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Projet de loi de modernisation de la fonction publique

 

CHAPITRE II : ADAPTATION DES RÈGLES DE LA MISE À DISPOSITION DES FONCTIONNAIRES

La mise à disposition est « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne. » Elle est une modalité de la position d'activité, à la différence du détachement qui constitue une position spécifique.

Un rapport de l'inspection générale des finances, établi au mois de novembre 2004 à la demande du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et du ministre de la fonction publique, a mis en exergue tout à la fois l'importance, l'utilité et les dérives de son utilisation par les administrations de l'Etat. Les recommandations qu'il contient ont largement inspiré la réforme proposée.

En 2004, l'Etat mettait ainsi à disposition d'organismes extérieurs plus de 5.000 agents en équivalents temps plein, dont 1.634 auprès d'associations et d'autres organismes privés, 1.259 auprès d'établissements publics administratifs et 1.190 auprès de mutuelles de la fonction publique. Il bénéficiait du prêt de 2.800 personnes. En outre, 2.835 mises à disposition entre administrations de l'Etat étaient recensées.

La mise à disposition présente de nombreux avantages qui justifient son maintien.

Elle constitue, avec le détachement, l'un des supports de la mobilité et donc un instrument de la gestion des carrières. Elle peut permettre le transfert ou l'acquisition de compétences spécifiques pour une mission donnée, contribuer à un renfort d'effectifs transitoire ou encore apporter une réponse d'urgence à une situation individuelle.

Il s'agit d'une formule généralement plus souple d'utilisation que le détachement ou le changement d'affectation. Même si l'accord du responsable de l'entité d'accueil est nécessaire, la mise à disposition est normalement prononcée par simple arrêté du ministre dont relève l'intéressé ; elle ne nécessite pas d'arrêté conjoint, à la différence d'un certain nombre de détachements. Elle permet de s'abstraire des règles complexes de mutation des agents. Elle n'induit pas, contrairement au détachement, de perturbation dans la structure des effectifs et, partant, dans les possibilités d'avancement des agents de l'organisme d'accueil, ce qui la rend plus facile à accepter pour ces derniers. Au plan budgétaire, alors que l'affectation et le détachement nécessitent qu'un emploi budgétaire soit disponible pour accueillir l'agent déplacé, la mise à disposition peut se faire immédiatement.

La mise à disposition présente également l'avantage de préserver la situation ex ante de l'agent et de l'administration. Pour l'administration, elle n'entraîne pas la suppression du poste budgétaire nécessaire pour rémunérer l'agent et ce dernier continue à être inclus dans ses effectifs autorisés. Pour l'agent, la mise à disposition ne peut jamais lui être imposée ; elle lui permet de conserver son traitement, payé par son administration d'origine, à l'exception de certains éléments de rémunération éventuellement liés à l'exercice effectif d'une fonction, et n'interdit pas, au moins dans la sphère de l'Etat et de ses établissements publics, la perception d'indemnités supplémentaires régulièrement prévues, versées par l'organisme d'accueil. A contrario, les incertitudes sur le maintien de la rémunération constituent souvent des freins à des changements d'affectation et à des détachements.

Enfin, la mise à disposition permet de préserver un lien entre l'agent et son administration d'origine. A la différence du détachement, où l'agent se trouve placé hors de son corps d'origine et régi par les règles de son emploi de détachement, le fonctionnaire mis à disposition continue d'être géré suivant les règles de son corps d'origine, notamment en termes de carrière. Il n'est soumis, à l'égard de son administration d'accueil, qu'aux dispositions relatives aux conditions de travail, y compris les congés annuels.

Toutefois, les irrégularités et les dérives auxquelles le recours à la mise à disposition donne lieu justifient la réforme proposée.

Au titre des irrégularités relevées par l'inspection générale des finances figurent la mise à disposition d'agents auprès de personnalités et l'accueil d'agents extérieurs pour des emplois civils permanents.

Quant aux dérives, elles tiennent au nombre excessif d'agents mis gratuitement à disposition de certaines structures -associations et mutuelles notamment- sans que l'intérêt pour l'Etat soit manifeste, à la durée très longue de certaines mises à dispositions, qui justifierait le recours au détachement, ou encore au manque de rigueur dans l'évaluation des agents, qui permet de douter de l'exploitation pertinente des compétences qu'ils ont acquises à leur retour dans leur administration d'origine.

Le chapitre II du projet de loi porte aussi bien sur les mises à disposition « sortantes », c'est-à-dire hors d'une administration publique, que sur les mises à disposition « entrantes », c'est-à-dire auprès des administrations publiques. Or les mises à disposition entrantes peuvent concerner des salariés du secteur privé. En conséquence, votre commission vous soumet un amendement tendant à supprimer la référence aux fonctionnaires dans l'intitulé de ce chapitre.

Article 7 (art. 41 à 44 bis nouveau de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984) : Modification du périmètre et des conditions de la mise à disposition

Cet article a pour objet, dans un premier paragraphe, de modifier les articles 41 à 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, afin d'étendre les possibilités de mise à disposition, en contrepartie d'une plus grande transparence.

Il comporte un second paragraphe, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, qui tend à déplacer l'article 44 bis de cette même loi afin de regrouper les dispositions relatives au détachement.

Article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Définition et conditions de la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat

Le premier alinéa du texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 donne de la mise à disposition la définition suivante : « La mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions en dehors du service où il a vocation à servir. »

Actuellement, le fonctionnaire mis à disposition est censé « effectue[r] son service dans une autre administration que la sienne ». Or, en pratique, nombreuses sont les mises à disposition internes à chaque ministère ou dans des organismes n'ayant pas le statut d'administration. Le changement de rédaction s'avère donc justifié.

Le deuxième alinéa du texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 subordonne la mise à disposition à une double condition : l'accord du fonctionnaire et la signature d'une convention entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil.

Jusqu'à présent, la signature d'une convention n'était pas systématiquement requise. L'article 3 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'Etat et à certaines modalités de cessation définitive de fonctions ne la prévoit que pour les mises à disposition au profit d'un organisme d'intérêt général ou d'un organisme à caractère associatif, un arrêté suffisant dans les autres cas.

En revanche, l'exigence actuelle d'une « nécessité de service » est supprimée, de même que l'obligation de confier à l'intéressé des « fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine ». Elles posent en effet de réelles difficultés d'appréciation qui peuvent contribuer à empêcher certaines mises à disposition pertinentes, notamment au profit d'organisations internationales intergouvernementales ou d'Etats étrangers.

Votre commission souscrit à ces modifications et vous soumet un amendement ayant pour objet de compléter le texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 afin de permettre la mise à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de leur service.

Les droits et obligations des agents non titulaires de l'Etat relèvent de la compétence du pouvoir réglementaire et sont actuellement déterminés par un décret n° 86-83 du 17 janvier 198614(*). Aussi ne sont-ils pas mentionnés dans le texte proposé pour l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984.

Eux aussi font pourtant l'objet de mises à disposition. Le rapport de l'inspection générale des finances en recensait 181 en 2004 et les estimait irrégulières au motif qu'elles n'étaient pas autorisées par le décret précité. Pourtant, dans un arrêt du 1er avril 2005, Syndicat national des affaires culturelles, le Conseil d'Etat en a jugé autrement : la mise à disposition d'agents contractuels du Centre national de la cinématographie auprès d'un groupement d'intérêt public lui a semblé possible dès lors qu'elle n'était pas explicitement prohibée.

Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur qu'un projet de décret « toilettant » le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 avait été transmis au Conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat et approuvé le 26 septembre 2006, prévoyant notamment de permettre à un agent non titulaire de l'Etat en contrat à durée indéterminée d'être mis à disposition d'une autre administration, selon des modalités largement inspirées de celles contenues dans le projet de loi de modernisation de la fonction publique pour les agents titulaires.

Les règles relatives aux agents non titulaires de droit public des collectivités territoriales relèvent quant à elles de la compétence du législateur. Aussi l'article 18 AB du projet de loi relatif à la fonction publique territoriale, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture, tend-il à confier au pouvoir réglementaire le soin de préciser les conditions dans lesquelles ces agents peuvent faire l'objet d'une mise à disposition lorsqu'ils bénéficient d'un contrat de travail à durée indéterminée.

A l'occasion de l'examen de ce texte en deuxième lecture, votre commission des lois a adopté un amendement tendant à encadrer cette possibilité :

- les fonctions exercées par l'agent mis à disposition devront être de même nature que celles pour lesquelles il aura été recruté ;

- la mise à disposition ne pourra avoir lieu qu'auprès de la collectivité territoriale ou de l'établissement ayant un lien étroit avec son administration d'origine.

Il importe que les règles applicables à la mise à disposition des agents non titulaires de droit public de l'Etat ne s'écartent guère de celles auxquelles seront soumis ceux des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

Article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Périmètre et remboursement de la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat

Le premier paragraphe (I) du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 regroupe et étend les possibilités de mise à disposition, actuellement énumérées aux articles 41, 42 et 44.

Comme aujourd'hui, les fonctionnaires de l'Etat pourront être mis à disposition :

- des services de l'Etat et de ses établissements publics, qu'ils revêtent un caractère administratif (EPA) ou industriel et commercial (EPIC)15(*) ;

- des organisations internationales intergouvernementales.

Votre commission vous soumet un amendement rédactionnel tendant à conserver le terme d'« administrations », actuellement employé à l'article 41 de la loi du 11 janvier 1984, de préférence à celui de « services ».

Alors qu'ils peuvent actuellement être mis à disposition d'« organismes d'intérêt général », les fonctionnaires de l'Etat ne pourront désormais l'être qu'auprès d'« organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs ».

Cette modification appelle plusieurs observations.

En premier lieu, l'objectif recherché est de restreindre le champ des mises à disposition auprès d'organismes extérieurs aux administrations publiques, afin de le limiter au périmètre du service public administratif.

Le ministère de la fonction publique a ainsi indiqué à votre rapporteur que « le critère de l'intérêt général, comme l'a montré le Conseil d'Etat dans ses considérations générales publiées dans son rapport pour 1999, est plus large que le seul service public : il peut y avoir intérêt général sans service public mais il n'y pas de service public sans intérêt général. Dans la mesure où l'objectif de la réforme est de recentrer les fonctionnaires en position normale d'activité (ce qui est le cas en mise à disposition) sur le périmètre du service public, il est apparu logique de renoncer au critère de l'intérêt général, au profit d'un critère directement lié au service public. Ainsi, pour accueillir un fonctionnaire en mise à disposition, l'organisme en cause ne pourra se contenter d'avoir un lien plus ou moins avéré avec un sujet d'intérêt général, ce qui est aujourd'hui le cas d'un certain nombre d'associations bénéficiant de fonctionnaires mis à disposition, mais devra clairement concourir, aux côtés de l'Etat, à la définition ou à la mise en oeuvre d'une politique publique. Ces organismes peuvent être soit publics (par exemple un groupement d'intérêt public, personne morale de droit public), soit privés (par exemple une société d'économie mixte compétente pour l'aménagement urbain, une association oeuvrant dans le secteur de la réinsertion, de la santé ou de l'éducation, en lien direct avec les pouvoirs publics etc...). »

Telles sont les raisons pour lesquelles un fonctionnaire de l'Etat pourra être mis à disposition auprès d'un EPIC mais pas d'un organisme concourant à la mise en oeuvre d'une politique conduite par un tel établissement, c'est-à-dire auprès de l'un de ses sous-traitants.

La rédaction proposée n'interdit pas la mise à disposition de fonctionnaires auprès de sociétés à vocation commerciale.

Pour les raisons évoquées dans l'exposé général, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de prévoir qu'en cas de mise à disposition auprès d'organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, les fonctionnaires ne peuvent exercer que les seules missions de service public confiées à ces organismes.

En deuxième lieu, les dispositions actuelles de l'article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, en vertu desquelles « les organismes à caractère associatif et qui assurent des missions d'intérêt général, notamment les organismes de chasse ou de pêche, peuvent bénéficier, sur leur demande, pour l'exécution de ces missions, de la mise à disposition ou du détachement de fonctionnaires de l'Etat et des communes ou d'agents d'établissements publics », ne sont pas reprises dans le dispositif proposé. Leur objet est largement satisfait, sous les restrictions précitées.

En troisième lieu, et en application de l'article 11 du projet de loi, les mises à disposition auprès d'organismes extérieurs seront soumises au contrôle de la commission de déontologie instituée par l'article 87 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

La loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 avait déjà explicitement prévu de considérer la mise à disposition comme l'une des situations où il y a lieu d'examiner la nature des activités exercées par un fonctionnaire au regard des règles de déontologie. Toutefois, elle n'a pu être mise en oeuvre faute de décret d'application.

Ce contrôle de la commission de déontologie constitue une garantie qui, ajoutée aux obligations de conventionnement et de remboursement des mises à disposition, devrait permettre de prévenir les dérives.

En quatrième et dernier lieu, si les fonctionnaires pourront être mis à disposition auprès des mutuelles pour y occuper des emplois administratifs, ils devront en revanche, en application de l'article 24 ter du projet de loi, être placés en position de détachement pour y exercer des attributions permanentes dans le cadre d'un mandat électif.

Enfin, deux nouvelles possibilités de mise à disposition sont prévues par le I du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, auprès :

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, à caractère administratif ou à caractère industriel et commercial ;

- d'un Etat étranger, à la condition que « le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel, avec l'administration d'origine ».

Elles constituent moins une novation que la consécration de pratiques anciennes. En 2004, l'inspection générale des finances a ainsi recensé 9 mises à disposition auprès d'Etats étrangers et 491 mises à disposition auprès de collectivités territoriales.

S'agissant des Etats étrangers, les fonctionnaires français bénéficiaient déjà de la possibilité d'être placés en position de détachement, prévue par le 14° de l'article 14 du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985. Toutefois, ces deux positions ne sont pas de même nature.

En cas de détachement, le fonctionnaire concerné peut faire carrière dans l'administration étrangère d'accueil. S'il conserve un lien avec son administration d'origine, notamment pour l'avancement et la retraite, celui-ci est moins fort qu'en cas de mise à disposition.

Le fonctionnaire mis à disposition est réputé occuper son emploi d'origine et continue à percevoir sa rémunération. Comme le ministère de la fonction publique l'a indiqué à votre rapporteur : « Dans cette situation exorbitante du droit commun, son lien statutaire avec l'administration française est extrêmement fort, ce qui implique qu'un tel instrument soit réservé aux cas d'échanges de fonctionnaires, ou de fonctionnaires de liaison qui, par leurs missions, conservent un lien fonctionnel avec leur administration d'origine. Par rapport au détachement, ces agents n'ont en effet pas vocation à faire carrière dans une autre fonction publique mais à y exercer temporairement des fonctions qui bénéficient à leur administration d'origine. »

Souscrivant aux dispositions proposées, votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet de permettre la mise à disposition des fonctionnaires de l'Etat auprès de l'ensemble des établissements employant des fonctionnaires hospitaliers.

Leur liste figure à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière. Il s'agit :

- des établissements publics de santé et syndicats interhospitaliers mentionnés aux articles L. 711-6 et L. 713-5 du code de la santé publique ;

- des hospices publics ;

- des maisons de retraite publiques, à l'exclusion de celles qui sont rattachées au bureau d'aide sociale de Paris ;

- des établissements publics ou à caractère public relevant des services départementaux de l'aide sociale à l'enfance et maisons d'enfants à caractère social ;

- des établissements publics ou à caractère public pour mineurs ou adultes handicapés ou inadaptés, à l'exception des établissements nationaux et des établissements d'enseignement ou d'éducation surveillée ;

- des centres d'hébergement et de réadaptation sociale, publics ou à caractère public, mentionnés à l'article L. 345-1 du code de l'action sociale et des familles ;

- du centre d'accueil et de soins hospitaliers de Nanterre.

Tous n'ont pas le statut d'établissement public de l'Etat ou d'une collectivité territoriale. Aussi est-il préférable de les viser explicitement, par une référence à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, dans la définition du périmètre des mises à disposition.

Le second paragraphe (II) du texte proposé pour l'article 42 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 rend obligatoire le remboursement de la mise à disposition, sous réserve de quelques exceptions.

Il serait ainsi possible de déroger à ce principe en cas de mise à disposition :

- au sein de l'administration de l'Etat ;

- auprès d'un établissement public administratif de l'Etat ;

- auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ;

- auprès d'un Etat étranger.

Comme le soulignait l'inspection générale des finances en 2004, la généralisation du remboursement des mises à disposition apparaît nécessaire, hormis pour celles entre administrations de l'Etat et celles impliquant des organisations internationales et des Etats étrangers, pour des raisons à la fois juridiques et budgétaires.

Les mises à disposition gratuites soulèvent des risques juridiques à la fois pour les gestionnaires de l'Etat, le préjudice subi par le trésor public étant passible de la Cour de discipline budgétaire et financière en application de l'article L. 313-6 du code des juridictions financières16(*), et les bénéficiaires des mises à disposition, dans la mesure où celles-ci peuvent être requalifiées en aides d'Etat relevant du droit communautaire de la concurrence.

Sur le plan budgétaire, la pratique des mises à disposition gratuites obère le budget de l'Etat17(*) et entre en conflit non seulement avec le principe de sincérité budgétaire mais également avec la logique de la loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, puisque l'agent reste payé par son administration d'origine alors qu'il travaille pour un autre service.

L'obligation d'un remboursement paraît donc légitime. Elle était d'ailleurs préconisée par notre ancien collègue M. Jacques Oudin et plusieurs de ses collègues dans deux propositions de loi présentées en décembre 1999 et en mai 200118(*).

Sans doute aura-t-elle pour conséquences de réduire les demandes de mises à disposition émanant d'organismes extérieurs ou d'entraîner une hausse des subventions qui leur sont accordées. Toutefois, la situation sera plus claire et, comme le soulignait l'inspection générale des finances, « budgétairement plus favorable car le montant des subventions n'a rien d'automatique et peut être remis en question chaque année ».

Les exceptions au principe du remboursement paraissent, elles aussi, fondées.

Pour les mises à disposition internes à l'Etat, le caractère facultatif du remboursement se justifie, selon le ministère de la fonction publique, par la nécessité « de ne pas porter atteinte à la mobilité des agents et à la fluidité des échanges de fonctionnaires exigée par l'intérêt du service ».

Quant aux établissements publics administratifs de l'Etat, le ministère souligne qu'« ils sont sous tutelle d'un ministère, dotés d'agents de droit public et financés par le budget de l'Etat. La force de leur lien avec la fonction publique de l'Etat invite à conserver le caractère facultatif du remboursement des mises à disposition ».

A l'inverse, les établissements publics à caractère industriel et commercial sont hors du champ de la fonction publique, disposent d'un financement autonome et emploient des agents de droit privé. Ils s'assimilent à des organismes tiers par rapport au service public administratif. Dès lors, les impératifs de transparence et de sincérité budgétaire qui justifient le remboursement des mises à disposition doivent leur être appliqués.

Enfin, comme l'indiquait l'inspection générale des finances, il n'apparaît pas opportun d'imposer le remboursement des mises à disposition auprès d'organisations internationales ou d'Etats étrangers afin de ne pas y réduire la présence française.

Sous le bénéfice de ces observations, votre commission vous soumet deux amendements rédactionnels.

Article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Mise à disposition de personnels de droit privé auprès de l'Etat et de ses établissements publics administratifs

Le texte proposé pour l'article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 donne une base légale aux mises à disposition de personnels de droit privé, au seul bénéfice des administrations et des établissements publics administratifs de l'Etat.

En 2004, l'inspection générale des finances évaluait leur nombre à 2.800 et jugeait nécessaire de les régulariser au motif qu'elles peuvent « répondre à un besoin temporaire d'une compétence spécifique que l'Etat ne possèderait pas en son sein. Or la stricte application du statut (...) conduirait à ne pouvoir proposer à certains agents très spécialisés, aujourd'hui mis à disposition, que de les recruter sur contrat. Cette solution est doublement insatisfaisante. D'une part, il est probable qu'elle dissuadera un grand nombre d'agents peu enclins à changer d'employeur pour un contrat initial de courte durée. D'autre part, le contrat conclu risque, comme cela se produit souvent, de se prolonger. Or, à terme, la personne recrutée qui a perdu contact avec son secteur de compétence, se révèle certainement moins intéressante pour le service. »

Les mises à disposition entrantes, d'agents de droit public ou de personnels de droit privé, constituent en effet, dans certains ministères, un élément structurel nécessaire au bon fonctionnement du service public.

A titre d'exemple, il est utile qu'à la direction de la sécurité sociale, des agents des caisses de sécurité sociale, pourtant régis par des contrats de droit privé, soient mis à disposition pour faire bénéficier l'administration centrale chargée du pilotage de la sécurité sociale de leur connaissance de ce domaine.

De même, la direction générale de l'aviation civile du ministère de l'équipement fait utilement appel à des pilotes de ligne pour exercer certaines de ses missions.

Toutefois, le recours aux mises à disposition entrantes n'est pas exempt de risques déontologiques, eux aussi mis en exergue par l'inspection générale des finances, qu'il s'agisse, au niveau individuel, de l'exercice de fonctions de responsabilité par des agents de l'organisme contrôlé ou, au niveau collectif, de la perte par le service intéressé « de sa capacité de contrôle en toute neutralité au-delà d'une certaine proportion d'agents mis à sa disposition par les organismes dont il exerce la tutelle ».

Poids des mises à disposition entrantes dans certains ministères en 2004

Ministère

Direction ou service

Poids
de l'effectif total

Origine
des mises à disposition

Affaires sociales - Santé

Direction de la sécurité sociale (DSS)

23 %

Organismes de sécurité sociale

Affaires sociales - Travail

Direction de l'hospitalisation et de l'organisation des soins (DHOS)

33 %

Etablissements publics hospitaliers et établissements sous tutelle

Agriculture

Services départementaux d'inspection du travail, de l'emploi et des prestations agricoles (SDITEPSA)

50 %

Services départementaux de la mutualité sociale agricole

Education nationale

Direction de la technologie

22 %

Universités et établissements publics sous tutelle (CNRS, INSERM, INRA...)

Education nationale

Direction de la recherche

37 %

Universités et établissements publics sous tutelle (CNRS, INSERM...)

Source : Inspection générale des finances.

Pour éviter les dérives, le texte proposé pour l'article 43 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 subordonne les mises à disposition de personnels de droit privé à une triple condition :

- les fonctions exercées devront nécessiter une « qualification technique spécialisée » ;

- l'Etat ou l'établissement public administratif devra rembourser à l'employeur les rémunérations, charges sociales, frais professionnels et avantages en nature de l'intéressé19(*) ;

- une convention devra être signée.

En outre, un décret en Conseil d'Etat précisera les cas et conditions dans lesquels il pourra y être fait appel.

Enfin, il est précisé que l'agent mis à disposition sera soumis aux règles d'organisation et de fonctionnement de son service d'affectation et aux obligations des fonctionnaires.

En application du 13° de son article 3, le code des marchés publics ne s'applique pas aux accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail. De même, aux termes du e) de son article 16, la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ne s'applique pas aux contrats d'emploi. De surcroît, la mise à disposition entrante constituera une prestation à titre gratuit, l'Etat et ses établissements publics administratifs ayant seulement l'obligation de rembourser à l'employeur le coût des personnes mises à disposition.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel, présenté par sa commission des lois et soutenu par le Gouvernement.

Votre commission vous soumet à son tour un amendement rédactionnel.

Article 43 bis (nouveau) de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Rapports annuels sur les mises à disposition

Sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu, à l'unanimité, l'insertion d'un article 43 bis dans la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 afin de maintenir l'exigence, prévue par l'actuel article 43 de la loi mais supprimée par le projet de loi, de rapports annuels aux comités techniques paritaires faisant état des mises à disposition. Ces rapports devront être communiqués au ministre chargé de la fonction publique et au ministre chargé du budget.

Ces dispositions sont conformes aux recommandations de l'inspection générale des finances.

Votre commission y souscrit, tout en vous soumettant un amendement de coordination.

Article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Décret d'application

Le texte proposé pour l'article 44 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 confie à un décret en Conseil d'Etat le soin de préciser les modalités et conditions d'application des dispositions précitées.

Selon les indications communiquées à votre rapporteur par le ministère de la fonction publique, les mesures réglementaires envisagées reprendront les recommandations suivantes de l'inspection générale des finances :

supprimer l'obligation de publication des arrêtés et des conventions de mise à disposition ;

supprimer l'interdiction des compléments de rémunération, qui ne sont actuellement autorisés que dans les cas de mise à disposition auprès d'une administration de l'Etat ou d'un établissement public de l'Etat à caractère administratif ou auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ;

limiter la durée des mises à disposition à trois ans au maximum, prorogeable par avenant d'une seule année. Sur ce dernier point, si la durée maximale prévue par le projet de décret d'application est bien de trois ans, le renouvellement n'est envisagé que tous les deux ans à ce stade, afin d'éviter une multiplication excessive d'actes.

Au total, la réforme proposée, dans ses volets législatif et réglementaire, semble de nature à mettre un terme aux irrégularités relevées par l'inspection générale des finances.

Article 44 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 : Déplacement de dispositions relatives au détachement

Le second paragraphe (II) de cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, tend à déplacer l'article 44 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, aux termes duquel les fonctionnaires d'Etat affectés par voie de détachement dans les communes, les départements et les régions peuvent être considérés, pour les services accomplis depuis le 26 septembre 1986, comme accomplissant leur obligation de mobilité prévue par le statut qui les régit.

Cet article a été inséré par erreur dans la sous-section II (« mise à disposition ») de la section I (« activité ») du chapitre V (« positions ») par la loi n° 87-529 du 13 juillet 1987 qui l'a créé. Il figurera désormais en tête de la section II du même chapitre, relative au détachement. Cette place n'est sans doute pas la plus idoine, puisque les dispositions en question précèderont l'article 45, relatif à la définition du détachement. Toutefois, il a semblé préférable de ne pas modifier leur numérotation. L'adoption du code général de la fonction publique, actuellement en préparation, devrait permettre de remédier à cet inconvénient.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 8 (art. 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983) : Mises à disposition entre les trois fonctions publiques

Cet article, adopté sans modification par l'Assemblée nationale, a pour objet de permettre le recours à la mise à disposition, en sus du détachement, du concours interne et du tour extérieur, afin de favoriser la mobilité entre les trois fonctions publiques.

A cette fin, il tend à compléter l'article 14 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, aux termes duquel : « l'accès des fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires territoriaux et des fonctionnaires hospitaliers aux deux autres fonctions publiques, ainsi que leur mobilité au sein de chacune de ces trois fonctions publiques, constituent des garanties fondamentales de leur carrière. »

Jusqu'à présent, seuls le détachement, suivi ou non d'intégration, ainsi que le concours interne et le tour extérieur, dans les conditions prévues par les statuts particuliers, étaient autorisés pour l'exercice de ce droit.

L'article 7 du projet de loi tend à modifier l'article 41 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, afin d'autoriser les mises à disposition de fonctionnaires de l'Etat auprès des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi que des établissements employant des fonctionnaires hospitaliers.

Il importe également de donner une base juridique plus solide à la mise à disposition d'agents des fonctions publiques territoriale et hospitalière auprès de l'Etat car, comme le soulignait l'inspection générale des finances, en 2004 : « plusieurs mises à disposition entrantes issues de collectivités territoriales et d'établissements publics hospitaliers semblent se justifier au plan de la gestion pour la recherche de certains profils de compétence spécifique. Il s'agit par exemple, d'exercer des fonctions dans les services déconcentrés qui requièrent une bonne connaissance du terrain ».

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 sans modification.

Article 8 bis (nouveau) (art. 61 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984) : Mises à disposition de fonctionnaires territoriaux auprès des deux autres fonctions publiques

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, a pour objet de modifier l'article 61 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, afin de prévoir que les agents de la fonction publique territoriale peuvent être mis à disposition des services de l'Etat et de ses établissements publics.

Il s'agit d'une mesure de coordination avec l'article 8 qui pose le principe selon lequel la mobilité entre les trois fonctions publiques peut s'exercer par la mise à disposition.

Votre commission juge nécessaire d'aller au-delà de cette simple coordination et d'aligner les règles de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux sur le nouveau régime des fonctionnaires de l'Etat, prévu par l'article 7 du projet de loi, sous réserve du maintien de quelques spécificités actuelles du statut des fonctionnaires territoriaux.

En effet, les dispositions des articles 61 à 63 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 s'avèrent aussi peu adaptées aux besoins et aux pratiques des collectivités territoriales que le sont celles de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 aux besoins et aux pratiques de l'Etat.

La définition de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux donnée par l'article 61 est la suivante : « la mise à disposition est la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d'emplois ou corps d'origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne. »

Elle est subordonnée à des conditions nombreuses et restrictives :

- une nécessité de service ;

- l'accord du fonctionnaire ;

- l'exercice, par l'intéressé, de fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine ;

- l'absence d'emploi budgétaire correspondant à la fonction à remplir et permettant la nomination ou le détachement du fonctionnaire20(*), sauf dans l'hypothèse où le fonctionnaire est recruté en vue d'être mis à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet.

Son périmètre est restreint. Elle est possible :

- auprès des collectivités territoriales et de leurs établissements publics (article 61) ;

- auprès du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses missions (article 61) ;

- auprès des organismes d'intérêt général, sous réserve d'une information préalable de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l'établissement (article 62) ;

- pour les seuls sapeurs-pompiers professionnels, auprès de l'Etat ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à la condition qu'il n'y ait pas de corps d'accueil permettant leur détachement21(*) (article 61-1).

L'article 63 prescrit la remise d'un rapport annuel de l'autorité territoriale ou du président du centre de gestion au comité technique paritaire compétent pour l'ensemble des services de la collectivité ou l'ensemble des collectivités affiliées, précisant notamment le nombre de fonctionnaires mis à disposition auprès d'autres administrations ou auprès d'organismes d'intérêt général.

L'amendement que votre commission vous soumet tend à moderniser ce régime.

La mise à disposition serait définie comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son cadre d'emplois ou corps d'origine, est réputé y occuper un emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions hors du service où il a vocation à servir. »

Elle ne pourrait avoir lieu qu'avec l'accord du fonctionnaire et devrait être prévue par une convention conclue entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil, les autres conditions étant supprimées.

Comme aujourd'hui, l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou de l'établissement public devrait en être préalablement informé.

Dorénavant, et à l'instar de ce que votre commission vous propose à l'article 7 du projet de loi pour les fonctionnaires de l'Etat, le fonctionnaire pourrait être mis à disposition auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service.

Comme aujourd'hui, un fonctionnaire pourrait également être recruté en vue d'être mis à disposition pour effectuer tout ou partie de son service dans d'autres collectivités ou établissements que le sien sur un emploi permanent à temps non complet.

Le périmètre de la mise à disposition serait étendu. Elle serait désormais possible auprès :

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- de l'Etat et de ses établissements publics ;

- des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

- du Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, pour l'exercice de ses missions ;

- des organisations internationales intergouvernementales ;

- d'Etats étrangers, à la condition que le fonctionnaire mis à disposition conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine.

La mise à disposition devrait désormais donner lieu à remboursement, sauf lorsqu'elle interviendrait entre une collectivité territoriale et un établissement public administratif dont elle serait membre (notamment un établissement public de coopération intercommunale) ou qui lui serait rattaché, auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou auprès d'un Etat étranger.

Votre rapporteur n'ignore pas le souhait de nombreux élus locaux de pouvoir mettre gracieusement certains de leurs agents à disposition d'associations. Pour les raisons juridiques et budgétaires évoquées précédemment, il estime cependant préférable de prévoir une augmentation du montant des subventions qui leur sont versées en contrepartie de l'obligation de remboursement.

L'amendement proposé conserve l'assimilation des services accomplis par les sapeurs-pompiers professionnels mis à disposition auprès de l'Etat ou de ses établissements publics, dans le cadre de leurs missions de défense et de sécurité civiles, à des services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.

Par ailleurs, il tend à permettre aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics administratifs de bénéficier de la mise à disposition de personnels de droit privé dans les mêmes conditions que les administrations de l'Etat et des ses établissements publics administratifs.

Enfin, il conserve l'obligation d'un rapport annuel de l'exécutif de la collectivité territoriale, du président de l'établissement public ou du président du centre de gestion au comité technique paritaire compétent pour l'ensemble des services de la collectivité ou de l'établissement ou l'ensemble des collectivités et établissements affiliés, précisant le nombre de fonctionnaires mis à disposition, les organismes bénéficiaires de ces mises à disposition, ainsi que le nombre des personnels de droit privé mis à disposition.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 bis ainsi modifié.

Article 8 ter (nouveau) (art. 48 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986) : Mises à disposition de fonctionnaires hospitaliers auprès des deux autres fonctions publiques

Cet article, inséré par l'Assemblée nationale en première lecture sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, modifie l'article 48 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, afin de prévoir que les agents de la fonction publique hospitalière peuvent être mis à disposition des services de l'Etat et de ses établissements publics ainsi que des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

Il s'agit là encore d'une mesure de coordination avec les dispositions de l'article 8.

Votre commission vous propose donc d'aligner les règles relatives à la mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers sur le nouveau régime mis en place par l'article 7 du projet de loi au bénéfice des fonctionnaires de l'Etat.

La mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers est définie par l'article 48 de la loi du 9 janvier 1986 comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui effectue son service dans une autre administration que la sienne ».

Elle est subordonnée à trois conditions, elles aussi énumérées par l'article 48 de la loi du 9 janvier 1986 :

- une nécessité de service ;

- l'accord du fonctionnaire ;

- l'exercice par l'intéressé de fonctions d'un niveau hiérarchique comparable à celui des fonctions exercées dans son administration d'origine.

Son périmètre est limité :

- aux établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 (article 48) ;

- aux organismes d'intérêt général (article 49) ;

- aux organisations internationales intergouvernementales (article 49).

Un rapport annuel de l'autorité investie du pouvoir de nomination doit être remis au comité technique paritaire compétent, précisant notamment le nombre de fonctionnaires mis à disposition auprès d'autres administrations ou auprès d'organismes d'intérêt général (article 50).

L'amendement qui vous est soumis reprend le régime défini pour les fonctionnaires de l'Etat.

La mise à disposition des fonctionnaires hospitaliers serait définie comme « la situation du fonctionnaire qui demeure dans son corps d'origine, est réputé occuper son emploi, continue à percevoir la rémunération correspondante, mais qui exerce ses fonctions hors du service où il a vocation à servir ».

Elle nécessiterait l'accord du fonctionnaire et devrait être prévue par une convention conclue entre l'administration d'origine et l'organisme d'accueil, les autres conditions étant supprimées.

Dorénavant, le fonctionnaire pourrait être mis à disposition auprès d'un ou de plusieurs organismes pour y effectuer tout ou partie de son service.

Le périmètre de la mise à disposition serait étendu. Elle pourrait intervenir auprès :

- des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986 ;

- de l'Etat et de ses établissements publics ;

- des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ;

- des organismes contribuant à la mise en oeuvre d'une politique de l'Etat, des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics administratifs, pour l'exercice des seules missions de service public confiées à ces organismes ;

- des organisations internationales intergouvernementales ;

- d'Etats étrangers, à la condition que le fonctionnaire conserve, par ses missions, un lien fonctionnel avec son administration d'origine.

La mise à disposition devrait désormais donner lieu à remboursement, sauf lorsqu'elle serait prononcée auprès d'une organisation internationale intergouvernementale ou d'un Etat étranger.

Les établissements de santé pourraient, lorsque des fonctions exercées en leur sein nécessitent une qualification technique spécialisée, bénéficier de la mise à disposition de personnels de droit privé, dans les cas et conditions définis par décret en Conseil d'Etat.

L'obligation d'un rapport annuel de l'autorité investie du pouvoir de nomination au comité technique paritaire compétent serait maintenue.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ter ainsi modifié.

Article 9 : Dispositions transitoires

Cet article a pour objet d'instituer un régime transitoire pour les mises à disposition en cours au moment de l'entrée en vigueur de la réforme.

Dans sa rédaction initiale, il prévoyait le maintien des mises à disposition en cours au moment de la publication de la loi, jusqu'au terme fixé par les décisions dont elles résultaient et au plus tard jusqu'au 1er janvier 2010.

En première lecture, sur proposition de sa commission des lois et avec l'accord du Gouvernement, l'Assemblée nationale a prévu le maintien des mises à disposition en cours au moment de l'entrée en vigueur de la réforme, qui interviendra à compter de la publication non pas de la loi mais de son décret d'application, et reporté le terme de leur validité au 1er juillet 2010, par coordination avec les dispositions de l'article 26.

Ces mises à disposition resteront soumises au régime antérieur à la publication de la loi, un décret en Conseil d'Etat pouvant toutefois leur rendre applicables tout ou partie des nouvelles dispositions.

Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur qu'il pourrait en aller ainsi :

- de la généralisation des conventions ;

- de la généralisation des compléments de rémunération ;

- de l'obligation de remboursement des mises à disposition auprès d'organismes tiers, que certaines administrations souhaiteront le cas échéant appliquer à des mises à disposition en cours.

Votre commission vous soumet un amendement de coordination avec la réforme des règles de mise à disposition dans la fonction publique territoriale et la fonction publique hospitalière proposée aux articles 8 bis et 8 ter du projet de loi.

Elle vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié.

* 14 Décret relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

* 15 Le cadre juridique actuel des mises à disposition auprès d'EPIC est ambigu : si l'article 41 de la loi n° 84-16 vise l'ensemble des établissements publics, l'article premier du décret n° 85-986 ne vise que les établissements publics de l'Etat à caractère administratif. L'inspection générale des finances a recensé 143 mises à disposition auprès d'EPIC en 2004 et leur a trouvé pour fondement la possibilité d'une mise à disposition auprès d'un organisme d'intérêt général, public ou privé, prévu par le décret n° 85-986 précité. Le ministère de la fonction publique a indiqué à votre rapporteur que ce décret serait modifié et la mise à disposition auprès d'établissements publics (EPA comme EPIC) expressément prévue, la notion « d'organismes d'intérêt général » étant supprimée.

* 16 Toute personne justiciable de la Cour de discipline budgétaire et financière qui, dans l'exercice de ses fonctions ou attributions, aura, en méconnaissance de ses obligations, procuré à autrui un avantage injustifié, pécuniaire ou en nature, entraînant un préjudice pour le Trésor, la collectivité ou l'organisme intéressé, ou aura tenté de procurer un tel avantage sera passible d'une amende dont le minimum ne pourra être inférieur à 300 euros et dont le maximum pourra atteindre le double du montant du traitement ou salaire brut annuel qui lui était alloué à la date de l'infraction.

* 17 En 2004, l'inspection générale des finances relevait que les mises à dispositions sortantes étaient peu remboursées : 20 millions d'euros sur 244 millions d'euros, soit un taux de remboursement de 8 %.

* 18 Proposition de loi n° 155 (Sénat, 1999-2000) relative à la mise à disposition des fonctionnaires et proposition de loi n° 324 (Sénat, 2000-2001) relative à la clarification des modalités de la mise à disposition des fonctionnaires.

* 19 En 2004, l'inspection générale des finances a noté que le remboursement des mises à disposition entrantes était plus fréquent que celui des mises à disposition sortantes (dans 44 % des cas, contre 8 %) et estimé que le remboursement de l'ensemble des mises à disposition entrantes coûterait environ 145 millions d'euros, qui seraient plus que compensés par les 244 millions d'euros devant être remboursés à l'État pour les mises à dispositions sortantes.

* 20 La mise à disposition cesse, de plein droit, lorsque cette condition ne se trouve plus réalisée, à la suite de la création ou de la vacance d'un emploi dans l'administration qui bénéficiait de la mise à disposition. Dans le cas où il est pourvu à cet emploi par détachement, le fonctionnaire mis à disposition a priorité pour être détaché dans cet emploi.

* 21 Les services accomplis sont réputés avoir le caractère de services effectifs réalisés dans leur cadre d'emplois.