sur titres ou, pour les sociétés soumises à IS, des plus-values à long terme sur titres de participation exonérées sous réserve d'une quote-part de frais et charges ;

- le renforcement de l'obligation de documentation en matière de prix de transfert (articles L. 13 AA et L. 13 AB du livre des procédures fiscales).

Pour les résidents fiscaux d'un ETNC et aux revenus transitant par un ETNC :

- l'application d'une retenue à la source de 75 % sur certains revenus et plus-values immobiliers versés à une personne établie dans un ETNC, de surcroît non déductible, au lieu de la retenue à la source de droit commun de 33,1/3, déductible (article 244 bis et suivants du CGI) ;

- l'application d'une retenue à la source de 75 % sur les intérêts et dividendes versés à une personne établie dans un ETNC, quelle que soit la localisation du domicile fiscal du bénéficiaire, y compris si celui-ci est établi en France, et sous réserve d'une clause de sauvegarde permettant de démontrer que l'opération n'a pas un objet principalement fiscal (articles 125 A, 125-0 A et 119 bis du CGI) ;

- l'application d'une retenue à la source de 75 % sur les redevances et certains revenus non salariaux versés à une personne établie dans un ETNC. Il s'agit essentiellement des droits d'auteurs et autres droits perçues par les artistes, sportifs etc. (articles 182 A bis et 182 B du CGI).

Source : commission des finances

Il convient toutefois de préciser que ces mesures s'appliquent sous réserve des stipulations des conventions fiscales, ce qui conduit parfois à en limiter la portée. Or la France est liée par une convention fiscale avec deux des sept ETNC inscrits sur la liste au titre de l'année 2016, à savoir le Panama90(*) et le Botswana91(*). Ces deux accords prévoient par exemple des taux maximum de retenue à la source sur les intérêts (respectivement de 5 % et de 10 %), sur les dividendes (de 5 % à 15 %, et de 5 % à 12 %) et sur les redevances (de 5 % et de 10 %), ce qui fait échec à l'application de la retenue à la source de 75 % applicable aux ETNC. L'inscription sur la liste n'en demeure pas moins dissuasive, ne serait-ce, par exemple, que par l'exclusion du régime des sociétés-mères.

Il en va de même pour les directives européennes, qui ont également une valeur supra-législative, ainsi que pour les accords signés par l'Union européenne avec des pays tiers visant à étendre ces directives92(*). Il n'est certes pas impossible, théoriquement, d'inscrire un État membre de l'Union européenne sur la liste des ETNC93(*). Toutefois, les dispositions de plusieurs directives, notamment la directive « mères-filles94(*) » et la directive « intérêts et redevances95(*) », ainsi que plus généralement le principe de libre circulation des capitaux96(*), auraient pour effet d'interdire l'application de plusieurs mesures de rétorsion prévues pour les ETNC.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, adopté à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, avec l'avis favorable du Gouvernement, prévoit d'abord que l'arrêté fixant chaque année la liste ETNC soit pris après l'avis des commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances. Cet avis simple, qui ne lierait pas le Gouvernement, viendrait donc s'ajouter à celui donné par le ministre des affaires étrangères.

D'après notre collègue député Romain Colas, cet amendement, « un peu sur le modèle de la procédure applicable aux décrets d'avances97(*), (...) permettra aux parlementaires d'interroger le Gouvernement sur les raisons pour lesquelles il prend ce type de décision. Cela favorisera également la vigilance citoyenne ».

L'amendement initial prévoyait également que les mesures de rétorsion fiscales applicables aux ETNC prennent effet immédiatement à compter de leur inscription sur la liste, et non au début de l'année suivante comme c'est actuellement le cas - alors qu'un retrait de la liste des ETNC est en revanche d'effet immédiat. À l'initiative du Gouvernement, le dispositif adopté prévoit finalement que les mesures fiscales applicables aux ETNC s'appliquent après un délai de trois mois à compter de leur inscription sur la liste, le ministre des finances et des comptes publics, Michel Sapin, ayant observé qu'« une application immédiate priverait la France de la possibilité d'exercer une pression sur l'État non coopératif ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LE LÉGISLATEUR ASSOCIÉ À L'ÉLABORATION DE LA LISTE DES ETNC

Parce qu'elle cible un nombre restreint de pays et qu'elle emporte des mesures de rétorsion puissantes, la liste des ETNC constitue un instrument efficace de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales. En témoigne le retrait de dix des dix-huit États et territoires qui figuraient sur la première liste, celle de 2010, à la suite des engagements pris et des efforts accomplis.

Toutefois, la mise en oeuvre de ce dispositif n'est pas exempte de faiblesses et d'erreurs d'appréciation, dont l'affaire des Panama Papers est à la fois l'exemple le plus récent et le plus évocateur. Pour mémoire, ce sont plus de 11 millions de fichiers qui ont été révélés par le Consortium international des journalistes d'investigation (ICIJ), portant sur près de 214 000 trusts et sociétés offshore enregistrées par le cabinet panaméen Mossack Fonseca entre 1977 et 2015, bien souvent pour des contribuables cherchant à dissimuler leur patrimoine et leurs revenus. Or le Panama avait été retiré de la liste des ETNC en 2012, après la signature d'un accord d'échange d'informations98(*).

Le Parlement avait pourtant alerté le Gouvernement à ce sujet : en 2011, sur proposition de sa commission des finances, le Sénat avait rejeté le projet de loi approuvant cet accord. Notre collègue Nicole Bricq, rapporteure, signalait qu' « en l'absence de règles panaméennes portant notamment sur la comptabilité des sociétés offshore qui sont immatriculées au Panama sans y réaliser d'activité, il apparaît impossible à cet État, en dépit de sa volonté de coopérer, de transmettre aux autorités françaises des renseignements dont il ne dispose pas lui-même. (...) L'approbation du présent projet de loi emporterait en effet de lourdes conséquences. Elle conduirait à la radiation de la République panaméenne de la liste française des États et territoires non coopératifs (ETNC) créée le 12 février 2010 et mise à jour annuellement99(*) ».

Dans le communiqué de presse annonçant la réinscription du Panama sur la liste, le 8 avril 2016, le ministre des finances et des comptes publics, Michel Sapin, et le secrétaire d'État chargé du budget, Christian Eckert, ne disaient pas autre chose : « cet État ne transmet toujours pas à la France les renseignements nécessaires à l'application de sa législation, notamment l'identité des bénéficiaires effectifs et la substance (comptes de résultat, effectifs) de sociétés immatriculées au Panama ». La contribution qu'aurait pu apporter le Parlement à l'élaboration de la liste apparaît, en cette affaire, évidente.

Or, aujourd'hui, l'information du Parlement sur les critères qui conduisent à l'ajout ou au retrait d'un pays sur la liste est très limitée100(*). Les raisons permettant de juger de la bonne ou de la mauvaise coopération d'un État sont d'autant plus difficiles à apprécier que les informations contenues dans le « jaune » annexé au projet de loi de finances de chaque année portant sur le réseau conventionnel de la France en matière d'échanges de renseignements sont très succinctes101(*). Surtout, ce « jaune » n'a pas été publié pour l'année 2015, ni à ce jour pour l'année 2016102(*).

Fondamentalement, la question qui se pose est celle de la marge d'appréciation laissée par la loi au Gouvernement pour l'ajout ou le retrait d'un pays de la liste des ETNC, c'est-à-dire la question de sa compétence liée. Lors de son audition par la commission des finances le 4 mai 2016, Édouard Marcus, sous-directeur de la prospective et des relations internationales à la direction de la législation fiscale (DLF), a déclaré que « Les conditions de détermination de la liste sont objectives. Elles sont prévues à l'article 238-0 A du code général des impôts. En substance, il y a trois façons pour un État de se retrouver inscrit sur la liste. Premièrement, y figurent les États inscrits sur la liste grise établie par l'OCDE après le sommet du G 20 de 2009. Aujourd'hui, la plupart des États qui figuraient sur cette liste en sont sortis, après avoir fait les efforts nécessaires. Deuxièmement, y sont inscrits les États auxquels la France demande de négocier un accord d'échange de renseignements et qui n'y donnent pas suite après un certain délai. Ils en sont toutefois retirés si un accord est conclu ultérieurement. Troisièmement, nous examinons l'effectivité de l'accord : il ne suffit pas de le signer, encore faut-il que l'administration fiscale française reçoive effectivement les informations demandées. Les États inscrits sur la liste des ETNC à ce titre ne peuvent en sortir qu'après avoir pris les mesures adéquates. Ces critères précis aboutissent donc à une compétence liée du Gouvernement, sans faculté d'arbitrage fondée sur d'autres dimensions ».

L'analyse de votre rapporteur est toutefois plus nuancée : si l'inscription en raison de l'absence d'un accord d'échange de renseignements et le retrait une fois un tel accord signé constituent en effet des critères objectifs, l'appréciation quant au fait que « les stipulations ou la mise en oeuvre [d'un tel accord] n'ont pas permis à l'administration des impôts d'obtenir les renseignements nécessaires à l'application de la législation fiscale française » est bien plus subjective, et laisse par conséquent une marge de manoeuvre importante à l'administration et au Gouvernement.

D'ailleurs, si l'élaboration de la liste des ETNC était exclusivement une compétence liée, on pourrait s'étonner de l'heureuse coïncidence que constitue la décision du Gouvernement de réinscrire le Panama sur la liste, par l'arrêté du 8 avril 2016, soit... cinq jours après les révélations des Panama Papers.

C'est donc précisément pour pallier ces limites et éviter qu'un État ne soit retiré trop hâtivement de la liste - ou a contrario maintenu à tort - que le dispositif proposé aura toute son utilité. Il permettra le cas échéant à la représentation nationale d'entendre les personnes compétentes, et de se faire communiquer les informations pertinentes. Par ailleurs, le présent dispositif propose que l'inscription sur la liste des ETNC produise ses effets au bout de trois mois : ce délai apparaît constituer un bon compromis, qui laisse la possibilité au pays concerné de se mettre en conformité, sans pour autant ouvrir une période d' « impunité » pouvant durer presque un an.

Si votre rapporteur approuve donc pleinement l'esprit de cette nouvelle procédure, il a proposé toutefois à votre commission, qui les a adoptés, deux amendements n°s COM-247 et COM-248 tendant à en préciser les modalités. Il s'agit de prévoir :

- premièrement, que la liste des ETNC soit mise à jour au moins une fois par an. En effet, le sous-amendement du Gouvernement précité a supprimé la référence à une mise à jour « au 1er janvier de chaque année », ce qui peut certes permettre des mises à jour bienvenues en cours d'année, mais ouvre aussi la voie à des mises à jour plus rares, voire trop rares - et privant par là-même les commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat des nouvelles prérogatives que lui confère le présent article ;

- deuxièmement, que « la commission des finances de chaque assemblée fait connaître son avis dans un délai d'un mois à compter de la notification qui lui a été faite du projet d'arrêté. La signature de l'arrêté ne peut intervenir qu'après réception des avis de ces commissions ou, à défaut, après l'expiration du délai susmentionné ». Cette disposition, inspirée de celle prévue par la LOLF pour les décrets d'avance, vise à éviter que le Gouvernement soit empêché de prendre l'arrêté dans l'hypothèse où les commissions des finances ne rendraient pas d'avis.

B. QUEL AVENIR POUR LA LISTE DES ETNC ?

Le présent dispositif est proposé dans un contexte où la liste des ETNC est amenée à évoluer, pour deux raisons non exclusives.

En premier lieu se pose la question de l'intégration du critère de l'échange automatique d'informations au nombre des éléments permettant d'apprécier la qualité de la coopération fiscale avec un État ou un territoire. Avec l'entrée en vigueur de la directive 2014/107/UE du Conseil du 9 décembre 2014 précitée, qui adapte elle-même le standard élaboré par l'OCDE, l'échange automatique est en passe de devenir la norme de la coopération fiscale internationale - et ceci largement grâce à l'action de la France et de l'Union européenne. Lors de son audition du 4 mai 2016, Édouard Marcus, sous-directeur de la prospective et des relations internationales à la direction de la législation fiscale (DLF), a confirmé que l'ajout de ce critère était envisageable : « Existe-t-il un quatrième critère lié à l'échange automatique d'informations ? Pas pour le moment. (...) L'échange automatique devrait constituer le standard de coopération fiscale à partir de 2017 ou 2018 selon les cas. À cette échéance, la question se posera très directement de l'inclusion de cette dimension dans les critères de la liste des ETNC103(*) ».

Si tel devait être le cas, il conviendrait toutefois de procéder avec prudence. Au 3 juin 2016, en effet, 82 juridictions avaient effectivement signé l'accord multilatéral du 29 octobre 2014 reprenant le standard de l'OCDE104(*), avec application en 2017 ou 2018. Parmi eux, l'intégralité des pays membres de l'UE et les cinq pays tiers européens, mais seulement deux des sept ETNC de l'année 2016 (Niue et les Îles Marshall). Il faut y ajouter les États-Unis, au titre de la loi « FATCA105(*) ». C'est encore trop peu, et donc trop tôt : la liste des ETNC a vocation à demeurer un instrument de dernier recours, en ne visant que les pays les moins coopératifs, et au prix d'une forte contraction des flux financiers avec ces derniers.

En second lieu se pose la question de l'articulation de la liste française des ETNC avec la future « liste noire » européenne. En l'état, cette liste commune relève de la proposition de directive106(*) faite par la Commission européenne le 28 janvier 2016 relative au « reporting pays par pays », et concerne donc les entreprises multinationales107(*). Toutefois, l'extension de ses effets aux mesures concernant les particuliers est également évoquée, et plus encore depuis l'affaire des Panama Papers, comme l'a confirmé Pierre Moscovici, commissaire européen aux affaires économiques et financières, à la fiscalité et à l'Union douanière, lors de son audition par notre commission et la commission des affaires européennes le 8 juin 2016 : « Nous travaillons d'ores et déjà à des critères pour établir une liste noire européenne. J'espère que nous parviendrons à une première liste d'ici cet été, avec l'objectif d'un accord début 2017 ; elle comprendra la fiscalité des particuliers, aura vocation à remplacer les listes nationales ».

À cet égard, et sous toutes réserves, votre rapporteur estime que la liste noire européenne n'a pas vocation à se substituer à la liste française des ETNC, mais que les deux listes doivent rester complémentaires. S'il convient de saluer l'intention de lutter plus vigoureusement contre la fraude et l'évasion fiscales par l'instauration d'un instrument européen partagé, cette liste commune pourrait in fine se révéler plus « faible » que la liste française :

- soit parce qu'elle contiendrait moins d'États, dans l'hypothèse où en seraient par principe exclus les États membres de l'UE et les territoires associés, ou en raison de l'opposition de tel ou tel État membre à inscrire l'un de ses partenaires privilégiés ;

- soit parce qu'elle entraînerait des mesures de rétorsion plus faibles, par exemple au nom de la libre circulation des capitaux, ou afin de préserver tel ou tel régime fiscal particulier. Aucune précision n'a toutefois été donnée à ce jour. On rappellera seulement qu'il existe déjà une « liste européenne », présentée le 17 juin 2015 par Pierre Moscovici et composée des trente juridictions « les moins coopératives » d'après une synthèse de plusieurs listes nationales, mais que celle-ci n'entraîne aucun effet juridique. Tant que l'Union européenne n'aura pas, dans un domaine soumis à la règle de l'unanimité, démontré sa capacité à prendre des mesures effectives contre les juridictions non coopératives, la liste des ETNC conservera toute sa pertinence.

En outre, la simple substitution de la liste européenne par la liste française reviendrait à priver le Parlement de la possibilité ouverte par le présent article.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 23 ter (nouveau) (Art. 287 et 1695 du code général des impôts) - Autoliquidation de la TVA

. Commentaire : le présent article vise à étendre le champ des personnes pouvant bénéficier de l'autoliquidation de la TVA à l'importation tout en limitant cette possibilité aux opérateurs présentant un degré de fiabilité suffisant.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE PRINCIPE DU DÉCAISSEMENT DE LA TVA AU MOMENT DU DÉDOUANEMENT

Aux termes du 1 du I de l'article 291 du code général des impôts, les importations de biens meubles corporels sont, par principe, soumises à la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Le 2 du I de l'article 291 précité définit l'importation comme l'entrée en France d'un bien en provenance d'un État n'appartenant pas à l'Union européenne ou d'un territoire d'un autre État membre de l'Union européenne (îles anglo-normandes, par exemple). On parlera ainsi « d'acquisitions intracommunautaires » pour les importations de marchandises issues d'un autre État membre de l'Union européenne.

L'article 1695 du code général des impôts prévoit que la taxe sur la valeur ajoutée est perçue, à l'importation, comme en matière de douane. Sa perception relève, par conséquent, de la compétence de la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI).

L'importateur est en principe tenu de procéder à un décaissement au moment du dédouanement pour régler la TVA à l'administration douanière avant d'en obtenir la restitution par l'administration fiscale.

B. UN MÉCANISME CONTRAIGNANT NUISANT À LA COMPÉTITIVITÉ DES PORTS ET DES AÉROPORTS FRANÇAIS

Le régime « traditionnel » de l'acquittement de la TVA lors du passage à la frontière est apparu à la fois contraignant et coûteux pour les entreprises.

En effet, les assujettis sont tenus de supporter le coût du portage de la taxe entre le moment où ils la payent et le moment où ils exercent leur droit à récupération ou à remboursement.

À cette contrainte de trésorerie s'ajoute en outre une contrainte administrative dans la mesure où les opérateurs sont tenus d'effectuer deux démarches : l'une, pour le paiement de la taxe, et l'autre, pour en obtenir le remboursement ou la restitution.

Si des aménagements prévoyant la possibilité pour les opérateurs d'exercer leur droit à déduction de la taxe avant de l'avoir effectivement acquittée auprès de la DGDDI ont été mis en place, ceux-ci se sont avérés insuffisants pour compenser le différentiel de compétitivité fiscale avec d'autres États membres.

En effet, l'article 211 de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006 relative au système commun de la taxe sur la valeur ajoutée (dite « directive TVA ») prévoit la possibilité pour les États membres de mettre en place un mécanisme permettant aux entreprises importatrices de déclarer et d'acquitter mensuellement la différence entre la TVA collectée sur leurs ventes et la TVA payée sur leurs achats (autoliquidation), ou de conserver le régime « traditionnel ».

Jusqu'en 2015, la France a maintenu ce système ce qui s'est traduit par un détournement du trafic au profit des États voisins de l'Union européenne comme le Pays-Bas ou la Belgique, qui disposaient d'un régime d'autoliquidation de la TVA.

Dans son rapport public annuel de 2014, la Cour des comptes relevait ainsi la perte d'attractivité de la France au profit des Pays-Bas et de la Belgique. Elle notait en outre que « les marchandises ayant pour destination finale la France sont importées majoritairement via d'autres pays » tout en rappelant que cette perte d'attractivité « tient aussi, selon la perception des représentants des entreprises et de l'agence française des investissements internationaux, à l'absence d'un dispositif d'autoliquidation de la TVA à l'importation (TVAI) analogue à celui pratiqué aux Pays-Bas et en Belgique ».

C. LA MISE EN PLACE D'UN DISPOSITIF ENCADRÉ D'AUTOLIQUIDATION DE LA TVA À L'IMPORTATION PAR LA LOI DE FINANCES RECTIFICATIVE POUR 2014

Afin de remédier à cette situation, un mécanisme d'autoliquidation à l'importation de la TVA a été mis en place par l'article 52 de la loi de finances rectificative pour 2014108(*).

Depuis le 1er janvier 2015, conformément aux dispositions de l'article 1695 du code général des impôts, les entreprises importatrices ont la possibilité, sur option, de déclarer et de déduire simultanément le montant de la taxe due via la déclaration mensuelle sur la TVA collectée (déclaration CA3).

Afin de limiter les risques de fraude, cette possibilité a cependant été limitée aux entreprises assujetties à la TVA établies sur le territoire de l'Union européenne, ou leur représentant lorsqu'elles ne sont pas établies sur le territoire de l'Union européenne, disposant d'un agrément à la procédure simplifiée de dédouanement avec domiciliation unique (PDU). Cette procédure de dédouanement permet aux entreprises qui en bénéficient d'effectuer auprès d'un bureau de douane unique (bureau de domiciliation unique) l'ensemble de leurs formalités déclaratives et comptables de paiement au titre d'opérations réalisées sur l'ensemble du territoire.

Si la limitation du champ des opérateurs pouvant autoliquider la TVA à l'importation aux seules entreprises disposant d'un agrément à la PDU permet de sécuriser le dispositif, les critères devant être remplis pour y prétendre sont apparus excessivement contraignants, en particulier pour les petites et moyennes entreprises (audit douanier de trois mois, obligation de disposer de deux points de dédouanement, etc.).

Article 1695 du code général des impôts

I. - La taxe sur la valeur ajoutée est perçue, à l'importation, comme en matière de douane.

La taxe sur la valeur ajoutée exigible lors de la mise à la consommation des produits pétroliers visés au 1° du 1 de l'article 298 est perçue par la direction générale des douanes et droits indirects.

Pour les transports qui sont désignés par décret (1), la perception est opérée lors du passage en douane et selon les règles, garanties et sanctions prévues en matière douanière.

La taxe sur la valeur ajoutée due lors de la sortie de l'un des régimes mentionnés aux 1°, a du 2° et 7° du I de l'article 277 A ou lors du retrait de l'autorisation d'ouverture du régime fiscal suspensif mentionné au a du 2° du même I est perçue comme en matière de douane.

II. - Par dérogation aux premier et dernier alinéas du I, les personnes assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée établies sur le territoire de l'Union européenne et redevables de la taxe pour des opérations d'importation réalisées en France peuvent, sur option, porter le montant de la taxe constatée par l'administration des douanes sur la déclaration mentionnée à l'article 287, lorsqu'elles sont titulaires d'un agrément à la procédure simplifiée de dédouanement avec domiciliation unique instituée en application de l'article 76 du règlement (CEE) n° 2913/92 du Conseil, du 12 octobre 1992, établissant le code des douanes communautaire et des paragraphes 2 et 3 de l'article 253 du règlement (CEE) n° 2454/93 de la Commission, du 2 juillet 1993, fixant certaines dispositions d'application du règlement (CEE) n° 2913/92 du Conseil établissant le code des douanes communautaire.

Les personnes assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée non établies sur le territoire de l'Union européenne et redevables de la taxe pour des opérations d'importation réalisées en France peuvent bénéficier de l'option mentionnée au premier alinéa du présent II lorsque le représentant en douane, au sens de l'article 5 du règlement (CEE) n° 2913/92 du Conseil, du 12 octobre 1992, précité, auquel elles ont recours pour effectuer ces opérations a obtenu, pour leur compte, l'agrément à la procédure simplifiée de dédouanement avec domiciliation unique.

L'option prévue aux deux premiers alinéas du présent II prend effet le premier jour du mois suivant celui de la demande et prend fin le 31 décembre de la troisième année suivante. Elle est renouvelable par tacite reconduction, par période de trois années civiles, sauf dénonciation formulée au moins deux mois avant l'expiration de chaque période.

D. LA GÉNÉRALISATION DE L'AUTOLIQUIDATION DE LA TVA PAR LA PROPOSITION DE LOI POUR L'ÉCONOMIE BLEUE

Introduit par un amendement de notre collègue député Arnaud Leroy, rapporteur, avec l'avis défavorable du Gouvernement, l'article 27 de la proposition de loi pour l'économie bleue, présentée par nos collègues députés Bruno Le Roux, Arnaud Leroy et Jean-Paul Chanteguet et plusieurs de leurs collègues et définitivement adoptée par le Sénat le 7 juin dernier, prévoit la généralisation de l'autoliquidation de la TVA à « l'ensemble des personnes, physiques ou morales » réalisant des opérations d'importation.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article est issu d'un amendement déposé par le Gouvernement et adopté avec l'avis favorable de la commission des finances.

Il prévoit tout d'abord la possibilité pour les opérateurs de bénéficier de l'autoliquidation à l'importation fasse l'objet d'une autorisation délivrée par l'administration et non plus d'une option.

Il vise en outre à mieux encadrer l'élargissement prévu par l'article 27 de la proposition de loi pour l'économie bleue.

Pour les opérateurs établis au sein de l'Union européenne, cette autorisation pourra être accordée sur demande aux opérateurs économiques agréés (cf. encadré infra) ou aux opérateurs remplissant cumulativement les quatre critères suivants :

- avoir effectué au moins quatre importations au sein du territoire de l'Union européenne au cours des douze mois précédant la demande. Les opérateurs n'auront pas besoin de fournir de justificatifs, la douane se chargeant de vérifier ce critère directement ;

disposer d'un système de gestion des écritures douanières et fiscales permettant le suivi des opérations d'importation. Cette condition est considérée comme remplie dès lors que le demandeur atteste de cette gestion sur le formulaire de demande ;

- justifier d'une absence d'infractions graves ou répétées aux dispositions douanières et fiscales. Aucun justificatif ne sera demandé, la charge de vérification reposant sur les services douaniers ;

- justifier d'une solvabilité financière. Cette condition est considérée comme remplie dès lors que le demandeur présente une situation financière lui permettant de s'acquitter de ses engagements au cours des douze derniers mois précédant la demande. Ce critère sera examiné directement par les services douaniers.

Les opérateurs non établis sur le territoire de l'Union européenne pourront également autoliquider la TVA dès lors qu'ils dédouanent par l'intermédiaire d'un représentant en douane titulaire d'une autorisation d'opérateur économique agréé.

Le présent article prévoit que l'autorisation soit valable à compter du premier jour du mois suivant la décision et jusqu'au 31 décembre de la troisième année suivante. Elle est renouvelée par tacite reconduction tous les trois ans.

La référence à la procédure de dédouanement avec domiciliation unique (PDU), qui ne peut plus être accordée depuis l'entrée en vigueur du nouveau code des douanes de l'Union au 1er mai 2016, est en outre supprimée. Toutefois, le II du présent article met en place un dispositif transitoire permettant aux opérateurs bénéficiant de la PDU et qui autoliquident la TVA de continuer à le faire, sans que cette possibilité puisse faire l'objet d'une reconduction tacite.

Le statut d'opérateur économique agréé (OEA)

Prévu à la section 4 du chapitre 2 du titre premier du règlement (UE) n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l'Union, le statut d'opérateur économique agréé permet aux opérateurs de bénéficier « d'un traitement plus favorable que les autres opérateurs économiques en matière de contrôles douaniers ». Deux types d'autorisation peuvent être délivrés par les autorités douanières nationales :

a) le statut d'OEA « simplifications douanières », qui permet au titulaire de bénéficier de certaines simplifications, peut être obtenu, sur demande, par les sociétés qui répondent aux exigences suivantes :

- absence de condamnations pour infraction pénale grave liée à l'activité du demandeur ou des personnes chargées du dédouanement et de la logistique ;

- antécédents satisfaisants en matière de respect des exigences douanières ;

- accessibilité aux écritures douanières et de transport répondant aux exigences de l'administration des douanes ;

- une solvabilité financière assurée au cours des 3 dernières années.

b) le statut de l'OEA « sécurité/sûreté », qui permet au titulaire de bénéficier de certaines facilités en matière de sécurité et de sûreté, peut être délivré, sur demande, aux opérateurs qui satisfont, en plus de celles requises pour l'OEA « simplifications douanières », aux exigences spécifiques suivantes :

- respect de normes strictes en matière de protection contre les intrusions des bâtiments et des zones logistiques ;

- engagement de l'opérateur à « fiabiliser » ses partenaires afin de mieux sécuriser la chaîne logistique internationale ;

- dans le respect des dispositions légales de chaque État membre, contrôle des antécédents d'employés appelés à occuper des postes sensibles au plan de la sécurité ;

- existence d'un programme de sensibilisation des collaborateurs à la sécurité.

Dès que la demande est jugée recevable par la direction générale des douanes et droits indirects, un service régional d'audit (SRA) est désigné. Seuls sont audités les sites où il existe une activité douanière. L'audit douanier est basé sur l'examen de l'organisation interne de l'entreprise et des processus utilisés. Les auditeurs évaluent en particulier la qualité de la formalisation des procédures et les contrôles internes mis en place pour en assurer le respect. Un nouvel audit a lieu au moins tous les trois ans.

Source : DGDDI

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE ACTUALISATION NÉCESSAIRE

Le nouveau code des douanes de l'Union entré en vigueur au 1er mai 2016, prévoit le remplacement de la PDU par la « procédure de dédouanement centralisé national » (DCN). Cette nouvelle procédure permet aux opérateurs de centraliser leurs déclarations auprès d'un bureau de douane (dit « bureau de déclaration ») et de présenter physiquement les marchandises auprès d'autres bureaux de douane (dits « bureaux de présentation »). Le DCN pose donc le principe de la dissociation des flux documentaires et des flux physiques des marchandises.

Le dispositif inscrit à l'article 27 de la proposition de loi pour l'économie bleue maintenait la condition de la PDU pour les représentants en douane. L'actualisation prévue par le a) du 2° du I était par conséquent nécessaire.

B. UN ENCADREMENT PERMETTANT DE LIMITER LE RISQUE DE FRAUDE

Si le dispositif prévu par la loi de finances rectificative pour 2014 a permis, en 2015, à 476 entreprises, dont un tiers de PME, de bénéficier de l'autoliquidation, pour un montant de TVA s'élevant à 1,6 milliard d'euros, un élargissement du champ des opérateurs éligibles apparaissait souhaitable.

Pour autant, le dispositif prévu par l'article 27 de la proposition de loi pour l'économie bleue apparaissait excessivement large en ce qu'il généralisait l'autoliquidation à l'ensemble des opérateurs, favorisant ainsi un risque de fraude proche du « carrousel ».

Sans remettre en cause le principe d'un élargissement du recours à l'autoliquidation, le présent article encadre le champ des personnes qui pourront bénéficier de l'autoliquidation à l'importation en le limitant aux opérateurs présentant un degré suffisant de fiabilité.

Selon les informations recueillies par votre rapporteur, la procédure prévue ne devrait pas se traduire par une charge administrative trop lourde pour les TPE et les PME dans la mesure où il leur suffira de certifier remplir les quatre critères rappelés supra, les éventuelles vérifications étant réalisées ensuite par l'administration109(*).

Par ailleurs, le dispositif transitoire prévu par le présent article permettra aux entreprises bénéficiant de la PDU et autoliquidant la TVA de voir cette possibilité reconduite de manière automatique.

Le présent article allant dans le sens des positions prises par votre commission des finances lors de l'examen des projets de loi de finances rectificative pour 2014 et de loi de finances pour 2016, votre rapporteur vous propose d'adopter cet article sans modification.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

TITRE IV - DE LA PROTECTION ET DES DROITS DES CONSOMMATEURS EN MATIÈRE FINANCIÈRE
ARTICLE 25 A (nouveau) (Art. L. 112-6 du code monétaire et financier) - Seuil dérogatoire au paiement en espèces

. Commentaire : le présent article prévoit d'introduire un régime dérogatoire au seuil des règlements en espèce autorisés

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 112-6 du code monétaire et financier fixe le cadre légal entourant le paiement en espèces ou au moyen de monnaie électronique.

Le I de l'article renvoie à un décret le soin de fixer le montant maximal pouvant donner lieu à un règlement par ces deux moyens. Le seuil prévu varie en fonction du domicile fiscal du débiteur et de la finalité professionnelle ou non de l'opération. Sur le fondement de cet article, le décret du 24 juin 2015 relatif à l'interdiction du paiement en espèces de certaines créances110(*) est intervenu pour abaisser le seuil de 3 000 euros à 1 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal sur le territoire de la République française ou agit pour les besoins d'une activité professionnelle. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er septembre 2015 et sont codifiées à l'article D. 112-3 du code monétaire et financier. La diminution du seuil a été motivée afin de renforcer la lutte contre la fraude conduite par l'administration fiscale et les services de Tracfin.

Le II de l'article L. 112-6 prévoit un cadre plus restrictif pour les dépenses des services concédés111(*) : au-delà de la somme de 450 euros, elles doivent être payées par virement.

Le III prévoit trois exceptions pour lesquelles les dispositions des I et II ne sont pas applicables :

- les paiements réalisés par des personnes qui sont incapables de s'obliger par chèque ou par un autre moyen de paiement, ainsi que par celles qui n'ont pas de compte de dépôt ;

- les paiements effectués entre personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels ;

- les paiements des dépenses de l'État et des autres personnes publiques.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté à l'initiative de nos collègues députés Christophe Caresche et Pascal Cherki. L'amendement initial proposait d'insérer après le II de l'article L. 112-6 du code monétaire et financier un II bis prévoyant un seuil dérogatoire fixé à 3 000 euros pour le paiement en espèces ou au moyen de monnaie électronique des opérations afférentes au prêt sur gage.

En vertu de l'article L. 514-1 du code monétaire et financier, les caisses de crédit municipal ont « notamment pour mission de combattre l'usure par l'octroi de prêts sur gages corporels dont elles ont le monopole ». De fait, le dispositif dérogatoire introduit par le présent article ne concerne que les caisses de crédit municipal.

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, avec l'accord du Gouvernement et de la commission des affaires économiques, résulte d'un sous-amendement introduit à l'initiative de notre collègue députée Chaynesse Khirouni, renvoyant à un décret le soin de fixer le nouveau seuil dérogatoire.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur prend note des motivations ayant présidé à l'adoption du présent article. Selon ses auteurs, il convient de prendre en compte la situation particulière de difficulté financière des personnes faisant appel aux prêts sur gage, de sorte qu'elles ne peuvent souvent plus utiliser leurs comptes bancaires et ont besoin de liquidités.

L'abaissement du seuil intervenu au 1er septembre 2015 a conduit à une diminution d'un tiers du nombre de prêts sur gages accordés par le crédit municipal de Paris. Dans la mesure où les besoins n'ont pas diminué entretemps, votre rapporteur comprend que cette diminution a été compensée par l'augmentation du recours à des solutions alternatives, qui ne bénéficient pas du même cadre que le prêt sur gage des crédits municipaux. Or votre rapporteur souligne que les raisons ayant présidé à l'abaissement du seuil par le décret du 24 juin 2015 étaient motivées à des fins de lutte contre la fraude et le blanchiment d'argent. À cet égard, les crédits municipaux sont régis par le code monétaire et financier et placés sous le contrôle de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), de sorte que les risques portés par l'introduction d'un dispositif dérogatoire apparaissent maitrisés. Votre rapporteur relève ainsi la modification intervenue par rapport au dispositif initialement proposé, le présent article renvoyant désormais à un décret le soin de fixer le seuil. Outre l'unification opérée par rapport au dispositif déjà prévu pour le plafond de droit commun, cette disposition facilite une éventuelle modification du plafond en cas de nécessité.

Votre rapporteur relève de plus que le III de l'article L. 112-6 du code monétaire et financier prévoit que les dispositions prévues aux I et II ne s'appliquent pas aux paiements réalisés par des personnes qui sont incapables de s'obliger par chèque ou par un autre moyen de paiement, ainsi que par celles qui n'ont pas de compte de dépôt. Le présent article entend de fait prendre en compte cette dérogation pour les cas où ces personnes sont en situation créditrice.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 25 A (Art. L. 112-6 du code monétaire et financier) - Plafond de versement en espèces pour le cautionnement judiciaire

. Commentaire : le présent article additionnel prévoit d'introduire un seuil des versements en espèce autorisés pour le cautionnement judiciaire

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 112-6 du code monétaire et financier fixe le cadre légal entourant le paiement en espèces ou au moyen de monnaie électronique.

Le I de l'article renvoie à un décret le soin de fixer le montant maximal pouvant donner lieu à un règlement par ces deux moyens. Le seuil prévu varie en fonction du domicile fiscal du débiteur et de la finalité professionnelle ou non de l'opération. Sur le fondement de cet article, le décret du 24 juin 2015 relatif à l'interdiction du paiement en espèces de certaines créances112(*) est intervenu pour abaisser le seuil de 3 000 euros à 1 000 euros lorsque le débiteur a son domicile fiscal sur le territoire de la République française ou agit pour les besoins d'une activité professionnelle. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er septembre 2015 et sont codifiées à l'article D. 112-3 du code monétaire et financier. La diminution du seuil a été motivée afin de renforcer la lutte contre la fraude conduite par l'administration fiscale et les services de Tracfin.

Le II de l'article L. 112-6 prévoit un cadre plus restrictif pour les dépenses des services concédés113(*) : au-delà de la somme de 450 euros, elles doivent être payées par virement.

Le III prévoit trois exceptions pour lesquelles les dispositions des I et II ne sont pas applicables :

- les paiements réalisés par des personnes qui sont incapables de s'obliger par chèque ou par un autre moyen de paiement, ainsi que par celles qui n'ont pas de compte de dépôt ;

- les paiements effectués entre personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels ;

- les paiements des dépenses de l'État et des autres personnes publiques.

En vertu de l'article 1680 du code général des impôts, les impôts et les recettes recouvrées par un titre exécutoire mentionné à l'article L. 252 A du livre des procédures fiscales au profit de l'État, des collectivités locales ou des établissements publics dotés d'un comptable public sont payables en espèces, dans la limite de 300 euros.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ PAR VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Dans l'état actuel du droit, le cautionnement judiciaire mentionné au 11° de l'article 138 du code de procédure pénale n'entre ni dans le champ des opérations dont les modalités de paiement en espèces sont encadrées par l'article L. 112-6 du code monétaire et financier ni dans celui de l'article 1680 du code général des impôts.

Le présent article prévoit d'introduire un nouvel alinéa à l'article L. 112-6 du code monétaire et financier afin de fixer une limite au paiement en espèces ou au moyen de monnaie électronique pour le versement du cautionnement mentionné au 11° de l'article 138 du code de procédure pénale. Afin de permettre une adaptation souple du dispositif, il est proposé que le montant du seuil soit fixé par décret.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur souligne les objectifs de lutte contre la fraude visés par les dispositions de l'article L. 112-6 du code monétaire et financier. Compte tenu des situations particulières motivant le contrôle judiciaire, votre rapporteur considère que les dispositions limitant le versement en espèces ou au moyen de monnaie électronique doivent s'appliquer au versement du cautionnement judiciaire.

La commission des finances a adopté l'amendement n° COM-249 portant article additionnel.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 25 (Art. L. 131-59 du code monétaire et financier) - Réduction de la validité des chèques de 12 à 6 mois

. Commentaire : le présent article prévoit de réduire le délai de validité des chèques de douze mois à six mois.

I. LE DROIT EXISTANT

En vertu du deuxième alinéa de l'article L. 131-59 du code monétaire et financier (CMF), « l'action du porteur du chèque contre le tiré se prescrit par un an à partir de l'expiration du délai de présentation ». L'article 131-2 du CMF précise que le tiré est celui qui doit payer la somme déterminée par le chèque.

L'article L. 131-32 du même code précise la notion de délai de présentation : « Le chèque émis et payable dans la France métropolitaine doit être présenté au paiement dans le délai de huit jours. Le chèque émis hors de la France métropolitaine doit être présenté dans un délai, soit de vingt jours, soit de soixante-dix jours, selon que le lieu de l'émission se trouve situé en Europe114(*) ou hors d'Europe ». Le délai de présentation court à compter de la date d'émission portée sur le chèque.

Délais de présentation applicables

Source : commission des finances du Sénat

Durée de validité des chèques

Chèque émis et payable en France métropolitaine

Chèque émis en Europe et payable en France métropolitaine

Chèque émis hors d'Europe et payable en France métropolitaine

12 mois et 8 jours

12 mois et 20 jours

12 mois et 70 jours

Source : commission des finances du Sénat

L'article L. 131-32 du CMF précise que « le tiré doit payer même après expiration du délai de présentation ». Douze mois après le délai de présentation, seul le chèque émis est prescrit et non la créance. Ce délai de prescription de l'action du porteur du chèque sur le tiré est analysé comme la durée de validité du chèque.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le I du présent article vise à modifier le deuxième alinéa de l'article L. 131-59 du code monétaire et financier. Le délai de prescription de l'action du porteur du chèque contre le tiré, c'est-à-dire celui qui doit payer, serait ramené à six mois à partir de l'expiration du délai de présentation, contre un an en vertu des dispositions actuelles.

Le II du présent article prévoit que la modification du délai de prescription ne serait applicable que pour les chèques émis à compter de la date de publication de la loi.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue Dominique Potier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, a été introduit un amendement modifiant les modalités d'entrée en vigueur du présent article, afin que les chèques émis antérieurement à l'adoption de la mesure ne se voient pas appliquer un délai de prescription plus court que celui en vigueur au moment de leur émission.

En conséquence, l'Assemblée nationale a adopté un amendement prévoyant que la réduction du délai de prescription du chèque entre en vigueur au 1er juillet 2017 pour les seuls chèques émis à compter de cette date. Pour ceux émis de façon antérieure, le délai de prescription demeurerait d'un an.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA FORTE UTILISATION DU CHÈQUE, UNE SPÉCIFICITÉ FRANÇAISE

Selon les statistiques de la Banque centrale européenne pour 2014, le chèque constitue le quatrième moyen de paiement scriptural au sein de l'Union européenne. Il représente 7 % des volumes de transactions, contre 43 % pour la carte bancaire, 26 % pour le virement et 24 % pour le prélèvement. Surtout, la part du chèque dans les transactions met en évidence une grande hétérogénéité entre États membres, dans la mesure où il ne représente que 0,2 % des transactions en Allemagne, contre 13 % en France115(*).

De fait, la France se distingue au sein de l'Union européenne par un usage particulièrement répandu du chèque : 68,5 % des chèques émis dans l'Union européenne le sont en France, contre 17,8 % au Royaume-Uni et 6,4 % en Italie. En termes de montants, 32,6 % du montant total des chèques échangés le sont en France, contre 23,1 % au Royaume-Uni et 14,3 % en Italie. La part du chèque dans les transactions hors espèces ne dépasse 10 % que dans trois États membres : Malte (25 %), la France, et Chypre (13 %). De façon générale, le chèque demeure en France un moyen de paiement répandu, ancré dans les habitudes pour des transactions spécifiques, d'un montant plus faible que dans les autres pays européens.

Toutefois, selon la cartographie 2014 des moyens de paiement scripturaux de la Banque de France116(*), l'utilisation du chèque en France poursuit une baisse régulière depuis 2000. Ce recul s'est accéléré en 2013 (- 19 % en montant), en raison de l'obligation introduite par l'article 10 de la loi du 28 mars 2011117(*) d'assurer par virement les paiements au-dessus de 3 000 euros effectués ou reçus par un notaire pour le compte de parties à un acte reçu en la forme authentique et donnant lieu à publicité foncière (article L. 112-6-1 du CMF). En 2014, la baisse a retrouvé la tendance observée depuis 2000, avec un recul de 5 % en volume et de 8 % en montant. Parallèlement, l'utilisation des moyens de paiement électroniques, principalement la carte bancaire, continue de se développer.

Malgré ce repli, l'utilisation du chèque reste forte et concentrée sur certains paiements en raison de sa simplicité d'usage, de sa gratuité et de sa capacité à effectuer des paiements fractionnés. Selon une étude produite pour le Comité consultatif du secteur financier en 2011, les chèques sont notamment utilisés par deux types d'agents économiques :

- les familles, pour des opérations de paiement ciblées118(*) ;

- les très petites entreprises, ainsi que les petites et moyennes entreprises, dans leurs relations avec leurs clients et fournisseurs.

B. LE DOUBLE OBJECTIF DE LA MESURE

Malgré cette utilisation répandue, le chèque présente des inconvénients identifiés de longue date, ainsi qu'une inadéquation aux nouveaux besoins résultant de l'essor des échanges en ligne :

- un circuit d'encaissement peu fluide, car il peut être perdu par le bénéficiaire ;

- une gestion complexe de trésorerie, dans la mesure où la date d'encaissement est incertaine ;

- un risque d'impayés pour les commerçants, conduisant nombre d'entre eux à le refuser ;

- une traçabilité des transactions moins assurée que pour les paiements électroniques ;

- des coûts de traitement pour les commerçants et les banques. Dans un rapport publié en 2012119(*), le Comité consultatif du secteur financier estimait ce coût à 2,5 milliards d'euros chaque année pour les banques.

Dans ces conditions, la mesure, telle que présentée dans l'étude d'impact, poursuit un double objectif :

encourager l'utilisation des autres moyens de paiement ;

diminuer l'incertitude liée au délai d'encaissement du chèque.

Elle s'inscrit plus largement dans la Stratégie nationale sur les moyens de paiement publiée par le Gouvernement le 15 octobre 2015. La réduction de la durée de validité du chèque résulte des recommandations formulées dans le cadre des consultations conduites en amont.

C. UNE MESURE QUI S'ACCOMPAGNE DU DÉVELOPPEMENT D'AUTRES MOYENS DE PAIEMENT

Votre rapporteur estime que la mesure proposée participe d'un objectif louable de réduction de l'incertitude liée au délai d'encaissement du chèque, source de coûts de trésorerie pour les entreprises et les ménages. Votre rapporteur souligne en ce sens que les avantages du chèque, telles sa simplicité d'usage, sa gratuité120(*) et sa capacité à effectuer des paiements fractionnés, ont été préservés, dans la mesure où n'ont pas été retenues d'autres mesures, comme l'introduction de restrictions d'usage à court terme ou une tarification. Au Royaume-Uni, où la part du chèque est également significative, il n'existe pas de durée de validité officielle mais, en pratique, la plupart des établissements refusent les chèques datant de plus de six mois.

En outre, la mesure proposée s'accompagne de dispositifs parallèles visant à développer des moyens de paiement alternatifs pour les opérations qui concentrent le recours au chèque, tant pour les ménages que pour les entreprises :

- pour les ménages, les moyens de paiement alternatifs (virement, prélèvement) seront développés dans les cantines scolaires, les hôpitaux et les crèches. Des dispositifs analogues ont déjà été mis en oeuvre pour les factures émises par les collectivités locales, les amendes et timbres électroniques ;

- pour les entreprises, l'adhésion à un organisme de gestion agréé devra comporter l'engagement d'accepter les règlements par chèque et par carte bancaire, et non plus uniquement par chèque.

De surcroit, votre rapporteur relève que la modification apportée par l'Assemblée nationale afin de décaler l'entrée en vigueur du nouveau délai de prescription aux seuls chèques émis à compter du 1er juillet 2017, en précisant les modalités de transition et en évitant une application rétroactive aux chèques émis avant cette date, garantit une sécurité juridique aux utilisateurs comme aux professionnels.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 25 bis B (nouveau) (Art. L. 141-4 du code monétaire et financier) - Élargissement de la compétence de l'observatoire de la sécurité des cartes de paiement (OSCP)

. Commentaire : le présent article vise à élargir la compétence de l'actuel observatoire de la sécurité des cartes de paiement (OSCP) à l'ensemble des moyens de paiement scripturaux, et d'adapter son nom et sa composition en conséquence.

I. LE DROIT EXISTANT

Créé par l'article 39 de la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne, l'observatoire de la sécurité des cartes de paiement (OSCP) est une instance de veille, de concertation et d'échange d'informations qui vise à assurer le bon fonctionnement des systèmes de paiement par carte. Ceux-ci regroupent notamment les systèmes de cartes bancaires, mais aussi les systèmes de cartes privatives, de cartes mono-enseigne, ou encore de porte-monnaie électroniques.

L'article 141-4 du code monétaire et financier prévoit que l'OSCP « assure, en particulier, le suivi des mesures de sécurisation entreprises par les émetteurs et les commerçants, l'établissement de statistiques de la fraude et une veille technologique en matière de cartes de paiement, avec pour objet de proposer des moyens de lutter contre les atteintes d'ordre technologique à la sécurité des cartes de paiement ».

La loi prévoit que l'OSCP regroupe « des parlementaires, des représentants des administrations concernées, des émetteurs de cartes de paiement et des associations de commerçants et de consommateurs ». La liste de ses quarante-deux membres est fixée par décret en Conseil d'État121(*). Pour mémoire, les administrations concernées sont celles en charge de la défense, de l'économie, de la justice, de l'intérieur, de la consommation et de l'industrie. Sont également membres de l'OSCP le gouverneur de la Banque de France et le secrétaire général de l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), ou leurs représentants.

Le secrétariat de l'OSCP est assuré par la Banque de France.

L'OCSP a notamment joué un rôle dans la conception et la mise en oeuvre de stratégies de lutte contre la fraude. À titre d'exemple, le rapport annuel 2014 porte sur la sécurisation des paiements par cartes sur Internet au moyen de dispositifs d'authentification renforcée, et sur les perspectives ouvertes en matière de sécurité par les nouvelles techniques biométriques.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté à l'initiative de notre collègue député Dominique Potier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Il vise à élargir la compétence de l'OSCP à l'ensemble des moyens de paiement scripturaux définis par le code monétaire et financier122(*).

Sa composition serait adaptée en conséquence : il regrouperait dès lors « des parlementaires, des représentants des administrations concernées, des émetteurs de moyens de paiement, des opérateurs de systèmes de paiement, des associations de commerçants, des associations d'entreprises et des associations de consommateurs ».

Plusieurs modifications rédactionnelles de l'article 141-4 du code monétaire et financier précité seraient en outre effectuées, et la nouvelle instance aurait notamment pour mission de proposer des moyens de lutter contre toutes les atteintes à la sécurité des moyens de paiement, et non plus contre les seules atteintes « d'ordre technologique » comme actuellement.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'élargissement du champ de compétence et du mandat de l'OSCP s'inscrit dans le contexte du développement rapide des nouveaux moyens de paiement, notamment sur Internet ou sur smartphone : nouveaux services de paiement comme PayPal, PayLib ou Apple Pay, qui sera lancé en France en juillet 2016 ; développement des paiements par SMS ou par Facebook ; nouvelles technologies telles que le paiement sans contact NFC (Near Fied Communication) et la biométrie etc. Ces innovations sont autant de nouvelles possibilités de fraude, qu'il est nécessaire d'anticiper. On rappellera par exemple que le modèle économique des acteurs des nouvelles technologies financières, les Fintech, repose bien souvent sur l'analyse des données des utilisateurs, et notamment de leurs données personnelles et de leurs données d'achat, qui présentent des risques spécifiques.

Le cadre technique et réglementaire des moyens de paiement connaît par ailleurs une évolution importante, avec la mise en place de l'espace unique de paiement en euros, dit système « SEPA » (Single Euro Payments Area)123(*) et la transposition à venir de la seconde directive sur les services de paiement124(*), dite « DSP 2 » (cf. article 27 du présent projet de loi).

L'élargissement du mandat de l'OSCP s'inscrit dans la stratégie sur les moyens de paiement présentée le 15 octobre 2015 par Michel Sapin, ministre des finances et des comptes publics. D'après ce document, les premiers travaux de la nouvelle instance, qui pourrait s'appeler Comité national des paiements scripturaux (CNPS), pourraient porter sur les quatre points suivants : « i) l'harmonisation des méthodes de collecte des statistiques en matière de fraude ; ii) des réflexions sur les modalités de mise en oeuvre de l'authentification renforcée pour les moyens de paiement autres que la carte ; iii) une veille technologique sur les portefeuilles électroniques, les services d'agrégation de comptes ou de prestation de services de paiement tiers, les paiements mobiles et l'utilisation de techniques biométriques lors des opérations de paiement ; iv) la coopération entre les acteurs lors de suspicions de fraude ».

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 25 bis (nouveau) (Art. L. 731-1, L. 732-1, L. 732-3 et L. 732-4 du code de la consommation) - Modifications de la procédure de surendettement

. Commentaire : le présent article prévoit de modifier la procédure de surendettement des particuliers, afin de supprimer la phase de conciliation en cas d'absence de bien immobilier et de prévoir qu'au terme d'un certain délai l'absence de réponse des créanciers dans le cadre de cette conciliation vaut accord au plan conventionnel de redressement.

I. LE DROIT EXISTANT

Depuis la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles dite loi Neiertz, le code de la consommation prévoit une procédure de traitement du surendettement, qui passe par une commission administrative dont le secrétariat est assuré par la Banque de France.

Comme l'illustre le schéma ci-dessous, aux termes des articles L. 331-6 et suivants du code de la consommation (L. 724-1 et suivants à compter du 1er juillet 2016125(*)), un dossier de surendettement, une fois déclaré recevable par la commission départementale de surendettement, peut :

faire l'objet de mesures de redressement, qui sont soit négociées à l'amiable entre le débiteur et ses créanciers dans le cadre d'une phase de conciliation, ce qui est la solution « normale » d'un dépôt de dossier lorsque toutes les dettes peuvent être remboursées, soit recommandées au juge ou imposées par la commission de surendettement lorsque la conciliation échoue ou que toutes les dettes ne peuvent de toute façon pas être remboursées au regard du reste à vivre du débiteur ;

- être orienté directement vers une « procédure de rétablissement personnel », c'est-à-dire un effacement des dettes, lorsque la situation est irrémédiablement compromise au sens de l'actuel article L. 330-1 du code de la consommation et qu'un rééchelonnement ou un aménagement des dettes ne permettrait pas d'éponger le passif.

Schéma de la procédure de surendettement
en vigueur à compter du 1er juillet 2016

Source : commission des finances du Sénat

L'ensemble des mesures de redressement, qu'elles soient mises en oeuvre dans le cadre du plan conventionnel ou dans celui des mesures imposées ou recommandées au juge par la commission, peuvent s'étaler sur huit années maximum. Cette durée, fixée à dix ans jusqu'à la loi du 1er juillet 2010, est réduite à sept ans à compter du 1er juillet 2016, conformément à l'article 43 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

Si les grands principes et objectifs de cette procédure n'ont pas évolué depuis 1989, ses modalités ont fait l'objet de nombreuses adaptations, qui ont progressivement conduit à réduire le nombre de dossiers faisant l'objet d'un plan de redressement et à créer une voie alternative d'effacement des créances dans le cadre d'une procédure de rétablissement personnel, avec ou sans liquidation judiciaire. Ainsi, alors que la procédure de rétablissement personnel a été créée en 2005 comme une alternative exceptionnelle en cas d'absence d'actifs, elle a représenté près de 39 % des solutions mises en oeuvre pour les dossiers de surendettement déclarés recevables depuis avril 2011126(*).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Dominique Potier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques.

Il vise tout d'abord, dans son 1° et son 2°, à rétablir, à l'article L. 731-1 et dans l'intitulé du chapitre 1er du titre III du livre VII du code de la consommation dans sa rédaction issue de l'ordonnance précitée, la notion de « montant des remboursements » en lieu et place de celle de « capacité de remboursement ». En effet, la notion de « capacité de remboursement », plus subjective, représenterait selon l'auteur de l'amendement une « source de confusion pour l'ensemble des acteurs de la lutte contre le surendettement ».

Par ailleurs, le 3° du présent article vise à modifier l'article L. 732-1 du même code dans sa rédaction issue de cette même ordonnance, afin de prévoir que la commission de surendettement ne s'efforce de concilier les parties en vue de la conclusion d'un plan conventionnel de redressement que si le débiteur est propriétaire d'un bien immobilier : ainsi, les débiteurs non propriétaires seraient directement orientés vers des mesures imposées par la commission (effacement des intérêts, rééchelonnement, voire effacement partiel de créances, etc.).

Par cohérence, le 5° du présent article abroge l'article L. 732-4, qui correspond à l'actuel II de l'article L. 331-6 du code de la consommation, et qui prévoit que « lorsque la situation du débiteur, sans qu'elle soit irrémédiablement compromise au sens du troisième alinéa de l'article L. 330-1, ne permet pas de prévoir le remboursement de la totalité de ses dettes et que la mission de conciliation de la commission paraît de ce fait manifestement vouée à l'échec, la commission peut » imposer ou recommander des mesures au juge. Ce II, qui a été inséré par l'article 68 de la loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013, n'est en effet plus nécessaire dès lors que les dossiers de surendettement sans bien immobilier pourront être immédiatement orientés vers des mesures imposées ou même une procédure de rétablissement personnel.

En outre, le 4° du présent article prévoit de modifier l'article L. 732-3, afin de donner aux créanciers un délai pour refuser la proposition de plan conventionnel de redressement, à l'expiration duquel leur accord est réputé acquis, suivant le principe du silence valant acceptation. En effet, il apparaît que l'échec des missions de conciliation s'explique dans 60 % des cas par l'absence de réponse des créanciers.

Le 6° du présent article procède à une coordination au sein de l'article L. 733-1 du code de la consommation.

Enfin, le II du présent article prévoit que cet article entre en vigueur le 1er janvier 2018, à l'exception des dispositions rédactionnelles des 1° et 2° qui entrent en vigueur en même temps que le reste de la présente loi.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article prolonge des évolutions régulières de la procédure de surendettement des particuliers vers une simplification et un raccourcissement de la procédure au bénéfice des débiteurs : il permet à ces derniers, dès lors qu'ils ne présentent pas de bien immobilier, de ne pas faire l'objet de phase de conciliation. Il convient de préciser que seuls 14 % des dossiers de surendettement présentent des dettes immobilières au premier trimestre 2016 : plus de 85 % des débiteurs surendettés seront donc potentiellement concernés.

Ainsi, la phase de conciliation en vue de l'élaboration d'un plan conventionnel de redressement, qui était à l'origine la voie unique de la procédure de surendettement, deviendrait une exception, uniquement pratiquée lorsque le débiteur présente à la fois des ressources lui permettant d'éponger ses dettes et un bien immobilier.

Schéma de la procédure de surendettement
telle que modifiée par le présent article

Source : commission des finances du Sénat

Il est vrai que cette évolution simplifie et accélère le traitement de la situation du débiteur surendetté. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, 55 % des missions de conciliation se soldent par un échec, soit en raison d'une absence de réponse des créanciers (60 % des cas, les petits créanciers comme les opérateurs téléphoniques ou énergétiques n'étant pas nécessairement très réactifs), soit en raison d'un refus (40 % des cas). Le Gouvernement chiffre d'ailleurs le gain budgétaire de cette évolution à 7 millions d'euros, en termes de moindre versement à la Banque de France pour sa mission de gestion du surendettement.

En outre, cette évolution n'implique pas une augmentation des effacements de créances : en effet, les mesures imposées ou recommandées par la commission de surendettement pour les débiteurs solvables comprennent des aménagements de dettes (rééchelonnements ou effacements d'intérêts), sans effacement de capital. En outre, les créanciers ont, en tout état de cause, la possibilité d'exercer des recours contre les mesures prises par la commission de surendettement.

Toutefois, la suppression de la phase de conciliation pour les débiteurs surendettés sans bien immobilier fait de la phase de conciliation et du plan conventionnel de redressement une voie d'exception : dans la majorité des cas et bien qu'un remboursement total des créances fût possible, les créanciers ne seront pas mis en mesure de se mettre d'accord avec le débiteur sur un plan de redressement.

Cette atteinte aux procédures qui doivent présider au règlement des litiges en matière de droit à la propriété est d'autant plus problématique qu'elle s'accompagne d'une évolution parallèle, prévue par l'article 18 sexies du projet de loi pour une justice du XXIe siècle, actuellement en cours d'examen au Parlement. En effet, au terme de cet article, les mesures imposées par la commission de surendettement n'auront plus besoin d'être homologuées par le juge - quand bien même elles peuvent comporter un effacement de créances. Ainsi, la combinaison du présent article et de cet article 18 sexies a pour effet de prévoir que des débiteurs solvables, dès lors qu'ils ne sont pas propriétaires immobiliers, pourront voir leurs créances aménagées sans que l'avis des créanciers ait été sollicité ni que le juge se soit prononcé.

En outre, cette évolution semble poser un problème d'égalité de traitement entre les débiteurs en fonction de leur situation immobilière, sans que cette différence repose directement sur leur capacité à rembourser.

Enfin, ces dispositions interviennent alors que d'autres réformes de la procédure de surendettement sont en cours et n'ont pas encore produit leurs effets. Outre la suppression de l'homologation par le juge précitée, il convient de souligner que la réduction de 8 ans à 7 ans de la durée maximale des mesures de surendettement, prévue par la loi précitée relative à la consommation de 2014, n'entre en vigueur qu'au 1er juillet 2016. Or, les effets précis de cette évolution, qui aura pour conséquence de réduire les cas où le débiteur peut rembourser toutes ses dettes et donc, d'orienter vers des mesures imposées ou recommandées et vers des procédures de rétablissement personnel davantage de débiteurs, ne sont pas encore connus.

En conséquence, votre commission vous propose d'adopter un amendement n °COM-250 qui revient sur la suppression de la phase de conciliation pour les débiteurs non propriétaires. En revanche, cet amendement conserve deux évolutions prévues par le présent article :

- la correction rédactionnelle de 1° et 2° du présent article ;

- l'introduction d'un délai au sein de la phase de conciliation au terme duquel, en l'absence de réponse, l'accord des créanciers est réputé acquis. Cette évolution permet en effet de simplifier et d'accélérer les procédures en évitant qu'elles ne soient inutilement bloquées ou retardées par des créanciers peu réactifs.

Source : commission des finances du Sénat

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié.

ARTICLE 26 - Habilitation pour la transposition de la directive sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l'accès à un compte de paiement assorti de prestations de base

. Commentaire : le présent article habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l'accès à un compte de paiement assorti de prestations de base.

I. LE DROIT EXISTANT

La directive 2014/92/UE du 23 juillet 2014 du Parlement européen et du Conseil sur la comparabilité des frais liés aux comptes de paiement, le changement de compte de paiement et l'accès à un compte de paiement assorti de prestation de base (dite « PAD ») institue un encadrement harmonisé au niveau européen en matière d'accès et d'utilisation de comptes de paiement par les consommateurs. Elle couvre trois domaines complémentaires :

la transparence et la comparabilité des frais bancaires payés par les consommateurs pour leurs comptes de paiement dans l'Union européenne ;

les services de changement de compte de paiement fournis par les prestataires aux consommateurs ;

le droit des consommateurs résidant légalement dans l'Union européenne d'ouvrir et d'utiliser un compte de paiement assorti de prestations de base dans l'Union européenne, quels que soient leur nationalité et leur État membre de résidence.

La directive « PAD » vise principalement à harmoniser les règles entre États membres, dans un domaine jusqu'ici peu couvert par le droit de l'Union européenne. Le dispositif européen était principalement constitué de la directive de 2007 sur les services de paiement127(*) et d'une recommandation de la Commission européenne de 2011 sur l'accès abordable à des comptes bancaires de base pour tous128(*). La directive de 2007 a défini des exigences de base en matière de transparence des frais facturés par les prestataires de services de paiement pour les services proposés dans le cadre de comptes de paiement. Cependant, tant son champ limité à la transparence des frais bancaires, ne permettant pas la comparaison des différentes offres, que les marges de manoeuvre laissées aux États membres dans l'application des mesures préconisées, ont entrainé une hétérogénéité entre États membres.

La directive « PAD » va plus loin et son article 29 fixe au 18 septembre 2016 le délai limite de transposition par les États membres, à l'exception de certaines mesures nécessitant l'entrée en vigueur d'actes délégués.

A. LA TRANSPARENCE DES FRAIS BANCAIRES

Afin de garantir les conditions de développement du marché intérieur, l'Union européenne a pris des mesures dans le secteur des services financiers de détail ayant déjà contribué à développer l'activité transfrontière des prestataires de services de paiement, à améliorer les possibilités de choix des consommateurs et à accroitre la qualité et la transparence des offres.

En particulier, la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil a défini des exigences de base en matière de transparence des frais facturés par les prestataires de services de paiement pour les services proposés dans le cadre de comptes de paiement. Cette initiative a instauré des règles uniformes en matière de prestation de services de paiement et d'informations à fournir. Les règles introduites par cette directive concernent la transparence des frais bancaires, mais ne permettent pas au consommateur de comparer les différentes offres bancaires.

La directive « PAD » renforce le dispositif applicable en matière de transparence des frais bancaires, afin d'harmoniser les pratiques entre États membres. Elle prévoit l'établissement par chacun des États d'une liste des services les plus représentatifs associés à un compte de paiement (article 3), pour lesquels chaque établissement de paiement doit fournir, dans un document clair et compréhensible, des informations tarifaires précises (article 4). Les établissements de paiement doivent chaque année transmettre à leurs clients, à titre gratuit, un relevé des frais encourus (article 5). Un site internet comparateur indépendant, présentant les frais associés aux services représentatifs fournis par les différents établissements de paiement, doit être accessible pour les consommateurs dans chaque État membre (article 7). En outre, l'Agence bancaire européenne doit élaborer des projets de normes techniques, afin de déterminer une terminologie unifiée pour les services représentatifs dans l'ensemble des États membres, afin de les soumettre à la Commission pour être adoptés sous forme d'actes délégués.

B. LE CHANGEMENT DE COMPTE

Des mesures d'autorégulation en matière de mobilité bancaire ont été adoptées en 2008 dans le cadre de la Fédération bancaire européenne (EBIC, European banking industry committee)129(*). En particulier, il était prévu qu'une information claire sur la procédure de mobilité bancaire devait être fournie au consommateur, que les responsabilités de l'établissement de départ et d'arrivée devaient être précisées et encadrées par des délais, et que les éventuels frais devaient être mentionnés en amont. Toutefois, ces mesures n'ont été que diversement mises en oeuvre dans les États membres.

Les articles 9 à 14 de la directive « PAD » visent à résoudre ces difficultés en allégeant les formalités à la charge du consommateur, en définissant des obligations précises pour les établissements d'arrivée et de départ et en encadrant les délais et les coûts de la procédure. La directive permet notamment aux consommateurs de procéder à un transfert du compte avec toutes les opérations qui lui sont associées au sein du même pays. Pour les mobilités bancaires vers l'étranger, la directive prévoit que les banques doivent accompagner le consommateur dans cette démarche, notamment pour le transfert des fonds et la clôture effective de l'ancien compte.

C. LE DROIT AU COMPTE AU SEIN DE L'UNION EUROPÉENNE

La directive « PAD » introduit un droit à l'ouverture d'un compte de paiement à fonctionnalités de base pour tous les consommateurs européens, sans considération de nationalité ou de situation financière. Les mesures concernent deux sujets complémentaires :

- d'une part, le droit à l'ouverture d'un compte de paiement de base pour tous au sein de son pays de nationalité ;

- d'autre part, l'extension de ce droit au sein de tous les États membres de l'Union européenne, sans condition de résidence. Toutefois, un État peut réserver ce droit au résident européen démontrant un « intérêt effectif ».

L'objectif du dispositif est de permettre à tout consommateur résidant légalement sur le territoire de l'Union européenne d'ouvrir et d'utiliser un compte de paiement afin de disposer de services de base dans n'importe quel pays de l'Union européenne.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article habilite le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi :

- nécessaires à la transposition de la directive 2014/92/UE ;

- permettant de rendre applicables ces dispositions en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, ainsi qu'à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon.

Un délai de quatre mois est prévu pour la publication de l'ordonnance. Un projet de ratification doit ensuite être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale, deux amendements rédactionnels ont été adoptés par l'Assemblée nationale.

À son initiative également, un amendement modifiant l'article L. 221-6 du code monétaire et financier a été introduit. En vertu de l'article L. 221-16 du code monétaire et financier, un seul livret d'épargne populaire (LEP) peut être ouvert par contribuable répondant à des critères de revenus130(*), le conjoint dudit contribuable appartenant au même foyer fiscal pouvant cependant en ouvrir un. La mesure adoptée par l'Assemblée nationale vise à ouvrir également le bénéfice du LEP à chacun des partenaires d'un pacte civil de solidarité. La diminution des ressources qui en résulte pour l'État est compensée par la création d'une taxe additionnelle aux droits mentionnés aux articles 575 et 575 A du code général des impôts. De même, la diminution des recettes entrainées pour les organismes de sécurité sociale sont compensées par la majoration de ces mêmes droits. Le Gouvernement n'a pas levé le gage.

À l'initiative du Gouvernement, un amendement introduit au présent article un I bis a été adopté. Le I bis habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, toute mesure permettant d'encadrer les conditions dans lesquelles la souscription d'un contrat de crédit immobilier par un consommateur ainsi que le niveau de son taux d'intérêt peuvent être associés à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus. Un projet de ratification doit ensuite être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance. Selon le Gouvernement, cette demande d'habilitation participe du renforcement de la mobilité bancaire dans la mesure où les clauses d'ouverture de compte et de domiciliation des revenus, associées à la souscription d'un contrat de crédit immobilier contribueraient à en limiter l'effectivité. Préalablement à l'adaptation du droit en vigueur, le Gouvernement entend s'appuyer sur le comité consultatif du secteur financier.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le Gouvernement considère que la directive 2014/92/UE est pour partie d'ores et déjà transposée dans le droit français et que, pour certaines dispositions, les adaptations requises relèvent uniquement du domaine du règlement.

A. LA TRANSPARENCE DES FRAIS BANCAIRES

En matière de renforcement de la transparence des frais associés aux comptes de dépôt et de paiement, le code monétaire et financier comporte déjà, dans sa partie législative, des dispositions relatives à l'information et à la transparence tarifaires (articles L. 312-1-1 et L. 314-7 du CMF) permettant de satisfaire à l'essentiel des exigences de la directive.

l'article L. 312-1-1 précise les obligations d'information qui incombent aux établissements de crédit sur les conditions générales et tarifaires qu'ils appliquent pour la gestion d'un compte de dépôt ;

l'article L. 312-1-5, introduit par l'article 66 de la loi du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires131(*), oblige les banques, depuis le 1er janvier 2016, à informer préalablement ses clients du prélèvement de certains frais bancaires, au moins quatorze jours avant de les prélever ;

l'article L. 314-7 prévoit que les informations fournies par les établissements bancaires aux consommateurs sur les services de paiement sont gratuites. De plus, en vertu de cet article, les établissements bancaires doivent transmettre à leurs clients un relevé annuel détaillé des frais perçus au titre de la gestion de leur compte de dépôt. Les banques doivent de surcroit utiliser dans leurs brochures d'information tarifaire des dénominations communes pour une cinquantaine de frais et services, depuis le 1er avril 2014 pour les brochures en ligne, et depuis le 1er juillet 2014 pour les brochures papier.

Les mesures complémentaires relatives au document d'information tarifaire normalisé au niveau de l'Union européenne ne pourront être adoptées qu'une fois les termes et formats des informations tarifaires précisés par des actes délégués adoptés à l'issue du délai de transposition de la directive. Comme le relève l'étude d'impact, les adaptations devraient normalement relever de la partie réglementaire du code monétaire et financier.

Par ailleurs, les mesures introduites par la directive pour encadrer l'activité des sites comparateurs de frais bancaires avaient été anticipées par la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation132(*). En particulier, l'article L. 111-5 du code de la consommation relatif aux sites comparateurs, introduit par la loi du 17 mars 2014, ainsi que la mise en place, effective depuis le 1er février 2016, d'un comparateur public géré par le Comité consultatif du secteur financier et le Ministère de l'économie et des comptes publics133(*), assurent la conformité de notre droit aux dispositions de la directive.

B. LA MOBILITÉ BANCAIRE

Les dispositions relatives à la mobilité bancaire ont été inscrites dans la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques134(*).

Déjà, la loi du 17 mars 2014 avait introduit l'article L. 312-1-7 dans le CMF, posant le principe de la gratuité du service d'aide à la mobilité proposé par l'établissement d'arrivée, ainsi que de la gratuité de la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret par l'établissement de départ. L'article définit également les droits et obligations des établissements de départ et d'arrivée ainsi que du consommateur.

Par la suite, l'article 43 de la loi du 6 août 2015 a modifié cet article L. 312-1-7 afin d'assurer la transposition effective des dispositions prévues par la directive « PAD », s'agissant notamment des délais applicables aux différentes opérations. De plus, il a précisé les modalités de la mobilité bancaire et du transfert des prélèvements et virements récurrents du compte d'origine. Les mesures d'application prévues par cet article ont été prises par un décret en Conseil d'État publié le 29 janvier 2016135(*).

Toutefois, l'article 43 de la loi du 6 août 2015 prévoit que ses dispositions n'entrent en vigueur que dix-huit mois après la promulgation de la loi, à savoir le 6 février 2017. Par conséquent, la transposition des mesures prévues par la directive en matière de mobilité bancaire ne sera pas effective avant l'expiration du délai.

S'agissant de l'habilitation sollicitée pour encadrer les conditions dans lesquelles la souscription d'un contrat de crédit immobilier par un consommateur peut être associée à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus, votre rapporteur rappelle que les clauses abusives et offres groupées sont déjà encadrées par l'article L. 312-1-2 du code monétaire et financier, qui prévoit deux types d'interdictions :

- d'une part, pour la vente ou l'offre de vente de produits ou de prestations de services groupés, sauf lorsque leur achat séparé reste possible ou lorsqu'ils sont indissociables ;

- d'autre part, pour la vente ou l'offre de produits ou de prestations de services ouvrant le droit à une prime financière ou en nature, dont la valeur serait supérieur à un certain seuil.

Article L. 312-1-2 code monétaire et financier

I.-1. Est interdite la vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services groupés sauf lorsque les produits ou prestations de services inclus dans l'offre groupée peuvent être achetés individuellement ou lorsqu'ils sont indissociables.

2. Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de prestations de services faite au client et donnant droit à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime financière ou en nature de produits, biens ou services dont la valeur serait supérieure à un seuil fixé, en fonction du type de produit ou de service offert à la clientèle, par un règlement pris par arrêté du ministre chargé de l'économie, pris après avis du comité consultatif institué à l'article L. 614-1.

Ces dispositions s'appliquent également aux services de paiement mentionnés au II de l'article L. 314-1.

Dans ces conditions, votre rapporteur considère que soumettre la souscription d'un contrat de crédit immobilier à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation des revenus rend plus difficile la mobilité bancaire. Encadrer les conditions dans lesquelles la souscription d'un contrat de crédit immobilier par un consommateur ainsi que le niveau de son taux d'intérêt peuvent être associés à l'ouverture d'un compte de dépôt et à la domiciliation de ses revenus s'inscrit donc dans l'objectif de renforcer la mobilité bancaire. Votre rapporteur souligne toutefois la nécessité de conduire une consultation préalable au sein du comité consultatif du secteur financier.

C. L'ACCÈS À UN COMPTE DE PAIEMENT ASSORTI DE PRESTATIONS DE BASE

De fait, le Gouvernement estime que les besoins de transposition se concentrent sur les dispositions de la directive relatives à l'accès non discriminatoire à un compte de paiement offrant des services bancaires de base à un coût raisonnable, garanti à tout consommateur résidant légalement sur le territoire de l'Union européenne. L'article L. 312-1 du CMF, introduit par la loi du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit136(*), consacre déjà un droit au compte avec un accès aux services bancaires de base, mais il est réservé aux résidents sur le territoire national et aux ressortissants français en dehors du territoire national.

De fait, la transposition des dispositions introduites par la directive nécessite deux aménagements de notre législation :

- d'une part, il s'agit d'étendre le droit au compte à tout résident sur le territoire européen. À la différence du droit au compte tel qu'existant dans notre droit national, qui s'applique aux personnes physiques comme aux personnes morales, le dispositif introduit par la directive ne concerne que les personnes physiques. Le Gouvernement entend appliquer la réserve, autorisée par la directive, que ledit résident démontre un « intérêt effectif » à l'ouverture du compte bancaire ;

- d'autre part, il s'agit de transposer l'article 19 de la directive, qui prévoit que l'établissement de crédit ne peut résilier unilatéralement une convention donnant un droit à un compte assorti des prestations de base que lorsque certaines conditions sont remplies, par exemple lorsque le consommateur a délibérément utilisé son compte à des fins illégales, ou qu'il n'a réalisé aucune opération pendant plus de vingt-quatre mois, ou encore qu'il ne réside plus légalement dans l'Union européenne. Dans sa rédaction actuelle, l'article L. 312-1 ne prévoit pas de motifs spécifiques qui devraient être respectés par l'établissement bancaire pour pouvoir procéder à une résiliation unilatérale.

Votre rapporteur considère que l'interprétation du Gouvernement pour le besoin de mesures de transpositions apparait cohérent tant avec les objectifs de la directive « PAD » qu'avec les mesures déjà prises précédemment. Il relève que l'intervention d'une règle européenne en ce domaine entend principalement harmoniser à un haut niveau les règles en vigueur entre États membres.

Afin d'éviter tout risque d'utilisation à des fins de fraude ou de blanchiment que pourrait entrainer l'extension du droit au compte à tout résident sur le territoire européen, votre rapporteur juge opportun d'appliquer la réserve, permise par la directive, de conditionner ce droit à l'existence d'un « intérêt effectif » du résident à l'ouverture du compte de paiement.

Toutefois, votre rapporteur s'étonne que le Gouvernement sollicite une habilitation alors même que la directive a été votée il y a deux ans et que seul un faible nombre de dispositions restent à transposer. Sollicités par votre rapporteur, les services de la direction générale du Trésor ont toutefois justifié cette demande d'habilitation par la nécessité de prolonger les consultations en amont auprès de la Banque de France et des professionnels afin de ne pas modifier l'équilibre du dispositif existant en matière de droit au compte. Le droit au compte français ayant en grande partie influencé les dispositions contenues dans la directive « PAD », votre rapporteur comprend que le Gouvernement entende procéder à des adaptations à la marge, en prenant en considération les besoins des acteurs institutionnels et professionnels.

D. L'EXTENSION DU BÉNÉFICE DU LIVRET D'ÉPARGNE POPULAIRE À CHACUN DES PARTENAIRES D'UN PACTE CIVIL DE SOLIDARITÉ

Votre rapporteur considère que la modification apportée par l'Assemblée nationale visant à aligner les conditions d'ouverture d'un livret d'épargne populaire pour les partenaires d'un pacte civil de solidarité (PACS) sur le droit en vigueur pour les conjoints mariés s'inscrit dans la continuité des adaptations législatives rendues nécessaires par l'introduction du PACS.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 26 bis (nouveau) (Art. L. 561-22 du code monétaire et financier) - Régime d'irresponsabilité des établissements de crédit en cas de signalement par Tracfin

. Commentaire : le présent article vise à introduire un régime d'irresponsabilité au bénéfice des établissements de crédit en cas de signalement par Tracfin.

I. LE DROIT EXISTANT

Mise en place en 1990 et initialement rattachée à la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI), la cellule de renseignement financier (CRF) nationale Tracfin, prévue à l'article L. 561-23 du code monétaire et financier, est devenue en 2006 un service à compétence nationale relevant directement du ministre de l'économie et des finances.

Depuis 2007, Tracfin fait également partie des services spécialisés de renseignement137(*) formant le premier cercle de la communauté du renseignement.

Aux termes des articles L. 561-23 et R. 561-33 du code monétaire et financier, ce service est principalement chargé de recueillir, traiter et diffuser le renseignement relatif aux faits susceptibles de relever du blanchiment du produit d'une infraction punie d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou du financement du terrorisme.

À cette fin, Tracfin est notamment destinataire des déclarations de soupçon138(*) transmises par les professionnels assujettis aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme en application de l'article L. 561-2 du code monétaire et financier.

L'article 32 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale, a toutefois permis à Tracfin de signaler aux personnes soumises au dispositif de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme les situations générales et individuelles présentant des risques élevés.

Cet aménagement permet à Tracfin d'attirer l'attention des professionnels déclarants sur certains risques identifiés, dans un cadre juridique protecteur de la confidentialité des informations transmises.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement, complète l'article L. 561-22 du code monétaire par un VI afin de prévoir, en cas de signalement, que l'établissement bancaire soit exonéré de sa responsabilité civile et professionnelle, ainsi que de sa responsabilité pénale, pour un certain nombre d'infractions en lien avec le fonctionnement du compte :

- financement d'une entreprise terroriste ;

- direction d'un groupement ayant pour objet le trafic de stupéfiants ;

- production ou fabrication de stupéfiants ;

- importation ou exportation de stupéfiants ;

- transport, détention, offre, cession, acquisition ou emploi de stupéfiants ;

- blanchiment de fonds provenant du trafic de stupéfiants ;

- cession ou offre illicites de stupéfiants à une personne en vue de sa consommation personnelle ;

- recel ;

- blanchiment.

Aux termes du troisième alinéa du présent article, le bénéfice du régime d'irresponsabilité est toutefois subordonné à l'absence de concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes ou l'auteur de l'opération et à la mise en oeuvre de bonne foi des obligations de vigilance et de déclaration.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur se félicite de l'introduction du présent article, qui reprend en grande partie un aménagement proposé par votre commission lors de l'examen du projet de loi renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l'efficacité et les garanties de la procédure pénale.

En effet, le dispositif actuel ne tient pas compte de la possibilité que la désignation, par Tracfin, de personnes qui présentent un risque élevé de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme conduise à la fermeture de leurs comptes, ce qui pourrait les alerter de l'attention dont ils font l'objet de la part des services de renseignement et nuire aux objectifs de la lutte contre le terrorisme.

Aussi, le dispositif proposé au présent article permet opportunément de sécuriser les établissements de crédit en cas de signalement. Si le risque semble limité s'agissant d'infractions intentionnelles, il peut être noté qu'une partie de la doctrine s'interroge sur le fondement de la mise en examen de dirigeants de banques dans certaines affaires139(*), ce qui pourrait expliquer les inquiétudes exprimées par les établissements. Des régimes d'irresponsabilité analogues sont d'ailleurs déjà prévus à l'article L. 561-22 du code monétaire et financier, par exemple en cas d'ouverture d'un compte sur désignation de la Banque de France.

Toutefois, le présent article ne va pas jusqu'à permettre à Tracfin d'interdire aux banques de fermer de leur propre initiative les comptes des personnes signalées, comme le proposait également votre commission. Ainsi, l'établissement de crédit restera libre de fermer de sa propre initiative le compte de la personne signalée. Or, la volonté pour la banque de fermer le compte de son client peut être motivée non seulement par la possibilité de voir sa responsabilité mise en jeu mais également par un risque de réputation, comme l'a par exemple mis en évidence l'affaire dite « BarrakaCity »140(*). Aussi, votre rapporteur estime qu'en contrepartie du régime d'irresponsabilité dont ils bénéficient, les établissements auraient pu être contraints a minima de demander l'avis de Tracfin avant de fermer de leur propre initiative le compte d'une personne signalée.

Il peut également être regretté que l'aménagement proposé ne permette pas d'harmoniser ce nouveau régime avec les régimes d'irresponsabilité analogues prévus à l'article L. 561-22 du code monétaire et financier en cas :

- de réalisation d'une opération après envoi d'une déclaration de soupçon ou après exercice par Tracfin de son droit d'opposition ;

- d'ouverture d'un compte sur désignation de la Banque de France.

Enfin, le champ du régime d'irresponsabilité proposé au présent article manque de cohérence. S'agissant des délits liés aux stupéfiants et du délit de financement du terrorisme, la tentative est également incluse, lorsqu'elle est punissable, dans le périmètre du régime d'irresponsabilité, par référence à l'article 222-40 du code pénal et au troisième alinéa de l'article 421-5 du même code. À l'inverse, la tentative du délit de blanchiment, prévue à l'article L. 324-6 du code pénal, n'est pas incluse dans le champ du régime prévu au présent article.

En dépit de ces lacunes, le présent article constitue indéniablement un progrès par rapport au dispositif actuellement en vigueur et un point d'équilibre satisfaisant tant pour les banques que pour Tracfin.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.

ARTICLE 27 - Habilitation à transposer la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur

. Commentaire : le présent article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2015/2366/UE du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, dite directive DSP 2.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA « DSP 1 » : LA CRÉATION D'UN VÉRITABLE MARCHÉ INTÉRIEUR DES SERVICES DE PAIEMENT

La directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 sur les services de paiement141(*), dite directive DSP 1, a marqué la première grande étape de l'unification du marché intérieur en matière de services de paiement, qui étaient auparavant fragmentés en autant de marchés et de cadre juridiques que l'Union européenne compte d'États membres.

Transposée en France par l'ordonnance du 15 juillet 2009142(*) et codifiée notamment au titre II du livre V du code monétaire et financier relatif aux prestataires de services de paiement, la DSP 1 a permis des avancées très importantes : unification du droit applicable, mise en place des conditions de concurrence équitable, facilitation de l'offre de services transfrontaliers, protection des consommateurs, transparence, sécurité, etc.

Les « prestataires de services de paiement » (PSP) se répartissent en trois catégories principales :

les établissements de paiement, qui fournissent exclusivement des services de paiement (c'est-à-dire les opérations telles que les virements, prélèvements, versements, retraits etc.) ;

les établissements de monnaie électronique, qui émettent et gèrent de la monnaie électronique et fournissent des services de paiement ;

les établissements de crédit, soit les banques traditionnelles, qui peuvent ou outre effectuer des opérations de banque.

La DSP 1 prévoit que, pour exercer leur activité, les prestataires de services de paiement doivent obtenir un agrément du régulateur, en France l'autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui vérifie que l'entreprise présente les garanties nécessaires. Les prestataires de services de paiement sont soumis à des règles précises et contraignantes : règles prudentielles et comptables, obligations de vigilance en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, obligations en matière d'identification, de remboursement etc.

La DSP 1 s'inscrit dans le cadre plus large de l'unification du marché intérieur en matière de services financiers, au côté notamment de l'espace unique de paiement en euros, dit système « SEPA » (Single Euro Payments Area)143(*).

B. LA « DSP 2 » : ACCOMPAGNER LA MUTATION NUMÉRIQUE DES SERVICES DE PAIEMENT

Si la DSP 1 a permis une intégration croissante du marché intérieur des services de paiement, une nouvelle étape a été jugée nécessaire par le législateur européen, pour plusieurs raisons. Il s'agit, d'abord, de préciser et d'adapter certaines dispositions, notamment en matière de sécurité, de protection des consommateurs, de normalisation, d'interopérabilité. Il s'agit ensuite de faciliter davantage la prestation de services transfrontaliers. Il s'agit enfin, et surtout, de prendre en compte les nouveaux acteurs et les nouveaux services de paiement, apparus dans le contexte de la transition numérique, notamment les paiements électroniques par mobile.

La directive 2015/2366/UE du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur144(*), dite directive DSP 2, vise donc à faire évoluer le cadre existant. Les changements les plus substantiels sont les suivants :

1. la création de deux nouveaux services de paiement et la mise à jour des exemptions, dont la formulation ambiguë donnait parfois lieu à des interprétations divergentes entre États membres, comme par exemple pour la « facturation opérateur » (cf. infra). Les deux nouveaux services sont :

- les services d'initiation de paiement, consistant à initier un ordre de paiement à la demande d'un utilisateur à partir d'un compte de paiement détenu auprès d'un autre PSP (par exemple une banque). C'est par exemple le cas de Stripe, une start up aujourd'hui valorisée près de 5 milliards de dollars, qui propose une vaste gamme de services de paiement intégrés sur les sites des e-commerçants ;

- les services d'information sur les comptes, constituant à fournir des informations consolidées sur un ou plusieurs comptes détenus par un utilisateur, y compris auprès de PSP différents. C'est par exemple le cas des applications Bankin' ou Linxo, des agrégateurs de comptes multi-banques, qui proposent en outre des statistiques, des alertes, des outils de gestion du budget etc., et auraient chacun d'ores et déjà près d'un million de clients.

Les prestataires offrant ces nouveaux services de paiement seraient soumis à des obligations allégées par rapport aux autres PSP, dans la mesure où ils n'encourent pas les risques liés à la détention de fonds pour le compte des utilisateurs. Cela justifie notamment des règles prudentielles moins exigeantes. Ils seraient néanmoins tenus de souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle au titre des services proposés. Afin de garantir la concurrence dans le secteur, l'article 36 de la DSP 2 créé aussi un droit d'accès « objectif, non discriminatoire et proportionné » aux comptes tenus par un autre PSP.

2. l'adaptation du régime applicable aux établissements de paiement : renforcement des conditions d'agrément (qui pourraient inclure une description des procédures de sécurité, d'accès aux données, de continuité de l'activité etc.) ; information du régulateur avant tout opération d'acquisition ou de cession significative (seuils de 20 %, 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote) ; généralisation de l'obligation de protéger les fonds des utilisateurs par un cantonnement ou une couverture etc. ;

3. la procédure de « passeport » pour les activités transfrontalières et le renforcement des prérogatives de l'État membre d'accueil. En vertu du droit d'établissement ou de la liberté de prestation de services, un PSP peut offrir des services de paiement dans un État membre autre que son État d'origine, ce dernier restant compétent pour accorder son agrément. Dans ce cas, la DSP 2 prévoit un échange d'informations entre les deux États, encadré par des délais précis, où l'État membre d'origine doit tenir compte de toute information pertinente communiquée par l'État membre d'accueil, notamment de préoccupations en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme. Une coopération entre les deux États membres est également prévue en matière de contrôles et de surveillance, l'État membre d'accueil pouvant en outre demander aux PSP un rapport périodique sur les activités exercées sur son territoire, et la désignation d'un point de contact central. Enfin, l'autorité bancaire européenne (ABE) est chargée de la mise en place d'un registre européen des établissements de paiement, alimenté par les autorités nationales, dont la consultation est ouverte et gratuite ;

4. la sécurité et la protection des consommateurs : obligation pour les États membres et les PSP de mettre en place des procédures de réclamation, règles spécifiques pour les paiements dont le montant n'est pas connu à l'avance, authentification « forte » du client lors d'un accès en ligne à son compte ou d'un ordre de paiement électronique etc.

L'article 115 de la directive prévoit que « les États membres adoptent et publient avant le 13 janvier 2018 les dispositions nécessaires » à sa transposition, et qu'« ils appliquent ces dispositions à compter du 13 janvier 2018 ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la loi, les dispositions législatives nécessaires à la transposition de la directive 2015/2366/UE du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur.

L'habilitation permettrait également au Gouvernement de rendre ces mesures applicables, le cas échéant avec les adaptations nécessaires, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Conformément à l'article 38 de la Constitution, un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

*

L'Assemblée nationale a adopté trois amendements rédactionnels à cet article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Près de dix ans après l'entrée en vigueur de la première directive sur les services de paiement, la nécessité d'adapter le cadre juridique existant, notamment pour tenir compte des nouveaux services numériques, fait l'objet d'un consensus entre tous les États membres.

Compte tenu du caractère extrêmement technique de la plupart des dispositions concernées, votre rapporteur estime qu'une transposition par ordonnance est pleinement justifiée. À titre indicatif, on rappellera que la DSP 2 représente 92 pages au journal officiel de l'Union européenne (JOUE), contre seulement 36 pages pour la DSP 1.

Une transposition par ordonnance apparaît d'autant plus justifiée que la marge de manoeuvre du législateur national est relativement limitée, puisque la DSP 2 prévoit une « harmonisation totale ». L'article 107 dispose que « dans la mesure où la présente directive contient des dispositions harmonisées, les États membres ne peuvent maintenir en vigueur ni introduire des dispositions différentes de celles contenues dans la présente directive ».

Le délai de dix-huit mois prévu par le présent article, bienvenu en raison de la technicité de la matière, est cohérent avec la date d'entrée en application des dispositions de la DSP 2, le 13 janvier 2018. Les mesures qui seraient éventuellement transposées avant cette date n'aurait en tout état de cause pas d'effet juridique.

Cette règle n'est toutefois pas absolue. Par exemple, l'article 41 du projet de loi pour une République numérique, actuellement en discussion, vise à transposer l'une des exclusions visées à l'article 3 de la DSP 2, à savoir les paiements par « facturation opérateur », c'est-à-dire les paiements par SMS ou par appel vocal directement imputés sur la facture téléphonique de l'utilisateur. Ces services pourraient être proposés par les opérateurs de communications électroniques, sans que ces derniers aient le statut de « prestataires de services de paiement », pourvu que les paiements et dons demeurent dans la limite de 50 euros par opération et de 300 euros par mois et par utilisateur. Dans la mesure, d'une part, où ces opérations ne relèvent pas à proprement parler des dispositions de la directive mais précisément de ses exceptions, et d'autre part, où elles sont d'ores et déjà pratiquées par une quinzaine d'États membres, il n'apparaît ni nécessaire ni opportun d'attendre le 13 janvier 2018 pour les autoriser : si la DSP 2 n'a pas vocation à leur être applicable une fois en vigueur, elle ne leur est a fortiori pas applicable avant cette date145(*). Ceci a conduit notre collègue Philippe Dallier, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, à proposer un amendement prévoyant l'entrée en vigueur immédiate de cette exclusion, afin notamment de permettre aux campagnes de dons par SMS au profit des associations caritatives de débuter rapidement. Cet amendement a été adopté avec l'avis favorable du Gouvernement et de la commission des lois.

Sur le fond, les innovations de la DSP 2 pourraient amener à des changements importants au sein du marché des services de paiement. Les agrégateurs de comptes et autres applications mobiles qui proposent à leurs clients des outils performants et ergonomiques de suivi et de gestion de leur budget, voire d'initiation des ordres de paiement, se voient reconnus comme des acteurs à part entière de ce marché. Ces nouveaux acteurs seront soumis à un cadre réglementaire spécifique et moins contraignant, et bénéficieront d'un droit d'accès aux données des banques. Des start up innovantes, ou des acteurs établis du numérique, forts de savoir-faire en matière d'analyse de données, pourraient acquérir une place significative au sein de ce marché, au côté - sinon à la place - des acteurs bancaires traditionnels. Dès lors se pose la question de l'équilibre pertinent entre :

d'une part, des règles suffisamment souples pour ces nouveaux acteurs, afin d'encourager l'innovation et la concurrence, étant entendu que ces acteurs ne détiennent pas directement les fonds de leurs clients et n'encourent donc pas les mêmes risques prudentiels. Par exemple, la DSP 2 prévoit que les nouveaux acteurs doivent avoir un accès « objectif, non discriminatoire et proportionné » aux informations liés aux comptes ouverts auprès des banques (cf. supra), de sorte qu'ils « [soient] en mesure de fournir [leurs] services de manière efficace et sans se heurter à des obstacles146(*) » : cela pourrait impliquer que les agrégateurs de comptes et les services d'initiation de paiement puissent, comme aujourd'hui, accéder aux mêmes données que les clients eux-mêmes, en temps réel, avec les mêmes identifiants de sécurité (avec l'accord du client) mais sans « authentification forte » qui demanderait une autorisation explicite du client à chaque actualisation des informations ;

d'autre part, des règles suffisamment exigeantes pour maintenir une concurrence loyale entre tous les prestataires de services de paiement, et assurer la sécurité des transactions, la protection des consommateurs, la fiabilité des données, la stabilité du système financier etc. Plusieurs points devront donc être tranchés ; par exemple, faut-il que l'accès aux données des banques donne obligatoirement lieu à un contrat avec les nouveaux services de paiement (alors qu'aujourd'hui il s'agit d'un accès de facto) ? Quel est le partage des responsabilités entre les intervenants lors d'une opération ? Etc.

Le juste équilibre entre ces deux exigences ne pourra être déterminé qu'avec la pratique. C'est tout le sens la clause de réexamen prévue par l'article 108 de la DSP 2, en vertu de laquelle la Commission européenne soumet, au plus tard le 13 janvier 2021, un rapport sur l'application et l'impact de celle-ci, le cas échéant assorti de propositions législatives en vue d'une « DSP 3 ». Il est tout à fait possible, ceci dit, que des modifications soient nécessaires avant cette date, compte tenu de l'évolution rapide des nouvelles technologies financières, les « fintech147(*) ».

Par exemple, votre rapporteur avait, dans le cadre de l'examen du projet de renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme148(*), proposé un amendement tendant à conférer explicitement le statut de prestataire de services de paiement aux plateformes d'échange de monnaies virtuelles de type bitcoin149(*), dont l'utilisation à des fins de blanchiment est aujourd'hui bien documentée. Cette modification aurait pour conséquence d'assujettir ces acteurs à l'obligation de déclaration de soupçon à Tracfin.

Afin de donner toute sa portée à une telle obligation, il est toutefois nécessaire de donner une définition précise aux monnaies virtuelles, ce qui pourrait prochainement amener le législateur européen à se prononcer.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 27 bis (nouveau) (Art. L. 511-7 du code de la consommation, art. L. 361-1 et L. 361-2 du code monétaire et financier) - Sanctions administratives en matière de commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte

. Commentaire : le présent article prévoit de fixer les amendes administratives pour les manquements au règlement n° 2015/751 du 29 avril 2015 relatif aux commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte.

I. LE DROIT EXISTANT

Les commissions d'interchange sont des frais convenus de manière multilatérale entre le prestataire de services de paiement du consommateur et celui du commerçant. Le plus souvent, ces commissions sont payées par la banque du détaillant à celle du consommateur, dans le cadre du système quadripartite de paiement par carte (consommateur - banque du consommateur - banque du détaillant - détaillant). Le détaillant paie à sa banque une commission qui couvre à la fois cette commission d'interchange et les frais de service et de mise à disposition du terminal ; la commission d'interchange représente souvent environ 70 % de la commission de service payée par le commerçant.

Ces commissions d'interchange présentaient deux principaux enjeux aux yeux de la Commission européenne. Tout d'abord, non harmonisées au niveau européen, elles représentaient une « entrave à l'intégration du marché des paiements de l'UE et à l'innovation au sein de celui-ci »150(*). En outre, comme elle l'avait déjà montré à l'occasion d'un contentieux qui l'avait opposée à Mastercard en 2007, la Commission européenne estime, du point de vue de la protection des consommateurs et de la liberté d'entreprendre, que ces commissions « gonflent le coût de l'acceptation des cartes par les détaillants sans générer de gains d'efficacité prouvée »151(*).

En conséquence, le législateur européen a adopté un règlement n° 2015/751 du 29 avril 2015 relatif aux commissions d'interchange pour les opérations de paiement liées à une carte, qui vise essentiellement à définir un plafond européen pour les commissions d'interchange. Deux plafonds ont ainsi été définis par le règlement européen :

- un plafond à 0,2 % pour les cartes de paiement (article 2) ;

- un plafond à 0,3 % pour les cartes de crédit (article 3).

Si, comme cela est généralement le cas est en France, les cartes sont à la fois de paiement et de crédit, le plafond applicable est celui des cartes de paiement, soit 0,2 %.

À cet égard, le règlement, d'application directe, laisse toutefois aux États membres une marge d'appréciation pour prévoir une application transitoire jusqu'en 2020 : le décret du 7 décembre 2015 a ainsi fixé à 0,23 % le plafond pour les commissions d'interchange jusqu'au 9 décembre 2016152(*).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances. Il vise essentiellement à prévoir, conformément à l'article 14 du règlement européen précité, le montant des sanctions administratives pour manquement aux dispositions du règlement et confier à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) la responsabilité de surveiller et de sanctionner ces manquements.

Ainsi, le II du présent article crée deux nouveaux articles au sein du code monétaire et financier au sein d'un nouveau titre VI du livre III consacré aux sanctions administratives en matière de prestation de paiement.

Tout d'abord, l'article L. 361-1 vise à prévoir le quantum des sanctions, soit :

- 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale, s'agissant des plafonds de commissions d'interchange, des tarifications différenciées pour les marques de paiement, de l'information sur les cartes acceptées par les détaillants et des informations de paiement délivrées par le détaillant.

- 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale s'agissant des manquements relatifs à la politique générale des opérateurs de paiement (interdiction des restrictions territoriales pour les licences autorisant l'émission de cartes de paiement, séparation des schémas de carte de paiement et des entités de paiement, cobadgeage, interdiction de terminaux exclusifs, interdiction des règles empêchant les détaillant d'orienter le consommateur librement vers son instrument de paiement préféré).

Ensuite, le nouvel article L. 361-2 du code monétaire et financier charge la DGCCRF de prononcer les amendes administratives ainsi fixées. Par coordination, le I du présent article insère les manquements au règlement européen précité à la liste de ceux sanctionnés par la DGCCRF fixée par l'article L. 511-7 du code de la consommation.

Enfin, le III du présent article modifie l'article L. 631-1 du code monétaire et financier qui fixe les modalités de coopération entre la Banque de France, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, l'Autorité des marchés financiers et la DGCCRF. Il ajoute un alinéa prévoyant que la DGCCRF peut, selon les modalités prévues par une convention, recourir à la Banque de France et à l'ACPR pour mener les expertises nécessaires au contrôle du respect du règlement européen précité.

Par ailleurs, il convient de souligner que le présent article a également pour objet, au 1° du I, de procéder à la correction d'une erreur de recodification du code de la consommation : il insère ainsi à la liste des manquements sanctionnés par la DGCCRF l'article 9 du règlement (UE) n° 260/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 14 mars 2012 modifié, établissant des exigences techniques et commerciales pour les virements et les prélèvements en euros et modifiant le règlement (CE) n° 924/2009, s'agissant de l'accessibilité des paiements (virements transfrontaliers).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances se félicite de l'entrée en vigueur du règlement européen du 29 avril 2015, qui devrait progressivement permettre de réduire le coût et les contraintes d'accès des commerçants détaillants à certains terminaux de paiement.

Conformément au règlement européen, le présent article vise à charger la DGCCRF du contrôle et de la sanction pour non-respect de ces dispositions. Toutefois, compte tenu des informations dont peuvent disposer, dans le cadre de leurs activités de supervision, la Banque de France et l'ACPR, une coopération renforcée telle que proposée par le présent article semble utile.

Votre commission a adopté un amendement rédactionnel n° COM-251.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 (Art. L. 533-12-1 [nouveau] et L. 532-18 du code monétaire et financier) - Interdiction de la publicité par voie électronique pour les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués

. Commentaire : le présent article vise à interdire aux prestataires de services d'investissement la publicité par voie électronique pour certains contrats financiers.

I. LE DROIT EXISTANT

Comme le rappelle l'étude d'impact, l'Autorité des marchés financiers (AMF) constate depuis « plusieurs années » une « forte hausse des plaintes d'épargnants ayant investi sur des plateformes internet » proposant des produits hautement spéculatifs et risqués153(*).

Il s'agit principalement de trois types de produits :

- les contrats financiers pour différences (CFD) et les options binaires, qui permettent de parier à la hausse ou à la baisse sur l'évolution de tout type de sous-jacents (ex : actions, devise, matière première, obligations) ;

- les contrats de change à échéance indéterminée154(*), qui permettent d'intervenir directement sur le marché des changes, communément appelé Forex, pour parier sur l'évolution des devises.

Des produits hautement risqués : l'exemple des CFD à effet de levier

Un CFD constitue un instrument financier à terme par lequel un investisseur « acquiert le droit de percevoir l'écart entre le prix du sous-jacent à la date de conclusion du contrat et le prix à la date d'exercice »155(*). À l'inverse, une option binaire génère, selon la réalisation d'une condition à sa date d'expiration156(*), soit un gain prédéterminé (ex : 80 % de la mise), soit la perte totale de l'investissement.

Le recours à un CFD implique généralement un fort effet de levier permettant d'amplifier les perspectives de gains et de pertes. En effet, l'investisseur n'est pas tenu, pour ouvrir une position, d'immobiliser la valeur totale du contrat. De ce fait, la perte peut être supérieure au montant de l'apport financier initial, appelé dépôt de marge.

À titre d'exemple, plutôt que d'acheter 1 000 actions d'une société dont le cours est de 100 euros, ce qui immobiliserait 100 000 euros, un CFD avec un effet de levier de « 20 fois » permet d'obtenir la même exposition, pour un investissement initial de seulement 5 000 euros. Si le cours de l'action de la société augmente de 2 %, l'investisseur gagne 2 000 euros hors frais et commissions à la date d'exercice, soit un rendement brut de 40 %. En revanche, une baisse du cours de seulement 5 % lui fait perdre la totalité de sa mise initiale.

Source : commission des finances du Sénat

A. DES PRODUITS FINANCIERS COMPLEXES QUI RELÈVENT DE LA CATÉGORIE DES INSTRUMENTS FINANCIERS

L'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et l'AMF ont été amenés à prendre position sur la qualification juridique de certains des produits précités, afin de tracer la limite entre les instruments de change au comptant et les instruments dérivés.

Cette distinction est importante dans la mesure où seuls les instruments dérivés constituent des instruments financiers, qualification qui emporte l'application de dispositions protectrices pour l'épargnant, notamment en matière de démarchage et de conseil en investissement.

Dans leur position commune de 2011, l'AMF et l'ACPR ont ainsi indiqué que constituent des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier non seulement les CFD mais également « les contrats de change à échéance indéterminée dès lors qu'ils prévoient ou donnent effectivement lieu à un report tacite des positions », qui doivent donc être distingués des opérations de change au comptant157(*). La Commission européenne a depuis confirmé cette interprétation158(*).

En conséquence, la réglementation de l'ensemble de ces contrats relève des services d'investissement, et non des opérations de banque.

B. UNE ÉVALUATION OBLIGATOIRE DE L'ADÉQUATION ET DU CARACTÈRE APPROPRIÉ DU PRODUIT FINANCIER PROPOSÉ OU DEMANDÉ PAR LE CLIENT

S'agissant des services d'investissement, l'article L. 533-13 du code monétaire et financier impose aux prestataires de services d'investissement (PSI) de vérifier l'adéquation et le caractère approprié du service ou du produit proposé ou demandé par le client afin de limiter l'exposition des clients non-professionnels aux instruments financiers inadaptés à leur profil.

S'agissant de ces produits complexes, quatre principaux services d'investissement sont susceptibles d'être offerts par les PSI159(*) :

- exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- réception et transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

- conseil en investissement ;

- gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

Dans ce cadre, le II de l'article L. 533-13 impose aux PSI de demander à « leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations sur leurs connaissances et leur expérience en matière d'investissement, pour être en mesure de déterminer si le service ou le produit proposés aux clients ou demandés par ceux-ci leur conviennent.» Concrètement, pour remplir cette obligation de connaître son client, le PSI doit recourir à un questionnaire.

Lorsque le client ne communique par les informations demandées ou que le PSI estime que l'instrument financier n'est pas adapté à son profil, le PSI est tenu de mettre en garde son client préalablement à la fourniture du service.

Le régime applicable est toutefois plus strict lorsqu'il s'agit d'un service de conseil en investissement ou de gestion de portefeuille160(*) : en l'absence des informations requises, le PSI doit alors s'abstenir de leur recommander des instruments financiers ou de leur fournir le service de gestion de portefeuille.

À l'inverse, le régime plus souple prévu161(*) pour les instruments non complexes n'est pas applicable à ces catégories de produits162(*).

C. UNE INTERDICTION DU DÉMARCHAGE POUR LES INSTRUMENTS FINANCIERS LES PLUS RISQUÉS

Au-delà de l'évaluation obligatoire de l'adéquation et du caractère approprié du produit financier, l'objectif de protection des épargnants a également conduit à limiter les instruments financiers pouvant faire l'objet de démarchage.

Aux termes de l'article L. 341-1 du code monétaire et financier, constitue un acte de démarchage « toute prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit » en vue de la réalisation d'une opération sur un instrument financier ou de la fourniture d'un service d'investissement.

Les produits ne pouvant pas faire l'objet de démarchage sont définis à l'article L. 341-10 du même code. Il s'agit principalement des produits :

- dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial ;

- des instruments financiers qui ne sont pas admis aux négociations sur les marchés réglementés ou sur les marchés étrangers reconnus163(*).

En conséquence, les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués précités ne peuvent, en principe, faire l'objet de démarchage, soit parce que le risque encouru est inconnu ou supérieur à l'apport initial (ex : CFD), soit parce qu'ils sont le plus souvent164(*) négociés de gré à gré (ex : options binaires).

Toutefois, la diffusion d'une simple information publicitaire ne relève pas du démarchage165(*), en application du 11° de l'article L. 341-2 du code monétaire et financier.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. UNE INTERDICTION DE LA PUBLICITÉ PAR VOIE ÉLECTRONIQUE POUR CERTAINS CONTRATS FINANCIERS

Le I du présent article propose d'introduire un nouvel article L. 533-12-1 au sein du code monétaire et financier visant à interdire aux PSI d'adresser, « directement ou indirectement, par voie électronique, des communications à caractère promotionnel à des clients non-professionnels, notamment des clients potentiels, relatives à la fourniture de services d'investissement » portant sur certains contrats financiers.

Il s'agit des contrats qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation et qui présentent l'une des caractéristiques suivantes :

- « le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription » ;

- « le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial » ;

- « le risque de perte rapporté aux avantages éventuels correspondants n'est pas raisonnablement compréhensible au regard de la nature particulière du contrat financier proposé ».

Les catégories de contrats entrant dans le périmètre de cette interdiction seraient déterminées par le règlement général de l'AMF.

B. UNE EXCEPTION POUR LES SITES INTERNET DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'INVESTISSEMENT COMMERCIALISANT CES CONTRATS

Le dernier alinéa du I du présent article précise toutefois que cette interdiction n'est pas applicable aux informations « mises en ligne sur leur site internet par les prestataires de services d'investissement commercialisant » les contrats financiers précités.

C. L'ASSIMILATION DES PRESTATAIRES EUROPÉENS AGRÉÉS À DES PRESTATAIRES DE SERVICES D'INVESTISSEMENT

Le II du présent article introduit à l'article L. 533 12-1 une référence au deuxième alinéa de l'article L. 532-18 afin, pour son application, d'assimiler à des PSI les prestataires étrangers agréés situés dans l'Espace économique européen qui bénéficient d'un passeport européen pour fournir les services d'investissement en libre prestation de services.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements de précision rédactionnelle.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE ÉVOLUTION LÉGITIME POUR PROTÉGER LE GRAND PUBLIC DU RISQUE DE PERTE LIÉ À CES PRODUITS

1. Des produits trop risqués pour les investisseurs particuliers

Le dispositif proposé au présent article vise à protéger les investisseurs particuliers du risque de perte lié à des instruments financiers inadaptés à leur profil.

Depuis 2011, l'AMF a constaté un fort accroissement du nombre de plaintes liées à ces instruments financiers auprès de ses services, qui a été multiplié par vingt-cinq en cinq ans :

Évolution du nombre de plaintes relatives aux contrats de change à échéance indéterminée et aux options binaires reçues par l'AMF

(en nombre de plaintes)

Source : commission des finances du Sénat (d'après les données de l'AMF)

Ces plaintes sont directement liées au caractère hautement spéculatif et risqué de ces produits, qui ne sont pas adaptés aux investisseurs non professionnels, comme en témoignent les conclusions de l'étude menée en 2014 par l'AMF sur les résultats obtenus par les investisseurs particuliers sur le trading de CFD et de Forex en France166(*).

Sur une période d'observation de quatre ans et pour un échantillon de 14 799 clients actifs, l'AMF a ainsi constaté que :

- 89 % des clients sont perdants ;

- le résultat moyen négatif est de 10 887 euros ;

- le résultat total négatif s'élève à 161 millions d'euros ;

- il n'existe aucun effet d'apprentissage : plus un client réalise de transactions, plus sa perte est élevée.

Ces résultats sont d'autant plus probants que l'étude porte uniquement sur des clients ayant investi par l'intermédiaire de prestataires régulés : les résultats ne sont donc pas biaisés par les acteurs exerçant frauduleusement sur ce marché.

En prenant en compte les pertes liées aux sites illégaux de trading en ligne et les escroqueries par faux ordres de virement, le Parquet de Paris estime que le montant total des pertes s'élève à 4,5 milliards d'euros en France167(*).

2. Une démocratisation préoccupante liée à l'essor de la publicité sur internet

La nécessité de protéger le grand public de ce type d'investissement s'explique également par la démocratisation de l'accès à ces produits, directement liée à internet.

D'après un sondage réalisé en novembre 2015 par l'institut CSA pour le compte de l'AMF, parmi les Français168(*) :

6 % déclarent avoir investi sur les offres de trading sur internet pour « spéculer sur les marchés financiers » comme le Forex ou les options binaires ;

28 % ont déjà été « en contact ou démarchés » par des sociétés proposant ces placements ;

- 62 % ont déjà « entendu parler » de ces placements.

Comme le rappelle l'AMF, cette démocratisation s'explique essentiellement par l'existence d'une pression publicitaire forte sur internet, accompagnée de messages déséquilibrés n'offrant pas aux investisseurs particuliers une compréhension suffisante du risque associé à ces produits169(*).

Le développement de ce phénomène est également favorisé par le contexte actuel de taux bas, qui peut inciter certains ménages à investir sur des placements alternatifs promettant des rendements supérieurs aux principaux produits d'épargne.

Exemples de publicités en ligne déséquilibrées

Source : commission des finances du Sénat (d'après la présentation de l'AMF)

3. Un aménagement utile pour protéger le grand public

Dans ce contexte, votre rapporteur soutient pleinement l'aménagement proposé au présent article, qui vise à interdire aux PSI la publicité par voie électronique pour les produits dont le risque de perte :

- est supérieur à l'investissement initial ;

- n'est pas connu au moment de la souscription ;

- n'est pas raisonnablement compréhensible, une fois rapporté aux avantages éventuels correspondants.

Les deux premières caractéristiques reprennent les catégories de produits pour lesquelles le démarchage est interdit, en application de l'article L. 341-10 du code monétaire et financier.

La troisième caractéristique vise à cibler les produits qui peuvent sembler simple en apparence mais qui présentent en réalité un couple rendement / risque difficilement compréhensible pour l'épargnant non avisé. Cette troisième caractéristique est indispensable pour inclure dans le périmètre du dispositif les options binaires, pour lesquelles le risque maximum de perte est généralement connu au moment de la souscription et n'est pas supérieur à l'investissement initial.

L'interdiction de la publicité par voie électronique permettra de cibler la propagande diffusée sur internet, mais également à la télévision et à la radio. En effet, l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique définit la communication au public par voie électronique comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée ».

Votre rapporteur se félicite que le dispositif vise également la publicité indirecte, ce qui permettra de limiter les contournements. S'agissant des produits du tabac, une rédaction analogue prévue à l'article L. 3511-3 du code de la santé publique avait ainsi permis à la Cour de cassation de retenir une définition large de la publicité, entendue comme « tout acte, quelle qu'en soit la finalité, ayant pour effet de rappeler les produits du tabac ou leur marque »170(*)

Votre rapporteur tient également à souligner que le dispositif est proportionné dans la mesure où :

- il reviendra à l'AMF de déterminer le périmètre exact des produits ciblés, ce qui devrait donner lieu à une large consultation des acteurs de marché ;

les sites internet des prestataires ne sont pas concernés par l'interdiction.

Enfin, il peut être noté que la France n'est pas le seul pays ayant fait le choix d'interdire la publicité pour ces placements. Ainsi, la Russie a récemment adopté une loi dite « Forex », sur le fondement de laquelle la Banque centrale a interdit aux prestataires étrangers la publicité pour certains instruments financiers tels que les CFD et les options binaires171(*).

B. UNE EFFICACITÉ LIMITÉE AUX PRESTATAIRES RÉGULÉS PAR L'AMF

Si l'aménagement proposé au présent article est bienvenu, son efficacité sera toutefois limitée.

En effet, la commission des sanctions de l'AMF ne sera compétente que pour sanctionner la méconnaissance de l'interdiction de la publicité par les prestataires agréés en France ou y intervenant en libre établissement, en application des articles L. 621-15 et L. 621-9 du code monétaire et financier.

Aussi, le dispositif introduit au présent article est susceptible de faire l'objet d'un triple contournement.

Premièrement, la commission des sanctions de l'AMF n'est pas compétente à l'égard des prestataires étrangers intervenant en libre prestation de service (LPS) dans le cadre du passeport européen. Or ces prestataires, le plus souvent « régulés » à Chypre, jouent un rôle important sur ce marché. Ainsi, plus de 150 établissements chypriotes interviendraient en LPS sur le territoire français172(*). Pour ces prestataires étrangers, les pouvoirs de l'AMF se limitent à la mise en oeuvre de mesures d'injonction, y compris judiciaires173(*), prévues à l'article L. 621-14 du code monétaire et financier.

Deuxièmement, le dispositif introduit au présent article ne sera pas efficace à l'encontre des sites internet illégaux, pour lesquels aucun prestataire de service d'investissement autorisé ne peut être identifié. Il s'agit le plus souvent d'escroqueries, principalement organisées depuis Israël174(*), dont l'unique objectif est de détourner l'argent des investisseurs. L'AMF publie néanmoins régulièrement sur son internet et sur les réseaux sociaux la liste des sites illégaux recensés par ses services. Par ailleurs, ces prestataires peuvent être sanctionnés pénalement, en application de l'article L. 573-1 du code monétaire et financier175(*). Ce cadre répressif n'est toutefois pas suffisamment dissuasif pour ces intervenants, qui opèrent depuis l'étranger.

Troisièmement, les autres acteurs impliqués dans les campagnes publicitaires en ligne (agences, régies publicitaires, etc.) ne sont pas concernés par l'interdiction introduite par le présent article, dans la mesure où ils ne constituent pas des « interlocuteurs habituels et naturels de l'AMF »176(*).

Il peut toutefois être noté que l'Assemblée nationale a introduit plusieurs articles additionnels, à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, visant à compléter le dispositif proposé au présent article afin d'en renforcer l'efficacité.

C. UN PREMIER PAS VERS UNE INTERDICTION DE LA COMMERCIALISATION EN 2018 ?

S'agissant de l'articulation du présent article avec le droit de l'Union européenne, il peut être noté que le dispositif d'interdiction de la publicité se situe hors du champ d'application de la directive relative aux marchés d'instruments financiers, aussi appelée « MIF »177(*).

Comme l'ont indiqué les services de la Commission européenne, cette directive « ne recouvre pas, sauf exceptions expresses, la phase située en `amont' de la fourniture de services qui couvre les communications à caractère promotionnel ou les actes préparatoires à la fourniture d'un service ou la vente d'un instrument financier »178(*). Par conséquent, les États membres sont ainsi libres de « prendre des mesures nationales restrictives sur les médias et/ou les méthodes qui peuvent être utilisées pour commercialiser des instruments financiers »179(*).

Ces règles ont toutefois été considérablement modifiées en 2014 par la directive dite « MIF 2 »180(*) et le règlement dit « MIFIR »181(*), dont la plupart des dispositions sont entrées en vigueur depuis le 3 juillet 2014 mais ne seront applicables qu'à compter du 3 janvier 2018.

En matière d'information des clients, le paragraphe 12 de l'article 24 de la directive prévoit ainsi un mécanisme permettant aux États membres, dans des « cas exceptionnels », d'imposer des « exigences supplémentaires » qui doivent toutefois être « objectivement justifiées et proportionnées afin de répondre à des risques spécifiques pesant sur la protection des investisseurs ». En l'espèce, votre rapporteur estime que l'ensemble de ces conditions sont remplies, compte tenu de la forte progression du nombre de plaintes et de l'étude menée par l'AMF auprès des investisseurs, qui a permis d'objectiver le constat du caractère inadéquat de ces produits pour le grand public. Comme le rappelle l'étude d'impact, la mesure envisagée au présent article devra toutefois être notifiée à la Commission européenne182(*).

En complément, l'article 42 du règlement MIFIR prévoit désormais un dispositif permettant aux autorités nationales compétentes de restreindre ou d'interdire :

- la commercialisation, la distribution ou la vente de certains instruments financiers ;

- un type d'activité ou de pratique financière.

La légalité de ces mesures est toutefois conditionnée au respect de plusieurs conditions :

- l'instrument financier « pose d'importants problèmes » de protection des investisseurs » ;

- les exigences européennes ne suffisent pas à écarter ce risque, et « le problème ne serait pas davantage résolu par une amélioration de la surveillance ou de la mise en oeuvre des exigences actuelles » ;

- les mesures sont proportionnées et n'ont pas d'effet discriminatoire.

Ce mécanisme n'est pas encore entré en application, la liste des dispositions applicables immédiatement à compter de l'entrée en vigueur du règlement MIFIR ne mentionnant pas l'article 42183(*).

Les États membres ont toutefois été privés de leur compétence en la matière, en application du deuxième paragraphe de l'article 2 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), excluant ainsi une mise en oeuvre par anticipation.

Aussi, l'interdiction de ces produits hautement spéculatifs et risqués ne pourra être envisagée qu'à compter du 3 janvier 2018, date à laquelle l'article 42 entrera en application.

D. LA NÉCESSITÉ D'ÉTENDRE LA PORTÉE DE L'INTERDICTION AUX INSTRUMENTS COTÉS, AFIN DE LIMITER LES CONTOURNEMENTS

Votre rapporteur suggère d'étendre l'interdiction de la publicité aux instruments financiers cotés (amendement n° COM-252).

En effet, certains marchés réglementés proposent d'ores et déjà les instruments hautement spéculatifs et risqués visés au présent article. À titre d'exemple, des options binaires sont désormais négociées sur le Chicago board options exchange (CBOE).

Or, le fait pour un instrument d'être coté emporte l'exclusion du dispositif proposé au présent article, induisant ainsi une possibilité de contournement. Un prestataire pourrait en toute légalité faire de la publicité pour son service de conseil en investissement sur options binaires cotées afin d'attirer des clients potentiels sur son site internet, où il sera alors totalement libre de promouvoir les produits non cotés particulièrement problématiques, en application du sixième alinéa du présent article.

L'aménagement proposé serait par ailleurs cohérent avec le régime d'encadrement du démarchage en vigueur : en application de l'article L. 341-10 du code monétaire et financier, les produits dont le risque maximum n'est pas connu au moment de la souscription ou pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial ne peuvent faire l'objet de démarchage, qu'ils soient cotés ou non.

E. COORDINATION

Enfin, votre rapporteur propose un amendement de coordination n° COM-267 visant à tenir compte du projet d'ordonnance portant transposition de la directive dite « MIF 2 ».

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 bis A (nouveau) (Art. L. 541-9 du code monétaire et financier) - Extension aux conseillers en investissements financiers de l'interdiction de la publicité par voie électronique pour les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués

. Commentaire : le présent article vise à étendre aux conseillers en investissements financiers l'interdiction de la publicité par voie électronique pour les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 541-1 du code monétaire et financier, les conseillers en investissements financiers (CIF) sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes :

- le conseil en investissement, défini comme « le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers (...) concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers »184(*) ;

le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement ;

le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers.

Les CIF sont soumis au contrôle de l'Autorité des marchés financiers (AMF) et sont tenus d'adhérer à une association de CIF agréée185(*).

L'article L. 541-1-1 du code monétaire et financier impose par ailleurs aux CIF de s'immatriculer sur un registre unique géré par l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'article 28 du présent projet de loi vise à interdire aux prestataires de services d'investissement (PSI) la publicité par voie électronique pour certains contrats financiers hautement spéculatifs et risqués186(*).

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, propose d'étendre cette interdiction aux CIF.

À cette fin, il introduit à l'article L. 541-9 du code monétaire et financier, qui assimile les CIF aux PSI pour l'application de certaines dispositions, une référence à l'article L. 533-12-1 créé par l'article 28 du présent projet de loi.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur soutient l'aménagement proposé au présent article.

Comme l'indique l'AMF187(*), quatre principaux services d'investissement sont susceptibles d'être offerts par les PSI proposant les produits hautement risqués et spéculatifs précités :

- exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- réception et transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

- conseil en investissement ;

- gestion de portefeuille pour le compte de tiers.

Or, le service de conseil en investissement peut être offert non seulement par les PSI mais également par les CIF, comme indiqué précédemment.

Aussi, il est nécessaire d'étendre aux CIF l'interdiction de la publicité, afin de préserver l'efficacité du dispositif introduit à l'article 28 du présent projet de loi.

Votre commission a toutefois adopté un amendement de coordination n° COM-268 visant à tenir compte du projet d'ordonnance portant transposition de la directive dite « MIF 2 ». L'aménagement proposé au présent article serait ainsi introduit au sein d'un nouvel article du code monétaire et financier.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 bis B (nouveau) (Art. L. 573-8-1 [nouveau], L. 573-8-2 [nouveau] et L. 573-8-3 [nouveau] du code monétaire et financier) - Interdiction de la publicité pour les prestataires proposant illégalement les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués

. Commentaire : le présent article vise à interdire la publicité en faveur des prestataires proposant frauduleusement les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 531-1 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement (PSI) sont les entreprises d'investissement et les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement au sens de l'article L. 321-1188(*).

En application de l'article L. 612-21 du code monétaire et financier, ces PSI figurent dans le registre des agents financiers, aussi appelé « Regafi », établi et publié sur son site internet par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Il existe néanmoins une deuxième catégorie d'établissements autorisés à fournir les services d'investissement précités sans obligation d'agrément, en application de l'article L. 531-2 du même code. Ces établissements ne figurent pas dans la liste tenue et publiée par l'ACPR.

Aux termes de l'article L. 531-2, cette catégorie comprend :

- l'État, la Caisse de la dette publique et la Caisse d'amortissement de la dette sociale ;

- la Banque de France ;

- l'Institut d'émission des départements d'outre-mer et l'Institut d'émission d'outre-mer ;

- les entreprises d'assurance et de réassurance ;

- certains organismes de placement collectif et institutions de retraites professionnelles ;

- les personnes qui ne fournissent des services d'investissement qu'aux personnes morales qui les contrôlent, à celles que ces dernières contrôlent, ainsi qu'à celles qu'elles contrôlent elles-mêmes et l'Institut d'émission d'outre-mer ;

- les entreprises dont les activités de services d'investissement se limitent à la gestion d'un système d'épargne salariale ;

- les personnes qui fournissent les services de conseil en investissement ou de réception et de transmission d'ordres pour le compte de tiers, de manière accessoire et dans le cadre d'une activité professionnelle non financière ou d'une activité d'expert-comptable ;

- les conseillers en investissements participatifs ;

- les personnes qui ne fournissent aucun autre service d'investissement que la négociation pour compte propre, à moins qu'elles ne soient teneurs de marché ou qu'elles ne négocient pour compte propre de façon organisée, fréquente et systématique en dehors d'un marché réglementé ou d'un système multilatéral de négociation, en fournissant un service accessible à des tiers afin d'entrer en négociation avec eux ;

- les personnes négociant des instruments financiers pour compte propre ou fournissant des services d'investissement concernant des contrats à terme sur marchandises ou autres contrats à terme précisés par décret, aux clients de leur activité principale, à condition que ces prestations soient accessoires à leur activité principale et qu'elle ne consiste pas en la fourniture de services d'investissement, en la réalisation d'opérations de banque ou la fourniture de services de paiement ;

- les conseillers en investissements financiers ;

- les personnes dont l'activité principale consiste à négocier pour compte propre des marchandises ou des instruments dérivés sur marchandise ;

- les entreprises dont les services d'investissement consistent exclusivement à négocier pour compte propre sur des marchés d'instruments financiers à terme, ou sur des marchés au comptant aux seules fins de couvrir des positions sur des marchés dérivés, ou qui négocient ou assurent la formation des prix pour le compte d'autres membres de ces marchés, et qui sont couvertes par la garantie d'un adhérent d'une chambre de compensation.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, propose d'interdire toute publicité en faveur d'un prestataire proposant illégalement les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués visés à l'article 28 du présent projet de loi.

À cette fin, le deuxième alinéa propose de créer un article L. 573-8-1 au sein du code monétaire et financier interdisant « toute publicité, diffusée par quelque moyen que ce soit, en faveur d'une personne qui fournit les services d'investissement mentionnés à l'article L. 533?12?1 et qui ne figure pas dans la liste prévue à l'article L. 612?21 » 189(*).

Le troisième alinéa précise que « le président de l'Autorité des marchés financiers peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins de voir ordonnée, en la forme des référés, toute mesure permettant la cessation de toute publicité interdite ».

Enfin, le quatrième alinéa propose de sanctionner pénalement les infractions à l'interdiction d'une amende de 100 000 euros.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN OBJECTIF LOUABLE

Votre rapporteur soutient l'objectif de l'aménagement proposé au présent article.

En effet, de nombreux prestataires proposent illégalement les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués visés à l'article 28 dans le cadre de véritables escroqueries.

À ce titre, il convient de rappeler que la fourniture illégale de services d'investissement est déjà sanctionnée pénalement. Aux termes du I de l'article L. 573-1, « est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende le fait, pour toute personne physique, de fournir des services d'investissement à des tiers à titre de profession habituelle sans y avoir été autorisée dans les conditions prévues à l'article L. 532 1 ou sans figurer au nombre des personnes mentionnées à l'article L. 531-2 ».

Toutefois, ce cadre répressif n'est pas suffisamment dissuasif pour ces intervenants, qui opèrent depuis l'étranger.

Aussi, afin prémunir efficacement le grand public de ces prestataires frauduleux, il est opportun de cibler les diffuseurs des publicités faisant la promotion des prestataires proposant frauduleusement les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués visés à l'article 28.

B. UN ARTICLE DEVENU SUPERFÉTATOIRE

Compte tenu des modifications proposées par votre rapporteur à l'article 28 bis, le présent article devient toutefois superfétatoire.

Dans un souci de simplification, la DGCCRF sera désormais compétente pour sanctionner l'ensemble des acteurs - y compris les diffuseurs - intervenants dans le processus conduisant à la diffusion de la publicité interdite d'un annonceur.

Un seul cas, a priori marginal, ne sera plus punissable : il s'agit de la situation où l'annonceur est un prestataire frauduleux qui propose les instruments spéculatifs définis à l'article 28 mais fait de la publicité pour d'autres produits.

Votre commission a donc adopté un amendement de suppression du présent article n° COM-253.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois de supprimer cet article.

ARTICLE 28 bis C (nouveau) (Art. L. 621-13-5 [nouveau] du code monétaire et financier) - Simplification de la procédure de blocage des sites internet des prestataires de services d'investissement illégaux

. Commentaire : le présent article vise à simplifier la procédure de blocage des sites internet des prestataires de services d'investissement illégaux.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 531-1 du code monétaire et financier, les prestataires de services d'investissement doivent avoir reçu un agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ou de l'Autorité des marchés financiers (AMF) pour fournir des services d'investissement, sauf à figurer parmi la liste des personnes mentionnées à l'article L. 531-2 ou à exercer dans le cadre des dispositions relatives au libre établissement et à la libre prestation de services prévues aux articles L. 532?16 à L. 532?22190(*).

En application de l'article L. 621-14 du même code, l'AMF peut, en cas de manquement, faire usage de son pouvoir d'injonction et demander en justice qu'il soit ordonné à la personne responsable de mettre fin à l'irrégularité ou d'en supprimer les effets.

Contrairement à l'Autorité de régulation des jeux en ligne (Arjel), l'AMF ne dispose toutefois d'aucune procédure spécifique lui permettant de demander à l'autorité judiciaire le blocage du site internet du prestataire illégal.

Lorsqu'un prestataire propose illégalement des services d'investissement par l'intermédiaire d'un site internet, l'AMF agit donc sur le fondement du dispositif général prévu à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

Le 8 du I de l'article 6 précité prévoit en effet que l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, à un hébergeur ou, à défaut, à un fournisseur d'accès à internet, toutes mesures « propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

Concrètement, l'AMF peut donc saisir en référé le président du tribunal de grande instance de Paris, après avoir fait usage de son pouvoir d'injonction, conformément à l'article L. 621-14 précité. Par un jugement du 22 septembre 2014, le tribunal de grande instance de Paris a ainsi accédé à la demande de l'AMF de bloquer l'accès à deux sites internet faisant la promotion d'instruments financiers proposés par des sociétés ne disposant pas de l'agrément prévu par la loi191(*).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, propose de mettre en place une procédure spécifique permettant de faciliter le blocage des sites internet des prestataires de services d'investissement illégaux. À cette fin, il propose d'insérer un article L. 621-13-5 au sein du code monétaire et financier.

La procédure prévue comporte plusieurs étapes :

- le président de l'AMF adresse tout d'abord aux opérateurs offrant illégalement des services d'investissement en ligne une mise en demeure les enjoignant de respecter l'interdiction de fourniture illégale de services d'investissement et les invitant à présenter leurs observations dans un délai de huit jours (alinéa 2) ;

- en parallèle, le président de l'AMF doit également adresser aux hébergeurs une copie de la mise en demeure, ces derniers étant également invités à présenter leurs observations sous huit jours (alinéa 3) ;

- à l'issue du délai de huit jours, en cas d'inexécution des injonctions, le président de l'AMF peut saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'ordonner, en la forme des référés, l'arrêt de l'accès à ce service aux fournisseurs d'accès à internet (alinéa 4) ;

- il peut également saisir le tribunal de grande instance de Paris aux mêmes fins si l'offre demeure accessible via un nouvel hébergeur sans avoir à procéder à de nouvelles injonctions de même nature (alinéa 5).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur se félicite de l'aménagement proposé au présent article, qui permettra à l'AMF de bénéficier de la procédure simplifiée introduite par votre commission des finances au bénéfice de l'Arjel dans le cadre de l'examen du projet de loi pour une République numérique.

Cette procédure simplifiée permettra notamment à l'AMF de ne pas être soumise à l'obligation d'assigner les hébergeurs devant le tribunal de grande instance de Paris en cas d'inexécution de l'opérateur du site illicite.

Il s'agit en effet d'une procédure coûteuse et inefficace, comme en témoigne l'expérience de l'Arjel en la matière.

L'assignation des hébergeurs, une procédure vaine et coûteuse :
l'exemple de l'Arjel

Lorsqu'un hébergeur est assigné par l'Arjel, deux solutions sont envisageables :

- soit l'hébergeur réagit positivement à l'assignation : l'opérateur, qui en est informé, souscrit alors un nouveau contrat d'hébergement avec un autre prestataire, et le site reste accessible ;

- soit l'hébergeur, souvent localisé à l'étranger, ignore l'assignation de l'Arjel : c'est le cas le plus fréquent puisque, depuis la loi de 2010, sur une centaine d'hébergeurs qui ont été assignés devant le tribunal de grande instance de Paris, seuls quatre se sont présentés à l'audience.

Dans l'un et l'autre cas, la procédure est donc vaine.

En outre, la procédure est coûteuse, en particulier lorsque l'hébergeur est situé à l'étranger : l'assignation doit être traduite dans la langue de l'hébergeur, acheminée parfois par voie diplomatique ; il en va de même de l'éventuelle ordonnance prononçant le blocage du site, qui doit non seulement être traduite et transmise par huissier, mais peut se révéler difficile à exécuter auprès de certaines juridictions.

Source : avis n° 524 (2015-2016) de M. Philippe Dallier, fait au nom de la commission des finances et déposé le 5 avril 2016 sur le projet de loi pour une République numérique

Les hébergeurs resteront toutefois informés du caractère illicite du site internet qu'ils hébergent dans la mesure où une copie de la mise en demeure leur sera adressée.

Par ailleurs, en application du dernier alinéa du présent article, l'AMF n'aura pas à recommencer la procédure de mise en demeure si un premier hébergeur exécute l'injonction mais que le site internet demeure accessible par le biais d'un nouvel hébergeur.

Cette procédure simplifiée sera particulièrement utile dans le cadre de la lutte contre les prestataires illégaux proposant les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués définis à l'article 28 du présent projet de loi.

En effet, comme le rappelle l'AMF, « le nombre de sites Forex irréguliers a connu une croissante très forte depuis 2010, date à laquelle l'AMF a publié ses premières listes `noires' recensant les prestataires intervenant de façon irrégulière en France », passant de 4 à 380 actuellement192(*).

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 28 bis (nouveau) (Art. 222-16-1 [nouveau] du code de la consommation) - Élargissement du champ de l'interdiction des publicités
en faveur des produits financiers

. Commentaire : le présent article vise à introduire dans le code de la consommation une interdiction générale de la publicité par voie électronique pour certains contrats financiers.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES PRATIQUES COMMERCIALES DÉLOYALES FONT L'OBJET D'UNE INTERDICTION GÉNÉRALE

Les communications à caractère promotionnel concernant les services d'investissement sont soumises au principe général d'interdiction des pratiques commerciales déloyales posé à l'article L. 120-1 du code de la consommation.

Le II de l'article 120-1 précise que constituent notamment des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 et L. 121-1-1 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1 du même code.

B. DES DISPOSITIONS PARTICULIÈRES S'APPLIQUENT AUX CONTRATS CONCLUS À DISTANCE PORTANT SUR DES SERVICES FINANCIERS

Par ailleurs, les contrats conclus à distance portant sur des services financiers sont soumis à des dispositions particulières prévues aux articles L. 121-26 et suivants du code de la consommation.

En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 121-26 précise que ces dispositions sont applicables aux services mentionnés aux livres Ier à III et au titre V du livre V du code monétaire et financier, ce qui inclut les services d'investissement listés à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier susceptibles d'être offerts par les prestataires de services d'investissement (PSI) visés par l'interdiction introduite par l'article 28 du présent projet de loi.

Ces dispositions prévoient par exemple des obligations particulières d'information et de communication (articles L. 121-27 et L. 121-28) ou encore un droit de rétractation spécifique (article L. 121-29).

Le contrôle du respect de l'ensemble de ces dispositions est assuré par les agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en application de l'article L. 141-1 du code de la consommation.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, vise à créer un nouvel article L. 121-31-1 au sein du code de la consommation afin d'interdire « la propagande et la publicité, directe ou indirecte, adressées par voie électronique à des clients susceptibles d'être non professionnels, notamment des clients potentiels, relatives à la fourniture des services d'investissement définis à l'article L. 533-12-1 du code monétaire et financier ».

Il s'agit donc de transposer dans le code de la consommation l'interdiction introduite par l'article 28 du présent projet de loi, qui ne vise que les prestataires de services d'investissement193(*).

Au stade de la séance publique, l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, a adopté :

un amendement introduisant une sanction pénale : tout annonceur qui diffuse ou fait diffuser une publicité interdite « serait désormais puni d'une amende de 100 000 euros » ;

un amendement de coordination visant à prendre en compte les nouvelles références du code de la consommation, qui entreront en vigueur au 1er juillet 2016 ;

un amendement rédactionnel.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LA NÉCESSITÉ DE RESPONSABILISER L'ENSEMBLE DES ACTEURS DU MARCHÉ DE LA PUBLICITÉ POUR LIMITER LE RISQUE DE REPORT VERS LES SITES ILLÉGAUX

L'aménagement proposé à l'article 28 du présent projet de loi vise à interdire aux PSI la publicité par voie électronique pour certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués.

Toutefois, son efficacité est limitée, dans la mesure où :

- la commission des sanctions de l'AMF n'est pas compétente à l'égard des prestataires étrangers intervenant en libre prestation de service (LPS) dans le cadre du passeport européen, généralement depuis Chypre ;

- le dispositif n'est de fait pas applicable aux prestataires illégaux, qui opèrent depuis l'étranger.

Aussi, le dispositif proposé à l'article 28, s'il n'était pas complété, pourrait paradoxalement se traduire par un report vers les sites internet des prestataires illégaux, au détriment des prestataires régulés par l'AMF exerçant depuis la France.

Pour garantir son efficacité, il apparaît donc indispensable de responsabiliser l'ensemble des acteurs du marché de la publicité, dont les relations sont encadrées par les articles 20 à 23 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, qui ont récemment été modernisés afin de tenir compte de l'émergence de la publicité en ligne194(*).

En principe, trois principaux acteurs interviennent dans l'achat d'un espace publicitaire :

l'annonceur, qui commande la publicité pour promouvoir son activité et achète à cette fin des espaces publicitaires ;

l'agence de publicité, qui est chargée de la conception de la publicité et peut également assurer le rôle de mandataire pour le compte de l'annonceur auprès du vendeur d'espace publicitaire ;

le vendeur d'espace publicitaire, en qualité de support ou de régie.

Comme indiqué dans l'objet de l'amendement adopté au stade de la commission, l'objectif du présent article est ainsi « d'élargir le champ des intermédiaires susceptibles d'être concernés par l'interdiction, comme par exemple les régies publicitaires », afin d'éviter tout phénomène de report vers les prestataires frauduleux.

Aussi, « la DGCCRF sera compétente pour rechercher et faire cesser les manquements constatés, on complément de l'action de l'AMF, compétente envers les prestataires de services d'investissement »195(*).

B. UN DISPOSITIF INADAPTÉ COMPTE TENU DES MODIFICATIONS ADOPTÉES EN SÉANCE PUBLIQUE

Toutefois, l'amendement n° 1401, adopté en séance publique à l'initiative de notre collègue Romain Colas afin de « permettra à la DGCCRF de justifier d'une compétence pour sanctionner ces comportements illégaux et mettre fin aux pratiques interdites qui pourront être constatées », complète le dispositif initial en introduisant une amende dont serait punissable « tout annonceur qui diffuse ou fait diffuser une publicité interdite ».

Ainsi, seuls les annonceurs seraient finalement susceptibles d'être sanctionnés, et non les agences et les régies publicitaires. L'efficacité d'un tel dispositif serait vraisemblablement très limitée. En effet, les annonceurs n'entrant pas dans le champ de l'article 28, c'est-à-dire les prestataires frauduleux, opèrent généralement depuis l'étranger et pourront donc difficilement être sanctionnés.

Cet amendement semble résulter d'une confusion sur le terme « d'annonceur ». En effet, l'objet de l'amendement n° 1278 du rapporteur pour avis de la commission des finances indique qu'il sera « aisé pour l'annonceur de vérifier que l'entité pour laquelle il se propose de diffuser de la publicité se situe dans la légalité ». Or, en droit de la consommation, l'annonceur désigne celui qui commande la publicité pour promouvoir son activité, et non le vendeur d'espace publicitaire.

Aussi, afin de préserver l'efficacité du dispositif initial, votre rapporteur propose de le modifier pour indiquer que l'interdiction s'applique non seulement aux annonceurs mais également aux agences de publicité, aux diffuseurs ainsi qu'aux vendeurs et acheteurs d'espaces publicitaires.

Votre rapporteur suggère également de supprimer la référence à la propagande, redondante par rapport à l'interdiction de la publicité.

La sanction pénale serait par ailleurs remplacée par une sanction administrative, le montant maximum de l'amende restant inchangé.

Il doit toutefois être précisé que ce dispositif ne pourra vraisemblablement pas s'appliquer à certains acteurs de la publicité sur internet tels que Google, dont l'activité s'exerce dans le cadre d'un régime particulièrement protecteur.

À la suite d'une question préjudicielle posée par la Cour de cassation, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a été amenée à se prononcer sur la qualification juridique de l'activité publicitaire de Google196(*), qui repose sur un système appelé Adsense permettant l'affichage d'annonces à côté des résultats naturels du moteur de recherche. Le texte des annonces et les liens sont fournis par les annonceurs et stockés à leur demande par Google.

Dans sa décision, la CJUE a jugé que l'activité publicitaire de Google pouvait être assimilée à une activité d'hébergement et bénéficier à ce titre de l'exonération de responsabilité prévue par l'article 14 de la directive 2000/31 sur le commerce électronique197(*) et transposée à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique198(*).

À titre de rappel, cette exonération s'applique lorsque :

- il y a fourniture d'un service consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, à la demande de celui-ci ;

- le prestataire n'a pas effectivement connaissance de la nature illégale des informations, ou d'éléments qui rendraient cette illégalité apparente, et agit promptement pour retirer les informations dès qu'il en prend connaissance.

Aussi, votre rapporteur propose de préciser que la sanction administrative est applicable aux vendeurs d'espace publicitaire « sans préjudice des dispositions prévues à l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique », afin de sécuriser le dispositif sur le plan juridique.

C. L'ARTICULATION DES COMPÉTENCES DE L'AMF ET DE LA DGCCRF POURRAIT ÊTRE PRÉCISÉE

Enfin, dans un souci d'efficacité administrative et afin de prévenir tout cumul de sanctions, votre rapporteur propose de préciser que la DGCCRF n'est pas compétente pour sanctionner les prestataires de services d'investissement mentionnées à l'article L. 533-12-8 du code monétaire et financier et les conseillers en investissements financiers mentionnés à l'article L. 541-9-1 du même code.

Ainsi, seule la commission des sanctions de l'AMF sera compétente pour sanctionner la violation par ces acteurs de l'interdiction de publicité par voie électronique pour les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués mentionnés à l'article L. 533-12-1 du code monétaire et financier.

Votre commission a, en conséquence, adopté l'amendement n° COM-254.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 28 ter (nouveau) (Art. L. 222-16-2 [nouveau] du code de la consommation) - Interdiction du parrainage en faveur des produits financiers risqués

. Commentaire : le présent article prévoit d'interdire les opérations de parrainage visant à promouvoir les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 28 du présent projet de loi propose d'interdire aux prestataires de services d'investissement la publicité par voie électronique pour certains instruments financiers hautement spéculatifs et risqués199(*).

Toutefois, la publicité ne constitue qu'un des outils mobilisables par une entreprise dans le cadre de sa stratégie commerciale.

Elle se distingue notamment du parrainage et du mécénat, définis par l'arrêté du 6 janvier 1989 relatif à la terminologie économique et financière.

Aux termes de cet arrêté, relève du parrainage tout « soutien matériel apporté à une manifestation, à une personne, à un produit ou à une organisation en vue d'en retirer un bénéfice direct ». Ainsi, les opérations de parrainage sont « destinées à promouvoir l'image du parrain et comportent l'indication de son nom ou de sa marque ».

À l'inverse, relève du mécénat tout « soutien matériel apporté, sans contrepartie directe de la part du bénéficiaire, à une oeuvre ou à une personne pour l'exercice d'activités présentant un intérêt général ».

Sur le plan fiscal, la distinction entre les opérations de parrainage et de mécénat est particulièrement importante dans la mesure où elle emporte par exemple dans le second cas l'éligibilité à la réduction d'impôt en faveur des oeuvres et organismes visés à l'article 238 bis du code général des impôts.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, introduit par l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, vise à interdire « toute opération de parrainage » lorsqu'elle a « pour objet ou pour effet la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur des services d'investissement définis à l'article L. 533-12-1 du code monétaire et financier ».

Au stade de la séance publique, l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue Romain Colas, a toutefois adopté un amendement de coordination visant à prendre en compte les nouvelles références du code de la consommation, qui entreront en vigueur au 1er juillet 2016.

En application de l'article 222-18 du code de la consommation, les dispositions introduites au présent article seraient ainsi d'ordre public.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN AMÉNAGEMENT INDISPENSABLE POUR PROTÉGER EFFICACEMENT LE GRAND PUBLIC DES INSTRUMENTS FINANCIERS PARTICULIÈREMENT RISQUÉS

L'interdiction introduite au présent article répond légitimement à la volonté de viser l'ensemble de la stratégie commerciale des entreprises proposant les instruments financiers hautement spéculatifs et risqués définis à l'article 28 du présent projet de loi.

En effet, comme le souligne l'Autorité des marchés financiers (AMF)200(*), des partenariats ont été signés entre certaines plateformes d'options binaires ou de Forex et cinq clubs de football de Ligue 1201(*).

Il est particulièrement notable que parmi les cinq sponsors officiels de clubs majeurs figurent trois sociétés sanctionnées par le régulateur chypriote202(*), qui n'est pourtant pas réputé pour sa fermeté203(*).

Exemples de partenariats

Source : commission des finances du Sénat

Aussi, votre rapporteur soutient pleinement l'aménagement proposé au présent article, qui contribuera à protéger le grand public du risque de perte lié à ces produits.

Il peut être noté que le dispositif proposé est directement inspiré du régime protecteur prévu pour le tabac204(*), qui interdit non seulement la publicité mais également le parrainage.

B. UNE INTERDICTION QUI POURRAIT ÊTRE ÉTENDUE AU MÉCÉNAT, AFIN DE LIMITER LES RISQUES DE CONTOURNEMENT

Afin de limiter les risques de contournement, votre rapporteur suggère toutefois d'étendre l'interdiction au mécénat.

En effet, le mécénat est désormais pleinement intégré dans la stratégie commerciale des entreprises, dont il contribue à favoriser l'image institutionnelle.

Par ailleurs, les frontières entre parrainage et mécénat sont particulièrement poreuses dans la mesure où205(*) :

une contrepartie d'image est parfaitement admise (logo, sigle, etc.), à l'exclusion de tout message publicitaire ;

une contrepartie non disproportionnée est admise : ainsi, sur le plan fiscal, la qualification de mécénat n'est pas remise en cause s'il existe une « disproportion marquée » entre les sommes données et la valorisation de la prestation rendue par l'organisme.

S'agissant du tabac, ces considérations ont ainsi conduit récemment à inclure le mécénat dans le champ de l'interdiction prévue à l'article 3512-4 du code de la santé publique206(*).

C. UNE INTERDICTION QUI POURRAIT ÊTRE SANCTIONNÉE D'UNE AMENDE

Afin de garantir l'efficacité du dispositif proposé, il apparaît par ailleurs indispensable de l'assortir d'une sanction.

Comme pour l'interdiction de la publicité introduite à l'article 28 bis du présent projet de loi, votre rapporteur propose que tout manquement aux dispositions prévues au présent article soit sanctionné d'une amende de 100 000 euros.

Cette sanction permettra ainsi à la DGCCRF de justifier d'une compétence pour sanctionner ces comportements illégaux et mettre fin aux pratiques interdites qui pourront être constatées.

D. UNE APPLICATION DIFFÉRÉE AUX CONTRATS EN COURS

L'introduction d'une telle interdiction pose nécessairement la question de son application aux contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur, ceux-ci pouvant courir sur plusieurs années.

Afin de préserver l'efficacité du dispositif, le rapporteur pour avis de la commission des finances de l'Assemblée nationale considère que l'interdiction devrait s'appliquer immédiatement aux contrats en cours, la disposition étant d'ordre public207(*).

Toutefois, la Cour de cassation considère que « le principe est celui de la survie de la loi ancienne à l'égard des effets des contrats en cours, quand bien même la loi serait d'ordre public, en l'absence de disposition contraire expresse »208(*) ou de « motifs impérieux d'intérêt général »209(*).

Aussi, votre rapporteur propose d'appliquer expressément l'interdiction aux contrats en cours, tout en précisant que leur exécution pourra se poursuivre jusqu'au 30 juin 2017, afin de prendre en compte l'impératif de sécurité juridique.

Votre commission a adopté l'amendement n° COM-255.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 28 ter (Art. 28 de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, art. 242 septies du code général des impôts et art. L. 122-22 [nouveau] du code de la consommation) - Renforcement des obligations de transparence applicables au démarchage et à la publicité en faveur de certains investissements ouvrant droit à réduction d'impôt

. Commentaire : le présent article additionnel prévoit de renforcer les obligations de transparence applicables au démarchage et à la publicité en faveur de certains investissements bénéficiant d'un avantage fiscal.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'ENCADREMENT DE LA PUBLICITÉ RELATIVE À L'INVESTISSEMENT IMMOBILIER LOCATIF

L'encadrement de la publicité relative à l'investissement immobilier locatif repose sur l'article 28 de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation, adopté à l'initiative de notre collègue Philippe Dallier.

Aux termes de cet article, toute opération d'acquisition de logement destiné à la location et susceptible de bénéficier d'un avantage fiscal doit comporter « une mention indiquant que le non-respect des engagements de location entraîne la perte du bénéfice des incitations fiscales ».

Par ailleurs, cette mention doit figurer « dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques de l'investissement et s'inscrire dans le corps principal du texte publicitaire ».

Ce dispositif est inspiré de l'encadrement de la publicité relative aux opérations de prêt viager hypothécaire, et plus particulièrement des dispositions prévues à l'article L. 314-3 du code de la consommation.

Son périmètre d'application est limité aux dispositifs suivants :

- réduction d'impôt dite « Pinel » en faveur de l'investissement locatif intermédiaire, prévue à l'article 199 novovicies du code général des impôts ;

réduction d'impôt dite « Censi-Bouvard » en faveur de l'acquisition de logements destinés à la location meublée exercée à titre non professionnel, prévue à l'article 199 sexvicies du code général des impôts ;

réduction d'impôt dite « Malraux » au titre des dépenses de restauration immobilière dans les secteurs sauvegardés, les quartiers anciens dégradés et les zones protégées, prévue à l'article 199 tervicies du code général des impôts ;

- réduction d'impôt au titre des investissements locatifs dans un logement neuf réalisés outre-mer, prévue au b du 2 de l'article 199 undecies A du code général des impôts ;

- réduction d'impôt au titre des investissements dans le domaine du logement social réalisés outre-mer, prévue à l'article 199 undecies C du code général des impôts.

B. L'ENCADREMENT DES RELATIONS ENTRE LES INTERMÉDIAIRES EN DÉFISCALISATION OUTRE-MER ET LES INVESTISSEURS FISCAUX

Pour les investissements outre-mer, le 6° de l'article 242 septies du code général des impôts impose aux intermédiaires en défiscalisation de signer une charte de déontologie qui encadre leurs relations avec les investisseurs fiscaux.

Toute entreprise dont l'activité professionnelle consiste à obtenir pour autrui les avantages fiscaux prévus aux articles 199 undecies A, 199 undecies B, 199 undecies C, 217 undecies, 217 duodecies, 244 quater W ou 244 quater X entre dans le champ du dispositif.

La charte de déontologie précitée est annexée au décret n° 2015-149 du 10 février 2015 relatif aux obligations déclaratives et à la mise en concurrence des intermédiaires en défiscalisation outre-mer.

Son IV impose notamment aux monteurs en défiscalisation outre-mer de fournir aux investisseurs fiscaux :

- « une présentation claire et exhaustive des opérations fiscales proposées, notamment sur la nature de l'investissement, sa localisation, l'identité de l'exploitant et, le cas échéant, les termes de l'agrément fiscal obtenu » ;

- « une information claire sur les risques inhérents à leur participation, sur les obligations fiscales, notamment déclaratives, liées à l'opération d'investissement et conditionnant le bénéfice de l'avantage fiscal et sur les sanctions pénales auxquelles ils s'exposent en cas de fraude » ;

- « les éléments ainsi que l'assistance nécessaire leur permettant de calculer le montant de l'avantage fiscal auquel ouvre droit leur participation à l'opération d'investissement, compte tenu, le cas échéant, des règles de plafonnement ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Comme le rappelait notre collègue Philippe Dallier en 2009 lors du débat sur le projet de loi portant réforme du crédit à la consommation, « nombre de nos concitoyens ont été piégés par des offres alléchantes (...) mettant en avant les avantages de tels dispositifs » sans que les investisseurs soient nécessairement informés des risques associés, par exemple lorsqu'ils ne parviennent pas à respecter les obligations de location210(*).

La situation est d'autant plus préoccupante que le contexte actuel de taux bas peut inciter certains ménages à se reporter sur des produits qui bénéficient d'une réduction d'impôt et sont susceptibles, à ce titre, d'offrir des rendements supérieurs aux produits d'épargne classiques.

Aussi, le présent article additionnel (amendement n° COM-256) vise à renforcer la portée des obligations d'information existantes applicables au démarchage et à la publicité en faveur de certains investissements bénéficiant d'un avantage fiscal.

S'agissant de l'investissement immobilier locatif, il insère au sein du code de la consommation le dispositif figurant actuellement à l'article 28 de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 portant réforme du crédit à la consommation et en renforce la portée en :

- précisant que la publicité permet raisonnablement de comprendre les risques afférents à l'investissement ;

- sanctionnant tout manquement d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 100 000 euros.

Son champ d'application est toutefois modifié afin :

de tenir compte de l'extinction de la réduction d'impôt prévue au b du 2 de l'article 199 undecies A ;

d'exclure le dispositif applicable au logement social outre-mer, pour lequel le risque d'une mauvaise information de l'investisseur semble plus faible compte tenu du rôle joué par les bailleurs sociaux.

S'agissant de l'investissement outre-mer, le présent article lève une ambiguïté concernant la charte de déontologie applicable aux intermédiaires en défiscalisation. 

En effet, le 6° de l'article 242 septies du code général des impôts oblige à signer la charte, sans préciser explicitement la nécessité d'en respecter les dispositions.

Conformément à l'intention du législateur, la doctrine fiscale indique néanmoins que « l'absence de respect des dispositions prévues dans la charte de déontologie visée au 6° de l'article 242 septies du CGI peut à ce titre constituer un motif justifiant l'application de l'amende prévue à l'article 1740-00 AB du CGI »211(*).

Afin de sécuriser cette interprétation, le présent article additionnel précise explicitement la nécessité non seulement de signer la charte de déontologie mais également d'en respecter les dispositions.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article additionnel.

ARTICLE 29 (Art. L. 221-27 du code monétaire et financier) - Création d'une option solidaire pour le livret de développement durable

. Commentaire : le présent article prévoit d'introduire une option de financement de l'économie sociale et solidaire pour le livret de développement durable

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA LOI DU 31 JUILLET 2014212(*) PRÉCISE LE PÉRIMÈTRE DE L'ÉCONOMIE SOCIALE ET SOLIDAIRE

L'article 1er de la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire (ESS) a étendu le champ de ce secteur. Outre les quatre formes juridiques traditionnelles213(*), l'économie sociale et solidaire désigne désormais « un mode d'entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé » qui remplissent trois conditions cumulatives :

- un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

- une gouvernance démocratique et participative, prévoyant l'information et la participation des salariés, dont l'expression n'est pas seulement liée à l'apport en capital ou au montant de la contribution financière ;

- une gestion assurant que les bénéfices sont majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'entreprise et que les réserves obligatoires constituées ne peuvent être distribuées.

La loi englobe dans le périmètre de l'ESS les initiatives d'entreprenariat social qui ont renouvelé les formes juridiques anciennes. Désormais, les sociétés commerciales qui ne relèvent pas d'un des quatre statuts historiques peuvent faire état de leur qualité d'entreprises de l'ESS. La qualité d'entreprise de l'ESS doit être mentionnée par l'entreprise lors de son immatriculation au registre du commerce. Elle permet à la société de bénéficier des droits afférents à la qualité d'entreprise de l'ESS214(*).

Article 1er de la loi n° 214-856 relative à l'économie sociale et solidaire

I. - L'économie sociale et solidaire est un mode d'entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé qui remplissent les conditions cumulatives suivantes :

1° Un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices ;

2° Une gouvernance démocratique, définie et organisée par les statuts, prévoyant l'information et la participation, dont l'expression n'est pas seulement liée à leur apport en capital ou au montant de leur contribution financière, des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l'entreprise ;

3° Une gestion conforme aux principes suivants :

a) Les bénéfices sont majoritairement consacrés à l'objectif de maintien ou de développement de l'activité de l'entreprise ;

b) Les réserves obligatoires constituées, impartageables, ne peuvent pas être distribuées. Les statuts peuvent autoriser l'assemblée générale à incorporer au capital des sommes prélevées sur les réserves constituées au titre de la présente loi et à relever en conséquence la valeur des parts sociales ou à procéder à des distributions de parts gratuites. La première incorporation ne peut porter que sur la moitié, au plus, des réserves disponibles existant à la clôture de l'exercice précédant la réunion de l'assemblée générale extraordinaire ayant à se prononcer sur l'incorporation. Les incorporations ultérieures ne peuvent porter que sur la moitié, au plus, de l'accroissement desdites réserves enregistré depuis la précédente incorporation. En cas de liquidation ou, le cas échéant, en cas de dissolution, l'ensemble du boni de liquidation est dévolu soit à une autre entreprise de l'économie sociale et solidaire au sens du présent article, soit dans les conditions prévues par les dispositions législatives et réglementaires spéciales qui régissent la catégorie de personne morale de droit privé faisant l'objet de la liquidation ou de la dissolution.

II. - L'économie sociale et solidaire est composée des activités de production, de transformation, de distribution, d'échange et de consommation de biens ou de services mises en oeuvre :

1° Par les personnes morales de droit privé constituées sous la forme de coopératives, de mutuelles ou d'unions relevant du code de la mutualité ou de sociétés d'assurance mutuelles relevant du code des assurances, de fondations ou d'associations régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou, le cas échéant, par le code civil local applicable aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle ;

2° Par les sociétés commerciales qui, aux termes de leurs statuts, remplissent les conditions suivantes :

a) Elles respectent les conditions fixées au I du présent article ;

b) Elles recherchent une utilité sociale au sens de l'article 2 de la présente loi ;

c) Elles appliquent les principes de gestion suivants :

- le prélèvement d'une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l'économie sociale et solidaire et au moins égale à 20 % des bénéfices de l'exercice, affecté à la constitution d'une réserve statutaire obligatoire, dite « fonds de développement », tant que le montant total des diverses réserves n'atteint pas une fraction, définie par arrêté du ministre chargé de l'économie sociale et solidaire, du montant du capital social. Cette fraction ne peut excéder le montant du capital social. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures ;

- le prélèvement d'une fraction définie par arrêté du ministre chargé de l'économie sociale et solidaire et au moins égale à 50 % des bénéfices de l'exercice, affecté au report bénéficiaire ainsi qu'aux réserves obligatoires. Les bénéfices sont diminués, le cas échéant, des pertes antérieures ;

- l'interdiction pour la société d'amortir le capital et de procéder à une réduction du capital non motivée par des pertes, sauf lorsque cette opération assure la continuité de son activité, dans des conditions prévues par décret. Le rachat de ses actions ou parts sociales est subordonné au respect des exigences applicables aux sociétés commerciales, dont celles prévues à l'article L. 225-209-2 du code de commerce.

III. - Peuvent faire publiquement état de leur qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire et bénéficier des droits qui s'y attachent les personnes morales de droit privé qui répondent aux conditions mentionnées au présent article et qui, s'agissant des sociétés commerciales, sont immatriculées, sous réserve de la conformité de leurs statuts, au registre du commerce et des sociétés avec la mention de la qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire.

IV. - Un décret précise les conditions d'application du présent article, et notamment les règles applicables aux statuts des sociétés mentionnées au 2° du II.

B. LA LOI PRÉVOIT DÉJÀ DES FLÉCHAGES DE L'ÉPARGNE VERS LE FINANCEMENT DE L'ÉCONOMIE SOCIALE ET SOLIDAIRE

La loi du 19 février 2001 sur l'épargne salariale215(*) a imposé à toutes les entreprises ayant mis en place un plan d'épargne retraite collectif (PERCO) de proposer un fonds solidaire parmi l'ensemble des fonds sélectionnés. Appelé fonds commun de placement d'entreprises solidaires (FCPES), ce fond fonctionne comme un fonds classique auquel est ajoutée une plus-value solidaire distribuée à des entreprises solidaires.

La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008216(*) a étendu cette obligation au plan d'épargne entreprise (PEE). Depuis le 1er janvier 2010, tous les salariés disposant d'un PEE se voient proposer d'investir une partie de leur épargne dans des entreprises solidaires.

C. LE LDD, UN DES TROIS LIVRETS D'ÉPARGNE RÉGLEMENTÉE

L'épargne réglementée regroupe le livret A, le livret de développement durable (LDD) et le livret d'épargne populaire. Depuis la généralisation du livret A en 2009, tous les établissements bancaires peuvent proposer ces produits d'épargne. Ils se caractérisent par une disponibilité permanente, une garantie de l'État et une rémunération non imposable217(*) et non soumise aux prélèvements sociaux. Leur taux d'intérêt est fixé en application de dispositions réglementaires218(*), et l'utilisation des sommes collectée est encadrée :

une partie des sommes collectées est centralisée au fonds d'épargne de la Caisse des dépôts et consignations afin d'assumer sa mission de financement du logement social et de la politique de la ville219(*). Défini selon des modalités complexes, le taux de centralisation était d'environ 60 % pour le livret A et le LDD au 31 décembre 2014. À cette date, l'encours des dépôts centralisés était de 243,5 milliards d'euros, dont 216,1 milliards d'euros pour le livret A et le LDD ;

- les sommes collectées sur les livrets A et LDD mais conservées par les établissements de crédit collecteurs doivent être consacrées au financement des petites et moyennes entreprises selon un ratio réglementaire d'emploi d'au moins 80 %. De plus, depuis la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, une partie de ces ressources doit aussi être allouée au financement des travaux d'économie d'énergie dans les bâtiments anciens, selon un ratio d'emploi de 10 %.

L'observatoire de l'épargne réglementée souligne que les banques respectent leurs obligations d'emplois des fonds non centralisés du LDD : en 2014, chaque établissement de crédit respecte le ratio réglementaire d'emploi d'au moins 80 % de ces ressources dans des crédits octroyés aux PME, avec une moyenne de 200 %220(*). Le respect du ratio d'emploi des fonds en faveur du financement des travaux d'économie d'énergie dans les bâtiments anciens est plus complexe à appréhender, dans la mesure où les établissements de crédit ne différencient pas leur offre de crédit destinée à l'habitat ancien en fonction de l'objet des travaux. Le montant des encours non centralisés au titre des livrets A et des LDD atteignait 150 milliards d'euros fin 2014.

Le LDD a été introduit par la loi du 8 juillet 1983221(*) sous l'appellation de compte pour le développement industriel (Codevi). Il a pris son nom actuel le 1er janvier 2007, tout en conservant les mêmes caractéristiques. Avant la généralisation du livret A en 2009, il s'en distinguait par sa présence dans toutes les banques. Son plafond a été doublé en octobre 2012, mais il demeure inférieur à celui du livret A (12 000 euros, contre 22 950 euros222(*)). Il représente 2,3 % de l'épargne financière en France, avec un encours de 100,7 milliards d'euros sur 24,9 millions de livrets fin 2015. L'encours moyen est de 4 100 euros, même si cette moyenne occulte une accentuation de la concentration des sommes collectées sur les livrets les plus fortement dotés ces dernières années.

La part de l'épargne réglementée dans l'ensemble de l'épargne financière des ménages français a diminué depuis 2004, passant de 19,4 % à 16,2 % en 2015, recul accompagné de l'augmentation corrélative des encours sur les contrats d'assurance-vie. La diminution des taux d'intérêt applicables aux livrets A et LDD constitue un élément d'explication. Alors qu'il était de 3 % en août 2000, et même de 4 % en août 2008, le taux d'intérêt poursuit un mouvement à la baisse depuis, pour atteindre 0,75 % depuis le 1er août 2015.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le dispositif proposé s'inscrit dans le prolongement du discours du Président de la République du 12 janvier 2016 à l'occasion du lancement du bicentenaire de la Caisse des dépôts et consignations223(*).

Le présent article prévoit d'insérer un quatrième alinéa à l'article L. 221-27 du code monétaire et financier. Aux termes de cet ajout, les établissements distributeurs de livrets de développement durable proposeraient chaque année à leurs clients détenteurs d'un livret d'en affecter une partie sous forme de don soit à une personne morale relevant du champ de l'économie sociale et solidaire, au sens de l'article 1er de la loi du 31 juillet 2014 sur l'économie sociale et solidaire224(*), soit à un organisme de financement ou à un établissement de crédit assimilé aux entreprises solidaires d'utilité sociale, au sens de l'article 2 de cette même loi.

Un décret interviendra pour préciser les modalités de la sélection des bénéficiaires. Selon les informations transmises, il est envisagé que les établissements bancaires proposent à leurs clients une liste comportant un nombre suffisamment important d'acteurs de l'ESS, le client désignant ensuite le bénéficiaire de son choix parmi cette liste préétablie.

Par rapport au dispositif en vigueur pour les livrets de partage225(*), le dispositif proposé pour le LDD se distingue sur deux points :

- le présent article ne limite pas le champ du don aux seuls intérêts produits chaque année par les sommes déposées sur le LDD, mais peut concerner également le capital versé sur le livret ;

le champ des destinataires potentiels des dons est plus large : il recouvre l'ensemble des personnes morales relevant de l'article 1er de la loi du 31 juillet 2014, ainsi que les organismes de financement et établissements de crédit assimilés aux entreprises solidaires d'utilité sociale.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale, un amendement visant à ajouter le qualificatif « solidaire » à la dénomination du LDD a été adopté. Cet amendement procède en ce sens à l'actualisation des différents codes mentionnant le LDD.

À sa même initiative, deux autres amendements ont été adoptés par l'Assemblée nationale :

- le premier introduit un au I du présent article, qui étend le dispositif initial aux livrets A, selon les mêmes modalités que pour le LDD ;

- le second introduit un au I du présent article, afin d'ajouter une troisième voie d'utilisation des ressources collectées par les établissements distribuant le livret A ou le LDD et non centralisées par la Caisse des dépôts et consignations, au profit du financement des structures de l'ESS visées au I du présent article. Cet amendement étend donc la logique initiale du dispositif proposé, fondée sur le don, à l'investissement. Il est prévu que cette disposition entre en vigueur à compter de la mise en oeuvre de l'identification statistique des acteurs de l'ESS faite par l'INSEE conformément à l'article 12 de la loi du 31 juillet 2014 relative à l'ESS.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. LE FINANCEMENT DE L'ESS EST DÉJÀ ASSURÉ PAR PLUSIEURS DISPOSITIFS

De façon préalable, votre rapporteur tient à rappeler que des soutiens publics au financement de l'ESS ont déjà été mis en oeuvre. Deux nouveaux dispositifs, financés, gérés ou soutenus par Bpifrance, ont été créés fin 2014 :

le fonds d'innovation sociale (FISO), doté d'une capacité de financement de 40 millions d'euros ;

le prêt aux entreprises solidaires (PESS), d'une durée de cinq ans, avec une année de différé d'amortissement en capital, et pour des montants allant jusqu'à 100 000 euros ;

En outre, une action du programme d'investissements d'avenir est consacrée au financement de l'économie sociale et solidaire. Gérée par la Caisse des dépôts et consignations pour le compte de l'État, elle est dotée de 100 millions d'euros et permet de renforcer les fonds propres et quasi fonds propres des entreprises du secteur, dans une logique de cofinancement public-privé.

Votre rapporteur insiste également sur l'existence d'un marché de la finance solidaire dynamique et concurrentiel. Des produits d'épargne spécifiques ont ainsi été développés, à l'instar du livret Épargne autrement de la MAIF. En 2014, un contrat d'assurance vie « génération » a été introduit ; il prévoit une part d'investissement dans les PME-ETI, le logement social ou l'ESS. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, le décret définissant les actifs de l'ESS pouvant être introduits dans ces contrats devrait très prochainement être publié. Parallèlement, les établissements bancaires ont également mis en place des moyens de paiement orientés vers le financement de l'ESS, notamment une carte bancaire prévoyant un « arrondi solidaire ». En 2014, les placements solidaires concernaient plus d'un million d'épargnants, pour un encours de 6,84 milliards d'euros, en hausse de 13,6 % sur un an226(*).

B. LE PÉRIMÈTRE DE L'ESS DEMEURE INCERTAIN ET LE MODÈLE DE L'ÉPARGNE RÉGLEMENTÉE EST FRAGILISÉ

Alors que les taux d'intérêt demeurent à des niveaux exceptionnellement bas en raison de la politique monétaire accommodante conduite notamment au sein de la zone euro, l'épargne réglementée se trouve fragilisée. Les taux d'intérêt applicables, fixés par voie réglementaire, ont été adaptés à la baisse, mais restent élevés dans le contexte macroéconomique. De fait, votre rapporteur souligne que le modèle de l'épargne réglementée, devant permettre de collecter des ressources pour financer des priorités de politique publique, est placé sous tension.

Dans ces conditions, votre rapporteur estime qu'ajouter une troisième obligation d'emploi des sommes collectées sur les livrets A et les LDD et non centralisées à la Caisse des dépôts et consignations n'est pas souhaitable pour deux raisons :

- d'une part, le périmètre de l'ESS n'est pas stabilisé à ce stade, l'INSEE devant encore procéder à l'identification statistique des nouveaux acteurs de l'ESS telle que définie par la loi du 31 juillet 2004. Assurer le respect de l'obligation d'emploi proposée serait par conséquent très complexe, tant du point de vue des établissements de crédits que des pouvoirs publics chargés de contrôler le ratio d'utilisation ;

- d'autre part, votre rapporteur nuance l'effectivité d'un tel fléchage des fonds collectés. L'idée selon laquelle une obligation d'emploi garantit de meilleures conditions de financement aux acteurs désignés revient à considérer un lien direct dans l'appariement entre offre et demande de crédits réalisé par les établissements bancaires. De surcroit, les sources de financement issues de l'épargne réglementée se révèlent bien souvent plus onéreuses que les ressources directement accessibles sur les marchés.

C. UN DISPOSITIF À L'EFFICACITÉ ET AUX MODALITÉS INCERTAINES, MAIS QUI ASSURE UNE CERTAINE VISIBILITÉ À L'ESS

Votre rapporteur souligne le manque de précision du dispositif proposé, le présent article renvoyant à un décret le soin de préciser les modalités de l'affectation, notamment s'agissant de la sélection des bénéficiaires par le client. En l'état, une certaine complexité et des coûts induits sont à craindre, tandis que l'effet réel de la mesure sur le financement de l'ESS apparait très incertain à ce stade. En effet, il est difficile d'estimer la proportion d'épargnants détenteurs d'un LDD qui décideraient d'utiliser l'option solidaire.

Étant donné la grande incertitude qui entoure l'effet réel du dispositif proposé ainsi que le périmètre de l'ESS auquel il s'adresse, votre rapporteur ne comprend pas l'extension aux livrets A introduite par l'Assemblée nationale. La prudence doit conduire à limiter l'introduction de l'option solidaire aux seuls LDD.

De plus, votre rapporteur insiste pour que le dispositif assure une certaine souplesse dans la mise en oeuvre par les établissements de crédit, tant pour les modalités de sélection des acteurs de l'ESS qu'ils proposeraient à leur client de soutenir, que pour les modalités de promotion de l'option solidaire. Dans cette perspective, votre rapporteur ne soutient pas la modification introduite par l'Assemblée nationale visant à actualiser la dénomination du LDD en « LDD solidaire ». Cette évolution entrainera des coûts importants pour procéder à la modification des brochures commerciales et supports d'information. Votre rapporteur rappelle à cet effet les termes de l'étude d'impact du projet de loi, selon laquelle « il n'est pas envisagé d'imposer des modifications dans la dénomination ou la documentation commerciale du LDD qui seraient susceptibles d'avoir des coûts beaucoup plus importants ».

Dans ces conditions, l'option solidaire du LDD permettra d'accroitre la visibilité de l'ESS et des produits d'épargne spécifiques qui existent pour assurer son financement. Votre rapporteur considère qu'un cadre souple conférant des marges de manoeuvre aux banques dans la mise en oeuvre du dispositif laisserait place à une stratégie commerciale de chaque établissement selon sa volonté de développer parallèlement les produits d'épargne solidaire, pour lesquels l'option solidaire du LDD constituerait un produit d'appel. Pour toutes ces raisons, votre rapporteur considère qu'il convient de revenir au dispositif initialement proposé par le Gouvernement, à savoir l'introduction d'une option solidaire pour le LDD.

Plus généralement, votre rapporteur estime que les dons relèvent d'une décision individuelle, selon des modalités et en direction des organismes de son choix, sans que l'intermédiaire des établissements bancaires soit nécessaire. Votre rapporteur souligne que ce dispositif ne doit donc pas être conçu comme un moyen de compenser une baisse des subventions publiques versées aux acteurs de l'ESS.

Votre commission a adopté l'amendement n° COM-257 revenant à la rédaction initiale de l'article 29 présentée par le Gouvernement.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 29 bis (nouveau) (Art. L. 112-10 du code des assurances) - Extension de la faculté de renonciation en cas de multi-assurance aux assurances associées aux moyens de paiement

. Commentaire : le présent article prévoit que les contrats d'assurance associés aux moyens de paiement souscrits en complément d'un bien ou d'un service puissent faire l'objet d'une renonciation de la part de l'assuré dans un délai de quatorze jours calendaires.

I. LE DROIT EXISTANT

La souscription d'un contrat d'assurance visant à protéger les moyens de paiement en cas de perte ou de vol est parfois prévue en complément des offres bancaires. Selon l'UFC Que Choisir, son coût annuel s'élevait, en 2010, à plus de 25 euros.

Néanmoins, depuis 2009227(*), l'article L. 133-19 du code monétaire et financier protège déjà les utilisateurs de moyens de paiements contre l'utilisation frauduleuse et le vol de leur carte (moyennant dans ce dernier cas le paiement d'une franchise de 150 euros). Par ailleurs l'article L. 133-20 du même code dispose qu'« après avoir informé son prestataire ou l'entité désignée par celui-ci, [...] le payeur ne supporte aucune conséquence financière résultant de l'utilisation de cet instrument de paiement ».

Certains sinistres, ne bénéficiant pas de garanties légales aussi favorables, sont généralement pris en compte par les assurances moyens de paiement (vol de chéquier, d'espèces, de clés, de papiers d'identité).

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, adopté en commission des finances sur proposition de MM. Yves Jégo, Charles de Courson et Philippe Vigier vise à faire entrer les contrats d'assurance moyens de paiement dans le champ de l'article L. 112-10 du code des assurances, qui prévoit un délai de renonciation et une obligation d'information du client en cas de souscription en complément d'un autre bien ou service.

Aux termes de cet article, introduit par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation « l'assuré qui souscrit à des fins non professionnelles un contrat d'assurance constituant un complément d'un bien ou d'un service vendu par un fournisseur, s'il justifie d'une garantie antérieure pour l'un des risques couverts par ce nouveau contrat, peut renoncer à ce nouveau contrat, sans frais ni pénalités, tant qu'il n'a pas été intégralement exécuté ou que l'assuré n'a fait intervenir aucune garantie, et dans la limite d'un délai de quatorze jours calendaires à compter de la conclusion du nouveau contrat ».

Cet article prévoit en outre que l'assureur remet à l'assuré, avant la conclusion d'un contrat d'assurance, un document l'invitant à vérifier s'il n'est pas déjà bénéficiaire d'une garantie couvrant l'un des risques couverts par le nouveau contrat et l'informant de la faculté de renonciation.

La formule retenue par le présent article, qui concerne « les moyens de paiement et tout autre bien inclus dans une offre initialement dédiée aux moyens de paiement » permet d'inclure les assurances couvrant également d'autres risques (perte de certains effets personnels, comme les clés, les frais de réfection des papiers d'identité), fréquemment inclus dans les formules commerciales.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur estime que le présent article permet d'améliorer l'information des assurés et d'éviter les phénomènes de double assurance, inutilement couteux pour les clients. Il relève également que cette réforme s'inscrit dans la continuité des avancées de 2009, qui ont accru les protections légales liées à la perte, au vol ou à l'utilisation illégale des moyens de paiement.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 29 ter (nouveau) (Art. L. 313-22 du code monétaire et financier) - Prohibition de la facturation de l'information annuelle des cautions

. Commentaire : le présent article prévoit d'introduire la gratuité de l'information annuelle transmise à la caution d'un prêt par l'établissement de crédit.

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 313-22 du code monétaire et financier encadre les règles relatives à l'information des cautions d'un prêt consenti à une entreprise.

Son premier alinéa dispose que les établissements de crédit qui accordent un prêt à une entreprise sous la condition d'un cautionnement par une personne physique ou morale sont tenus, avant le 31 mars de chaque année, de faire connaitre à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions et frais accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution.

Son second alinéa précise qu'en cas de défaut d'accomplissement de cette formalité, l'établissement de crédit encourt la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté par la commission des finances de l'Assemblée nationale à l'initiative de nos collègues Charles de Courson et Joël Giraud et sur un avis de sagesse du rapporteur Romain Colas.

Il prévoit d'insérer au terme du premier alinéa de l'article L. 312-22 du code monétaire et financier un alinéa en vertu duquel l'information annuelle que l'établissement de crédit doit transmettre à la caution d'un prêt consenti à une entreprise ne peut pas être facturée au bénéficiaire de l'information.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur relève que l'obligation légale d'information de la personne s'étant portée caution d'un prêt à une entreprise donne souvent lieu à une facturation de la part des établissements de crédit. Variable, la facturation dépasse souvent 50 euros chaque année, ce qui peut conduire à une somme certaine sur la durée entière d'un prêt.

Dans ces conditions, dès lors qu'il s'agit d'une obligation légale et non d'un service optionnel proposé par la banque, votre rapporteur considère que la gratuité doit être garantie et que le dispositif proposé est particulièrement bienvenu. Il vous propose donc d'adopter le présent article.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 29 quater (nouveau) (Art. L. 141-7 du code des assurances) - Rôle de l'assemblée générale dans une association ayant souscrit un contrat d'assurance de groupe sur la vie ou de capitalisation

Commentaire : cet article rend obligatoire l'autorisation de l'assemblée générale de l'association pour tout changement substantiel du contrat d'assurance de groupe dont elle est souscriptrice.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE RÔLE DES ASSOCIATIONS SOUSCRIPTRICES

Distincts des contrats mis en place dans le cadre de l'entreprise qui obéissent à un régime spécifique, les contrats d'assurance dits de groupe peuvent être souscrits par l'intermédiaire d' « associations d'épargnants », également appelées « associations souscriptrices » (ils peuvent également l'être par les promoteurs des contrats eux-mêmes, ou par des courtiers). En pratique, elles gèrent principalement des contrats d'assurance vie. Ces dernières se sont multipliées dans les années 1970, car elles bénéficiaient d'une exonération de taxe, supprimée en 1989, qui subsistait pourtant pour les contrats individuels.

Nombre de ces associations sont ouvertement partenaires d'un assureur particulier (AGIPI est partenaire d'AXA, AMPHITEA d'AG2R LA MONDIALE, etc.), tandis que d'autres peuvent proposer des contrats émanant d'acteurs sans liens les uns avec les autres.

L'objet des associations souscriptrices ; l'exemple d'AMPHITEA

AMPHITÉA, association de dialogue des assurés des sociétés membres d'AG2R LA MONDIALE définies comme étant les sociétés du périmètre de combinaison de la Sgam AG2R LA MONDIALE, a pour objet :

- de conclure en faveur de ses membres adhérents tous contrats d'assurance groupe auprès des entreprises d'assurances autorisées et toutes conventions utiles auprès des organismes de prévoyance ou de retraite, d'adapter à leur profit ces contrats et conventions, et de permettre aux membres de participer à la gestion des risques qui les concernent conformément à la législation en vigueur ;

- de les informer sur toutes les questions concernant la protection sociale et l'assurance de la personne, à titre individuel et collectif, et d'engager à ces effets toute action d'information, de formation et de communication avec ses membres, et en dehors d'eux pour accueillir de nouveaux membres ;

- de développer entre ses membres un esprit de solidarité conforme à la tradition mutualiste ;

- de prendre toutes participations et toutes initiatives présentant une utilité directe, indirecte ou complémentaire pour son activité.

Elle est aussi force de propositions concernant les produits et services susceptibles d'être distribués par les assureurs avec lesquels elle a conclu des conventions.

Source : article 2 des statuts d'AMPHITEA, visibles en libre consultation sur le site internet d'AG2R LA MONDIALE

B. L'ENCADREMENT DES ASSOCIATIONS SOUSCRIPTRICES

1. L'encadrement législatif : des exigences de participation des membres et d'indépendance des dirigeants

Suite à des cas d'abus de la part de ces associations (baisse des taux minimums garantis, conseils d'administration des associations proches des assureurs), la loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'assurance a, à l'initiative de notre collègue Philippe Marini, alors rapporteur, accru leur indépendance par rapport aux entreprises d'assurance, afin d'éviter des conflits d'intérêts préjudiciables à la protection des épargnants.

Elle a, pour cette raison, institué un article L. 141-7 au code des assurances selon lequel « le conseil d'administration des associations souscriptrices de contrats d'assurance de groupe sur la vie ou de capitalisation dont le lien qui unit l'adhérent au souscripteur ne rend pas obligatoire l'adhésion au contrat est composé, pour plus de la moitié, de membres ne détenant ou n'ayant détenu au cours des deux années précédant leur désignation aucun intérêt ni aucun mandat dans l'organisme d'assurance signataire du contrat d'assurance de groupe, et ne recevant ou n'ayant reçu au cours de la même période aucune rétribution de la part de ce même organisme. »

L'indépendance impliquant également une représentation effective des membres de l'association ou du groupe souscrivant le contrat, cet article précise en outre que « les adhérents à ces contrats sont membres de droit de l'association souscriptrice ; ils disposent d'un droit de vote à l'assemblée générale et peuvent proposer une résolution à l'assemblée générale. Un décret en Conseil d'État précise, pour ces associations, les droits des adhérents lors des assemblées générales. »

2. L'encadrement réglementaire : la protection du rôle de l'assemblée générale

Le décret n° 2006-976 du 1er août 2006 relatif aux associations souscriptrices de contrats d'assurance de groupe sur la vie, pris en application de la loi du 15 décembre 2005 précitée précise les conditions dans lesquelles ces associations doivent être organisées, et répondent à ce même objectif d'indépendance et de transparence vis-à-vis des membres. Il encadre, à ce titre, très précisément, le rôle de l'assemblée générale.

Ainsi, aux termes de l'article R. 141-4 du code des assurances, « l'assemblée générale est convoquée par le président du conseil d'administration, au moins une fois par an ». Selon l'article R. 141-6 du même code, elle « a seule qualité pour autoriser la signature d'avenants aux contrats d'assurance de groupe souscrits par l'association ». Pour éviter le risque de blocage, « elle peut toutefois déléguer au conseil d'administration, par une ou plusieurs résolutions et pour une durée qui ne peut excéder dix-huit mois, le pouvoir de signer un ou plusieurs avenants dans des matières que la résolution définit. Le conseil d'administration exerce ce pouvoir dans la limite de la délégation donnée par l'assemblée générale, et en cas de signature d'un ou plusieurs avenants il en fait rapport à la plus proche assemblée. »

3. L'encadrement par la jurisprudence

La jurisprudence encadre également l'activité des associations souscriptrices. La Cour de cassation a ainsi reconnu en 2011 le caractère fictif d'une association « transparente » dans un cas où les adhérents n'avaient eu que des relations directes avec l'assureur, requalifiant ainsi les contrats collectifs en contrats individuels228(*). En 2010, le Tribunal de grande instance de Paris a condamné une société d'assurance et une association à revenir sur une baisse de taux minimum garanti (TMG) qui avait été adressée par courrier simple aux adhérents, celui-ci constituant, selon la juridiction, un « élément substantiel déterminant la souscription de l'adhérent »229(*).

L'action de groupe de la CLCV contre l'AGIPI

L'association CLCV a lancé en 2014 une action de groupe contre l'AGIPI et son assureur AXA sur le contrat d'assurance vie CLER en vue du rétablissement du taux garanti de 4,5 % pour les adhésions antérieures au 1er juin 1995, date de changement de ce taux230(*).

Elle est notamment motivée par des motifs ayant trait à l'information des adhérents lors de leur adhésion au contrat. Cette dernière a fait l'objet d'une « présentation aux adhérents » et d'une approbation le 23 mars 1998 en assemblée générale.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté en séance publique à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Razzy Hammadi.

Il prévoit d'inscrire au deuxième alinéa de l'article L. 141-7 du code des assurances le fait que « l'assemblée générale a seule qualité pour autoriser la modification d'éléments substantiels du contrat d'assurance de groupe souscrit par l'association ».

Cette modification a notamment pour effet de rendre illégal l'article R. 141-6 du code des assurances précité, puisque la signature d'un avenant impliquant une modification substantielle ne peut, selon cette formulation, en aucun cas faire l'objet d'une délégation de pouvoir de l'assemblée générale au conseil d'administration.

L'amendement initial prévoyait en outre que les membres de l'association ne pourraient, lors des assemblées générales, être porteurs de plus de dix mandats. Le Gouvernement a supprimé cette condition par voie de sous-amendement, indiquant qu'elle relevait du pouvoir réglementaire et risquerait de bloquer les associations en pratique, en raison des règles de quorum qui y sont instituées. La formulation initiale de cet article visait les éléments « essentiels » des contrats, qui a été remplacée, par voie de sous-amendement également, par « substantiels ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur partage les objectifs des auteurs de cet article, d'amélioration de la transparence et du fonctionnement des associations d'épargnants.

Néanmoins, inscrire dans la loi le principe selon lequel les éléments substantiels des contrats collectifs d'assurance doivent systématiquement faire l'objet d'une autorisation de l'assemblée générale apparaît excessif.

Tout d'abord, les ambiguïtés du mot « substantiel » pourraient être à la source d'un contentieux important. Il n'est d'ailleurs pas certain que tous les changements « substantiels » d'un contrat collectif d'assurance justifient que l'ensemble des épargnants se prononcent directement en assemblée générale à leur sujet. En effet, si une telle implication des adhérents apparaît justifiée pour un changement des taux minimums garantis d'une assurance vie, elle semble moins pertinente pour un ajustement des supports financiers (par exemple, la substitution d'un OPCVM à un autre), qui n'en restent pas moins des éléments substantiels du contrat.

Par ailleurs, ces changements pourraient créer de nombreuses difficultés pour les associations souscriptrices. Ils induisent des coûts supplémentaires (convocation, tenue de l'assemblée générale) et pourraient réduire la réactivité de ces associations, favorisant ainsi les courtiers et les assureurs commercialisant des contrats individuels, ce qui n'est sans doute pas l'objectif poursuivi.

Enfin, en plus de l'article L. 114-11 du code des assurances qui accroit les exigences d'indépendance des conseils d'administration vis-à-vis des groupes d'assurance, la partie réglementaire de ce code encadre d'ores et déjà strictement les pouvoirs de délégation. Ainsi, l'assemblée générale ne peut déléguer au conseil d'administration le pouvoir de signer des avenants aux contrats que pour une durée limitée à dix-huit mois et dans un périmètre bien défini (article R. 141-6 du code des assurances). Le présent article apparait donc non seulement difficile à mettre en oeuvre mais également superflu.

Votre rapporteur reconnaît que des mesures pourraient utilement être prises pour améliorer le fonctionnement de ces associations, telles qu'un accroissement des exigences de précision des délégations de pouvoirs, souvent trop larges aujourd'hui, ou une réduction de leur durée de validité à un an. Néanmoins, il estime que c'est au pouvoir réglementaire qu'il incombe de traiter ces questions et qu'un alourdissement de la loi dans ce domaine doit être évité.

Votre commission a adopté l'amendement de suppression du présent article n° COM-258.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois de supprimer cet article.

TITRE V - DE L'AMÉLIORATION DE LA SITUATION FINANCIÈRE DES ENTREPRISES AGRICOLES ET DU FINANCEMENT DES ENTREPRISES
CHAPITRE II - Mesures relatives à l'amélioration du financement des entreprises
ARTICLE 32 (Art. L. 512-1 et L. 512-105 du code monétaire et financier) - Rémunération des parts sociales des coopératives

. Commentaire : le présent article prévoit de porter le plafond de rémunération des parts sociales de coopératives à la moyenne des trois dernières années du taux de rendement des obligations des sociétés privées majoré de deux points. Il vise également à renforcer les obligations qui pèsent sur les banques coopératives en termes d'information des souscripteurs de ces parts sociales.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UN TAUX D'INTÉRÊT PLAFONNÉ POUR FAVORISER LE RÉINVESTISSEMENT DES BÉNÉFICES

Le régime des entreprises coopératives, fixé par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, prévoit que l'intérêt servi au capital des coopératives, qui s'assimile au dividende d'une action de société anonyme, est plafonné. Ce plafonnement s'explique par la philosophie qui anime la société coopérative, fondée sur le réinvestissement des bénéfices dans l'outil de production et non sur la rémunération financière des apporteurs de capitaux.

Le plafond posé par l'article 14 de cette même loi a évolué en plusieurs étapes : fixé à 6 % par an par la loi de 1947 à 1983, il a été porté à 8,5 % par an en 1983, dans un contexte de forte inflation. Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 92-643 du 13 juillet 1992 relative à la modernisation des entreprises coopératives, ce taux, désormais évolutif, est égal au taux moyen des obligations du secteur privé (TMO), publié par le ministre de l'économie. L'étude d'impact annexée au présent projet de loi indique que ce taux est calculé par la Banque de France selon la formule suivante : indice obligataire TEC10231(*) + 0,25 %. Le TMO, qui a atteint un plus bas historique au premier semestre 2015 avec moins de 1 %, s'établissait encore à environ 4,65 % au deuxième semestre 2007, avant l'éclatement de la crise financière.

Taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées depuis 2012

Période

Taux moyen de rendement des obligations (TMO)

2ème semestre 2015

1,19 %

1er semestre 2015

0,96 %

2ème semestre 2014

1,5 %

1er semestre 2014

2,28 %

2ème semestre 2013

2,62 %

1er semestre 2013

2,3 %

2ème semestre 2012

2,41 %

1er semestre 2012

3,15 %

Source : direction générale du Trésor

B. DES OBLIGATIONS D'INFORMATION MINIMALES

En tant que titres de capital, les parts sociales ne sont pas soumises à la réglementation des titres financiers et, en particulier, des titres de créance concernant la commercialisation. Ainsi, alors que la commercialisation des titres obligataires aux particuliers doit s'accompagner d'une information minimale sur les risques encourus, la commercialisation de titres de capital n'est en elle-même pas encadrée.

Toutefois, préalablement à toute offre au public, l'émission de parts sociales doit être accompagnée d'un prospectus visé par l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans les conditions fixées par les articles 212-1 et suivants du règlement général de l'AMF. De plus, les communications à caractère promotionnels qui accompagnent cette émission doivent également être communiquées à l'AMF préalablement à leur diffusion (articles 212-28 et suivants du règlement général de l'AMF).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a d'abord pour objet de modifier l'article 14 de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, afin de modifier la règle de plafonnement du taux d'intérêt servi aux parts sociales de coopératives. Ce taux serait « au plus égal à la moyenne, sur les trois années civiles précédant la date de l'assemblée générale, du taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées, majorée de deux points ». Le présent article reprend en ce sens les dispositions de la proposition de loi relative à la rémunération du capital des sociétés coopératives de notre collègue député Joël Giraud, adoptée par l'Assemblée nationale le 10 mars 2016.

Par rapport au plafonnement actuel, le relèvement comporte donc deux volets :

- d'une part, un lissage du TMO pris en compte sur les trois années précédentes, afin d'éviter les variations liées à sa volatilité ;

- d'autre part, une majoration de deux points, permettant de donner aux sociétés coopératives une « marge de rémunération » dans un contexte de taux très bas.

Par ailleurs, le présent article modifie l'article L. 512-1 du code monétaire et financier, afin d'ajouter deux nouveaux alinéas relatifs aux obligations d'information en matière de commercialisation des parts sociales de banques coopératives. Il convient de souligner que, si la modification de la règle de plafonnement du taux d'intérêt des parts sociales concerne toutes les sociétés coopératives quel que soit leur secteur d'activité, l'introduction d'obligation d'information au moment de la commercialisation ne s'applique qu'aux sociétés coopératives du secteur bancaire.

Ainsi, l'alinéa 4 du présent article prévoit que les informations relatives aux parts sociales, y compris à caractère publicitaire, « présentent un contenu exact, clair et non trompeur ». Par ailleurs, il prévoit que les banques coopératives et mutualistes doivent, avant la souscription, donner aux souscripteurs des « informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature des parts sociales proposées ainsi que les risques et inconvénients y afférents ».

En outre, l'alinéa 5 du présent article prévoit que les banques mutualistes et coopératives ont l'obligation, non seulement d'informer les souscripteurs, mais de s'informer des connaissances et de l'expérience en matière financière des souscripteurs, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs de souscription. Il est toutefois prévu que l'accomplissement de ces diligences doit tenir compte « des caractéristiques des parts sociales et des montants de souscription envisagés ». Enfin, le présent article prévoit que la banque doit mettre en garde le souscripteur si ce dernier ne communique pas l'ensemble des informations demandées.

Enfin, le III du présent article procède à une coordination au sein de l'article L. 512-105 du code monétaire et financier.

*

Le présent article a été adopté par l'Assemblée nationale sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN RELÈVEMENT DU PLAFONNEMENT QUI REDONNE UNE MARGE DE RÉMUNÉRATION AUX PARTS SOCIALES DE COOPÉRATIVES

Les sociétés coopératives, en particulier bancaires, souffrent depuis plusieurs mois d'une baisse de l'attractivité relative de leurs titres de capital. En application de la règle actuelle de plafonnement, l'intérêt servi aux parts sociales a été, pour toutes les banques coopératives, de 1,89 % en 2014 et de 1,075 % en 2015. Or, la fiscalité applicable étant identique à celle des dividendes au regard de l'impôt sur le revenu notamment, ce rendement peut aujourd'hui être moins attractif que le placement dans un livret réglementé, présentant pourtant moins de risques232(*).

Dans ce contexte, les banques mutualistes et coopératives ont fait l'objet, en 2015, de nombreux articles de presse spécialisée tendant à décourager les particulier d'investir dans ces parts sociales.

Compte tenu de ces évolutions, les modifications introduites par le présent article en matière de plafonnement sont bienvenues : elles lissent la référence au TMO, afin d'éviter une trop importante volatilité dans un contexte de taux bas, et elles donnent, par la majoration de deux points, une nouvelle marge de rémunération des sociétaires des banques coopératives et mutualistes. Cette attractivité est en effet nécessaire pour permettre à ces établissements de répondre aux exigences de renforcement des fonds propres posées par les régulateurs.

Si cette règle avait été appliquée en 2015, le taux d'intérêt plafond serait passé de 1,075 % à 3,8 %.

B. DES OBLIGATIONS D'INFORMATION UTILES, QUI POURRAIENT ÊTRE COMPLÉTÉES

De façon cohérente avec le relèvement du rendement des parts sociales, le présent article vise à préciser les informations qui doivent être délivrées aux souscripteurs au moment de la commercialisation de ces parts sociales.

En effet, ces parts sociales présentent deux principaux risques.

Le premier risque est celui de la perte en capital. Si ce risque est inhérent à leur nature de titre de capital, sa réalisation est devenue plus crédible depuis l'entrée en vigueur des règles relatives à la résolution des établissements de crédit et, en particulier, aux règles du renflouement interne (bail-in). À cet égard, les exemples récents des résolutions de banques coopératives italiennes, dans lesquels des particuliers ont perdu une part importante de leur épargne placée en parts sociales, ont illustré les conséquences pratiques de l'application du bail-in233(*).

Le second risque est un risque d'illiquidité : en effet, la cession des parts sociales de coopératives est soumise, en application de l'article 11 de la loi de 1947 précitée, « à l'approbation, soit de l'assemblée générale, soit des administrateurs ou gérants, dans les conditions fixées par les statuts ». En pratique, même si les modalités de cette approbation évoluent en fonction de la politique commerciale de la banque, une cession immédiate n'est jamais possible : généralement, le détenteur de parts sociales doit informer son établissement de sa volonté de céder en amont de l'assemblée générale annuelle, et la cession peut n'être réalisée que plusieurs mois plus tard. Certains établissements informent même les souscripteurs, par prudence, que la cession peut durer jusqu'à cinq ans.

En conséquence, il semble opportun de prévoir des obligations d'information spécifiques pour les parts sociales des banques coopératives, afin qu'à la nouvelle attractivité de ce placement corresponde une protection accrue des épargnants. Dans ce cadre, le présent article reprend en grande partie les obligations d'information et de renseignement qui existe en matière de commercialisation d'instruments financiers (article L 533-13 du code monétaire et financier) et de certificats mutualistes (article L 326-22-8 du code des assurances).

Comme pour les certificats mutualistes, il prévoit que l'obligation de se renseigner sur la situation financière et les connaissances en matière financière des souscripteurs doit être proportionnée au montant des parts sociales dont la souscription est envisagée : en effet, ces diligences, inutiles pour la souscription de quelques parts sociales à l'ouverture d'un compte courant, sont en revanche nécessaires en cas de souscription dans le cadre d'une stratégie de placement financier. Il reviendra à l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, dans le cadre de la supervision de la commercialisation et de sa mission de protection des épargnants, de s'assurer que ces diligences ont été effectuées correctement, en fonction du profil des souscripteurs. Retrouvant le potentiel d'attractivité d'un placement financier avec l'augmentation du plafond de sa rémunération, la part sociale de coopérative doit en effet faire l'objet des informations et mises en garde qui accompagne la commercialisation de tout autre instrument financier.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 33 - Habilitation pour la réforme du régime prudentiel des activités de retraite professionnelle supplémentaire et modernisation de certains dispositifs de retraite supplémentaire à adhésion individuelle

. Commentaire : le présent article habilite le Gouvernement à créer une nouvelle catégorie d'organismes ayant pour objet la gestion des régimes de retraite professionnelle supplémentaire, et soumis à un régime prudentiel moins contraignant que celui des organismes d'assurance. Il habilite également le Gouvernement à moderniser le régime des plans d'épargne retraite populaire, des retraites supplémentaires par points et à modifier le statut des institutions de retraite professionnelle collective afin de favoriser la commercialisation des plans d'épargne retraite collective en libre prestation de service.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE RÉGIME PRUDENTIEL DES RETRAITES PROFESSIONNELLES SUPPLÉMENTAIRES

1. La diversité des contrats de retraite professionnelle supplémentaire

La retraite professionnelle supplémentaire correspond aux contrats de retraite assurantielle d'entreprise par capitalisation ayant pour objectif la constitution de rentes viagères. Ces contrats sont souscrits par l'employeur pour le compte de ses salariés. Il existe de nombreux systèmes d'épargne retraite par capitalisation collectifs suivant ce principe :

- contrats à cotisations définies (dits article 83 du code général des impôts) ;

- retraites chapeau (article 39 du CGI) ;

- plans d'épargne retraite en entreprise (PERE) ;

- contrats « Madelin » pour les travailleurs non-salariés et les agriculteurs ;

- plans d'épargne pour la retraite collective (PERCO).

Paysage des produits d'épargne en vue de la retraite

Source : étude d'impact

2. Un régime prudentiel contraignant

À l'exception des PERCO, gérés par des sociétés de gestion234(*), ces régimes de retraite supplémentaire collectifs sont tous gérés par les organismes soumis aux exigences prudentielles de la directive « Solvabilité II 235(*)» (qu'ils soient régis au niveau national par le code des assurances, le code de la mutualité pour les mutuelles ou le code de la sécurité sociale pour les institutions de prévoyance) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2016.

Le pilier I de Solvabilité II regroupe les exigences quantitatives, c'est-à-dire les règles de valorisation des actifs et des passifs, ainsi que les exigences de capital et leur mode de calcul. L'application de ce régime prudentiel, fondé sur un horizon de risque à un an, au secteur des retraites professionnelles supplémentaires entraîne une limitation des capacités d'investissement de ces acteurs dans des actifs de diversification de long terme, pourtant plus adaptés au profil des activités de retraite.

La directive européenne 2003/41/CE du 3 juin 2003 dite « IORP »236(*) permet néanmoins aux États membres de soumettre ces institutions ad hoc à un régime prudentiel propre, moins strict sur le profil long terme que les assurances. Ainsi, tous les États membres, sauf la France, ont choisi de soustraire les activités de retraite supplémentaire à l'application du régime prudentiel général des assurances lorsqu'ils ont transposé cette directive.

En France, l'application de Solvabilité II à ces régimes pourrait empêcher les assureurs de générer des rendements attractifs et nuire au financement de l'économie, les incitant à se reporter sur des actifs sûrs et peu rentables, tels que les obligations d'État. Par ailleurs, la différence réglementaire ainsi engendrée pourrait créer une distorsion avantageant les organismes des États membres exerçant en France en libre prestation de service avec des exigences réglementaires moindres.

B. LES MODALITÉS DE SORTIE EN CAPITAL POUR LES PERP

Voir le commentaire de l'article 33 bis, infra.

C. LA COMMERCIALISATION DES PERCO EN LIBRE PRESTATION DE SERVICE : UNE POSSIBILITÉ SOUS-EXPLOITÉE FAUTE D'UN CADRE JURIDIQUE ADAPTÉ

L'article 8 de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles supplémentaires, permet aux sociétés de gestion d'offrir leur PERCO sous forme d'institution de retraite professionnelle collective, ce qui, conformément à la directive IORP, leur permet de les proposer en libre prestation de service (LPS) dans d'autres États membres.

La possibilité de proposer ces PERCO en libre prestation de service, conformément à la directive IORP et au cadre juridique prévu par l'article 8 de l'ordonnance de 2006, devait permettre aux entreprises présentes dans plusieurs États membres d'offrir un seul produit à l'ensemble de leurs salariés européens.

Le cadre fixé par l'ordonnance de 2006 apparait toutefois trop peu opérationnel et reste inutilisé. Selon la DG Trésor, l'ensemble des gestionnaires de ces produits indique que le cadre juridique de ces institutions (aujourd'hui des établissements teneurs de compte, dépendant du cadre bancaire) apparaît inadapté à leur objet.

D. LES DIFFICULTÉS LIÉES AU RÉGIME DE RETRAITE SUPPLÉMENTAIRE PAR POINTS

Les régimes de retraite supplémentaire par points permettent l'acquisition d'une rente viagère différée. Gérés par des organismes propres (comme la Préfon, la Caisse nationale de prévoyance des fonctionnaires ou la Complémentaire retraite mutualiste) et non les employeurs, ils n'entrent pas dans le champ des retraites professionnelles et de la directive IORP et sont donc soumis à Solvabilité II.

Dans ces régimes, les cotisations versées par les assurés sont converties en points affectés individuellement. Ces points ouvrent droit à pension et sont revalorisés chaque année selon la performance des supports financiers, de telle sorte que l'assuré assume le risque de marché. Ils représentent aujourd'hui 25 milliards d'euros s'agissant des entités régies par le code des assurances. Selon l'étude d'impact, ces régimes connaissent toutefois des problèmes de rentabilité liés à la période actuelle de taux bas et souffrent d'un manque de transparence.

S'agissant des taux bas, l'étude d'impact relève ainsi que ces régimes « sont contraints par des règles nationales de couverture des engagements particulièrement sensibles à des variations des taux d'intérêt qui s'ajoutent aux règles prudentielles issues de Solvabilité II applicables au niveau de l'organisme. En effet, leurs actifs sont évalués au coût historique (ils n'intègrent pas les plus-values latentes), tandis que leurs passifs sont actualisés au taux moyen des emprunts d'État et deviennent donc de plus en plus lourds à mesure que les taux diminuent, ce contexte difficile ayant conduit plusieurs régimes à décider d'abandonner un système par points ou de quasiment interrompre leur commercialisation ».

La transparence doit également être renforcée, « afin de permettre aux assurés de pleinement comprendre la nature des garanties souscrites (en particulier la possibilité ou non de voir, dans certaines conditions dégradées, la valeur de leurs droits baisser et selon quelles conditions) et d'être mieux à même d'apprécier la solidité financière du régime auquel ils ont adhéré en vue de la préparation de leur retraite ». Enfin, ces régimes étant gérés à la fois par des entreprises d'assurance, des mutuelles régies par le code de la mutualité et des institutions de prévoyance régies par le code de la sécurité sociale, ils font aujourd'hui l'objet de règles non harmonisées.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. LA CRÉATION D'UNE NOUVELLE CATÉGORIE D'ORGANISMES AYANT POUR OBJET LA GESTION DES RETRAITES SUPPLÉMENTAIRES ET SOUMISE À UN RÉGIME PRUDENTIEL PROPRE

Les 1° et 2° du présent article visent à habiliter le Gouvernement à créer une nouvelle catégorie d'organismes, distincte des entreprises d'assurance, des mutuelles ou union et des institutions de prévoyance « ayant pour objet l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire » et à leur créer un régime prudentiel propre « en conformité avec le cadre prévu par la directive 2003/41/CE (IORP)».

Cette nouvelle catégorie d'organismes pourrait gérer l'ensemble des contrats de retraite professionnelle supplémentaire, à l'exception des PERCO, gérés par les sociétés de gestion, des PERP et des systèmes de retraite par points, qui ne constituent pas des contrats de retraite professionnelle supplémentaire au sens de la directive IORP. Selon l'étude d'impact, les engagements de retraite supplémentaire aujourd'hui gérés par les assureurs et susceptibles de l'être, à l'avenir, par ces fonds, s'élèvent à 130 milliards d'euros, et pourraient ainsi être redirigés vers des actifs de diversification de long terme. Les effets seraient positifs pour le financement de l'économie et le rendement de ces régimes.

Selon les informations de votre rapporteur et celles fournies dans l'étude d'impact, ce régime prudentiel se rapprocherait, s'agissant des exigences quantitatives, de Solvabilité I, et conserverait les mêmes exigences de gouvernance et de reporting que celles issues de Solvabilité II. Tout en desserrant les contraintes d'investissement à long terme, en se fondant sur un horizon de risques à 10 ans, ce nouveau régime prudentiel serait donc garant de la protection des assurés. Le 3° habilite le Gouvernement à étendre à ces fonds le contrôle de l'ACPR « en les soumettant aux autres dispositions du code monétaire et financier applicables aux assurances [pouvoirs de contrôle, de police administrative, de sanction]». Ces fonds, agréés par l'ACPR, seront en outre soumis à des stress tests visant à déterminer leur résilience.

Le 4° permet le « transfert de portefeuille couvrant des engagements de retraite professionnelle supplémentaire » des organismes d'assurance, mutuelles, institutions de prévoyance vers ces fonds, permettant ainsi de leur appliquer ce nouveau régime prudentiel. Ce dernier devrait s'opérer suivant la procédure classique de transfert de portefeuille, prévue aux articles L. 324-1 du code des assurances, L. 212-11 du code de la mutualité et L. 931-16 du code de la sécurité sociale suivant la nature juridique de l'organisme cédant. Cette procédure, garante des droits des créanciers, implique notamment l'information de ces derniers par la publication d'un avis au Journal officiel et l'approbation du transfert par l'ACPR.

Le 5° vise à permettre à ces mêmes organismes de modifier leur objet dès lors qu'ils ne couvrent que des engagements de retraite professionnelle supplémentaire. Le nombre des institutions concernées par une telle possibilité est estimé par la DG Trésor entre 5 et 10 (essentiellement des institutions prévoyance rattachés à des banques).

La directive Solvabilité II (article 308 ter) laisse aux assureurs la possibilité de gérer des régimes de retraite professionnelle en leur appliquant le régime prudentiel antérieur jusqu'en 2019. Les organismes concernés décideront donc probablement de recourir à la possibilité de transfert ou de changement d'objet d'ici à cette date.

B. LA MODERNISATION DES INSTITUTIONS DE RETRAITE PROFESSIONNELLE COLLECTIVE AFIN DE FAVORISER LA COMMERCIALISATION DES PERCO EN LIBRE PRESTATION DE SERVICES

Le 6° permet de modifier l'article 8 de l'ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 relative aux retraites professionnelles « afin de moderniser celles applicables aux institutions de retraite professionnelle collective ainsi qu'aux personnes morales administrant ces institutions et de préciser les modalités de leur agrément et d'exercice de leur activité ». Le Gouvernement souhaite, par ce biais, favoriser la commercialisation de PERCO en libre prestation de services.

L'article 8 comprend en outre des renvois à des articles abrogés (par exemple, à l'article L. 443-1-2 du code du travail) ce qui justifie sa modernisation.

C. L'ÉLARGISSEMENT DES POSSIBILITÉS DE RACHAT ANTICIPÉ DES PERP

Voir article 33 bis, infra.

D. LA RÉFORME DU RÉGIME DE RETRAITE SUPPLÉMENTAIRE PAR POINTS

Le 9° habilite le Gouvernement à modifier « les règles applicables aux régimes de retraite supplémentaire en points gérés par des entreprises d'assurance, des mutuelles ou unions régies par le livre II du code de la mutualité, des institutions de prévoyance ou unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale en matière d'information des affiliés et en matière de conversion et d'évolution de la valeur de service de l'unité de rente. »

Cette habilitation vise à adapter ces régimes à Solvabilité II et au contexte de taux bas ainsi qu'à accroître leur transparence et à harmoniser leur fonctionnement, aujourd'hui différent selon la nature juridique de l'organisme (ainsi, le régime Préfon dépend du code des assurances et le régime COREM du code de la mutualité) alors que ces produits se présentent comme similaires. Les possibilités de faire évoluer les droits à la baisse ne sont pas les mêmes selon le statut de l'organisme gestionnaire et ne sont pas toujours bien précisées dans les contrats. La réforme visera donc à imposer des exigences accrues de transparence et de lisibilité des garanties pour les assurés, en imposant notamment l'accord collectif des parties en cas de baisse de la valeur de la rente.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative du rapporteur de la commission des lois, Sébastien Denaja, et avec l'avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé l'habilitation du Gouvernement à élargir les modalités de sortie en capital des PERP, et introduit un article 33 bis, qui modifie directement le code des assurances à cet effet.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur partage l'objectif du Gouvernement, qui vise à assouplir le régime prudentiel des retraites professionnelles supplémentaires, afin d'améliorer leur rendement et de favoriser leur contribution au financement de l'économie. Si le régime prudentiel prévu par Solvabilité II apparaît effectivement trop strict, il semble néanmoins souhaitable de garantir une protection suffisante des assurés, au moins égale à celle de Solvabilité I. Votre rapporteur regrette néanmoins que le Parlement n'ait pas été davantage associé à cette réforme.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 33 bis (nouveau) (Art. L. 144-2 et L. 132-23 du code des assurances) - Sortie en capital des plans d'épargne retraite populaire aux faibles encours

Commentaire : cet article introduit à l'article L. 144-2 du code des assurances une nouvelle possibilité de sortie en capital pour les plans d'épargne retraite populaire dont la valeur de transfert est inférieure à 2 000 euros sous réserve qu'aucun versement de cotisation n'ait été réalisé au cours des quatre années précédant le rachat et que l'adhésion au contrat soit intervenue au moins quatre années révolues avant la demande de rachat lorsque le contrat prévoit des versements réguliers.

I. LE DROIT EXISTANT

Le PERP, créé en 2003, est le seul produit d'épargne individuel dédié à la retraite. Il vise à assurer au souscripteur des revenus complémentaires au moment du départ en retraite et ne peut donc, en principe, être débloqué pendant la phase de constitution. L'épargne accumulée est rétrocédée sous la forme d'une rente viagère à partir de l'âge légal de départ en retraite du souscripteur. Selon le code des assurances, des possibilités de sortie en capital sont toutefois possibles (articles L. 132-23 et L. 144-2 du code des assurances) :

- au moment du départ en retraite, plafonnée à 20 % du montant total ;

- en cas d'acquisition d'une résidence principale après le départ en retraite ;

- en cas d'événements graves (décès du conjoint, invalidité, expiration des droits aux allocations chômage, liquidation judiciaire, surendettement).

L'article A. 160-2 permet également aux assureurs de racheter, à leur initiative, ces contrats si la rente servie est inférieure à 40 euros.

De nombreux titulaires de « mini-PERP » (entre 1 500 et 2 000 euros) ne remplissant pas ces conditions souhaitent toutefois les débloquer. Comme l'indique l'étude d'impact, la Direction générale du Trésor reçoit un nombre élevé de demandes de particuliers à ce sujet, faisant face à des difficultés financières et n'ayant pas ou peu d'épargne de précaution.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été introduit en séance publique à l'Assemblée nationale à l'initiative du rapporteur Sébastien Denaja. Il remplace une ordonnance initialement inclue par le Gouvernement dans l'article 33 visant à élargir les possibilités de rachat anticipé des PERP.

Il procède à la modification de l'article L. 144-2 pour permettre le rachat des PERP lorsque les conditions suivantes sont remplies :

- la valeur de transfert du contrat est inférieure à 2 000 euros ;

- pour les contrats ne prévoyant pas de versements réguliers, aucun versement de cotisation n'a été réalisé au cours des quatre années précédant le rachat ; pour les contrats prévoyant des versements réguliers, l'adhésion au contrat est intervenue au moins quatre années révolues avant la demande de rachat ;

- le revenu de son foyer fiscal de l'année précédant celle du rachat est inférieur à la somme, majorée le cas échéant au titre des demi-parts supplémentaires retenues pour le calcul de l'impôt sur le revenu afférent audit revenu, prévue au II de l'article 1417 du code général des impôts237(*).

Le présent article modifie également à la marge les cas dans lesquels les contrats d'assurance de groupe en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation d'activité professionnelle (retraites professionnelles supplémentaires) doivent prévoir une faculté de rachat en cas. L'article L. 132-23 prévoit que cette faculté doit être possible en cas d' « expiration des droits de l'assuré aux allocations chômage prévues par le code du travail en cas de licenciement ». Il est ainsi envisagé de remplacer « prévues par le code du travail en cas de licenciement » par « accordées consécutivement à une perte involontaire d'emploi », ce qui en augmenterait substantiellement le champ (aux fins de contrats à durée déterminée, notamment).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur attire l'attention sur le fait que certains des titulaires de ces « mini-PERP » n'auraient vraisemblablement pas dû en souscrire un au regard de leur situation financière. Par ailleurs, comme le relève l'étude d'impact « cette nouvelle faculté de rachat aurait un effet positif sur le pouvoir d'achat des ménages concernés ».

Votre rapporteur pense que cette modification permet de répondre à une forte demande des titulaires de PERP à faible encours, sans remettre en cause leur principe général. Néanmoins, il estime que la condition de ressource n'est pas justifiée. Elle complexifie à l'excès le dispositif sans constituer, par elle-même, un motif d'intérêt général justifiant une atteinte aux contrats en cours.

En ce sens, votre commission a, à l'initiative de votre rapporteur, adopté un amendement n° COM-259 supprimant cette condition de ressources.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 34 (Art. L. 211-4 et L. 214-160 du code monétaire et financier) - Habilitation pour la modernisation du financement
par dette des entreprises

Commentaire : le présent article prévoit d'habiliter le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre législatif par ordonnance tendant à moderniser les règles encadrant le financement par dette des entreprises.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA PROTECTION DES PORTEURS D'OBLIGATIONS

Le régime actuel de protection des porteurs d'obligations est principalement prévu aux articles L. 228-46 et suivants du code de commerce. Il continue toutefois de reposer en partie sur certains textes non codifiés tels que le décret-loi de 1935 sur la protection des obligataires et la loi de 1934 relative à la compétence en matière de remboursement des titres et de paiement des coupons.

En application de l'article L. 228-46 du code de commerce, les porteurs d'obligations issues d'une même émission sont regroupés pour la défense de leurs intérêts communs au sein d'une masse dotée de la personnalité morale238(*).

Cette masse est toutefois représentée par un ou plusieurs mandataires, élus par l'assemblée générale des obligataires.

B. LE RÉGIME DE L'AGENT DES SÛRETÉS

Pour prémunir les créanciers du défaut du débiteur, des sûretés peuvent être octroyées par l'entreprise.

À cette fin, comme le rappelle notre ancien collègue Henri de Richemont, « les usages bancaires internationaux consistent à confier à une entité spécifique - l'agent des sûretés - le soin de prendre, de gérer le cas échéant et de réaliser les sûretés au profit de l'ensemble des créanciers ».

Depuis la loi du 19 février 2007 instituant la fiducie, adoptée à l'initiative de notre ancien collègue Philippe Marini239(*), la constitution, la gestion et réalisation des sûretés réelles pour le compte de plusieurs créanciers sont régies par l'article L. 2328-1 du code civil.

Aux termes de cet article, « toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation ».

En pratique, les créditeurs désignent un « agent des suretés », qui devient l'interlocuteur des créanciers vis-à-vis de l'emprunteur, est chargé d'administrer les sûretés et exerce certaines formalités et actions en son nom pour le compte des créanciers.

C. LES FONDS D'INVESTISSMENT ET LE FINANCEMENT DES ENTREPRISES

1. Les avances en compte courant

Les avances en compte courant d'associés permettent à une entreprise d'emprunter les sommes nécessaires à l'un de ses associés ou à son dirigeant sans procéder à une augmentation de capital, cette dernière pouvant se révéler plus coûteuse.

Ces avances en compte courant peuvent figurer à l'actif de certains fonds d'investissement professionnels. Comme le rappelle l'Autorité des marchés financiers (AMF), ces fonds n'étant pas ouverts aux investisseurs non professionnels, ils « ont la particularité d'avoir des règles d'investissement allégées et donc d'avoir moins de contrainte à respecter dans leur gestion »240(*).

Ainsi, l'article L. 214-160 du code monétaire et financier prévoit pour les fonds professionnels de capital investissement (FPCI) un plafond d'avances en compte courant à hauteur de 15 % de l'actif. Ces avances ne peuvent toutefois concerner que des entreprises dans lesquelles le fonds détient déjà une participation.

S'agissant des sociétés de libre partenariat241(*), l'article L. 214-162-7 du code monétaire et financier laisse une large place à la liberté contractuelle.

En effet, les statuts de la société de libre partenariat peuvent définir des règles d'investissement et d'engagement par dérogation au cadre applicable aux fonds d'investissement à vocation générale, étant précisé que l'actif peut comprendre « des avances en compte courant consenties, pour la durée de l'investissement réalisé, à des sociétés dans lesquelles la société de libre partenariat détient une participation ».

2. L'acquisition de créances non échues par les fonds d'investissement

En complément, certains fonds d'investissement peuvent acquérir des créances non échues242(*), alors même que le rachat de créances est assimilé à une opération de crédit, en principe réservée aux établissements de crédit et aux sociétés de financement en application de l'article L. 511-5 du code monétaire et financier.

En effet, comme le rappelle l'étude d'impact, « la plupart des fonds d'investissements alternatifs (FIA) bénéficient déjà, en droit français, d'une exemption à l'application de l'article L. 511-5 du code monétaire et financier »243(*).

3. L'octroi de prêts aux entreprises

L'article 27 de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015 de finances rectificative pour 2015 a autorisé certains fonds d'investissement alternatifs244(*) à octroyer des prêts à des entreprises dans deux cas :

- lorsqu'ils ont reçu le label dit « ELTIF », dans les conditions fixées par le règlement (UE) n° 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d'investissement à long terme.

- « dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État ».

Les fonds européens d'investissement à long terme (ELTIF)

Les ELTIF doivent apporter des financements de longue durée à divers projets d'infrastructure, à des sociétés non cotées ou à des petites et moyennes entreprises (PME) cotées, qui émettent des instruments de capitaux propres ou de dette.

Sont autorisés à utiliser la dénomination « ELTIF » les fonds d'investissement alternatifs (FIA) gérés par des gestionnaires de fonds agréés conformément à la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (directive dite « AIFM ») et respectant les conditions du règlement ELTIF.

Ils doivent notamment respecter un quota d'investissement minimum de 70 % en :

- instruments de fonds propres et quasi fonds propres (actions non cotées, actions cotées de PME-ETI - avec une limite de capitalisation de 500 millions d'euros), prêts participatifs et subordonnés, obligations convertibles...) ;

- instruments de dettes ou prêts peu ou pas liquides ;

- actifs physiques détenus en direct en particulier dans le domaine des infrastructures.

Source : commission des finances du Sénat

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article propose d'habiliter le Gouvernement à prendre, dans un délai de dix mois, certaines mesures relevant du domaine de la loi afin de moderniser le financement en dette des entreprises.

Il s'agit tout d'abord des mesures visant à « favoriser le développement des émissions obligataires », notamment en « simplifiant et modernisant les dispositions relatives à ces émissions et à la représentation des porteurs d'obligations, ainsi qu'en abrogeant les dispositions devenues caduques et en mettant le droit français en conformité avec le droit européen » (alinéa 2).

Le Gouvernement serait par ailleurs habilité à clarifier et moderniser le régime applicable aux agents des sûretés (alinéas 3 à 8) en :

- « permettant aux créanciers de constituer les sûretés et garanties dont ils bénéficient au nom d'un agent des sûretés qu'ils désignent, qui sera titulaire desdites sûretés et garanties, qu'il tiendra séparées de son patrimoine propre et dont il percevra le produit de la réalisation ou de l'exercice » ;

- « définissant les conditions dans lesquelles l'agent des sûretés peut, dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les créanciers de l'obligation garantie, intenter une action pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, et procéder à la déclaration des créances garanties en cas de procédure collective » ;

- « précisant les effets de l'ouverture, à l'égard de l'agent des sûretés, d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d'une procédure de rétablissement professionnel sur les sûretés et garanties dont celui-ci est titulaire en cette qualité et sur le produit de leur réalisation ou exercice » ;

- « permettant la désignation d'un agent des sûretés provisoire, ou le remplacement de l'agent des sûretés, lorsque ce dernier manquera à ses devoirs ou mettra en péril les intérêts qui lui sont confiés, ou encore fera l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou d'une procédure de rétablissement professionnel » ;

- « adaptant toutes dispositions de nature législative permettant d'assurer la mise en oeuvre et de tirer les conséquences des modifications ainsi apportées ».

S'agissant principalement des fonds d'investissement, le Gouvernement serait également habilité à prendre par voie d'ordonnance plusieurs dispositions visant à accroître leur contribution au financement de l'économie (alinéas 9 à 12). Il s'agit plus précisément de mesures :

- tendant à « préciser les conditions dans lesquelles l'actif d'un fonds professionnel de capital investissement ou d'une société de libre partenariat peut comprendre des avances en compte courant » ;

- tendant à adapter les dispositions du code monétaire et financier pour définir notamment les « modalités et conditions » dans lesquelles certains fonds professionnels « peuvent octroyer des prêts à des entreprises » ;

- tendant à adapter les dispositions du code monétaire et financier relatives aux organismes de placement collectifs, et à leurs dépositaires et gestionnaires « dans l'objectif de renforcer leur capacité à assurer le financement et le refinancement d'investissements, de projets ou de risques, y compris les dispositions relatives aux modalités d'acquisition et de cession de créances non échues, de moderniser leur fonctionnement, et de renforcer la protection des investisseurs » ;

- tendant à « préciser les conditions dans lesquelles des investisseurs du secteur financier, quel que soit le droit qui leur est applicable, peuvent acquérir, par dérogation aux règles mentionnées à l'article L. 511-5 du code monétaire et financier, des créances à caractère professionnel non échues auprès d'établissements de crédit et de sociétés de financement ».

Enfin, le Gouvernement serait habilité à rendre applicables outre-mer ces dispositions, avec les adaptations nécessaires.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Au stade de la commission, l'Assemblée nationale a adopté, à l'initiative de notre collègue Romain Colas, rapporteur pour avis de la commission des finances, un amendement tendant à remplacer l'habilitation à légiférer par ordonnance concernant les avances en compte courant par des modifications directes du code monétaire et financier.

L'aménagement proposé à l'article L. 214-160 du code monétaire et financier permet d'élargir la possibilité pour certains fonds d'infrastructures de réaliser des avances en compte courant.

Ainsi, l'actif d'un fonds professionnel de capital-investissement ou d'une société de libre partenariat pourra comprendre des avances en compte courant dès lors que les conditions suivantes seront vérifiées :

- l'objet principal du fonds est de financer directement ou indirectement des actifs d'infrastructure ;

- le fonds est labellisé « ELTIF » ;

- les titres émis par la société bénéficiaire de l'avance en compte courant d'associé ne sont pas cotés.

La seule limite réside dans le fait que ces avances en compte courant ne seront retenues dans le calcul du quota d'investissement en titres non cotés245(*) qu'à proportion de 30 % du total de l'actif au maximum.

Au stade de la séance publique, un second amendement a été adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative du Gouvernement.

L'aménagement proposé vise à compléter l'article L. 211?4 du code monétaire et financier afin d'étendre le régime des intermédiaires inscrits aux investisseurs étrangers acquérant des parts ou actions d'organismes de placement collectif.

À titre de rappel, ce régime permet de recourir aux services d'intermédiaires pour l'ouverture d'un compte-titre en France, qui est obligatoire en cas de souscription de parts ou actions d'organismes de placement collectifs de droit français.

L'obligation d'inscription dans un compte-titres

En application de l'article L. 211-3 du code monétaire et financier, les titres financiers émis en territoire français et soumis à la législation française doivent être inscrits dans un compte-titres tenu soit par l'émetteur, soit par l'un des intermédiaires mentionnés aux 2° à 7° de l'article L. 542-1 (ex : établissement de crédit ou entreprise d'investissement agréés).

Toutefois, l'article L. 211-4 du code monétaire et financier prévoit que le compte-titres peut être ouvert par dérogation :

- au nom d'un fonds commun de placement, d'un fonds de placement immobilier, d'un fonds professionnel de placement immobilier ou d'un fonds commun de titrisation, la désignation du fonds pouvant être valablement substituée à celle de tous les copropriétaires ;

- au nom d'un intermédiaire inscrit agissant pour le compte du propriétaire des titres financiers.

Source : commission des finances du Sénat

L'intermédiaire sera néanmoins tenu, au moment de l'ouverture de son compte-titre, de déclarer sa qualité d'intermédiaire détenant des titres pour le compte d'autrui.

Un décret précisera les modalités et conditions d'application du dispositif.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN ALIGNEMENT OPPORTUN DU CADRE APPLICABLE À LA REPRÉSENTATION OBLIGATAIRE ET AUX AGENTS DE SÛRETÉS SUR LES STANDARDS INTERNATIONAUX

1. La nécessaire modernisation du cadre applicable à la représentation obligataire

Le régime en vigueur de représentation des porteurs d'obligations reste fondé sur les principes issus du décret-loi de 1935, conçu après la crise de 1929. Le marché obligataire a depuis beaucoup évolué, les investisseurs institutionnels y occupant aujourd'hui une place particulièrement importante.

Or, sur les marchés financiers internationaux, ces investisseurs porteurs d'obligations peuvent désormais organiser contractuellement leurs relations avec l'entreprise, plutôt que de se soumettre à un régime général unique.

Aussi, « force est de constater qu'un certain nombre d'émetteurs français fréquents ont ainsi recours à des droits étrangers pour leurs emprunts obligataires », comme le rappelle l'étude d'impact246(*).

Afin de remédier à cette difficulté, la présente habilitation permettra au Gouvernement de moduler le cadre applicable à la représentation obligataire en fonction du public visé (investisseurs institutionnels ou particuliers). La distinction reposerait sur un seuil relatif à la valeur nominale unitaire des titres fixé par décret à un niveau permettant d'exclure les investisseurs de détail.

En fonction de la nature de l'émission, deux régimes différents pourraient ainsi s'appliquer : la représentation regroupée en « masse » des obligataires pour les particuliers ou l'organisation contractuelle des relations pour les institutionnels.

Votre rapporteur soutient cette solution intermédiaire qui permettra opportunément de tenir compte du rôle joué par les investisseurs institutionnels sur ce marché, sans pour autant renoncer à maintenir un haut niveau de protection pour les particuliers.

Il sera toutefois particulièrement attentif au niveau du seuil, qui devrait être voisin de 100 000 euros d'après les informations transmises.

2. L'indispensable évolution du cadre applicable aux agents de sûretés

Comme le rappelle l'étude d'impact, le régime applicable aux agents de sûretés introduit en 2007 présente « plusieurs lacunes importantes à cause desquelles les praticiens ne l'utilisent pas et recourent plutôt à des dispositifs étrangers »247(*). Il s'agit notamment de :

- l'impossibilité de gérer des sûretés personnelles ;

- l'impossibilité pour l'agent, seul, de réaliser judiciairement les sûretés ;

- l'incertitude sur le fait que les actifs demeurent séparés du patrimoine propre de l'agent en cas de réalisation des sûretés ;

- l'incertitude sur les conditions de remplacement de l'agent.

Les modifications envisagées par le Gouvernement, essentiellement techniques, permettront ainsi de lever les freins à l'utilisation de ce régime, dans un contexte marqué par le développement des obligations sécurisées.

B. LA NÉCESSITÉ D'ENCADRER AU NIVEAU LÉGISLATIF LA POSSIBILITÉ POUR LES FONDS DE PRÊTER AUX ENTREPRISES

1. Les avances en compte courant

S'agissant des mesures applicables au fonds d'investissement, votre rapporteur prend acte du remplacement de l'habilitation prévue à l'alinéa 9 du projet de loi concernant les avances en compte courant par des aménagements directs du code monétaire et financier.

Le dispositif adopté contribuera à préserver la compétitivité des fonds ELTIF français en tenant compte du fait que les fonds d'infrastructure ont généralement un recours important aux instruments de dette d'actionnaire.

Par ailleurs, l'extension du régime de l'intermédiaire inscrit permettra de lever un frein aux investissements étrangers dans les organismes de placement collectif français.

2. L'acquisition de créances non échues par les fonds d'investissement

S'agissant des créances non échues, l'ordonnance devrait utilement permettre de sécuriser leur acquisition, le périmètre exact du monopole bancaire faisant l'objet de débats.

L'étude d'impact précise que les règles auxquelles seraient soumises les cessions seront précisées et évoque par exemple des contraintes de rétention pour le cédant.

Si votre rapporteur ne conteste pas l'utilité d'encourager le refinancement d'investissements, le manque de précision de l'étude d'impact, compte tenu du caractère particulièrement large de l'habilitation, peut être regretté.

3. L'octroi de prêts aux entreprises

Enfin, votre rapporteur prend acte de l'habilitation prévue au 4° du présent article, qui permettra d'adapter les dispositions du code monétaire et financier pour permettre à certains fonds professionnels d'accorder des prêts aux entreprises.

Pour le Gouvernement, il s'agit uniquement de tirer les conséquences au niveau législatif de la possibilité introduite par l'article 27 de la loi de finances rectificative pour 2015 d'autoriser certains fonds professionnels et organismes de titrisation à octroyer des prêts dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État.

Si cette évolution constitue une opportunité supplémentaire de financement de l'économie, il semble toutefois très discutable, compte tenu des enjeux pour la stabilité financière et la protection des épargnants, de laisser entièrement au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les conditions dans lesquelles les fonds peuvent prêter hors du cadre européen ELTIF prévu à cet effet.

Aussi, votre rapporteur propose de fixer dans la loi les grands principes auxquels seront soumis les fonds souhaitant octroyer des prêts :

- ces prêts ne pourront être accordés qu'à des entreprises non financières (ou à des holdings investissant dans des entreprises non financières) ;

- la durée de vie des prêts accordés devra être inférieure à celle du fonds ;

- les rachats de parts ou actions et le recours à l'effet de levier seront limités.

Ces conditions, qui reprennent les principales propositions de l'AMF élaborées à la suite de la consultation publique menée du 24 octobre au 4 décembre 2015, visent à tenir compte du caractère peu liquide des prêts et du fait que les fonds ne sont pas soumis aux exigences prudentielles applicables aux banques.

Au-delà de ces « garde-fous » indispensables, votre rapporteur sera particulièrement attentif au caractère adéquat des obligations d'analyse et de mesure des risques qui seront imposées aux fonds, compte tenu du caractère très spécifique de l'activité d'octroi de prêts.

La commission a adopté l'amendement n° COM-260 modifiant le présent article.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 34 bis (nouveau) (Art. L. 225-95-1 du code de commerce, art. L. 214-162-1, L. 214-162-2, L. 214-162-3 et L. 214-162-8 du code monétaire et financier) - Actualisation du régime de la société de libre partenariat

Commentaire : cet article apporte des ajustements aux règles applicables aux sociétés de libre partenariat. Il aligne leur fonctionnement sur celui des SICAV, précise les modalités de leur gouvernance et apporte des améliorations techniques et rédactionnelles à la partie du code monétaire et financier relative à ces sociétés.

I. LE DROIT EXISTANT

La société de libre partenariat a été créée par l'article 145 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Aux termes de l'article L. 214-162-1 du code monétaire et financier, ce véhicule d'investissement prend la forme d'une société en commandite simple tout en ayant le statut de fonds d'investissement alternatif au sens de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (directive AIFM) statut réservé aux investisseurs professionnels248(*). Il s'agit ainsi d'une société de personnes, de nature commerciale, composée de deux groupes d'associés :

- les commandités, commerçants, personnellement et solidairement responsables de tout le passif social ;

- les commanditaires, qui ne sont pas commerçants et ne sont responsables des dettes sociales que dans la limite de leurs apports. Leur statut est similaire à celui des associés d'une société à responsabilité limitée (SARL). Ils ont un droit d'information mais ne peuvent accomplir aucun acte de gestion externe même avec un mandat.

Ce nouveau type de fonds d'investissement devait être l'équivalent des limited partnerships anglo-saxons, qui réunissent plusieurs associés, certains dont la responsabilité est pleine à l'égard des obligations de la structure et d'autres dont la responsabilité est limitée à leurs apports. Ce dispositif comprend de nombreuses dérogations au droit commun des sociétés en commandite simple.

Ainsi, par dérogation au principe d'unicité du patrimoine, une société de libre partenariat peut comporter un ou plusieurs compartiments si ses statuts le prévoient et, sauf stipulation contraire de ses statuts, les actifs d'un compartiment déterminé ne répondent en conséquence que des dettes, engagements et obligations qui concernent ce compartiment (article L. 214-162-9 du code monétaire et financier).

Surtout, ces sociétés disposent d'une grande liberté contractuelle et d'une très grande liberté dans la fixation de leurs statuts (politique d'investissement, modalités d'émission et de libération des parts et titres, périodicité minimale et modalités d'établissement de la valeur liquidative, conditions d'allocation du boni de liquidation, durée des exercices comptables, etc.)

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été introduit à l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Christophe Castaner, avec l'avis favorable du Gouvernement.

A. L'ALIGNEMENT DU FONCTIONNEMENT DU STATUT DE LA SOCIÉTÉ DE LIBRE PARTENARIAT SUR CELUI DES SICAV

La société de libre partenariat (SLP) entre dans la catégorie des fonds professionnels spécialisés, qui ne sont pas agréés par l'Autorité des marchés financiers (mais simplement déclarés à cette dernière) qui peut également prendre la forme de fonds commun de placement (FCP) ou de SICAV.

Le présent article permet un alignement du fonctionnement des sociétés de libre partenariat avec celui des SICAV en précisant l'ensemble des dispositifs du droit de sociétés en nom collectif et des sociétés en commandite simple qui ne s'appliquent pas aux SLP. Il permet notamment :

- d'étendre l'inapplication de tout l'article L. 221-3 du code de commerce, notamment son deuxième alinéa, selon lequel « si une personne morale est gérant, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient gérants en leur nom propre » aux sociétés de libre partenariat ;

- de déroger à l'obligation d'établir des comptes consolidés dans la mesure où la société de libre partenariat est un organisme de placement collectif et fonctionne en tant que tel ;

- d'harmoniser la définition du capital avec celle applicable à la SICAV, définie au dernier alinéa de l'article L. 214-24-29 du code de commerce comme étant le montant « égal à tout moment à la valeur de l'actif net de la société, déduction faite des sommes distribuables ». Dans un souci de cohérence, il est en effet nécessaire d'appliquer une définition identique pour tous les fonds professionnels spécialisés, qu'ils soient constitués sous forme de SICAV ou de société de libre partenariat. En ce sens le présent article intègre la référence au dernier alinéa de l'article L. 214-24-29 et écarte l'application des articles L. 231-1 à L. 231-8 (relatifs à la notion de capital variable) et de l'article L. 214-162-1 du code monétaire et financier.

B. LE RENFORCEMENT DE LA GOUVERNANCE DES SOCIÉTÉS DE LIBRE PARTENARIAT

Le présent article permet que les statuts des sociétés de libre partenariat puissent autoriser la prise de décisions, non plus à l'unanimité des associés, comme l'implique la rédaction actuelle de l'article L. 214-162-8, mais par « une partie des associés ». Cette modification vise à écarter certaines catégories d'associés, comme par exemple les porteurs de parts de « carried interest249(*) », lors de certains votes afin de prévenir le risque de conflit d'intérêts.

En outre, il écarte expressément l'application des dispositions de l'article L. 221-12 du code de commerce aux sociétés de libre partenariat. Ce dernier, qui encadre les conditions de révocation du gérant en imposant une règle d'unanimité des associés est difficile à mettre en place en pratique et n'apparaît pas adapté aux sociétés de libre partenariat, qui doivent être flexibles. Il précise au III de l'article L. 214-262-1 du code monétaire et financier que les conditions de révocation des gérants sont définies dans les statuts tout comme l'est déjà leur désignation

C. LA PRÉCISION DES TEXTES APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS DE LIBRE PARTENARIAT

Afin de lever toute ambiguïté, le présent article précise l'article L. 214-162-8 du code monétaire et financier qui permet aux sociétés de libre partenariat d'insérer dans les statuts « des clauses prévoyant la suspension des droits non-pécuniaire des associés ». De même, il précise, à l'article L. 214-262-8, que « la prorogation de la société est définie dans les conditions prévues par ses statuts ».

Par ailleurs, l'article L. 225-95-1 du code de commerce prévoit qu'un certain nombre de sociétés et fonds ne sont pas pris en compte dans la limitation des mandats de dirigeants de sociétés anonymes, théoriquement limités à cinq mandats d'administrateur, de membre du conseil de surveillance ou de directeur général d'une société anonymes (selon les articles L. 225-21, L. 225-77 et L. 225-94-1 du code de commerce). Le présent article ajoute les sociétés de libre partenariat à cette liste, ce qui, encore une fois, est cohérent, non seulement avec les règles en vigueur pour les autres dispositifs comparables, mais également avec la volonté initiale du législateur, d'en faire un outil flexible.

Le présent article procède également à des améliorations rédactionnelles des dispositions applicables aux sociétés de libre partenariat.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le régime des sociétés de partenariat a permis de combler un véritable manque dans la gamme des fonds d'investissement français, qui détournait d'importants investisseurs institutionnels ou de business angels étrangers vers des véhicules gérés et régulés à l'étranger.

Toutefois, après les premiers mois d'entrée en application de ce nouveau véhicule, les sociétés de libre partenariat n'ont pas totalement connu le succès escompté. Ainsi, en début d'année 2016, seulement quatre véhicules de ce type avaient été déclarés à l'Autorité des marchés financiers.250(*)

Votre rapporteur estime que le présent article apporte une réponse aux éventuels obstacles auxquels le développement de cet outil est confronté. Il permet de sécuriser le dispositif, en levant les ambiguïtés de la rédaction initiale du code monétaire et financier et d'en augmenter la modularité, ce qui est conforme à son esprit.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 34 ter (nouveau) - Habilitation à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires à un encadrement juridique de la technologie « blockchain »

Commentaire : le présent article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance les dispositions législatives nécessaires pour donner une valeur juridique aux opérations sur les titres non cotés réalisées par un recours à la « blockchain », une technologie informatique de validation décentralisée issue de la monnaie virtuelle bitcoin, et récemment autorisée pour l'émission de minibons.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LA BLOCKCHAIN : L'AUTHENTIFICATION SANS L'INTERMÉDIATION ?

La blockchain est une technologie informatique d'authentification décentralisée des opérations, sans l'intervention d'un tiers de confiance central. Pour simplifier, il s'agit d'un grand registre de transactions public et accessible sur Internet, qui utilise un protocole de pair-à-pair (peer to peer) pour valider toute opération réalisée entre deux personnes. En pratique, les nouvelles opérations sont regroupées sous formes de « blocs » ; les « blocs » sont ensuite envoyés dans leur intégralité à tous les utilisateurs du réseau, les « mineurs » - des serveurs informatiques détenus par des particuliers et des entreprises -, qui authentifient ces « blocs » grâce à la résolution d'une énigme mathématique. Une fois le « bloc » de transactions authentifié, il rejoint la chaîne des blocs déjà validés, la « blockchain ».

L'authentification repose sur une énigme différente et aléatoire pour chaque mineur, et est répliquée des dizaines de milliers de fois partout dans le monde, ce qui assure la fiabilité du système et l'inaltérabilité du registre.

L'application « historique » de la blockchain est le bitcoin, une monnaie virtuelle décentralisée et anonyme, qui permet d'effectuer des achats ou des transactions sans passer par un intermédiaire bancaire. Le succès du bitcoin repose sur un système de rémunération des « mineurs », en bitcoins, au titre des opérations d'authentification qu'ils effectuent - ce qui a conduit certaines personnes à investir dans des serveurs très puissants, dans ce seul but. Le bitcoin est toutefois très volatile, porteur de risques en matière de blanchiment, et vulnérable face aux attaques251(*).

Le bitcoin, cependant, n'est que l'une des nombreuses applications possibles : la blockchain pourrait ainsi être utilisées par les intermédiaires financiers dans leur ensemble (banques, assurances, bourses, chambres de compensation, intermédiaires etc.) pour réduire les coûts de transaction, et notamment les coûts liés aux infrastructures informatiques. Aujourd'hui, chaque acteur financier dispose en effet de son propre système informatique central, qui doit communiquer avec chacun des autres systèmes impliqués dans la chaîne de transaction, avec à chaque étape un protocole d'authentification coûteux et différent du précédent. Les coûts liés aux systèmes informatiques, y compris la rémunération des techniciens, peuvent représenter la moitié des coûts de fonctionnement d'une grande banque. La banque Santander estime ainsi que le recours à la blockchain pourrait permettre aux banques d'économiser entre 15 et 20 milliards de dollars par an d'ici 2022, en matière de paiements internationaux, de trading et de conformité252(*).

Depuis un an, les grands acteurs financiers ont lancé plusieurs projets d'envergure en vue d'adapter la blockchain à une utilisation commerciale. Une quarantaine de grandes banques (BNP Paribas, Société Générale, JP Morgan, Goldman Sachs, Barclays etc.) ont ainsi investi près de 200 milliards de dollars dans la start up new-yorkaise R3, créée en 2014. Le 1er juin 2016, Santander a lancé, en partenariat avec Apple Pay, un service de paiements internationaux (en dollars et en euros) utilisant la blockchain.

Dans un premier temps, c'est en matière de titres non cotés que les applications potentielles apparaissent les plus prometteuses. En effet, alors même que les titres non cotés sont dématérialisés depuis 1983, la tenue du registre des mouvements de titres est encore effectuée, la plupart du temps, sous format papier253(*). Le recours à la blockchain pourrait dès lors permettre de moderniser et de fiabiliser la tenue de ces registres papier, mais aussi d'automatiser certaines opérations liées aux titres (versement de dividendes ou de coupons, opération sur capital etc.), et surtout de faciliter les échanges ultérieurs de ces titres non cotés, avec une grande fluidité, sous la forme d'un véritable marché secondaire.

Par exemple, en avril 2016, BNP Paribas Securities Services et la plateforme de financement participatif SmartAngels ont annoncé le lancement du service e-certificates : les titres non cotés émis par des sociétés lors d'une levée de fonds sur SmartAngels seront désormais comptabilisés automatiquement sur un registre de type blockchain, de manière sécurisée et standardisée. Surtout, les investisseurs pourront désormais revendre leurs actions ou en racheter d'autres sur la plateforme, qui devient une sorte de marché d'occasion des titres non cotés. Un projet similaire est en ce moment mené par Euronext.

B. LES « MINIBONS » : UN POINT DE DÉPART POUR CONSTRUIRE LE CADRE JURIDIQUE DE LA BLOCKCHAIN ?

Si le recours à la blockchain semble aujourd'hui possible sur le plan technique, il est à ce jour contraint sur le plan juridique. Bien sûr, en tant que simple technologie informatique, la blockchain peut être utilisée par les acteurs financiers, mais elle n'a pas de valeur juridique et oblige donc à maintenir la procédure légale d'authentification, en « doublon » coûteux de l'authentification permise par la blockchain.

Par exemple, s'agissant des titres non cotés, le fait générateur du transfert de propriété est l'inscription sur le registre : l'article L. 211-3 du code de commerce dispose que « les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits dans un compte-titres ». L'utilisation d'un registre de type blockchain comme compte-titres nécessite donc une modification législative.

Dans ce contexte, l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse a représenté une première étape importante. Ce texte a rénové le régime applicable aux bons de caisse254(*), et surtout créé une catégorie spécifique de bons de caisses, les « minibons », réservés au secteur du financement participatif. Ceux-ci pourront faire l'objet d'une intermédiation sur une plateforme disposant du statut de conseiller en investissements participatifs (CIP) ou de prestataire de services d'investissement (PSI)255(*).

À cette occasion, un nouvel article L. 223-12 a été créé au sein du code monétaire et financier (CMF), qui dispose que « l'émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d'État ». En d'autres termes, les opérations d'émission et de cession de minibons peuvent légalement être enregistrées via une blockchain, laquelle se voit à cette occasion attribuer une définition en droit français - « un dispositif d'enregistrement électronique partagé ».

Ces dispositions entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Elles demeurent pour l'instant limitées aux minibons.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, issu d'un amendement du Gouvernement adopté avec l'avis favorable de la commission des finances, vise à habiliter le Gouvernement prendre par voie d'ordonnance les mesures législatives nécessaires pour donner un cadre juridique aux opérations sur les titres non cotés effectuées au moyen d'une technologie de type blockchain.

Plus précisément, l'habilitation porte sur les mesures nécessaires pour « adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers », c'est-à-dire des actions et obligations non cotées, ainsi que des parts de fonds256(*). Le champ de l'habilitation s'étend également aux mesures tendant à « aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en oeuvre et tirant les conséquences des modifications apportées en application » du premier point.

Le délai donné au Gouvernement pour prendre les mesures était initialement de dix-huit mois. Ce délai a été ramené à douze mois par un sous-amendement adopté à l'initiative de notre collègue députée Laure de la Raudière. Enfin, conformément à l'article 38 de la Constitution, le présent article prévoit qu'un projet de loi de ratification est déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l'ordonnance.

L'amendement du Gouvernement a été adopté en séance publique après le retrait de trois amendements déposés par nos collègues députés Laure de la Raudière et Christophe Carèsche, qui visaient :

- d'une part, à conférer le caractère d'actes authentiques, avec tous les effets juridiques afférents, à toutes les opérations de règlement et de livraison d'instruments financiers effectués au moyen d'une technologie de type blockchain ;

- d'autre part, à autoriser l'émission de titres non cotés et leur transmission ultérieure par leur inscription dans une blockchain, sur décision de l'émetteur.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La blockchain est une technologie prometteuse, dont les possibles applications s'étendent bien au-delà du seul bitcoin. C'est d'ailleurs ce qu'avaient souligné dès 2014 notre ancien collègue Philippe Marini et notre collègue François Marc257(*) : « plus encore qu'une "monnaie", le bitcoin est une technologie, un protocole de validation des transactions entièrement décentralisé, « auditable » par tous et très sécurisé. (...) Or, s'il est possible de valider des transactions par cette méthode, pourquoi ne pas s'en servir pour valider autre chose ? Par exemple, des mots de passe, des titres d'identités, des diplômes et autres certificats, ou même des votes électroniques. La fraude sur l'authenticité de nombreux documents ou procédures pourrait s'en trouver considérablement réduite ».

À cet égard, l'authentification des titres financiers constitue l'un des enjeux les plus importants pour les prochaines années, où la France pourrait prendre une avance décisive. Par exemple, les projets menés par Euronext en matière de blockchain représentent une opportunité pour la place de Paris tout entière dans le contexte d'une concurrence accrue avec les autres bourses européennes. Or la conservation et la circulation des instruments financiers après leur émission figure précisément parmi les domaines « historiques » d'excellence de la place de Paris.

Dès lors, la mise en place rapide d'un cadre juridique adapté et sécurisé doit être une priorité, comme l'ont bien saisi nos collègues députés Laure de la Raudière et Christophe Carèsche. Le délai de douze mois apparaît d'autant plus justifié qu'un avantage décisif sera probablement acquis par les premiers pays à se doter d'un tel corpus juridique.

Votre rapporteur estime donc qu'il est, en l'espèce, légitime de procéder par ordonnance, compte tenu de la grande complexité du sujet, sur le plan technique comme juridique. D'après les informations communiquées à votre rapporteur, il est envisagé de constituer un groupe de travail composé de juristes spécialistes du droit financier et de techniciens spécialistes de la blockchain afin d'appuyer la direction générale du Trésor dans l'élaboration du cadre juridique.

Si le champ de l'habilitation du présent article apparaît pertinent, celui-ci appelle tout de même trois remarques de votre rapporteur :

- premièrement, il est en effet opportun de procéder par étapes, c'est-à-dire d'étendre l'approche adoptée pour les minibons aux titres non cotés, avant d'aller plus loin. Ces premières expériences doivent faire la preuve de leur utilité et de leur sécurité avant que la blockchain puisse se voir reconnaître une valeur légale dans d'autres opérations plus sensibles - que ce soit en matière financière (titres cotés, opérations sur devises etc.) ou peut-être à l'avenir pour d'autres opérations (diplômes, cadastres, votes...) ;

- deuxièmement, s'agissant plus spécifiquement des titres non cotés, la possibilité de les inscrire dans une blockchain gérée par une plateforme Internet devrait conduire à l'émergence d'un véritable marché secondaire, plus liquide et donc plus volatil, ce qui représente un changement important pour les propriétaires de titres habituellement peu liquides, tels que les parts d'une PME. Les gestionnaires des blockchains se retrouveront donc de facto dans la position d'un opérateur de marchés financiers, sans être pour autant soumis à la réglementation applicable aux titres cotés. Le législateur français et européen devra donc rester extrêmement vigilant, et le cas échéant prendre toutes les mesures de régulation qui s'imposent. A contrario, le transfert sur la blockchain d'opérations aujourd'hui effectuées sous forme papier constitue une possibilité de contrôle supplémentaire ;

- troisièmement, le passage de la blockchain de l'univers dérégulé, anonyme et pour ainsi dire libertarien du bitcoin à l'univers très régulé des marchés financiers pourrait impliquer un changement de la nature même de cette technologie. Le registre des bitcoins est un registre public et ouvert à tous ; à l'inverse, les projets menés par les grandes banques (cf. supra) tendent plutôt à la mise en place de « blockchains privées », qui reposeraient certes sur un mécanisme d'authentification décentralisée des opérations, mais aussi sur une sélection à l'entrée des membres chargés de cette authentification. En substance, il s'agirait d'une version améliorée de la base de données distribuée, et les « mineurs » seraient les établissements financiers et les intermédiaires financiers eux-mêmes. Si une telle évolution devait se confirmer, le cadre juridique devrait en tenir compte, notamment en termes de responsabilité.

Pour ces trois raisons, le champ de la présente habilitation n'est qu'une première étape dans la construction d'un « droit de la blockchain », que votre rapporteur appelle de ses voeux.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 34 quater (nouveau) (Art. L. 214-61, L. 532-29, L. 511-45, L. 543-1, L. 214-119, L. 214-120, L. 543-1, L. 214-12, L. 214-24-45, L. 621-13-4, L. 532-10, L. 621-13-1, L. 214-24, L. 214-7-3, L. 214-24-32, L. 214-157 et L. 214-160 du code monétaire et financier) - Modifications des dispositions issues de l'ordonnance du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs

Commentaire : cet article procède à des rectifications d'erreurs matérielles et comble des vides juridiques engendrés par l'ordonnance du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs. Il modifie également à la marge la procédure de démission d'une société de gestion de portefeuille et de retrait d'agrément et ouvre la possibilité pour certains fonds de prévoir dans leurs statuts des clauses d'agrément ou des clauses d'inaliénabilité.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LES ERREURS MATÉRIELLES ET LES VIDES JURIDIQUES ENGENDRÉS PAR LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE « AIFM »

La directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds d'investissement alternatifs (directive AIFM) vise à créer un cadre harmonisé pour les gestionnaires de fonds alternatifs dits « FIA258(*) » en Europe tout en renforçant la protection des investisseurs et des épargnants.

L'ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs a transposé cette directive, qui a impliqué d'importants changements dans le code monétaire et financier. Le présent article vise notamment à réparer des erreurs matérielles et combler des vides juridiques engendrés par cette transposition.

1. Le régime des sociétés de gestion de SCPI placées sous un régime extinctif

Avant la transposition de la directive AIFM, une société civile de placement immobilier (SCPI) pouvait être gérée par une société de gestion ad hoc, c'est-à-dire une société de gestion non agréée par l'Autorité des marchés financiers (AMF). Depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 25 juillet 2013, l'article L. 214-98 du code monétaire et financier prévoit que la gérance des SCPI est assurée par une société de gestion mentionnée à l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, c'est-à-dire une société de gestion de portefeuille agréée. Le III de l'article 33 de l'ordonnance prévoit néanmoins des dispositions transitoires pour certains types de sociétés, ne réalisant pas d'investissements supplémentaires (qui sont donc en gestion extinctive) : après la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance, ils pourront continuer à gérer de tels fonds sans demander leur agrément en qualité de société de gestion de portefeuille.

Les sociétés de gestion de SCPI non agréées ne sont pas tenues de se transformer en sociétés de gestion de portefeuille agréées. Toutefois, le régime applicable aux sociétés de gestion ad hoc a été abrogé dans le cadre de la transposition de la directive, de telle sorte qu'elles demeurent obligées de demander un agrément à l'AMF.

2. La suppression par l'ordonnance de 2013 de l'obligation pour tout OPCI d'être géré par une société de gestion de portefeuille

L'ancien article L. 214-119, alinéa 1er du code monétaire et financier prévoyait expressément l'obligation pour les organismes de placement collectif dans l'immobilier (OPCI) d'être gérés par une société de gestion de portefeuille. La gestion des OPCI est assurée par une société de gestion de portefeuille mentionnée à l'article L. 532-9 et désignée dans les statuts ou le règlement de l'OPCI.

Depuis l'ordonnance de 2013, cette règle n'apparait plus expressément pour la gestion d'une Société à Prépondérance Immobilière à Capital Variable (SPPICAV) alors même qu'elles ne peuvent pas être autogérées.

3. L'obligation pour les fonds alternatifs de pays tiers commercialisés en dehors de l'UE et gérés par une société de gestion française d'avoir un dépositaire unique régi par la directive AIFM

L'article L. 532-29 du code monétaire et financier ne transpose pas littéralement l'article 34 de la directive AIFM qui fixe les conditions applicables aux gestionnaires établis dans l'Union européenne qui gèrent des FIA de pays tiers non commercialisés dans les États-membres. De ce fait, les professionnels interprètent cet article comme imposant la désignation d'un dépositaire259(*) établi soit en France, soit dans l'État d'origine du FIA, auquel s'appliquent toutes les dispositions de la réglementation AIFM relatives aux dépositaires, alors même que le FIA ne sera pas commercialisé dans l'Union.

Cette sur-transposition est pénalisante pour les acteurs et ne trouve pas de justification. Le considérant 61 de la directive AIFM explique d'ailleurs le régime d'exemption de l'article 34 en précisant « qu'il convient d'autoriser les gestionnaires agréés établis dans l'Union à gérer des FIA de pays tiers sans commercialisation dans l'Union, sans leur imposer les strictes exigences relatives aux dépositaires ni les exigences relatives au rapport annuel visées dans la présente directive, puisque ces exigences ont été introduites pour protéger les investisseurs de l'Union ».

4. L'obligation de publication d'information des sociétés de gestion de portefeuille

L'article L. 511-45 du code monétaire et financier, qui a été introduit par l'ordonnance du 20 février 2014260(*) transposant la directive dite CRD IV261(*), dispose que « les établissements de crédit et les sociétés de financement, compagnies financières holding et compagnies financières holding mixtes, et entreprises d'investissement publient une fois par an, en annexe à leurs comptes annuels ou, le cas échéant, à leurs comptes annuels consolidés ou dans leur rapport de gestion, des informations sur leurs implantations et leurs activités, incluses dans le périmètre de consolidation défini aux articles L. 233-16 et suivants du code de commerce, dans chaque État ou territoire. »

Dans la mesure où les sociétés de gestion de portefeuille sont, selon l'article L. 532-9 du code monétaire et financier, des entreprises d'investissement, cette disposition a vocation à s'appliquer à elles alors que la disposition de la directive CRD IV ne les inclut pas dans son champ d'application.

5. L'absence de pouvoir de contrôle de l'AMF sur les gestionnaires des fonds européens EUVECA et EUSEF

Les fonds de capital-risque européens (« EUVECA ») et les fonds d'entrepreneuriat social européens (« EUSEF ») sont des fonds régis par des règlements européens262(*) et soumis à un régime autonome et ne relèvent pas du régime de la directive « AIFM ».

L'AMF peut sanctionner les gestionnaires d'EUVECA et EUSEF en cas de non-respect des règlements européens qui régissent ces fonds, en application de l'article L. 621-15 aux termes duquel peut être sanctionnée par l'AMF « toute autre personne au titre de manquements aux obligations résultant des règlements européens entrant dans le champ de compétence de l'AMF ».

En revanche, le code monétaire et financier ne prévoit pas la possibilité pour l'AMF d'exercer son pouvoir de contrôle et d'enquête sur les gestionnaires des EUVECA et des EUSEF.

B. LES DISPOSITIONS DU CODE MONÉTAIRE ET FINANCIER DEVENUES INUTILES

1. Le délai de transformation des SCPI en OPCI

L'article L. 214-119 du code monétaire et financier oblige les SCPI à tenir une assemblée générale extraordinaire des associés afin qu'elle se prononce sur la question relative à la possibilité de se transformer en OPCI dans un délai maximum de 5 ans à compter de l'homologation des dispositions du règlement général de l'AMF relatives aux OPCI.

Ces dispositions ayant été homologuées par arrêté du 18 avril 2007, le délai prévu est expiré depuis avril 2012.

2. La mention des sociétés d'économie forestière et des fonds communs de créance

L'article L. 543-1 du code monétaire et financier, auquel renvoient de nombreux articles de ce même code, mentionne les sociétés de gestion de fonds communs de créances et les sociétés de gestion des sociétés d'épargne forestière comme étant des sociétés de gestion de placement collectifs.

Elles avaient été conservées dans cet article par l'ordonnance de transposition parce qu'elles étaient maintenues en vie jusqu'au 22 juillet 2014, date à laquelle elles devaient se transformer en sociétés de gestion de portefeuille, conformément à l'article 33 VI de l'ordonnance.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été adopté à en séance publique à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, avec l'avis favorable du Gouvernement.

A. LES RECTIFICATIONS D'ERREURS MATÉRIELLES

1. Le maintien du régime applicable aux sociétés de gestion ad hoc de SCPI qui n'effectuent plus d'investissement depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance de 2013

Le I du présent article prévoit que les SCPI dites en « gestion extinctive » au sens de l'ordonnance du 25 juillet 2013 demeurent soumises aux articles L. 214-50 à L. 214-84-3 du code monétaire et financier en vigueur avant sa publication. Ceci a notamment pour effet d'exempter, par dérogation au droit commun, ces sociétés de gestion de SCPI de l'agrément de l'AMF.

2. Le rétablissement de l'obligation pour tous les OPCI d'être gérés par une société de gestion de portefeuille agréée

Le présent article insère, à l'article L. 214 61 du code monétaire et financier, un alinéa disposant que « la gestion des organismes de placement collectif immobilier est assurée par une société de gestion de portefeuille mentionnée à l'article L. 532-9 et désignée dans les statuts ou le règlement de l'organisme de placement collectif immobilier. »

3. La suppression de l'obligation pour les FIA de pays tiers commercialisés en dehors de l'Union et gérés par une société de gestion française d'avoir un dépositaire régi par la directive « AIFM »

Le présent article complète l'article L. 532-29 du code monétaire et financier, qui régit les conditions dans lesquelles les sociétés de gestion de portefeuille peuvent gérer des FIA de pays tiers n'étant pas commercialisés dans l'Union européenne. Il précise que l'obligation, issue de l'article L. 214-24-4, d'avoir un dépositaire unique régi par le directive AIFM ne s'applique pas.

4. L'exclusion des sociétés de gestion de portefeuille de l'obligation de publication prévue par l'article L. 511-45 du code monétaire et financier

Le présent article propose d'exclure du champ d'application de l'article L. 511-45 du code monétaire et financier les sociétés de gestion de portefeuille. Cet article prévoit notamment des obligations de publication d'informations sur les implantations et les activités des entités qu'il vise.

5. L'extension du pouvoir de contrôle de l'AMF aux gestionnaires d'EUSEF et EUVECA

Le code monétaire et financier ne prévoyant pas la possibilité pour l'AMF d'exercer son pouvoir de contrôle et d'enquête sur les gestionnaires des fonds EUVECA et EUSEF, le présent article ajoute la mention de ces derniers à l'article L. 543-1 du code monétaire et financier.

En effet, l'article L. 621-9, qui établit la liste des personnes placées sous le contrôle de l'AMF, vise les « placements collectifs et les sociétés de gestion mentionnés à l'article L. 543-1 ».

Cet ajout aura également pour effet de soumettre les gestionnaires des fonds EUVECA et EUSEF aux contributions versées à l'AMF, à l'instar de tous les gestionnaires de placements collectifs au titre des dispositions figurant à l'article L. 621-5-3 du code monétaire et financier.

B. L'ABROGATION DES DISPOSITIONS DEVENUES INUTILES

Le présent article abroge les articles L. 214-119 et L. 214-120, devenus sans objet.

Par ailleurs, il retire de l'article L. 543-1 la mention des sociétés de gestion ad hoc de société d'épargne forestière et de fonds communs de créances qui ont disparu.

C. L'AJUSTEMENT DE DISPOSITIFS EXISTANTS

1. La suppression de l'obligation pour le dépositaire de nommer une société de gestion de portefeuille remplaçante lors d'une procédure de démission d'une société de gestion de portefeuille

Aux termes de l'article L. 621-13-4 du code monétaire et financier, « si, en dépit des mesures prises par les autorités compétentes dont relève le FIA, le non-respect des exigences persiste, [...] l'Autorité des marchés financiers exige la démission de cette société en sa qualité de société de gestion de ce FIA dans les conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ». Cette démission implique la nomination d'un mandataire désigné par l'AMF.

Le présent article apporte quelques ajustements à cette procédure de démission d'office.

Il est aujourd'hui prévu qu'en cas de mise en oeuvre de la procédure de démission, l'AMF invite le dépositaire du fonds concerné à désigner une autre société de gestion de portefeuille. Le présent article prévoit à l'inverse que, dans le cadre de la procédure de démission, ce soit le mandataire, désigné qui puisse choisir une autre société de gestion de portefeuille.

La même compétence est accordée au mandataire lorsque la société de gestion de portefeuille initiale fait l'objet d'un retrait d'agrément à l'initiative de l'AMF.

2. La rémunération du mandataire désigné par l'AMF en cas de retrait d'agrément ou de démission de la société de gestion de portefeuille

Le présent article modifie l'article L. 532-10 du code monétaire et financier afin de prévoir qu'en cas de retrait d'agrément ou de démission de la société de gestion de portefeuille, le mandataire soit rémunéré par cette dernière.

Par cohérence, le présent article précise à l'article L. 621-13-1 du code monétaire et financier que l'administrateur provisoire est rémunéré par la société de gestion de portefeuille.

Ces ajustements s'inspirent des dispositifs existant pour l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

3. La création d'une possibilité pour les OPCVM et les FIA de prévoir dans leurs statuts une clause d'agrément et une clause d'inaliénabilité

Le présent article prévoit que les OPCVM et les FIA, qu'ils soient constitués sous forme de fonds ou de SICAV, ne peuvent pas prévoir de clauses d'agrément263(*) et d'inaliénabilité264(*) dans leurs statuts ou règlements sauf si ce sont des FIA déclarés à l'AMF. Il s'agit respectivement des fonds professionnels spécialisés (art. L. 214-154) et des fonds professionnels de capital investissement (art. L. 214-159) constitués sous forme de SICAV.

Ainsi, cette mesure ne vise pas les SICAV ouvertes au grand public (pour lesquelles il paraît normal que le capital puisse être cédé facilement sur le marché secondaire). Elle ne touche que les FIA destinés aux investisseurs professionnels et répondant à des règles d'investissement contractualisées, pour lesquels la possibilité de prévoir ces deux types de clause apparaît davantage justifiée.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article procède à de nombreux ajustements techniques en matière d'encadrement juridique de la gestion d'actifs. Il procède à des rectifications d'erreurs matérielles, des abrogations de dispositions inutiles ou caduques et à des améliorations de certaines dispositifs.

Votre rapporteur approuve ces améliorations, qui résultent d'une série de propositions proposées par l'AMF et ont été adoptées par son collège le 7 juillet 2015.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 35 - Habilitation pour la séparation des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille

. Commentaire : le présent article prévoit d'habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance à la séparation des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille.

I. LE DROIT EXISTANT

A. EN DROIT INTERNE, TOUTES LES SOCIÉTÉS DE GESTION DE PORTEFEUILLE AGRÉÉES RELÈVENT DE LA CATÉGORIE DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

Aux termes de l'article L. 531-4 du code monétaire et financier, les entreprises d'investissement sont « des personnes morales, autres que les établissements de crédit, qui fournissent des services d'investissement à titre de profession habituelle ».

En principe, pour fournir des services d'investissement, les entreprises d'investissement doivent, comme les établissements de crédit, obtenir un agrément de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), en application de l'article L. 532-1 du code monétaire et financier.

Avec les établissements de crédit agréés pour fournir des services d'investissements, elles constituent ainsi des prestataires de services d'investissement (PSI), en application de l'article L. 531-1 du code monétaire et financier.

Qu'est-ce qu'un service d'investissement ?

Les services d'investissement sont définis à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier.

Cette catégorie comprend les services et activités suivants :

- la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ;

- l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ;

- la négociation pour compte propre ;

- la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ;

- le conseil en investissement ;

- la prise ferme ;

- le placement garanti ;

- le placement non garanti ;

- l'exploitation d'un système multilatéral de négociation.

Source : commission des finances du Sénat

Cependant, l'article L. 532-9 du code monétaire et financier dispose que les sociétés de gestion de portefeuille « sont les entreprises d'investissement » qui fournissent à titre principal :

- un service de gestion de portefeuille pour le compte de tiers265(*) ;

- ou qui gèrent un ou plusieurs placements collectifs266(*), par exemple sous la forme d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ou de fonds d'investissement alternatifs (FIA).

Cette disposition inscrit donc les sociétés de gestion de portefeuille exerçant une activité de gestion collective dans la catégorie des entreprises d'investissement, alors même que cette activité ne figure pas dans la liste des services d'investissement prévue à l'article L. 321-1 du code monétaire et financier.

En droit interne, l'ensemble des 634 sociétés de gestion de portefeuille recensées par l'Autorité des marchés financiers267(*) relèvent ainsi de la catégorie des entreprises d'investissement, qu'elles fournissent ou non un service d'investissement.

Contrairement aux autres entreprises d'investissement, toutes les sociétés de gestion de portefeuille sont néanmoins agréées par l'Autorité des marchés financiers (AMF), et non par l'ACPR, en application du II de l'article L. 532-9 du code monétaire et financier et du troisième alinéa de l'article L. 532-1 du même code.

B. LE DROIT COMMUNAUTAIRE EXCLUT CEPENDANT LES SOCIÉTÉS DE GESTION DE PORTEFEUILLE EXERÇANT UNE ACTIVITÉ DE GESTION COLLECTIVE DE LA DÉFINITION DES ENTREPRISES D'INVESTISSEMENT

Le droit de l'Union européenne a adopté une définition plus restrictive des entreprises d'investissement excluant les sociétés de gestion de portefeuille exerçant une activité de gestion collective.

Ainsi, l'article 4 de la directive relative aux marchés d'instruments financiers, dite « MIF 1 »268(*), définit limitativement les entreprises d'investissement comme « toute personne morale dont l'occupation ou l'activité habituelle consiste à fournir un ou plusieurs services d'investissement à des tiers et/ou à exercer une ou plusieurs activités d'investissement à titre professionnel ».

Cette définition a été reprise à l'article 4 de la deuxième directive relative aux marchés d'instruments financiers, dite « MIF 2 »269(*), qui entrera en vigueur le 3 janvier 2018.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise à habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance, dans un délai de trois mois, à la séparation des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille.

En effet, le 1° du présent article autorise le Gouvernement à prendre les mesures « nécessaires à la modification de la définition des prestataires de services d'investissement, des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille, afin de préciser que les sociétés de gestion de portefeuille ne sont pas des entreprises d'investissement ».

Aussi, le 2° autorise par ailleurs le Gouvernement à prendre les mesures « nécessaires à l'adaptation de la législation applicable aux sociétés de gestion de portefeuille » en ce qui concerne les services d'investissement qu'elles sont autorisées à fournir, leur liberté d'établissement et leur liberté de prestation de services, ainsi que les autres mesures d'adaptation et d'harmonisation nécessaires pour tenir compte de cette évolution.

Par ailleurs, le 3° autorise le Gouvernement à prendre les mesures nécessaires à l'adaptation de la répartition des compétences entre l'AMF et l'ACPR, pour tenir compte des modifications effectuées en application des 1° et 2° du présent article.

Enfin, le 4° vise à permettre au Gouvernement de rendre les modifications envisagées applicables outre-mer avec les adaptations nécessaires.

*

L'Assemblé nationale a adopté le présent article sans modification.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UN AMÉNAGEMENT QUI N'A PAS PU ÊTRE RÉALISÉ DANS LE CADRE DE LA TRANSPOSITION PAR ORDONNANCE DE LA DIRECTIVE MIF 2

Initialement, le Gouvernement souhaitait procéder à la séparation des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille à l'occasion de la transposition de la directive MIF 2, dans le cadre de l'habilitation prévue à l'article 28 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière270(*).

Toutefois, le Conseil d'État, dans un avis rendu le 2 juin 2015, a considéré qu'une « modification de la définition législative des catégories juridiques que constituent les entreprises d'investissement et les sociétés de gestion de portefeuille en droit interne, qui aurait pour effet, dans un souci de clarification du droit applicable, de ne plus permettre aux sociétés de gestion de portefeuille de réaliser à la fois de la gestion individuelle et collective, excèderait, par sa portée au regard du régime du droit interne applicable, le champ de l'habilitation dont dispose le Gouvernement ».

Aussi, le Gouvernement a décidé de solliciter une nouvelle habilitation.

B. UNE MISE EN COHÉRENCE BIENVENUE AVEC LE DROIT DE L'UNION EUROPÉENNE

Votre rapporteur partage la volonté du Gouvernement d'aligner la définition des entreprises d'investissement sur celle prévue par le droit de l'Union européenne.

Comme le rappelle l'AMF, l'assimilation des sociétés de gestion de portefeuille à des entreprises d'investissement s'explique historiquement « par une volonté d'appliquer des standards élevés aux différents prestataires fournissant des services d'investissement et exerçant des activités de gestion, dans un but de protection des investisseurs »271(*).

Toutefois, les sociétés de gestion de portefeuille font désormais l'objet de directives sectorielles - « OPCVM 4 »272(*) et « AIFM »273(*) - comportant des dispositions adaptées à leurs spécificités en matière de protection des investisseurs.

Or, en l'absence de séparation des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille, ces dernières seraient soumises aux nouvelles règles d'organisation et de fonctionnement prévues par MIF 2 pour l'ensemble de leur activité, alors même que cette directive n'a pas vocation à s'appliquer à la gestion collective.

À titre d'illustration, en l'absence d'évolution de la définition des entreprises d'investissement en droit interne, les sociétés de gestion de portefeuille seraient soumises pour leur activité de gestion collective aux obligations nouvelles prévues en matière de gouvernance des produits274(*) et de reporting ou encore à des règles de financement de la recherche plus contraignantes275(*).

Par conséquent, l'entrée en vigueur de MIF 2 se traduirait pour les sociétés de gestion par des coûts supplémentaires injustifiés les plaçant dans une situation concurrentielle défavorable par rapport à leurs homologues étrangères.

À l'inverse, à l'issue de l'évolution proposée au présent article, les nouvelles règles prévues par MIF 2 seraient uniquement applicables aux sociétés de gestion en cas de fourniture d'un service d'investissement, conformément à l'intention du législateur européen :

- les sociétés de gestion exerçant exclusivement une activité de gestion collective n'auront plus le statut d'entreprise d'investissement et seront donc uniquement soumises aux obligations prévues par les directives sectorielles ;

- les sociétés de gestion exerçant exclusivement une activité pour compte de tiers continueront de relever du statut d'entreprise d'investissement276(*) et seront donc soumises aux exigences prévues par MIF 2 pour l'ensemble de leur activité ;

- les sociétés de gestion exerçant les deux types d'activités n'auront plus le statut d'entreprise d'investissement et ne seront soumises à MIF 2 que pour leur activité de gestion pour compte de tiers.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

TITRE VI - DE L'AMÉLIORATION DU PARCOURS DE CROISSANCE POUR LES ENTREPRISES
ARTICLE 37 (Art. 50-0, 64 bis, 102 ter, 103, 151-0 et 293 B du code général des impôts) - Lissage des seuils de la micro-entreprise

Commentaire : le présent article vise à assouplir le régime fiscal de la micro-entreprise, en portant à 164 400 euros ou à 65 800 euros selon les activités le seuil de « sortie » du dispositif, contre 90 300 euros ou 34 900 euros actuellement, ce seuil pouvant être atteint pendant deux années au lieu d'une seule actuellement. Il ouvre également ce régime aux SARL dont l'associé unique est une personne physique dirigeant cette société, et assouplit les modalités d'option pour le régime réel.

I. LE DROIT EXISTANT

Outre un allègement des obligations comptables et administratives des travailleurs indépendants, le régime de la micro-entreprise permet une simplification et un allégement de la fiscalité en matière de TVA, d'impôt sur le revenu (le régime micro-fiscal) et de cotisations sociales (le régime micro-social)277(*).

A. LA FRANCHISE EN BASE DE TVA : UN RÉGIME DONT LE BÉNÉFICE PEUT ÊTRE BRUSQUEMENT PERDU

En matière de TVA, les micro-entreprises bénéficient du régime de « franchise en base de TVA » prévu par l'article 293 B du code général des impôts : elles sont dispensées de la collecte, de la déclaration et du paiement de la taxe au titre de leurs livraisons de biens et de prestations de services. Elles peuvent également opter pour le régime réel, qui ouvre la possibilité de déduire la TVA sur leurs propres achats.

Pour bénéficier de la franchise en base, leur chiffre d'affaires (CA) de l'année précédente (N-1) ne soit pas dépasser les seuils de 82 200 euros pour les livraisons de biens, ou de 32 900 euros pour les prestations de services278(*).

Peuvent également bénéficier de la franchise les entreprises dont le CA de l'année N-1 reste inférieur aux seuils « majorés » de 90 300 euros pour les biens ou 34 900 euros pour les services, à condition que le CA de l'année N-2 soit inférieur à 82 200 euros ou 32 900 euros. En d'autres termes : l'année (N) de dépassement du seuil « normal » et l'année suivante (N+1), les entreprises conservent le bénéfice de la franchise en base de TVA si leur CA ne dépasse pas ces seuils « majorés ». Ce mécanisme de « lissage » sur deux ans permet aux entreprises de rester dans le cadre de la franchise en base, même en cas de dépassement ponctuel et limité des seuils de chiffre d'affaires.

En revanche, dès lors que leur CA dépasse les seuils majorés de 90 300 euros ou 34 900 euros, elles perdent immédiatement le bénéfice de la franchise en base, et deviennent redevable de la TVA pour les livraisons de biens ou les prestations de services effectuées à compter du 1er jour du mois au cours duquel les seuils majorés sont dépassés.

Par conséquent, la perte du bénéfice de la franchise en base peut se révéler assez brusque, ce qui peut déstabiliser une micro-entreprise, alors même que le dépassement des seuils ne serait que ponctuel. D'après l'étude d'impact du présent article, l'entreprise qui franchit ces limites « dispose donc de très peu de temps pour se mettre en conformité avec les nouvelles obligations comptables liées à l'assujettissement à la TVA. Elle doit assumer une charge administrative importante sans même avoir la certitude que son activité restera durablement au-dessus du niveau des plafonds autorisés ».

D'après le tome II de l'annexe « Voies et moyens » au projet de loi de finances pour 2016, la franchise en base de TVA représente une dépense fiscale d'environ 420 millions d'euros annuels. L'étude d'impact, au demeurant fort succincte, indique que près de 600 000 entreprises bénéficieraient de la franchise en base de TVA en 2013, tandis qu'environ 650 000 entreprises auraient opté pour le régime réel en matière de TVA. Le bénéfice de la franchise en base est une condition pour bénéficier des régimes micro-fiscal et micro-social.

B. LE RÉGIME MICRO-FISCAL : DES EFFETS DE SEUIL ET DES CRITÈRES PARFOIS PROBLÉMATIQUES

1. Le régime micro-fiscal et le régime micro-social

En matière d'impôt sur le revenu (IR), les personnes physiques qui exercent une activité relevant des bénéfices industriels et commerciaux (BIC), des bénéfices non commerciaux (BNC) ou des bénéfices agricoles (BA) relèvent du régime « micro » prévu aux articles 50-1, 64 bis et 102 ter du code général des impôts279(*).

Leur bénéfice imposable est déterminé de manière forfaitaire280(*) par l'application d'un abattement à leur chiffre d'affaires (CA), égal à 71 % du CA pour les activités d'achat-revente ou de fourniture de logement281(*), 50 % du CA pour les autres activités relevant des BIC, 34 % du CA pour les BNC et 87 % pour les BA. L'abattement ne peut pas être inférieur à 305 euros. Le barème progressif de l'impôt sur le revenu est ensuite appliqué au bénéfice imposable, au taux de 0 %, 14 %, 30 %, 41 % et 45 % selon la tranche d'imposition (pour l'IR 2016).

Depuis 2014, les seuils et les seuils « majorés » sont alignés sur ceux de la franchise en base de TVA : 82 200 euros et 90 300 euros pour les ventes de biens et la fourniture de logement282(*), et 32 900 euros et 34 900 euros pour les services283(*). Les règles sont toutefois différentes de celles qui existent en matière de TVA : depuis la loi ACTPE du 18 juin 2014284(*), les contribuables bénéficient de ce régime jusqu'au 31 décembre de l'année au cours de laquelle ils dépassent le seuil « majoré ». En revanche, si le chiffre d'affaires dépasse le seuil « normal » sans pour autant dépasser le seuil « majoré », les contribuables continuent à bénéficier de ce régime jusqu'au 31 décembre de l'année suivante.

Là encore, en cas de croissance rapide du CA, ces règles peuvent conduire à « basculer » assez brusquement dans le régime réel simplifié, ce qui implique pour les entrepreneurs des charges comptables et fiscales supplémentaires, même si le dépassement du CA n'est que ponctuel. Il faut à cet égard souligner que la perte du bénéfice du régime « micro-fiscal » entraîne la perte du régime « micro-social », ces deux dispositifs ayant été alignés par la loi du 18 juin 2014 précitée.

En outre, le régime des micro-entreprises n'est pas applicable aux sociétés à responsabilité limitée (SARL), même lorsqu'elles ont un associé unique et que celui-ci est une personne physique - en d'autre termes, lorsqu'elles ressemblent fort à une micro-entreprise. Les SARL ont bien sûr des obligations comptables plus exigeantes, justifiées par leur statut : tenue d'une comptabilité régulière, présentation de livres comptables, établissement de comptes annuels etc. Toutefois, il ne semble pas que ce statut justifie des obligations fiscales différentes de celles d'un micro-entrepreneur, qui exercerait la même activité économique.

L'étude d'impact ne fournit pas d'estimation du nombre de bénéficiaires du régime micro-fiscal. Une mesure « proche » est toutefois celle du nombre d'auto-entrepreneurs inscrits auprès des Urssaf, évalué à 1 075 000 fin juin 2015. Parmi eux, seuls 600 000 auto-entrepreneurs déclarent un chiffre d'affaires positif au deuxième trimestre 2015, soit 55,9 % du total285(*).

2. Les options : régime réel et prélèvement forfaitaire libératoire

Par ailleurs, les contribuables qui relèvent du régime « micro » peuvent opter directement pour le régime réel d'imposition (normal ou simplifié), qui leur permet de déduire leurs charges. D'après l'étude d'impact, environ 508 000 entreprises éligibles au régime micro-BIC (382 000) ou micro-BNC (126 000) auraient opté pour le régime réel d'imposition (normal ou simplifié) en matière d'IR sur l'exercice 2014.

Cette option est valable deux ans et est reconduite tacitement par période de deux ans, ce qui signifie concrètement que les contribuables peuvent renoncer à l'option pour le régime réel à l'issue de chaque période biennale.

D'après l'étude d'impact, cette durée de deux ans serait trop rigide, notamment « lorsque les conséquences d'une option pour le régime réel ont été mal anticipées par les contribuables ».

Enfin, les micro-entrepreneurs peuvent opter pour le régime du versement libératoire social et fiscal défini à l'article 150-1 du code général des impôts286(*), qui permet de régler en une seule fois et de manière forfaitaire l'impôt sur le revenu et les cotisations sociales. L'option pour le versement libératoire est toutefois soumise à des seuils moins élevés, qui tiennent compte du foyer fiscal, fixés à la limite supérieure de la deuxième tranche du barème de l'impôt sur le revenu de l'année précédant celle où l'option est exercée, soit 26 791 euros pour une part de quotient familial (pour l'IR 2016 sur les revenus de 2015).

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

A. L'ASSOUPLISSEMENT DU MÉCANISME DE « SORTIE » DU RÉGIME DE LA MICRO-ENTREPRISE

Afin de permettre aux contribuables de bénéficier du régime de la micro-entreprise de manière plus souple, la principale disposition du présent article vise à :

- revaloriser fortement les seuils « majorés » de la franchise en base de TVA, et donc du régime micro-fiscal et micro-social : les montants de 90 300 euros ou 34 900 euros seraient chacun remplacés par un montant égal au double du montant des seuils « normaux » de 82 200 euros ou de 32 900 euros, soit respectivement 164 400 euros ou 65 800 euros ;

étaler sur deux ans au lieu d'un seul le mécanisme de « lissage » : les seuils « majorés » seraient dès lors applicables non seulement à l'année N-1 comme aujourd'hui, mais aussi à l'année N-2, à condition que le CA de l'année N-2 ou de l'année N-3 (respectivement) soit inférieur aux seuils « normaux » de 82 200 euros ou 32 900 euros.

Concrètement, cela signifie que la franchise de TVA et le régime « micro » continueraient à s'appliquer pour l'année de dépassement du seuil « normal » ainsi que pour les deux années suivantes, et ceci tant que le CA ne dépasse pas le seuil de 164 400 euros ou 65 800 euros.

Les conséquences du dépassement de ce seuil « majoré » resteraient en revanche inchangées : perte du bénéfice de la franchise de TVA le premier jour du mois du dépassement, mais conservation du régime micro-fiscal jusqu'au 31 décembre de l'année de dépassement du seuil « majoré ».

B. UNE RELATIVE LIMITATION DE L'EFFET DE LA REVALORISATION

Le présent article prévoit également de limiter l'éligibilité au versement libératoire forfaitaire de l'article 150-0 du code général des impôts aux seuls contribuables qui ne dépassent pas les seuils « normaux » de 82 200 euros ou 32 900 euros, alors que ce régime est aujourd'hui ouvert à l'ensemble des bénéficiaires du régime « micro », et donc y compris à ceux qui relèvent du seuil « majoré ». Cette disposition vise à éviter que le relèvement des seuils « majorés » entraîne un élargissement corrélatif du versement libératoire forfaitaire, dont les taux proportionnels sont une dérogation au principe de progressivité de l'IR. C'est d'ailleurs pour cette même raison que le régime de prélèvement forfaitaire libératoire est également soumis à un critère de revenu du foyer fiscal, qui tient compte de la composition de celui-ci (cf. supra). Plutôt que de risquer un élargissement trop important du dispositif, il est donc proposé d'en réduire quelque peu le nombre de bénéficiaires potentiels.

Accessoirement, le présent article procède à un ajustement nécessaire de la méthode de revalorisation des seuils de la franchise en base de TVA, et donc des régimes micro-fiscal et micro-social. En effet, la loi de finances rectificative pour 2013287(*) a prévu que les seuils de la franchise en base de TVA sont revalorisés tous les trois ans, dans la même proportion que l'évolution triennale de la limite supérieure de la première tranche du barème de l'impôt sur le revenu (imposée à 0 %). La première revalorisation devrait ainsi avoir lieu le 1er janvier 2017. Toutefois, du fait de la suppression de la deuxième tranche (à 5,5 %) par la loi de finances pour 2015288(*) et de son remplacement par la troisième tranche (à 14 %), la « limite supérieure de la première tranche » est brusquement passée de 6 011 euros à 9 960 euros. Afin de corriger cet anomalie, un mécanisme d'ajustement est prévu289(*) - sans lequel le nombre de contribuables éligibles à la franchise en base de TVA augmenterait de façon importante sans justification.

C. L'ASSOUPLISSEMENT DES CRITÈRES DU RÉGIME MICRO-FISCAL

Enfin, le présent article prévoit deux autres assouplissements du régime de la micro-entreprise en matière d'impôt sur le revenu, afin d'en faciliter le recours :

d'une part, il ouvre le bénéfice de ce régime aux SARL dont l'associé unique est une personne physique dirigeant cette société ;

d'autre part, il prévoit que l'option pour le régime réel d'imposition est valable un an et reconduite tacitement chaque année, ce qui signifie que le contribuable peut choisir d'adapter son régime fiscal tous les ans, au lieu de tous les deux ans comme aujourd'hui.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a supprimé les dispositions assouplissant le mécanisme de « sortie » du régime de la micro-entreprise, c'est-à-dire le relèvement des seuils « majorés », l'étalement sur deux ans de la possibilité de dépassement des seuils « normaux », ainsi que la limitation du versement forfaitaire libératoire.

Le rapporteur fait notamment remarquer que « l'incidence de ce dispositif, y compris d'un point de vue budgétaire, semble en effet difficile à évaluer, alors qu'il augmente considérablement (...) les seuils de sortie du régime de la micro-entreprise ; à des niveaux de chiffre d'affaires supérieurs à 160 000 euros ou 60 000 euros, selon les activités concernées, il apparaît pertinent que les entreprises soient conduites à se conformer à des règles comptables et fiscales de droit commun ».

L'Assemblée nationale a en revanche maintenu les autres dispositions, c'est-à-dire l'ouverture du régime micro-fiscal aux SARL dont le dirigeant unique est une personne physique, ainsi que la possibilité d'opter ou non pour le régime réel tous les ans.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article fait partie d'une série de dispositions du projet de loi visant à accroître la flexibilité des règles applicables aux très petites entreprises et aux micro-entrepreneurs, qui ne relèvent pas pour l'essentiel de la commission des finances - à l'exception de l'article 39 qui tend à supprimer l'obligation pour les micro-entrepreneurs de détenir un compte bancaire dédié (cf. infra). On peut notamment citer l'article 38, qui visait dans sa version initiale à assouplir l'obligation d'effectuer un stage de préparation à l'installation (SPI), l'article 40 qui vise à simplifier le régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), l'article 41 qui vise à simplifier le passage à plusieurs régimes de sociétés unipersonnelles, et bien sûr l'article 43 qui a pour objet l'assouplissement des exigences en matière de qualification professionnelle applicables pour l'exercice de certaines activités artisanales.

Sans se prononcer sur la pertinence des articles qui ne relèvent pas du périmètre de l'avis de la commission des finances, votre rapporteur estime que la principale disposition du présent article, c'est-à-dire la réforme du mécanisme de « lissage » de la sortie du régime de la micro-entreprise, est inopportune.

En effet, une telle réforme viendrait remettre en cause l'équilibre trouvé sur le régime de la micro-entreprise, notamment depuis la loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises (loi ACTPE). Celle-ci représente un compromis entre d'une part la volonté d'encourager la création de très petites entreprises et donc d'emplois, et d'autre part la nécessité de prévenir les distorsions de concurrence au détriment des petites entreprises de droit commun, et notamment des entreprises artisanales. Ce compromis repose notamment sur les éléments suivants pour les micro-entreprises : la fusion du régime micro-fiscal et du régime micro-social ; l'obligation d'immatriculation au répertoire des métiers (RM) ou au registre du commerce et des sociétés (RCS) ; la fin de la dispense de stage de préparation à l'installation (SPI) ; ou encore la fin de l'exonération des taxes pour frais de chambres consulaire.

À cet égard, la réforme proposée est tout sauf anodine dans son principe, puisqu'elle conduit au quasi-doublement du seuil de « sortie » du dispositif, et au doublement de la durée pendant lequel le seuil « normal » peut être dépassé. Votre rapporteur n'exclue pas qu'une réforme puisse être nécessaire à moyen terme, mais il importe de ne pas conduire celle-ci dans la précipitation, pour trois raisons différentes :

premièrement, il convient de ne pas renforcer l'instabilité juridique, et notamment l'instabilité fiscale, d'un régime qui a déjà connu de très nombreuses modifications ces dernières années. La complexité du droit est encore plus préjudiciable aux très petites entreprises qu'aux autres. En outre, la revalorisation des seuils est soumise à une décision du Conseil de l'Union européenne autorisant la France à déroger aux dispositions de la directive « TVA »290(*), qui n'a pas été prise à ce stade ;

- deuxièmement, l'étude d'impact du présent article est très insuffisante. S'agissant des incidences économiques et sociales des mesures proposées, elle se borne à indiquer que « la simplification des obligations comptables des petites entreprises représente un potentiel levier de croissance », et que « la mesure proposée, en favorisant le développement des entreprises, devrait être bénéfique pour l'emploi ». Aucun chiffrage de l'incidence de ces mesures n'est fourni, que ce soit pour les entreprises, pour l'État ou pour les administrations sociales - au point que l'on puisse se demander si le Gouvernement n'a pas souhaité éluder le débat ;

troisièmement, et en tout état de cause, une telle disposition trouverait davantage sa place dans un projet de loi de finances, plutôt que dans un texte dont l'objet principal est la lutte contre la corruption.

Il semble, ceci dit, que seul un nombre limité d'entreprises pourraient bénéficier de la principale mesure, comme le fait remarquer notre collègue député Romain Colas, rapporteur pour avis. Ainsi, d'après l'Acoss, sur les 258 400 auto-entrepreneurs radiés du régime en 2014, seuls 4 100 (soit 1,6 %) l'ont été en raison d'un dépassement du seuil291(*). Il est précisé que « les dépassements de seuils sont plus fréquents dans le BTP, le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion, et la santé. À l'inverse dans les activités de commerce (hors commerce de gros, intermédiaires du commerce) les radiations pour dépassement de seuil sont rares ». De plus, le chiffre d'affaires moyen des auto-entrepreneurs était de 3 319 euros au deuxième trimestre 2015, soit par extrapolation 13 276 euros par an, soit bien en-deçà des seuils. On peut dès lors s'interroger : soit la mesure proposée concerne peu d'entreprises, et alors elle contribue surtout à l'instabilité normative, soit elle concerne davantage d'entreprises, et alors elle ne saurait être adoptée sans un débat plus approfondi.

En conclusion, la réforme du régime fiscal des micro-entrepreneurs, pour légitime qu'elle puisse être dans son principe, ne saurait se faire dans des conditions improvisées, hors d'une loi de finances, sans étude de son impact économique et budgétaire, ni réflexion d'ensemble sur les enjeux du travail indépendant aujourd'hui.

C'est pourquoi votre rapporteur vous propose de conserver cet article dans sa rédaction issue de l'Assemblée nationale, c'est-à-dire de confirmer la suppression de l'assouplissement du mécanisme de « lissage » - dont les conséquences importantes appellent un débat approfondi -, tout en maintenant les ajustements techniques et les dispositions relatives aux conditions d'accès au régime de la micro-entreprise, plus modestes dans leur portée, qui améliorent le dispositif sans en remettre en cause les grands équilibres.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 39 (Art. L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale) - Délai d'un an applicable à l'obligation pour les micro-entrepreneurs d'avoir un compte bancaire dédié

Commentaire : le présent article vise à donner un délai de douze mois aux micro-entrepreneurs pour ouvrir un compte bancaire dédié à leur activité professionnelle, au lieu de la suppression de cette obligation prévue par le projet de loi initial.

I. LE DROIT EXISTANT

Aux termes de l'article L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale, le travailleur indépendant ayant opté pour le régime de la micro-entreprise292(*) est tenu de dédier un compte bancaire293(*) « à l'exercice de l'ensemble des transactions financières liées à son activité professionnelle ».

Cette disposition a été introduite à l'initiative de notre collègue député Gérard Bapt, par l'article 94 de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article vise à abroger l'article L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale, c'est-à-dire à supprimer l'obligation d'utiliser un compte bancaire professionnel dédié pour les micro-entrepreneurs.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue député Sébastien Denaja, rapporteur, l'Assemblée nationale a adopté un amendement visant à rendre l'obligation prévue à l'article L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale applicable au micro-entrepreneur « au plus tard douze mois après la déclaration de la création de son entreprise ». Concrètement, il vise à permettre aux micro-entrepreneurs qui débutent leur activité de bénéficier d'un délai d'un an pour ouvrir un compte bancaire dédié à cette activité.

Cet amendement a été adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, Emmanuel Macron, ayant notamment estimé qu'avec cet amendement, « nous atteignons un équilibre et nous améliorons la situation présente ».

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

D'un côté, l'obligation d'utiliser un compte bancaire dédié présente la vertu de distinguer plus clairement entre les activités professionnelles et les activités de nature commerciale, ce qui est parfois difficile s'agissant des micro-entrepreneurs. Cette distinction est non seulement utile au travailleur indépendant lui-même, mais aussi aux services de contrôle.

D'un autre côté, cette obligation constitue également un coût294(*) et une formalité administrative supplémentaires pour le micro-entrepreneur, qui par ailleurs n'existe pas pour les entrepreneurs individuels relevant du régime réel - alors même que ceux-ci réalisent souvent un chiffre d'affaires plus important. De plus, si les micro-entrepreneurs bénéficient de règles comptables simplifiées, ils n'en demeurent pas moins soumis à une obligation de tenue d'un livre-journal des recettes professionnelles.

Dès lors, la rédaction issue des travaux de l'Assemblée nationale, c'est-à-dire une obligation applicable seulement douze mois après la création de l'entreprise, peut apparaître comme un équilibre acceptable. Compte tenu du nombre important de disparitions des micro-entreprises dès la première année de leur création, elle revient à réserver cette obligation à celles qui ont une activité économique confirmée. Cet équilibre relève par ailleurs d'un certain réalisme, dans la mesure où les moyens d'assurer le respect de l'obligation introduite par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2015 font défaut.

Enfin, il n'apparaît pas opportun de modifier en profondeur l'équilibre entre les avantages et les obligations applicables aux micro-entrepreneurs, d'abord parce que celui-ci résulte d'une législation très récente295(*), et ensuite parce que, en tout état de cause, les dispositions relatives à leur régime fiscal ont davantage vocation à figurer dans un projet de loi de finances.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 45 - Habilitation pour la simplification des obligations de reporting

. Commentaire : le présent article propose d'habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures d'ordre législatif en vue de simplifier les obligations de reporting des entreprises.

I. LE DROIT EXISTANT

A. LE RAPPORT DU PRÉSIDENT ET LE RAPPORT DE GESTION

Pour les sociétés cotées, le code de commerce prévoit deux types de rapports rendant compte d'informations relatives à l'entreprise.

1. Un premier rapport centré sur les règles de gouvernance et procédures internes de la société

Le premier est rendu par le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et présenté à l'instance qu'il préside, comme le prévoient les articles L. 225-37, L. 225-68 et L. 226-10-1 du code de commerce. Ce rapport est approuvé par l'instance et rendu public.

Ce rapport dit « du président » rend notamment compte des mécanismes de gouvernance propres au conseil d'administration ou au conseil de surveillance :

- il détaille la composition de l'instance, au regard notamment de l'application du principe de représentation équilibrée des hommes et des femmes ;

- il mentionne les modalités relatives à la participation des actionnaires en assemblée générale ainsi que les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux de la société ;

- il présente les conditions de préparation et d'organisation des travaux de l'instance ;

- il présente les procédures de contrôle interne et de gestion des risques.

2. Un second rapport relatif aux activités et à la gestion de la société durant l'exercice écoulé

Le second document est établi par le conseil d'administration ou conseil de surveillance et validé par l'assemblée générale. Il est régi par les articles L. 225-100, L. 225-100-1, L. 225-100-2, L. 225-100-3, L. 225-102 et L. 225-102-1 du code de commerce.

Ce rapport dit « de gestion » permet à l'organe dirigeant de rendre compte à l'organe délibérant des activités et de la gestion de la société durant l'exercice écoulé.

En application de l'article L. 225-100, il comprend notamment :

- une analyse objective et exhaustive de l'évolution des affaires, des résultats et de la situation financière de la société ;

- des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l'activité spécifique de la société ;

- une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée.

Il convient de préciser que le rapport du président est annexé au rapport de gestion. Dans ce cadre, les commissaires aux comptes joignent au rapport de gestion leurs observations sur le rapport du président, en application de l'article L. 225-235 du code de commerce.

En application de l'article L. 232-23 du code de commerce, les sociétés par actions sont tenues de déposer le rapport de gestion au greffe du tribunal de commerce dans un délai d'un mois suivant l'approbation des comptes par l'assemblée générale.

B. EN COMPLÉMENT, UN DOCUMENT DE RÉFÉRENCE OPTIONNEL POUR LES SOCIÉTÉS COTÉES

En complément des rapports précités, les sociétés cotées peuvent établir, chaque année, un document de référence dont le contenu est fixé par l'instruction de l'Autorité des marchés financiers (AMF) DOC-2005-11 du 13 décembre 2005.

Ce document a vocation à communiquer aux analystes financiers, aux investisseurs institutionnels et aux actionnaires individuels « toutes les informations nécessaires pour fonder leur jugement sur l'activité, la situation financière, les résultats et les perspectives de l'émetteur »296(*).

À ce titre, il peut faire partie intégrante du prospectus, ce qui permet notamment de réduire le délai d'obtention du visa à cinq jours.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le deuxième alinéa du présent article propose d'autoriser le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures pour simplifier et clarifier les obligations d'information prévues par le code de commerce à la charge des sociétés :

en supprimant les redondances entre le rapport du président et le rapport de gestion (alinéa 2) ;

en allégeant les obligations de dépôt des rapports et informations afférents à chaque exercice pour les sociétés qui établissent le document de référence prévu par le règlement général de l'AMF (alinéa 3) ;

- en permettant aux sociétés, dans un délai de deux ans, de déposer leurs comptes annuels dans un format dématérialisé (alinéa 4) ;

en allégeant le contenu du rapport de gestion pour les sociétés répondant à la définition européenne de la petite entreprise297(*) (alinéa 5).

Le délai d'habilitation est de douze mois, en application du premier alinéa du présent article.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

À l'initiative de notre collègue député Sébastien Denaja, rapporteur pour la commission des lois, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel et un amendement visant à corriger une erreur de référence.

À l'initiative du Gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté, avec l'avis favorable du rapporteur, un amendement tendant à préciser les objectifs définis à l'alinéa 2 du présent article.

La nouvelle rédaction dispose que l'ordonnance qui sera prise devra simplifier, réorganiser et moderniser, pour les sociétés par actions, les informations contenues dans le rapport du président et le rapport de gestion.

En effet, selon le Gouvernement, la formulation initiale (« supprimer les redondances ») n'était pas suffisante pour procéder à des transferts d'informations d'un rapport vers l'autre, comme le propose notamment l'AMF298(*).

En outre, l'alinéa 2 ainsi amendé fait désormais référence à l'article L. 621-18-6 du code monétaire et financier, relatif à la publication des informations par les sociétés cotées. Cet article dispose que l'AMF établit chaque année un rapport sur la base des informations publiées par les sociétés et peut formuler des recommandations. L'amendement introduit par le Gouvernement vise à permettre une redéfinition du contenu du rapport de l'AMF.

IV. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur soutient l'objectif de rationalisation des obligations de reporting auxquelles sont astreintes les entreprises : les mesures proposées devraient permettre de diminuer le coût du reporting pour les entreprises, sans pour autant réduire le niveau d'information des destinataires des différents rapports.

En effet, dans un rapport publié en février 2016, l'AMF a mis en évidence de nombreuses redondances entre le rapport du président et le rapport de gestion. S'agissant par exemple de la description des risques pesant sur la société, l'article L. 225-37 du code de commerce dispose que le rapport du président contient des informations relatives à la gestion des risques au sein de l'entreprise. Le rapport de gestion contient quant à lui « une description des principaux risques et incertitudes auxquels la société est confrontée », en application de l'article L. 225-100 du code de commerce.

L'AMF a par ailleurs mis en évidence la nécessité de moderniser ces différents rapports : elle considère ainsi que la présentation « très juridique et formelle » du rapport du président « ne permet guère au lecteur d'apprécier facilement l'essentiel, à savoir que l'entreprise a bien mis en place les procédures de contrôle interne et de gestion des risques nécessaires pour couvrir les principaux risques encourus »299(*).

Par ailleurs, le présent article permettra de tenir compte du succès croissant du document de référence, désormais établi selon l'AMF par la moitié des sociétés cotées sur Euronext Paris.

Comme le précise l'étude d'impact, il s'agira de donner la possibilité aux sociétés de ne déposer que le document de référence, lorsque ce dernier intègre les informations demandées dans les autres rapports obligatoires300(*). Cette évolution est d'autant plus légitime que le document de référence présente l'avantage d'être disponible sur le site internet de la société, alors que le rapport de gestion doit être acheté auprès des greffes des tribunaux de commerce.

Votre rapporteur sera toutefois attentif à ce que l'allègement des obligations de dépôt prévu au troisième alinéa soit réservé aux seules entreprises faisant effectivement figurer dans le document de référence les informations relevant des rapports obligatoires.

Enfin, la dématérialisation des dépôts des comptes annuels devrait permettre de réduire les coûts du reporting pour les entreprises.

Compte tenu de la nature essentiellement technique des mesures proposées, votre rapporteur ne voit pas d'obstacle à procéder à la rationalisation des obligations de reporting par ordonnance.

Décision de la commission : votre commission émet un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification.

ARTICLE 45 bis (nouveau) (Art. L. 225-102-4 du code de commerce) - Introduction d'un reporting pays par pays public pour les grandes entreprises

Commentaire : le présent article prévoit l'introduction d'une déclaration d'activités pays par pays publique pour les grandes entreprises.

I. LE DROIT EXISTANT

A. DES DÉCLARATIONS D'ACTIVITÉS PAYS PAR PAYS À DESTINATION DES ADMINISTRATIONS FISCALES ONT DÉJÀ ÉTÉ INTRODUITES EN DROIT FRANÇAIS

1. Un dispositif proposé aux niveaux international et européen...

L'action 13 du projet Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) présenté en octobre 2015 traite des montages fiscaux d'optimisation et propose d'introduire une documentation des prix de transfert et une déclaration pays par pays standardisée à destination des administrations fiscales. Il est prévu que ces données demeurent confidentielles, mais les administrations fiscales concernées procèderaient à un échange automatique de ces déclarations pays par pays.

Le 28 janvier 2016, la Commission européenne a présenté un paquet de mesures contre l'évasion fiscale des entreprises, articulé autour de trois piliers, afin d'introduire les actions du projet BEPS dans le droit de l'Union européenne. Un projet de révision de la directive sur la coopération administrative301(*) vise à transcrire l'action 13. En vertu des règles proposées, les autorités nationales échangeraient des informations fiscales sur les activités des multinationales, pays par pays.

2. ...déjà introduit dans le droit français

La France a anticipé les recommandations de l'action 13 du projet BEPS dès la loi de finances initiale pour 2016, dont l'article 121 introduit les déclarations d'activité pays par pays à destination des administrations fiscales pour les entreprises établies en France réalisant un chiffre d'affaires annuel consolidé supérieur ou égal à 750 millions d'euros. Il crée dans le code général des impôts un article 223 quinquies C imposant une « déclaration comportant la répartition pays par pays des bénéfices du groupe et des agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation et l'activité des entités le constituant » devant être déposée, dans les douze mois suivant la clôture de son exercice, par deux types de personnes morales :

la personne morale ayant son siège en France qui établit des comptes consolidés, détient ou contrôle, directement ou indirectement, une ou plusieurs entités juridiques établies hors de France ou y dispose de succursales, réalise un chiffre d'affaires annuel, hors taxes, consolidé, supérieur ou égal à 750 millions d'euros et n'est pas détenue par une ou des entités juridiques situées en France et tenues au dépôt de cette déclaration, ou établies hors de France et tenues au dépôt d'une déclaration similaire en application d'une réglementation étrangère ;

la personne morale établie en France dès lors qu'elle est contrôlée directement ou indirectement par une personne morale établie dans un État ou territoire n'ayant pas adopté une réglementation rendant obligatoire la souscription d'une déclaration et répondant aux critères mentionnés précédemment et qu'elle a été désignée par le groupe à cette fin ou qu'elle ne peut démontrer qu'une autre entité du groupe a été désignée à cette fin.

L'article 223 quinquies C prévoit que la déclaration peut, sous condition de réciprocité, faire l'objet d'un échange avec d'autres États.

La liste précisant les informations contenues dans la déclaration fait l'objet d'un décret. Selon la direction de la législation fiscale, ce décret est en cours de finalisation et devrait être prochainement publié. Dans son contenu, il reprendra les précisions apportées par le standard de l'OCDE tel que défini dans son rapport sur l'action 13. L'échéance déclarative interviendra à partir de fin 2017.

B. DES DÉCLARATIONS PUBLIQUES D'ACTIVITÉS PAYS PAR PAYS EXISTENT POUR DEUX SECTEURS SPÉCIFIQUES

De façon spécifique, deux secteurs sont soumis à l'obligation d'établir des déclarations publiques d'activités pays par pays : les entreprises du secteur bancaire d'une part, et les entreprises du secteur des industries extractives d'autre part :

- la directive CRD IV du 26 juin 2013 a introduit une déclaration publique d'activité pour les entreprises du secteur bancaire. La France avait anticipé ces obligations par l'adoption de la loi n° 2013-672 de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013. Son article 7 modifie l'article 511-45 du code monétaire et financier, qui prévoit désormais que les banques « publient une fois par an, en annexe à leurs comptes annuels ou, le cas échéant, à leurs comptes annuels consolidés ou dans leur rapport de gestion, des informations sur leurs implantations et leurs activités (...) dans chaque État ou territoire », en particulier le produit net bancaire, les effectifs, le bénéfice et le montant des impôts. L'exercice 2014 a donné lieu à une première expérience de déclaration en France uniquement, sous une forme simplifiée, l'exigence européenne n'entrant en vigueur que pour l'exercice 2015 ;

- le chapitre X de la directive 2013/34/UE du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises prévoit une obligation de déclaration publique pays par pays pour les entreprises du secteur minier, pétrolier, gazier ou forestier. Cette obligation a été transposée en droit français par l'article 12 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière. Elle est applicable pour l'exercice 2015, de sorte que les premières déclarations sont en cours de publication. Une trentaine d'entreprises seraient concernées en France par cette obligation.

C. UNE PROPOSITION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE VISE À ÉTENDRE LES DÉCLARATIONS PUBLIQUES D'ACTIVITÉS PAYS PAR PAYS

Au niveau national, le III de l'article 7 de la loi n° 2013-672 de séparation et de régulation des activités bancaires du 26 juillet 2013 a introduit un dispositif de déclaration publique d'activités pays par pays étendu à tous les secteurs. Toutefois, son application est conditionnée à l'entrée en vigueur d'une disposition adoptée par l'Union européenne et poursuivant le même objectif.

Au niveau européen, la Commission européenne a présenté, le 12 avril 2016, une proposition de révision de la directive 2013/34/UE relative à la communication, par certaines entreprises et succursales, d'informations relatives à l'impôt sur les bénéfices, allant au-delà du champ couvert par le projet BEPS et visant à introduire des déclarations d'activité spécifiques rendues publiques. Appuyé sur une analyse d'impact conduite par la Commission européenne au cours du second semestre 2015, la proposition prévoit d'obliger les entreprises multinationales qui exercent leurs activités dans l'Union et dont le chiffre d'affaires global dépasse 750 millions d'euros par an à publier des informations clés, pays par pays, sur le lieu où elles réalisent leurs bénéfices et celui où elles paient leurs impôts dans l'Union. Les mêmes règles s'appliqueraient aux multinationales non européennes exerçant des activités en Europe. La présentation des déclarations d'activités varierait selon trois groupes de pays :

- les données relatives aux pays de l'Union européenne seraient présentées pays par pays ;

- les données relatives aux pays hors-Union européenne seraient présentées de façon agrégée, sans distinction selon les pays ;

- une exception à ce principe est prévue pour les pays figurant dans la future « liste noire » commune des juridictions non-coopératives, encore en projet. La Commission entend convaincre dans les six prochains mois les États membres de s'accorder sur des critères de choix communs définissant des pays et territoires non-coopératifs. Le déploiement de la liste se ferait en trois étapes, avec l'objectif d'une publication effective début 2019.

Le seuil retenu pour l'assujettissement des entreprises à la déclaration publique d'activités pays par pays reprend celui défini par l'OCDE pour l'action 13 du projet BEPS.

En s'appuyant sur les enseignements de l'analyse d'impact, la proposition retient sept types de données à inclure dans la déclaration publique, contre douze pour les déclarations envoyées aux administrations fiscales. Les éléments relatifs aux échanges intragroupes n'y figurent pas, dans la mesure où leur publication conduirait à divulguer la stratégie de l'entreprise. Le contenu de la déclaration aspire à une certaine simplicité d'appréhension tout en rendant possible le calcul du taux effectif d'imposition, ce qui constitue le coeur du dispositif et permet à la société civile de se saisir d'éventuelles discordances dans la localisation des bénéfices et de l'imposition.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. L'INTRODUCTION D'UNE DÉCLARATION D'ACTIVITÉS PAYS PAR PAYS PUBLIQUE

Le présent article a été introduit à l'initiative de Sébastien Denaja, rapporteur au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ainsi que de Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et de Dominique Potier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques. Le Gouvernement s'est prononcé en faveur de l'adoption par anticipation d'une transposition de la directive européenne en discussion, sur le modèle de la transposition de la directive CRD IV302(*).

Le I du présent article prévoit d'insérer un article L. 225-102-4 dans le code de commerce. Il introduit l'obligation, pour certaines entreprises, d'adjoindre au rapport mentionné aux articles L. 225-100, L. 225-102 et L. 233-26, un rapport public annuel relatif à l'impôt sur les sociétés auquel elles sont soumises. Quatre types de structures seraient concernés :

- les sociétés qui établissent des comptes consolidés et dont le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 750 millions d'euros, ainsi que celles dont le chiffre d'affaires est supérieur à ce montant ;

- la société qui n'est pas une petite entreprise, au sens de l'article L. 123-16 du code de commerce303(*), qui est contrôlée, directement ou indirectement, par une société dont le siège social n'est pas situé en France, établissant des comptes consolidés et dont le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 750 millions d'euros ;

- la succursale qui ne satisfait pas aux critères définissant une petite entreprise, au sens de l'article L. 123-16, d'une société dont le siège social n'est pas situé en France et dont le chiffre d'affaires excède 750 millions d'euros ou qui est contrôlée par une société remplissant ces mêmes conditions ;

- les filiales et succursales qui, non soumises à ces obligations, auraient été créées dans le but de s'y soustraire.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux établissements de crédits, compagnies financières et entreprises d'investissement, déjà soumises à une déclaration d'activités spécifique en vertu de l'article L. 511-45 du code monétaire et financier.

Le I du présent article précise la nature des informations contenues dans le rapport prévu, au nombre de sept et reprenant la liste prévue dans la proposition de révision de la directive 2013/34/UE relative à la communication, par certaines entreprises et succursales, d'informations relatives à l'impôt sur les bénéfices :

- une brève description de la nature des activités ;

- le nombre de salariés ;

- le montant du chiffre d'affaires net ;

- le montant du résultat avant impôt sur les bénéfices ;

- le montant de l'impôt sur les bénéfices dû pour l'exercice en cours, à l'exclusion des impôts différés et des provisions constitués au titre de charges d'impôts incertaines ;

- le montant de l'impôt acquitté, accompagné d'une explication sur les discordances éventuelles avec le montant de l'impôt dû, le cas échéant, en tenant compte des montants correspondants concernant les exercices financiers précédents ;

- le montant des bénéfices non distribués.

La présentation des données reprend la distinction introduite par la proposition de la Commission européenne entre trois groupes de pays, en y apportant toutefois une nuance :

- les données relatives aux pays de l'Union européenne seraient présentées pays par pays ;

- une exception à ce principe est prévue pour les juridictions fiscales figurant dans la liste commune des juridictions non-coopératives, encore en projet ;

- les données relatives aux pays hors-Union européenne seraient présentées de façon agrégée, sans distinction selon les pays. Une exception est prévue pour les cas où les sociétés mentionnées aux I à IV disposent d'un nombre minimal d'entreprises liées dans une juridiction fiscale. Les données relatives à la juridiction fiscale concernée seraient alors présentées séparément. Il est prévu que ce seuil soit fixé par décret en Conseil d'État.

Les conditions dans lesquelles le rapport serait rendu public doivent être précisées par décret en Conseil d'État. Les commissaires aux comptes attestent l'établissement et la publicité des informations requises dans le rapport.

Afin de garantir l'effectivité du dispositif, le I du présent article introduit la possibilité, pour tout intéressé ou pour le ministère public, de demander au président du tribunal de commerce, statuant en référé, d'enjoindre sous astreinte au dirigeant de toute personne morale de procéder à la publication du rapport.

B. L'ENTRÉE EN VIGUEUR ET L'EXTENSION PROGRESSIVE

Le III du présent article abroge les dispositions prévues aux III à V de l'article 7 de la loi n° 2013-672 du 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. Ces dispositions prévoyaient l'introduction de déclarations d'activités pays par pays publiques pour les entreprises dépassant certains seuils, mais subordonnait leur entrée en vigueur à l'entrée en vigueur d'une disposition adoptée par l'Union européenne et poursuivant le même objectif.

Le IV du présent article précise les modalités d'entrée en vigueur des dispositions introduites, à savoir le lendemain de la date d'entrée en vigueur de la directive du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2013/34/UE. Présentée par la Commission européenne le 12 avril 2016, cette révision demeure en cours de discussion. À défaut, une date limite d'entrée en vigueur est fixée au 1er juillet 2017, afin de permettre une application du dispositif aux exercices ouverts à compter de cette date.

Le V du présent article prévoit un abaissement progressif des seuils de chiffre d'affaires retenus pour assujettir les entreprises à l'obligation déclarative publique : deux ans puis quatre ans après l'entrée en vigueur, ils seraient abaissés respectivement à 500 millions d'euros et à 250 millions d'euros.

Le VI du présent article prévoit que le Gouvernement présente au Parlement, avant le 31 décembre 2020, un rapport d'évaluation sur les effets des dispositions introduites et sur l'opportunité de modifier le champ des entreprises concernées, les informations rendues publiques et les modalités de leur présentation par pays.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur souligne que le dispositif proposé vise à anticiper la transposition d'une proposition de directive européenne toujours en négociation. Les positions des États membres sur le caractère public des déclarations d'activités se révèlent très contrastées. Des États comme l'Autriche ou la Suède ont publiquement affirmé leur opposition, l'Allemagne a émis des réserves générales lors des premières réunions au Conseil. De plus, les discussions conduiront à des ajustements de certains points techniques du texte. En particulier, votre rapporteur comprend que deux points seront discutés : d'une part, le contenu des informations incluses dans la déclaration, d'autre part, la possibilité d'inscrire une clause de sauvegarde relative au nombre minimal d'entreprises liées à une société dans une juridiction fiscale pour la soumettre à l'obligation. De même, des incertitudes juridiques entourent toujours la possibilité qu'une filiale opérant au sein de l'Union européenne rapporte pour le compte de sa société mère et des autres sociétés soeurs. De fait, votre rapporteur considère que l'issue des discussions au Conseil étant incertaine à ce stade, l'anticipation d'un texte en cours de négociation n'est pas souhaitable.

Surtout, votre rapporteur souligne que le présent article excède une transposition anticipée, pour des raisons de forme et de fond :

de forme, dans la mesure où il prévoit une date limite au-delà de laquelle il entre en vigueur, y compris si la proposition de révision de la directive 2013/34/UE ne prospère pas. Fixée au 1er juillet 2017, cette date limite apparait peu réaliste dans la mesure où l'examen du texte au Conseil vient d'être engagé et que le rapporteur au Parlement européen n'a pas encore été désigné. Cette date anticipe même l'échéance impartie pour l'entrée en vigueur des déclarations d'activités à destination des administrations fiscales, fixée à fin 2017 ;

de fond, dans la mesure où il introduit des règles que la proposition de la Commission européenne ne comporte pas en l'état actuel des négociations, en matière de présentation séparée des données les juridictions fiscales hors Union européenne dans certains cas, et où il prévoit un abaissement progressif du seuil de chiffre d'affaires retenu pour soumettre les entreprises à l'obligation déclarative.

Votre rapporteur souligne les risques entrainés par l'abaissement progressif du seuil de chiffre d'affaires de 750 millions d'euros à 500 millions d'euros au bout de deux ans, puis à 250 millions d'euros au bout de quatre ans. Le seuil retenu par la proposition de révision de la directive 2013/34/UE reprend celui posé par le projet BEPS. Il participe en ce sens d'une volonté d'assurer une certaine sécurité juridique au profit des entreprises, avec un seuil désormais intégré par celles-ci, et n'entrainant pas de nouvelles obligations dès lors qu'elles sont déjà appelées à établir de telles déclarations au profit des administrations fiscales. L'abaissement du seuil de 750 millions d'euros à 250 millions d'euros de chiffre d'affaires conduirait à un quasi triplement du nombre de groupes français assujettis. Votre rapporteur souligne que l'inscription de cette extension dans le droit réduit la portée du rapport d'évaluation prévu par le présent article. Alors que la France est déjà le quatrième pays au monde de par la localisation de sièges des grandes entreprises multinationales, et le premier en Europe, notre pays divulguerait de fait un nombre d'informations plus important que d'autres pays.

Nombre de groupes français possédant au moins une filiale à l'étranger et de groupes étrangers possédant au moins une filiale en France,
en fonction de leur chiffre d'affaires304(*)

Plus de 750 millions d'euros

Plus de 500 millions d'euros

Plus de 250 millions d'euros

France

UE

France

UE

France

UE

662

Dont 459 groupes français

6 000

970

Dont 674 groupes français

-

1 817

Dont 1 269 groupes français

-

Source : données INSEE, retraitées par la direction générale du Trésor

Votre rapporteur estime que prévoir une entrée en vigueur par défaut au niveau national quelle que soit l'issue de la proposition de révision de directive présente un rapport coût avantage défavorable. Alors que les organisations non gouvernementales souhaitent de longue date l'introduction de déclarations d'activités pays par pays publiques, Transparency international France, a par la voix de son président Daniel Lebègue, lors de son audition devant notre commission le 15 juin dernier, apporté son soutien à l'introduction de ce dispositif au niveau européen uniquement.

Surtout, votre rapporteur rappelle les doutes entourant la constitutionnalité d'un dispositif de déclarations publiques d'activités introduit uniquement au plan national, et non par le truchement d'une mesure de transposition d'une norme européenne. Malgré l'appui pris sur la proposition de révision de la directive 2013/34/UE, le présent article s'en émancipe et excède en cela une simple transposition du droit de l'Union européenne. Or, saisi d'un recours formé à l'encontre de l'article 121 de la loi de finances pour 2016 sur le fondement du principe d'égalité d'une part et du principe de liberté d'entreprendre d'autre part, le Conseil constitutionnel a pris en compte les débats autour de la publicité des déclarations. Dans sa décision n° 2015-725 du 29 décembre 2015, il a écarté le grief relatif à l'atteinte à la liberté d'entreprendre en relevant « que les dispositions contestées se bornent à imposer à certaines sociétés de transmettre à l'administration des informations relatives à leur implantation et des indicateurs économiques, comptables et fiscaux de leur activité ; que ces éléments, s'ils peuvent être échangés avec les États ou territoires ayant conclu un accord en ce sens avec la France, ne peuvent être rendus publics ». Par cette décision, le Conseil constitutionnel a pris en compte la discussion parlementaire concomitante sur le projet de loi de finances rectificative pour 2015. À l'Assemblée nationale, trois amendements en faveur de déclarations publiques avaient été adoptés, avant d'être rejetés par le Sénat, puis adoptés de nouveau en nouvelle lecture à l'Assemblée nationale et supprimés en seconde délibération à l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement. De fait, le Conseil constitutionnel a entendu fixer une limite à l'extension des déclarations d'activités, dans leur contenu et leur diffusion.

La commission a adopté l'amendement n° COM-261.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 45 ter (nouveau) (Art. 223 quinquies C du code général des impôts) - Élargissement du champ des entreprises soumises aux reporting fiscal

Commentaire : le présent article prévoit d'abaisser à 50 millions d'euros le seuil de chiffre d'affaires à partir duquel les entreprises sont soumises au reporting fiscal.

I. LE DROIT EXISTANT

Introduit par l'article 121 de la loi de finances initiale pour 2016 à la suite des propositions formulées dans le cadre du projet BEPS de l'OCDE305(*), l'article 223 quinquies C du code général des impôts introduit une obligation de « déclaration d'activités comportant la répartition pays par pays des bénéfices du groupe et des agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation et l'activité des entités le constituant ». Cette déclaration doit être déposée, dans les douze mois suivant la clôture de son exercice, par deux types de personnes morales :

la personne morale ayant son siège en France qui établit des comptes consolidés, détient ou contrôle, directement ou indirectement, une ou plusieurs entités juridiques établies hors de France ou y dispose de succursales, réalise un chiffre d'affaires annuel, hors taxes, consolidé, supérieur ou égal à 750 millions d'euros et n'est pas détenue par une ou des entités juridiques situées en France et tenues au dépôt de cette déclaration, ou établies hors de France et tenues au dépôt d'une déclaration similaire en application d'une réglementation étrangère ;

la personne morale établie en France dès lors qu'elle est contrôlée directement ou indirectement par une personne morale établie dans un État ou territoire n'ayant pas adopté une réglementation rendant obligatoire la souscription d'une déclaration et répondant aux critères mentionnés précédemment et qu'elle a été désignée par le groupe à cette fin ou qu'elle ne peut démontrer qu'une autre entité du groupe a été désignée à cette fin.

L'article 223 quinquies C prévoit que la déclaration peut, sous condition de réciprocité, faire l'objet d'un échange avec d'autres États.

La liste précisant les informations contenues dans la déclaration fait l'objet d'un décret. Selon la direction de la législation fiscale, ce décret est en cours de finalisation et devrait être prochainement publié. Dans son contenu, il reprendra les précisions apportées par le standard de l'OCDE tel que défini dans son rapport sur l'action 13. L'échéance déclarative interviendra à partir de fin 2017.

Article 223 quinquies C du code général des impôts

I.-1. Une déclaration comportant la répartition pays par pays des bénéfices du groupe et des agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation et l'activité des entités le constituant, dont le contenu est fixé par décret, est souscrite sous forme dématérialisée, dans les douze mois suivant la clôture de l'exercice, par les personnes morales établies en France qui répondent aux critères suivants :

a) Établir des comptes consolidés ;

b) Détenir ou contrôler, directement ou indirectement, une ou plusieurs entités juridiques établies hors de France ou y disposer de succursales ;

c) Réaliser un chiffre d'affaires annuel, hors taxes, consolidé supérieur ou égal à 750 millions d'euros ;

d) Ne pas être détenues par une ou des entités juridiques situées en France et tenues au dépôt de cette déclaration, ou établies hors de France et tenues au dépôt d'une déclaration similaire en application d'une réglementation étrangère.

2. Une personne morale établie en France qui est détenue ou contrôlée, directement ou indirectement, par une personne morale établie dans un État ou territoire ne figurant pas sur la liste mentionnée au II et qui serait tenue au dépôt de la déclaration mentionnée au 1 si elle était établie en France dépose la déclaration :

a) Si elle a été désignée par le groupe à cette fin et en a informé l'administration fiscale ; ou

b) Si elle ne peut démontrer qu'une autre entité du groupe, située en France ou dans un pays ou territoire inscrit sur la liste mentionnée au II, a été désignée à cette fin.

3. La déclaration mentionnée au premier alinéa du 1 peut faire l'objet, sous condition de réciprocité, d'un échange automatique avec les États ou les territoires ayant conclu avec la France un accord à cet effet.

II.- La liste des États ou territoires qui ont adopté une réglementation rendant obligatoire la souscription d'une déclaration pays par pays similaire à celle figurant au 1 du I, qui ont conclu avec la France un accord permettant d'échanger de façon automatique les déclarations pays par pays et qui respectent les obligations résultant de cet accord est fixée par un arrêté.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été introduit à l'initiative de Sébastien Denaja, rapporteur du projet de loi au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, ainsi que de Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et de Dominique Potier, rapporteur pour avis au nom de la commission des affaires économiques.

Le I du présent article prévoit de modifier la fin du c du 1 du I de l'article 223 quinquies C du code général des impôts. En vertu de cette modification, les personnes morales établies en France et répondant aux critères mentionnés aux a, b, et d et réalisant un chiffre d'affaires annuel, hors taxes, consolidé supérieur ou égal à 50 millions d'euros devraient souscrire « une déclaration pays par pays des bénéfices du groupe et des agrégats économiques, comptables et fiscaux, ainsi que des informations sur la localisation et l'activité des entités le constituant ».

Le Gouvernement avait initialement soumis un amendement de suppression, finalement retiré à la suite du dépôt d'un amendement de modification introduit par notre collègue Sébastien Denaja. La position initiale du Gouvernement était motivée par le cadre international ayant présidé à l'adoption de l'article 223 quinquies C, contrastant avec la modification purement nationale introduite par le présent article. Prenant en compte ce contexte, l'Assemblée nationale a adopté un amendement renvoyant l'application du présent article au 1er juillet 2020, date prévue par le projet BEPS pour un réexamen des actions initiées.

Dans la mesure où le dispositif proposé va au-delà du cadre international tel que fixé par l'action 13 du projet BEPS de l'OCDE, en l'absence d'évolution en 2020 du seuil prévu, il ne s'inscrirait pas dans le cadre de l'échange automatique. Par conséquent, serait également assujettie à l'obligation déclarative la personne morale établie en France et contrôlée, directement ou indirectement, par une personne morale établie dans un pays tiers et répondant aux critères mentionnés aux a, b, et d du 1 et réalisant un chiffre d'affaires annuel, hors taxes, consolidé supérieur ou égal à 50 millions d'euros.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur relève que le présent article prévoit une application effective des dispositions introduites à compter du 1er juillet 2020. Cette date correspond à la clause de réexamen comprise dans le projet BEPS de l'OCDE, afin de tirer les premiers enseignements d'un dispositif dont l'entrée en vigueur est prévue pour fin 2017.

De fait, votre rapporteur considère que le présent article rompt avec la dynamique internationale ayant présidé à l'inscription des dispositions de l'article 223 quinquies C du code général des impôts. En effet, votre rapporteur rappelle que la France a inscrit rapidement les dispositions de l'article 13 de BEPS dans son droit ; toutes les parties prenantes n'ont pas encore introduit les déclarations d'activités au profit des administrations fiscales dans leur droit national. Alors que certains États, parmi les grandes puissances économiques mondiales, ont témoigné de leurs réticences à introduire ces dispositions, votre rapporteur souligne le risque existant à vouloir inscrire dès aujourd'hui une extension de son application avant même que les premiers retours d'expérience en soient tirés. En voulant afficher le volontarisme de la France et fixer un cap avant même que le dispositif initial prévu dans le cadre de BEPS soit appliqué, votre rapporteur redoute que notre pays rompe avec la dynamique consensuelle recherchée au niveau international.

Or, l'apport des déclarations d'activités à destination des administrations fiscales réside principalement dans l'échange automatique des informations collectées, afin de pouvoir croiser les données et mettre en évidence d'éventuelles discordances dans la localisation des activités et celle des bénéfices. De fait, à défaut de modification équivalente du seuil au niveau international, la mesure proposée devrait être abrogée. Autrement, elle conduirait à introduire un dispositif à deux niveaux, rentrant dans le cadre d'échange international pour les entreprises ayant un chiffre d'affaires annuel hors taxes consolidé supérieur à 750 millions d'euros, et uniquement national pour celles dont le chiffre d'affaires annuel est compris entre 50 millions d'euros et 750 millions d'euros. La direction générale du Trésor estime le nombre d'entreprises françaises supplémentaires concernées par cet abaissement du seuil à 5 256. Or, comme le souligne le ministre des Finances et des comptes publics lui-même, si seul un pays lutte contre l'optimisation fiscale, elle se poursuit au détriment de ce même pays.

Or votre rapporteur rappelle que l'information capitale pour permettre au contrôle fiscal de mettre en évidence une discordance dans l'acquittement de l'imposition est la documentation des prix de transfert. De fait, l'article 223 quinquies B prévoit déjà une déclaration obligatoire comportant ces informations pour les entreprises dont le chiffre d'affaires annuel brut hors taxes est supérieur à 400 millions d'euros.

Dans ces conditions, s'agissant des déclarations d'activités pays par pays, votre rapporteur considère qu'il est préférable de continuer à s'inscrire dans le cadre fixé au niveau international. Le seuil de chiffre d'affaires retenu, fixé à 750 millions d'euros, permet de couvrir 10 % des entreprises multinationales représentant 90 % du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises internationales. Ce faisant, le dispositif existant permet déjà de couvrir un large champ de l'activité économique et de tirer les premiers enseignements de son application. Afin que la clause de réexamen en 2020 prévue par le projet BEPS permette un retour d'expérience objectif et partagé par tous les acteurs, votre rapporteur considère qu'il est préférable que la France n'anticipe pas d'extension a priori du champ d'application.

La commission a adopté l'amendement de suppression n° COM-262.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois de supprimer cet article.

ARTICLE 45 quater A (nouveau) (Art. L. 223 quinquies B du code général des impôts) - Abaissement du seuil de chiffre d'affaires considéré pour la déclaration des prix de transfert à l'administration fiscale

Commentaire : le présent article prévoit d'abaisser le seuil de chiffre d'affaires retenu pour assujettir les grandes entreprises à l'obligation de déclarer à l'administration fiscale des informations relatives à leurs prix de transfert.

I. LE DROIT EXISTANT

A. UNE OBLIGATION DOCUMENTAIRE DES PRIX DE TRANSFERT INTRODUITE EN DROIT FRANÇAIS EN 2009...

Le recours aux prix de transfert fait partie intégrante de la gestion normale des entreprises multinationales. Selon l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), les prix de transfert correspondent aux « prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées » situées dans des pays différents. Les prix de transfert sont donc les prix des transactions entre sociétés d'un même groupe et résidentes d'États différents : ils supposent des transactions intragroupes et le passage d'une frontière.

Les transactions ainsi facturées entre deux entreprises associées ont pour conséquence de réduire le résultat de la première et d'augmenter celui de la seconde. L'objectif est, ainsi, de déterminer l'impôt dû dans chaque pays suivant le principe selon lequel toute activité est imposée sur le territoire où elle est réalisée.

Cependant, dans la mesure où la pratique des prix de transfert confère à un groupe d'entreprises une certaine maîtrise de la localisation de ses résultats - et ce notamment dans un contexte marqué par l'importance des échanges intragroupes306(*) -, un contrôle particulier a été introduit.

Afin d'éviter les délocalisations injustifiées de bénéfices dans les pays à fiscalité réduite, les prix de transfert sont supposés être fixés selon le principe de pleine concurrence posé par l'OCDE307(*) ; celui-ci veut que le prix de transfert pratiqué soit le même que si les deux sociétés en cause étaient deux entreprises indépendantes et ne faisaient pas partie du même groupe. Aussi les prix de transfert doivent-ils être arrêtés comme s'ils l'avaient été sur un marché concurrentiel.

L'application de ce principe est contrôlée par l'administration fiscale sur le fondement de l'article 57 du code général des impôts (CGI). Ce contrôle est notamment réalisé à l'aide des documents mis à sa disposition par les grandes entreprises.

L'article L. 13 AA du livre des procédures fiscales (LPF), créé par la loi du 30 décembre 2009 de finances rectificative pour 2009308(*) , a institué une obligation documentaire renforcée pour les entreprises dont le chiffre d'affaires excède 400 millions d'euros. Celles-ci « doivent tenir à disposition de l'administration » les éléments suivants :

- d'une part, les informations générales concernant le groupe (description générale de l'activité et de l'organisation, analyse des fonctions exercées, etc.) ;

- d'autre part, les informations spécifiques concernant l'entreprise associée faisant l'objet d'une vérification de comptabilité (description de la méthode de détermination des prix de transfert retenue et sa justification, etc.).

En outre, l'article L. 13 AB du LPF impose aux entreprises concernées par l'article précité, lorsqu'elles réalisent des transactions avec des sociétés associées établies ou constituées dans des États ou territoires non coopératifs (ETNC) au sens de l'article 238-0 A du code général des impôts (CGI), de tenir à la disposition de l'administration, « pour chaque entreprise bénéficiaire des transferts, une documentation complémentaire comprenant l'ensemble des documents qui sont exigés des sociétés passibles de l'impôt sur les sociétés, y compris le bilan et le compte de résultat ».

L'absence de production de ces éléments documentaires expose le contribuable à une amende pouvant atteindre, compte tenu de la gravité des manquements, le plus élevé des deux montants suivants :

- 0,5 % du montant des transactions concernées par les documents ou compléments qui n'ont pas été mis à disposition de l'administration après mise en demeure ;

- 5 % des rectifications du résultat fondées sur l'article 57 du présent code et afférentes aux transactions mentionnées au 1° du présent article.

Le montant de l'amende ne peut être inférieur à 10 000 euros (article 1735 ter du CGI).

B. ...DONT LA TRANSMISSION À L'ADMINISTRATION FISCALE A ÉTÉ RENDUE OBLIGATOIRE EN 2013

L'article 45 de la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière309(*) a introduit une obligation de transmission des éléments documentaires à l'administration fiscale, en même temps que la déclaration d'impôt sur les sociétés mentionnée à l'article 223 du CGI.

La transformation d'une obligation documentaire en obligation déclarative a justifié le déplacement du dispositif initial prévu à l'article L. 13 AA du LPF dans le code général des impôts. En conséquence, cette obligation a été codifiée à l'article L. 223 quinquies B du CGI, renvoyant à l'article L. 13 AA du LPF pour la liste des personnes morales assujetties.

De plus, l'article 86 de la loi de finances initiale pour 2016310(*) a introduit la dématérialisation de la déclaration.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article a été introduit à l'initiative de notre collègue député Romain Colas, rapporteur au nom de la commission des finances de l'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement.

Le présent article prévoit de modifier l'article 223 quinquies B du code général des impôts afin de disjoindre les obligations de documentation des prix de transfert en cas de vérification de comptabilité des obligations de déclaration des prix de transfert à l'administration fiscale. Il prévoit d'introduire un seuil de chiffre d'affaires annuel hors taxe de 50 millions d'euros pour assujettir les entreprises à l'obligation de déclarer leur politique de prix de transfert à l'administration fiscale. Toutefois, le présent article ne modifie pas le seuil de 400 millions d'euros, prévu à l'article L. 13 AA du LPF pour assujettir les entreprises à l'obligation de tenue d'une documentation exhaustive des prix de transfert en cas de vérification de comptabilité.

Par conséquent, le présent article procède aux adaptations nécessaires afin de disjoindre les deux obligations, en autonomisant le dispositif prévu à l'article 223 quinquies B du CGI.

Le I du présent article procède à la réécriture du l existant de l'article 223 quinquies B du CGI, en supprimant le renvoi à l'article L. 13 AA du LPF pour définir les personnes morales assujetties à l'obligation déclarative prévue aux termes de l'article 223 quinquies B du CGI. Le I introduit par le présent article prévoit que sont tenues de souscrire à une déclaration les personnes morales établies en France :

dont le chiffre d'affaires annuel hors taxe ou l'actif brut figurant au bilan est supérieur ou égal à 50 millions d'euros ;

- ou détenant à la clôture de l'exercice, directement ou indirectement, plus de la moitié des droits de vote d'une entité juridique satisfaisant à l'un des deux critères de chiffre d'affaires ou d'actif brut ;

- ou dont plus de la moitié du capital ou des droits de vote est détenue, à la clôture de l'exercice, directement ou indirectement, par une entité juridique satisfaisant à l'un des deux critères de chiffre d'affaires ou d'actif brut ;

- ou appartenant à un groupe relevant du régime fiscal prévu à l'article 223 A ou à l'article 223 A bis du CGI311(*) lorsque ce groupe comprend au moins une personne morale satisfaisant à l'une des conditions mentionnées aux trois tirets précédents.

Le présent article complète l'article 223 quinquies B du CGI en introduisant un l bis précisant le contenu de la déclaration, reprenant exactement les modalités prévues aux 1° et 2° du I de l'article 223 quinquies B du CGI dans sa rédaction actuelle.

Le 3° du présent article procède à l'actualisation des renvois rendue nécessaire par la disjonction de l'obligation documentaire et de l'obligation déclarative.

Le II du présent article prévoit que les nouvelles modalités introduites s'appliquent aux déclarations devant être déposées au titre des exercices clos à compter du 31 décembre 2016.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur souligne que les prix de transfert constituent l'un des principaux leviers d'évasion des entreprises multinationales. En effet, le principe de pleine concurrence - qui suppose que le prix de transfert pratiqué soit le même que si les deux sociétés en cause étaient deux entreprises indépendantes - est d'application délicate, laissant une marge de manoeuvre aux entreprises pour réduire indûment leurs impositions.

En outre, la concentration accrue des entreprises rend plus délicate la comparaison des prix exercés au sein d'un même groupe avec ceux pratiqués entre des entreprises indépendantes. Par ailleurs, les flux commerciaux concernent de plus en plus des actifs incorporels qui sont facilement délocalisables tout en étant difficiles à évaluer par l'administration.

Ainsi, votre rapporteur considère que, plus qu'une déclaration d'activités pays par pays, les prix de transfert représentent l'élément essentiel dans l'appréhension de l'évasion fiscale. En 2014, les services fiscaux ont eu recours aux dispositions de l'article 57 du CGI, précisant les modalités du contrôle portant sur la documentation des prix de transfert, à 394 reprises, pour un montant de rehaussements en base de 3,6 milliards d'euros312(*). Dans ces conditions, votre rapporteur estime que l'administration fiscale doit pouvoir disposer de tous les éléments adéquats permettant de contrôler efficacement les politiques de prix de transfert déployées par les entreprises développant une activité d'envergure internationale. Aussi est-il favorable à élargir le champ des entreprises concernées. Selon les données fournies par la direction générale du Trésor, 6 228 groupes supplémentaires devraient déclarer leurs prix de transfert à l'administration fiscale313(*).

Cependant, votre rapporteur tient à souligner les contraintes et les coûts induits pour les entreprises par l'obligation de tenir une documentation exhaustive de la politique de prix de transfert en vigueur. Par conséquent, le présent article, qui disjoint les deux obligations et crée un dispositif échelonné selon la taille de l'entreprise, permet d'étendre le contrôle des services fiscaux, tout en limitant les coûts entrainés pour les entreprises de taille intermédiaire. Votre rapporteur considère que le dispositif proposé est équilibré : modifiant des règles introduites uniquement en droit national et traitant du principal levier utilisé pour contourner l'acquittement de l'impôt, il participe de la lutte contre l'évasion fiscale sans porter atteinte à la compétitivité de nos entreprises et sans dévoiler leur stratégie.

Décision de la commission : votre commission propose à la commission des lois d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 45 quater B (nouveau) (Art. L. 561-46 [nouveau] et L. 561-47 [nouveau] du code monétaire et financier) - Création d'un registre public des bénéficiaires effectifs des personnes morales

Commentaire : le présent article vise à instituer un registre national des bénéficiaires effectifs des personnes morales, en partie accessible au public, qui viendrait compléter l'actuel registre national des trusts.

I. LE DROIT EXISTANT

A. L'IDENTIFICATION DU BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF : LA CLÉ DE VOÛTE DE LA LUTTE CONTRE L'ÉVASION FISCALE DES PARTICULIERS

Le « bénéficiaire effectif » d'une entité juridique est la personne qui, en dernier ressort, possède ou contrôle cette entité, ou pour le compte de laquelle une transaction ou une activité est réalisée.

En matière de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales des particuliers, l'identification du bénéficiaire effectif revêt une importance cruciale, car la plupart des montages complexes font intervenir une société-écran, une entité offshore ou encore un prête-nom, souvent localisés dans un État ou territoire complaisant en la matière, afin de dissimuler l'identité réelle du propriétaire des actifs ou du bénéficiaire des revenus, et permettant à celui-ci d'échapper à l'impôt.

C'est la raison pour laquelle les conventions fiscales bilatérales conçues sur le modèle fourni par l'OCDE314(*), c'est-à-dire la quasi-totalité des conventions fiscales récentes et la totalité de celles signées par la France, font référence à cette notion de « bénéficiaire effectif » des différentes catégories de revenus (intérêts, dividendes, redevances etc.). Implicitement, les accords et les clauses d'échange de renseignements fiscaux impliquent que l'État « requis » transmette à l'État « requérant » l'identité du bénéficiaire effectif s'il est en mesure de la déterminer - c'est d'ailleurs le principal critère qui permet de juger de la bonne coopération fiscale entre États315(*). La réussite du passage à l'échange automatique d'informations fiscales est également tributaire de la bonne identification du bénéficiaire effectif, que ce soit au titre de la loi « FATCA » adoptée par le Congrès des États-Unis316(*), de l'accord multilatéral signé le 29 octobre 2014 à Berlin sous l'égide de l'OCDE317(*), ou encore de la directive 2014/107/UE du 9 décembre 2014 sur l'échange automatique au sein de l'Union européenne318(*).

L'identification du bénéficiaire effectif est également nécessaire en matière de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme - qui sont d'ailleurs souvent étroitement liés à la fraude fiscale internationale. L'article 13 de la directive 2015/849/UE du 20 mai 2015319(*), c'est-à-dire la quatrième directive anti-blanchiment, précise ainsi que les mesures de vigilance demandées aux établissements financiers et autres acteurs assujettis comprennent, entre autres, « l'identification du bénéficiaire effectif et la prise de mesures raisonnables pour vérifier l'identité de cette personne, de telle manière que l'entité assujettie ait l'assurance de savoir qui est le bénéficiaire effectif, y compris, pour les personnes morales, les fiducies/trusts, les sociétés, les fondations et les constructions juridiques similaires, la prise de mesures raisonnables pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client ».

B. LE REGISTRE NATIONAL DES TRUSTS : UN INSTRUMENT UTILE MAIS INSUFFISANT

Afin de permettre une identification plus facile des bénéficiaires effectifs, la loi du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière320(*) a institué un registre public des trusts. Aux termes de l'article 1649 AB du code général des impôts, ce registre « recense nécessairement les trusts déclarés, le nom de l'administrateur, le nom du constituant, le nom des bénéficiaires et la date de constitution du trust ».

Issue du droit anglo-saxon, la notion de trust n'a été introduite que récemment en droit français. Créé en 2011321(*), l'article 792-0 bis du code général des impôts (CGI) précise ainsi que « pour l'application du présent code, on entend par trust l'ensemble des relations juridiques créées dans le droit d'un État autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d'y placer des biens ou droits, sous le contrôle d'un administrateur, dans l'intérêt d'un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d'un objectif déterminé ». L'article précise en outre que le constituant du trust est « soit la personne physique qui l'a constitué soit, lorsqu'il a été constitué par une personne morale, la personne physique qui y a placé des biens ou des droits ». En bref, dans le cadre d'un montage visant à éluder l'impôt - ce qui n'est évidemment pas leur seule utilité -, un trust peut permettre de dissimuler l'identité du bénéficiaire effectif, auquel se substitue un administrateur (tustee), plus ou moins fictif.

Lors de son audition du 4 mai 2016 par la commission des finances, à la suite de l'affaire des Panama Papers, Olivier Sivieude, chef du service du contrôle fiscal de la direction générale des finances publiques (DGFiP), a insisté sur la grande utilité du registre des trusts pour l'administration fiscale : « aujourd'hui, 16 000 trusts figurent dans ce registre : il s'agit d'un outil extrêmement précieux, très utilisé par les services et qui monte en puissance. D'une manière générale, tout ce qui consiste à demander de déclarer une information dont nous ne disposons pas va dans le bon sens ».

Toutefois, le registre des trusts présente deux faiblesses majeures, qui limitent son utilité :

- d'une part, les obligations déclaratives sont limitées, du fait des règles de territorialité, aux seuls trusts « dont le constituant ou l'un au moins des bénéficiaires a son domicile fiscal en France, ou qui comprend un bien ou un droit qui y est situé ». S'agissant de l'administrateur, on comprend aisément qu'il soit tentant de ne pas désigner une personne domiciliée en France. S'agissant des bénéficiaires, des droits ou des biens, l'objet officieux d'un trust est bien souvent d'en assurer la dissimulation ;

- d'autre part, le registre ne concerne que les trusts, une notion dont la définition demeure restrictive, puisqu'il ne s'agit que des entités définies à l'article 792-0 bis du code général des impôts précité, faisant intervenir un bénéficiaire et un administrateur. Par conséquent, le registre « ignore » de nombreuses autres formes juridiques (sociétés commerciales, sociétés de personnes, compagnies par actions, fondations etc.), qui peuvent tout autant servir à dissimuler le bénéficiaire effectif.

Interrogée par notre collègue Michèle André, présidente de la commission des finances, lors de son audition du 4 mai 2016 à la suite de l'affaire des Panama Papers, Éliane Houlette, procureur de la République financier, a d'ailleurs confirmé l'impossibilité pour le Parquet national financier (PNF) d'obtenir cette information, dans des dossiers qui sont par définition complexes :

«  Mme Michèle André, présidente. - Cette coopération, qui passe par les agents de liaison de nos ambassades, vous permet-elle d'avoir connaissance des bénéficiaires effectifs ?

« Mme Éliane Houlette. - Non. Pas pour le moment. Les schémas sont devenus très complexes. La fraude fiscale a énormément évolué avec la mondialisation et la révolution numérique. Autrefois, il suffisait d'ouvrir un compte numéroté en Suisse dont on était le seul titulaire sous-jacent ; aujourd'hui, on passe par des sociétés offshore dans plusieurs pays, en s'appuyant sur des moyens technologiques très sophistiqués. (...) Les États avec lesquels nous peinons à coopérer sont : la Russie, le Qatar, l'Île Maurice et j'ajoute, au risque de vous surprendre, la Suisse, avec laquelle la coopération n'est pas facile ».

L'administration fiscale rencontre des difficultés similaires dans la coopération administrative, même si les pays concernés ne sont pas les mêmes que ceux qui font obstacle à la coopération pénale.

Il n'en demeure pas moins que le registre des trusts, mesure jugée utile, a été repris à l'article 31 de la quatrième directive anti-blanchiment, la directive 2015/849/UE du 20 mai 2015 précitée. Cette directive, toutefois, propose également l'institution d'un registre des bénéficiaires effectifs de toutes les personnes morales.

II. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le présent article, issu de deux amendements identiques déposés par nos collègues députés Romain Colas, rapporteur pour avis au nom de la commission des finances, et Éric Alauzet, et adopté avec l'avis favorable du Gouvernement, a pour objet d'instituer un registre public des bénéficiaires effectifs de l'ensemble des personnes morales privées susceptibles de masquer l'identité de ces bénéficiaires, qui viendrait compléter l'actuel registre public des trusts.

Cet article transposerait par anticipation l'article 30 de la directive 2015/849/UE du 20 mai 2015 précitée322(*), qui prévoit que « les États membres veillent à ce que les sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire aient l'obligation d'obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs, y compris des précisions sur les intérêts effectifs détenus », et que ces informations « soient conservées dans un registre central dans chaque État membre, par exemple un registre du commerce, un registre des sociétés, ou un registre public ».

À cette fin, deux nouveaux articles L. 561-46 et L. 561-47 seraient créés au sein du code monétaire et financier. Ils formeraient une nouvelle section 9, intitulée « Le bénéficiaire effectif », au chapitre Ier du titre VI du livre V de ce code, c'est-à-dire dans la partie relative à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

L'entrée en vigueur du registre des bénéficiaires effectifs est fixée au premier jour du quatrième mois suivant celui de la promulgation de la présente loi.

A. LE NOUVEL ARTICLE L. 561-46 : L'OBTENTION ET LA DÉCLARATION DES INFORMATIONS RELATIVES AU BÉNÉFICIAIRE EFFECTIF

Première partie du dispositif proposé, l'article L. 561-46 prévoit que les sociétés et entités juridiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS) « sont tenues d'obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs ».

- les sociétés et entités juridiques visées sont les personnes tenues à l'immatriculation au RCS mentionnées aux 2°, 3° et 5° de l'article L. 123-1 du code de commerce, c'est-à-dire : les sociétés et groupements d'intérêt économique (GIE) ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale ; les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français mais qui ont un établissement dans l'un de ces départements ; les autres personnes morales dont l'immatriculation est prévue par les dispositions législatives ou réglementaires323(*) ;

- la définition du « bénéficiaire effectif » est celle de l'ensemble des dispositions du code monétaire et financier relatives à la lutte contre le blanchiment, fixée à l'article L. 561-2-2, c'est-à-dire « la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, le client » ou « celle pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée ». Ce même article dispose qu'un décret en Conseil d'État « précise la définition du bénéficiaire effectif pour les différentes catégories de personnes morales » ;

- les informations sur le bénéficiaire effectif sont soumises à une obligation de déclaration et de mise à jour régulière. Le choix a été fait d'inclure cette nouvelle obligation au sein de la procédure de droit commun de déclaration au registre du commerce et des sociétés, plutôt que de créer une procédure ad hoc. La première « phase » du dispositif est donc « décentralisée », dans la mesure où le RCS est tenu localement par les greffiers des tribunaux de commerce ;

- cet article devra être complété par un décret en Conseil d'État, qui « fixe la liste des informations collectées ainsi que les conditions et modalités selon lesquelles [celles-ci] sont obtenues, conservées, mises à jour et communiquées » au RCS.

B. LE NOUVEL ARTICLE L. 561-47 : LA TENUE D'UN REGISTRE NATIONAL DES BÉNÉFICIAIRES EFFECTIFS, À L'ACCÈS PARTIELLEMENT PUBLIC

Seconde partie du dispositif proposé, l'article L. 561-47 prévoit la constitution du registre national des bénéficiaires effectifs, dont certaines informations seraient mises à la disposition du public. Plus précisément, cet article prévoit que :

- le greffier du tribunal de commerce « reçoit et vérifie » les informations, puis communique celles-ci à l'institut national de la propriété intellectuelle (INPI), par voie électronique. Aux termes de l'article L. 411-1 du code de la propriété intellectuelle, la tenue du registre national du commerce et des sociétés (RCNS) relève en effet de l'INPI, celui-ci ayant notamment pour mission « d'appliquer les lois et règlements en matière (...) de registre du commerce et des sociétés ». Le registre national des bénéficiaires effectifs serait donc une composante du RCNS ;

- le registre national des bénéficiaires effectifs contient certaines données accessibles au public, les autres étant seulement accessibles aux autorités publiques et aux professionnels concernés. C'est un décret en Conseil d'État qui « précise les informations sur les bénéficiaires effectifs qui sont mises à la disposition du public et celles qui ne sont accessibles qu'aux autorités publiques compétentes dans les domaines de la lutte contre le blanchiment, le financement du terrorisme, la corruption et l'évasion fiscale, ainsi qu'aux entités assujetties » aux obligations de vigilance en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme324(*). Ce même décret « fixe la liste des autorités compétentes mentionnées au présent alinéa ainsi que les modalités selon lesquelles les entités assujetties mentionnées au présent alinéa justifient de leurs mesures de vigilance ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. UNE SOURCE D'INFORMATION UTILE...

L'institution d'un registre des bénéficiaires effectifs de l'ensemble des personnes morales constitue une mesure bienvenue, qui viendra s'ajouter au registre des trusts, d'ores et déjà jugé utile par l'administration fiscale. Ces deux outils sont appelés à monter en puissance dans les prochaines années, renforçant l'efficacité du contrôle fiscal dans le contexte de la généralisation - espérée - de l'échange automatique d'informations.

Parmi les possibilités de transposition laissées ouvertes par la directive, votre rapporteur tient à souligner deux choix pertinents :

premièrement, l'intégration du dispositif au sein du registre du commerce et des sociétés (RCS), tant sur le plan des entités visées, qui permet de couvrir un champ très large de formes juridiques, que sur le plan de la procédure et des modalités pratiques. Ceci permet en effet de simplifier considérablement les choses, car le système d'information existe déjà et les entreprises verront leurs formalités administratives réduites au minimum - quelques cases à cocher ou champs supplémentaires à remplir dans un formulaire existant. Les sanctions qui s'attachent au défaut de décla