Article L. 642-8 nouveau du code de
commerce
Réalisation de la cession
Cet article reprend, tout en les modifiant et en les complétant les dispositions de l'actuel article L. 621-89 du code de commerce, relatif à la réalisation de la cession de l'entreprise .
En premier lieu, le liquidateur ou l'administrateur , s'il en a été désigné un, doit passer tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession . Il s'agit d'actes authentiques ou sous-seing privé permettant d'exécuter la décision de cession. Par exemple, un acte devra être dressé par un notaire si le plan de cession inclut un immeuble parmi les biens cédés.
Mesures d'exécution, ces actes ne sauraient en aucun cas réduire la portée du jugement arrêtant le plan de cession ni prévoir des clauses qui en modifient le dispositif, comme l'affirment respectivement les arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 janvier 1996 et du 23 mai 2000.
En vertu du droit actuel, ces actes sont dressés par l'administrateur, dans la mesure où il est responsable de l'entreprise au cours de la procédure de redressement judiciaire. Ils devraient désormais être passés par le liquidateur ou, le cas échéant, l'administrateur, la cession intervenant désormais au cours de la liquidation judiciaire de l'entreprise.
En second lieu, anticipant sur la conclusion définitive de la cession et en attendant l'accomplissement des actes nécessaires, la gestion de l'entreprise peut être confiée au cessionnaire . Cette décision devrait désormais être prise par le tribunal, contrairement au droit actuel qui prévoit que cette compétence relève de l'administrateur.
Seul le cessionnaire peut demander de gérer de façon anticipée l'entreprise. Il devient dès lors le chef de l'entreprise cédée, en étant à la fois l'exploitant et l'employeur.
En outre, alors qu'actuellement il est prévu que le cessionnaire agisse au cours de cette période sous la responsabilité de l'administrateur, par cohérence avec le fait que ce dernier lui ait lui-même confié la gestion de l'entreprise, le projet de loi prévoit que le cessionnaire gèrerait désormais l'entreprise sous sa propre responsabilité. La solution actuelle pouvait en effet paraitre surprenante et parfois dangereuse, l'administrateur étant responsable des actes passés par le cessionnaire, celui-ci se trouvant quant à lui entièrement déresponsabilisé.
Le projet de loi prévoit que le cessionnaire devrait désormais justifier de la consignation du prix de cession ou d'une garantie équivalente pour se voir confier la gestion anticipée de l'entreprise cédée . Il convient de noter qu'en pratique l'administrateur s'assure déjà généralement que le prix de cession a été intégralement payé ou qu'il dispose d'une caution bancaire.
Enfin, le projet de loi introduit une nouvelle disposition visant à exclure , au cours de la procédure de liquidation, la possibilité pour les créanciers de surenchérir sur les offres de cession lorsqu'elles concernent le fonds de commerce de l'un de leur débiteur.
Ce droit de surenchère leur est en principe octroyé à l'article L. 141-19 du code de commerce pour les cessions de fonds de commerce de droit commun, dans la limite d'un sixième du prix de cession initialement proposé. Il n'est pas retenu dans le cas d'une cession d'entreprise dans la mesure où il s'agit d'une cession globale et pas seulement d'un fonds de commerce. En outre, la cession découlant d'une décision de justice, le prix de vente ne devrait pas être très faible et ne devrait pas être remis en cause. Enfin, il convient d'éviter qu'un trop grand nombre de recours soit engagés afin de permettre une accélération de la procédure de liquidation judiciaire.