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2. Une nouvelle architecture assurant une prise en charge judiciaire différenciée et plus précoce des difficultés des entreprises

L'architecture des procédures judiciaires est transformée par la création d'une procédure de sauvegarde à laquelle pourrait recourir le débiteur, préalable éventuel à sa mise en redressement ou en liquidation judiciaire.

a) Avant la cessation des paiements du débiteur : la procédure de sauvegarde

Afin de remédier à la tardiveté de l'intervention judiciaire à l'égard des entreprises en difficultés, le présent projet de loi permet au débiteur en difficulté de recourir à une procédure de sauvegarde, inspirée en partie du dispositif du « chapitre 11 » de la loi américaine sur la faillite.

Le « chapitre 11 » du titre 11 du United States Code

Le titre 11 du Code fédéral américain définit les règles applicables à la faillite. Son chapitre 11 prévoit une procédure de réorganisation (reorganization) au profit du débiteur en difficulté.

L'objet de ce dispositif est de permettre à une entreprise -personne physique ou morale- ayant contracté des dettes auprès de ses créanciers d'entreprendre des actions de restructuration selon un plan défini en accord avec ceux-ci et validé par un tribunal. Le droit américain ne définit cependant aucun critère précis quant à l'importance des dettes contractées pour pouvoir ouvrir cette procédure, le juge exerçant parfois, en pratique, un contrôle de la légitimité de la demande.

La seule demande d'ouverture de la procédure, présentée par le débiteur ou l'un de ses créanciers, entraîne la suspension automatique des actions des créanciers. L'activité de l'entreprise est poursuivie, le débiteur restant aux commandes (debtor in possession). Par exception, le tribunal peut cependant désigner un administrateur (trustee) chargé de gérer les biens de l'entreprise, s'il s'avère qu'il en va de l'intérêt des créanciers ou que le débiteur ou ses dirigeants sont coupables de fraude ou de mauvaise gestion. Il peut également nommer un contrôleur (examiner), lorsque le montant des dettes du débiteur est élevé (supérieur à 5.000.000 dollars).

La procédure fait intervenir des comités de créanciers (creditors' and equity security holders' committees), institués dans chaque affaire par un représentant du ministère de la Justice (US trustee) et chargés de convenir avec le débiteur d'un plan de réorganisation permettant à terme le règlement de ses dettes. La constitution d'au moins un comité, rassemblant les créanciers titulaires des sept créances les plus importantes, est obligatoire. La création d'autres comités est laissée à l'appréciation du juge dans chaque cas d'espèce.

Pendant un délai de 120 jours, qui peut cependant être prorogé plusieurs fois et sans limitation de durée par le tribunal, seul le débiteur est compétent pour établir un projet de plan. Ce délai est cependant ramené à 100 jours pour les entreprises dont les dettes sont inférieures à 2.000.000 dollars. A l'issue d'un délai de 180 jours, les créanciers, les actionnaires ou l'administrateur se voient reconnaître la possibilité de présenter leur propre projet.

Le code fédéral américain détermine précisément le contenu du plan de réorganisation. Ce dernier doit, en particulier :

- recenser l'ensemble des créances soumises au plan et les classer en fonction de leur nature ;

- prévoir un traitement égalitaire des créances appartenant à une même catégorie, à moins que le créancier n'accepte qu'un sort moins favorable lui soit personnellement réservé dans le cadre du plan ;

- déterminer les moyens adéquats destinés à garantir la bonne réalisation du plan, tels que la conservation de tout ou partie du patrimoine du débiteur ou sa cession, des délais de paiement, la fusion du débiteur avec une autre personne morale, la modification de ses statuts ou l'institution de sûretés sur ses biens.

Il peut, en outre, notamment prévoir :

- la modification ou le paiement de certaines créances ;

- la confirmation, la rupture ou la cession de contrats ou de baux en cours ;

- la modification des droits des créanciers titulaires de sûretés.

Le plan doit être accompagné d'un document d'information présentant les conditions de gestion de l'entreprise lors de l'ouverture de la procédure, la valeur des actifs du débiteur, les mesures prises par le débiteur lors de l'ouverture, ainsi qu'un bilan prévisionnel de l'activité de l'entreprise.

Ce plan doit, en principe, être approuvé par les comités, statuant à une condition de double majorité (vote de la moitié des créanciers représentant les deux tiers des créances de chaque groupe) pour être, par la suite, arrêté par le tribunal (US bankruptcy court). Toutefois, les dispositions du chapitre 11 offrent au tribunal la possibilité d'arrêter ce plan lorsque l'un des comités au moins a accepté le plan, et s'il lui apparaît que les droits des créanciers sont suffisamment préservés par le plan et que ce dernier permet le redressement de l'entreprise.

Lorsque le plan est arrêté par le tribunal, son exécution s'impose au débiteur.

La procédure du chapitre 11 peut être convertie, à tout moment, en une procédure de liquidation (« chapter 7 ») dont l'objectif est d'organiser la cessation d'activité de l'entreprise et le désintéressement de ses créanciers. Cette conversion intervient en particulier s'il s'avère que le redressement de l'entreprise n'est pas raisonnablement possible ou si le débiteur n'est pas en mesure de présenter un plan de redressement susceptible d'être approuvé par ses créanciers et par le tribunal. Elle peut également sanctionner l'inexécution par le débiteur des termes du plan de réorganisation.

La procédure de sauvegarde serait ouverte, avant cessation des paiements, au débiteur justifiant de « difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements » et serait assurée selon un plan arrêté par jugement au terme d'une période d'observation. La durée de cette période serait déterminée par le tribunal sur la base d'un rapport établi par l'administrateur judiciaire ou le débiteur, tendant à évaluer la capacité de l'entreprise à financer la poursuite de son activité (article 12).

A la différence de la procédure de redressement, seul le débiteur pourrait solliciter l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Pour le reste, les caractères de la nouvelle procédure emprunteraient, moyennant quelques aménagements ponctuels, à ceux de l'actuelle procédure de redressement judiciaire (articles 14 à 97).

Le projet de loi encouragerait le chef d'entreprise à solliciter l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, cette dernière lui apportant un traitement plus favorable en :

- lui permettant de rester aux commandes, l'administrateur ne pouvant pas se substituer à lui-même pour l'administration de son entreprise (article 23) ;

- prévoyant que les personnes physiques coobligées ou celles qui auraient consenti un engagement de caution personnelle ou une garantie autonome pourraient désormais se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde arrêté par le tribunal (article 77).

Les créanciers devraient, en principe à peine de forclusion, déclarer leurs créances. Ils bénéficieraient, pour certains d'entre eux, d'une priorité de paiement. Un administrateur serait chargé d'établir un bilan économique, social et environnemental de l'entreprise. Pendant la durée d'élaboration du plan, il ne pourrait toutefois gérer l'entreprise au lieu et place du débiteur et ne pourrait avoir qu'une mission d'assistance.

Le tribunal arrêterait, en présence de l'ensemble des organes de la procédure, un plan de sauvegarde sur la base d'un projet de plan soumis à l'avis préalable du ministère public et qui serait, pour les entreprises les plus importantes, approuvé au préalable par des comités de créanciers (article 92).

Ce plan déciderait la continuation de l'activité de l'entreprise avec, le cas échéant, l'adjonction ou la cession de certaines branches. Ces dernières seraient alors effectuées selon les règles applicables à la procédure de liquidation judiciaire (article 68). Pour ce faire, des délais ou des remises de dettes pourraient être consenties par les créanciers, y compris les créanciers publics pour leurs créances propres (article 72).

Un commissaire à l'exécution du plan serait nommé par le tribunal (article 88). A défaut de respect par le débiteur des engagements contractés dans le cadre du plan, ce dernier serait résolu par le tribunal et la liquidation serait prononcée. Les créanciers soumis au plan auraient alors à déclarer de nouveau l'intégralité de leurs créances, sous réserve des sommes perçues dans le cadre de l'exécution du plan (article 90).

Enfin, les nullités de la période suspecte ne seraient pas applicables à la procédure de sauvegarde, celles-ci se limitant aux seules procédures de redressement et de liquidation judiciaires.