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Projet de loi d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19

19 mars 2020 : Faire face à l'épidémie de covid-19 ( avis - première lecture )

C. LA POSITION DE LA COMMISSION : MIEUX CIRCONSCRIRE LA RÉPONSE EN INSTAURANT UN ÉTAT D'URGENCE SANITAIRE TEMPORAIRE

1. La nécessité d'une base légale pour des mesures exceptionnelles emportant des restrictions de libertés fondamentales

Comme l'a indiqué le Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi rendu le 18 mars, ce nouveau régime d'état d'urgence sanitaire vise à « donner un cadre juridique spécifique aux mesures de police administrative nécessaires » dans de telles circonstances afin de « disposer d'un cadre organisé et clair d'intervention ».

Il rappelle cependant que les mesures prises jusqu'à présent n'ont pas manqué de fondement, que ce soit l'article L. 3131-1 du CSP pour les arrêtés du ministère de la santé, ou encore la théorie jurisprudentielle des « circonstances exceptionnelles » et les pouvoirs de police générale du Premier ministre pour le décret du 16 mars 2020 précité qui consacre la mesure de confinement des personnes.

Aux termes de l'article 34 de la Constitution, les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques relevant du champ législatif, les mesures de restriction de la liberté d'aller et venir pour motif d'ordre public sanitaire énoncées par le décret du 16 mars 2020 ne peuvent toutefois se maintenir sans être assises sur une base légale.

Plusieurs dispositifs existants, limitativement énoncés par la loi, décrivent déjà les conditions dans lesquelles les autorités publiques peuvent prendre certaines mesures d'exception en cas d'urgence sanitaire. Le plus adapté aurait pu être celui qui figure à l'article L. 3131-1.

Article L. 3131-1 du CSP

« En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d'urgence, notamment en cas de menace d'épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l'intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population.

Le ministre peut habiliter le représentant de l'État territorialement compétent à prendre toutes les mesures d'application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles. Ces dernières mesures font immédiatement l'objet d'une information du procureur de la République.

Le représentant de l'État dans le département et les personnes placées sous son autorité sont tenus de préserver la confidentialité des données recueillies à l'égard des tiers.

Le représentant de l'État rend compte au ministre chargé de la santé des actions entreprises et des résultats obtenus en application du présent article. »

Les mesures d'urgence sanitaire sont, en droit actuel, exclusivement prises sur décision du ministre chargé de la santé, qui peut se traduire par une habilitation, par le ministre, du préfet à prendre toutes les mesures d'application de l'arrêté ministériel, y compris des mesures individuelles.

Bien qu'une partie importante des dispositions du titre II du présent projet de loi en soit directement inspirée, l'article L. 3131-1 du CSP, qui n'investit explicitement de l'application de mesure d'urgence sanitaire que le ministre de la santé, ne peut fournir la base légale suffisante du décret du 16 mars 2020, pris par le Premier ministre d'une part, et qui charge concurremment le ministre de l'intérieur et le ministre de la santé de son application d'autre part.

2. Les questionnements soulevés par le titre II du projet de loi

Cette nouvelle base légale, fournie par le titre II du présent projet de loi, pose aux yeux de votre rapporteur pour avis quatre difficultés principales :

- en raison de son caractère pérenne, elle s'ajoute aux dispositifs existants en matière de mesures d'urgence sanitaire, au risque d'une concurrence juridique avec ces derniers ;

- les restrictions aux libertés d'aller et de venir ainsi que de réunion qu'elle permet vont très au-delà des mesures pour l'heure contenues dans le décret du 16 mars 2020 ;

- elle ne clarifie pas certaines ambiguïtés relatives au rôle des différents acteurs ministériels ;

- elle comporte, dans certains cas, un élargissement problématique des compétences du préfet.

a) L'inopportunité d'un dispositif pérenne

Bien que l'attribution d'une base légale au décret du 16 mars 2020 soit nécessaire, le choix qui a été fait d'inscrire dans la loi un dispositif pérenne d'état d'urgence sanitaire ne paraît pas particulièrement opportun, dans la mesure où notre arsenal juridique en matière de situations sanitaires exceptionnelles, outre l'article L. 3131-1 du CSP déjà cité, fait déjà cohabiter plusieurs régimes (lutte contre propagation internationale des maladies prévue à l'article L. 3115-10 du CSP, pouvoirs spéciaux du préfet en cas d'urgence prévus à l'article L. 1311-4 du CSP).

L'épidémie de Covid-19 n'ayant pas vocation à s'inscrire dans le temps long, l'introduction d'un régime juridique pérenne qui lui soit spécifique fait courir le risque, à terme, d'une redondance, voire d'une concurrence, de mesures d'urgence sanitaire potentiellement incompatibles entre elles. La commission des affaires sociales, consciente que devra alors se poser la question d'une remise à plat de ces différents régimes en vue de leur harmonisation, estime plus opportun qu'un dispositif provisoire soit préféré aux dispositions actuellement contenues dans le titre II.

b) D'importantes restrictions aux libertés d'aller et venir et de réunion contenues dans la base légale

L'article L. 3131-23 introduit par le titre II précise que le décret du Premier ministre édictant des mesures générales de restriction de certaines libertés peut aller jusqu'à « l'interdiction du déplacement de toute personne hors de son domicile », sans qu'aucune atténuation à ce principe ne soit prévue.

La base légale qu'il offre au pouvoir réglementaire lui donne donc la possibilité de réduire, voire de supprimer, la liste des exceptions au confinement figurant actuellement au sein du décret du 16 mars 2020, ce que votre rapporteur pour avis n'estime ni souhaitable, ni suffisamment étayé juridiquement.

Bien que le Conseil d'État ait jugé suffisante l'existence d'un critère de proportionnalité aux risques encourus et appropriés aux circonstances de temps et de lieu, l'expression d'une interdiction absolue de déplacement hors du domicile pourrait poser une difficulté d'appréciation par l'autorité administrative de ladite proportionnalité.

c) Le rôle ambigu des autorités de droit commun des forces de l'ordre

En prévoyant que la déclaration de l'état d'urgence sanitaire puisse comprendre des mesures, générales comme individuelles, restrictives de liberté d'aller et venir ou de liberté de réunion, le présent titre II investit les agents titulaires de la force publique, normalement soumis à l'autorité hiérarchique du ministre de l'intérieur ou du ministre de la défense, d'une mission déterminante dans l'application de ces mesures.

Pourtant, qu'elles relèvent directement de l'autorité ministérielle qui les a prises ou de l'autorité préfectorale habilitée à les appliquer, ces mesures restrictives, en vertu des nouveaux articles L. 3131-23 à L. 3131-25, seront de la responsabilité exclusive du Premier ministre et du ministre de la santé, soit d'une autorité potentiellement différente de l'autorité statutaire de droit commun.

En l'état actuel du texte proposé, votre rapporteur pour avis entrevoit à cet égard deux risques :

- le premier, strictement juridique, fragiliserait la base légale du décret du 16 mars 2020 que le titre II se propose de fournir : le décret, en visant explicitement le rapport du ministre de l'intérieur et en prévoyant que ce dernier soit concurremment chargé, pour ce qui le concerne, de son application, contrevient au principe contenu par le présent projet de loi d'une compétence exclusivement détenue par le Premier ministre et le ministre de la santé ;

- le second exposerait les forces de l'ordre, directement concernées par l'application des mesures restrictives de liberté, à un conflit hiérarchique entre leur autorité hiérarchique de droit commun (le ministre de l'intérieur ou le ministre de la défense) et l'autorité hiérarchique d'exception (le ministre de la santé).

d) Une alerte sur l'habilitation préfectorale

Dans le contexte particulier de l'expansion épidémique du Covid-19, votre rapporteur pour avis souhaite rappeler que l'habilitation préfectorale, déjà prévue par l'article L. 3131-1 du CSP, pouvait poser à la pratique un problème lié à la dimension de cette habilitation.

En effet, cette habilitation du préfet à prendre, dans son département, des mesures générales et individuelles d'application, ne vaut pas obligation. Attributaire d'une simple faculté, le préfet peut ne pas juger opportun de s'en saisir, considérant que cette dernière est de nature à constituer une voie de fait, notamment lorsqu'il s'agit d'une mesure limitant la liberté d'aller et venir d'une personne.

Les lacunes de l'habilitation préfectorale en cas d'urgence sanitaire :
l'exemple de la tuberculose multi-résistante

Un arrêté ministériel du 22 octobre 20127(*), pris par la ministre des affaires sociales et de la santé, habilitait le préfet de l'Aveyron à « prendre des mesures de confinement de toute personne atteinte d'une pathologie hautement contaminante ». Considérant que « la présence, dans le département de l'Aveyron, d'une personne présentant une maladie tuberculeuse résistante contagieuse, qui refuse de suivre le traitement qui lui a été proposé et de se tenir isolée des autres personnes saines de son entourage [porte] ainsi une atteinte grave et immédiate à leur santé et à la santé d'un nombre important d'autres personnes », cet arrêté ministériel habilitait le préfet à « procéder au confinement de cette personne », par période de quinze jours et sous réserve d'un certain nombre de conditions circonstanciées.

L'habilitation ministérielle n'attribuant au préfet qu'une faculté, ce dernier n'avait pas jugé opportun de s'en saisir, considérant qu'elle était de nature à constituer une voie de fait s'agissant d'une mesure limitant la liberté d'aller et venir d'une personne.

C'est pourquoi il semble que l'exception géographique prévue au deuxième alinéa du nouvel article L. 3131-25, qui ouvre la faculté aux Premier ministre et ministre de la santé de transférer leur compétence décisionnelle en matière d'état d'urgence sanitaire au préfet, ne paraît pas souhaitable doit être assortie d'une certaine vigilance.

Sur ces différents points, la commission des affaires sociales a décidé de s'en remettre à la position proposée par la commission des lois, afin que le Sénat joue son rôle traditionnel de défenseur des libertés.


* 7 Arrêté du 22 octobre 2012 habilitant le préfet du département de l'Aveyron à prendre des mesures de confinement de toute personne atteinte d'une pathologie hautement contaminante.