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Projet de loi renforçant la lutte contre la récidive des majeurs et des mineurs

 

II. UNE VOLONTÉ D'ÉQUILIBRE ENTRE L'INSTAURATION DE PEINES MINIMALES ET LE PRINCIPE D'INDIVIDUALISATION DE LA PEINE

Le projet de loi institue une échelle de peines minimales privatives de liberté applicable aux auteurs de crime ou de délit en état de récidive légale.

La question des peines plancher a nourri dans la période récente de nombreuses controverses. Il paraît indispensable de reprendre les termes du débat de manière objective, sans esprit de polémique, à la lumière de l'histoire de notre droit pénal, des exemples étrangers et des exigences constitutionnelles.

A. LES SEUILS DE PEINE : UN DISPOSITIF FAMILIER AU DROIT PÉNAL

1. Une formule déjà utilisée avec souplesse en France

Par réaction à l'arbitraire judiciaire de l'Ancien régime, le code pénal de 1791 prévoyait des peines, faisant du juge pénal « un simple distributeur mécanique de peines fixes »16(*).

Ce système qui interdisait toute individualisation de la peine révéla rapidement ses limites et fut remis en cause sous le Premier Empire.

Le code pénal de 1810 remplaça les peines fixes par des peines souples comprises entre un maximum et un minimum pour chaque infraction donnant ainsi au juge la faculté d'adapter la sanction au profil du délinquant. En outre, il prévoyait des causes d'atténuation ou d'aggravation de la sanction normale. Depuis lors, les réformes ont tendu à accroître les pouvoirs d'appréciation du juge notamment à travers la généralisation des circonstances atténuantes permettant au juge de prononcer une peine inférieure aux minima prévus par la loi17(*).

La loi du 2 février 1981 dite « sécurité et liberté » a, de ce point de vue, constitué une exception. L'effet des circonstances atténuantes en matière correctionnelle avait été limité par ce texte à une peine plancher pour l'auteur de délits violents si celui-ci avait été antérieurement condamné pour crime (sans condition de délai ou de peine) ou s'il avait été condamné dans les cinq années précédentes pour l'un de ces délits soit à une peine d'emprisonnement sans sursis supérieure à six mois, soit à deux peines d'emprisonnement sans sursis non confondues, chacune d'une durée supérieure à trois mois. La peine plancher ne pouvait alors être inférieure à un an si la peine encourue, compte tenu de l'état de récidive, était de dix ans au plus, ou à deux ans si cette peine était supérieure à dix ans d'emprisonnement.

Ces dispositions ont cependant été abrogées dès 198318(*) et le législateur est revenu au principe traditionnel laissant une très grande liberté d'appréciation au juge.

Par le jeu des circonstances atténuantes, les minima fixés par la loi ne conservaient qu'une valeur symbolique en donnant aux juges une indication sur les intentions du législateur. Prenant acte de cette évolution, le nouveau code pénal19(*) a supprimé les limites inférieures des peines sous réserve cependant, en matière criminelle, d'un plancher de deux ans pour les crimes punis de la réclusion criminelle à perpétuité et d'un an pour ceux passibles de la réclusion criminelle à temps. Dès lors, les textes ne fixent que le maximum des peines encourues et le juge peut décider une sanction inférieure à ce maximum sans être tenu de motiver son choix par l'octroi de circonstances atténuantes.

Le débat sur les peines plancher a rebondi avec le dépôt le 4 février 2004, à l'Assemblée nationale, d'une proposition de loi20(*), prévoyant en particulier la définition de peines minimales pour les infractions commises en état de récidive légale.

En matière criminelle, la peine minimale aurait ainsi été fixée à cinq ans d'emprisonnement ferme pour un crime passible d'une peine de réclusion perpétuelle et à trois ans d'emprisonnement pour un crime puni de la réclusion criminelle à temps.

En matière délictuelle, le niveau de la peine minimale dépendait du nombre de récidives : elle était ainsi fixée au tiers de la peine, pour la première récidive, au deux tiers de la peine pour la deuxième récidive et, enfin, au maximum du quantum de la peine à compter de la troisième récidive. Ces peines minimales présentaient un caractère automatique, le juge pouvant seulement, en matière correctionnelle, décider de prononcer un emprisonnement avec sursis lorsque le prévenu présentait des « garanties sérieuses d'insertion ».

La loi sur le traitement de la récidive des infractions pénales du 12 décembre 2005 issue d'une proposition de loi élaborée sur la base d'une mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale a écarté le recours aux peines plancher tout en apportant des réponses nouvelles aux préoccupations suscitées par le phénomène de la récidive avec, en particulier, l'institution du « bracelet mobile ».

VERBATIM

A l'occasion de l'examen de la loi du 10 juin 1983 abrogeant les dispositions de la loi du 2 février 1981 « sécurité et liberté » ainsi que de la discussion de la réforme du code pénal, la question des peines plancher a donné lieu à des échanges qui conservent encore une certaine actualité.

 la loi du 10 juin 1983

- AN, 2ème séance du 21 juillet 1982, p. 4605

M. Robert Badinter, garde des sceaux : « (...) toute l'évolution de cette justice pénale a tendu à confier à ceux qui ont la responsabilité de la décision, une des plus hautes qu'une femme ou un homme puisse prendre, la plus grande latitude possible, dans le cadre de la loi, pour déterminer dans chaque cas, au regard de chaque prévenu ou de chaque accusé, la décision la plus satisfaisante, tout simplement parce que l'homme est divers et que les situations sont multiples. Il n'y avait pas là une sorte d'abandon du législateur, mais simplement la prise de conscience, plus forte au fil des années, que l'intérêt souverain d'une meilleure justice commandait de laisser au juge cette liberté souveraine d'appréciation. Or le projet « Sécurité et liberté » réduisait gravement cette liberté. Il restreignait les cas de sursis. Il élargissait le champ de la récidive. Il limitait la portée des circonstances atténuantes. Bref, il bridait la souveraineté d'appréciation du magistrat. »

- Assemblée nationale, 1ère séance du 22 juillet 1982, p. 4671

M. Alain Peyrefitte : « L'article 1er est essentiel puisqu'il a pour effet d'affaiblir la sanction et de banaliser la répression. S'il est adopté, on ne tiendra plus compte, ou le moins possible, de la récidive. Autrement dit, on supprimera la différence que nous avions voulu introduire entre, d'une part, les délinquants endurcis et violents et, d'autre part, ceux que l'on pourrait appeler les « paumés de la correctionnelle ».

« Il est très grave d'affaiblir ainsi la notion même de sanction, de banaliser la répression de la violence et surtout des délinquants endurcis et dangereux. »

 le nouveau code pénal (loi du 16 décembre 1992)

- Sénat, séance du 9 mai 1989, p. 569

M. Charles Pasqua : « En effet, l'article VIII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dispose : « La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

« En l'état actuel du texte, plusieurs innovations portent gravement atteinte au principe de légalité des incriminations et des peines et à son corollaire, la règle de l'interprétation stricte de la loi pénale imposée aux juges.

« La rédaction générale et imprécise de nombreux articles du projet, le caractère flou de certaines qualifications et la très large gamme de sanctions possibles pour un même fait offrent au juge des pouvoirs considérables pour individualiser les peines prononcées. Le choix de généralisation des circonstances atténuantes, au lieu d'une réglementation infraction par infraction, est, à cet égard, très éclairant. Le calcul concret de la peine risque ainsi de devenir quelque peu arbitraire. La loi devient inquiétante quand elle est trop large et il convient ici de rappeler, avec Portalis, que, « en matière répressive, il faut des lois précises et point de jurisprudence ».

« En conférant aux magistrats une telle liberté d'appréciation, les dispositions du nouveau code limitent les garanties offertes aux justiciables et brisent l'égalité des citoyens devant la loi tout en remettant en cause la promptitude et la certitude de la peine et, par conséquent, sa force intimidante. »

- Sénat, séance du 9 mai 1989, p. 575 et 576

Mme Jacqueline Fraysse-Cazalis : « En effet, ce n'est pas le niveau de la peine qui est dissuasif, c'est sa certitude. Or, la majeure partie des affaires pénales ne sont jamais élucidées. Ce constat d'échec assure l'impunité aux malfaiteurs, et il est d'autant plus préoccupant que ce sont, le plus souvent, les petites affaires qui ne sont pas élucidées, précisément celles qui empoisonnent véritablement la vie des habitants des villes et des cités. C'est cette impunité qui alimente la fiction d'une justice laxiste, clémente aux malfaiteurs.

« Le maintien de peines planchers, l'automaticité des effets de la récidive continuent de placer le juge sous tutelle sécuritaire et de limiter le principe de la personnalisation des peines. »

- Assemblée nationale, 1ère séance du 12 octobre 1989, p. 3457

M. Jacques Toubon : « En supprimant les minima et en multipliant les modalités d'individualisation des sanctions, le texte laisse en effet, comme je l'ai déjà dit, la possibilité de moduler jusqu'à l'infini, c'est à dire jusqu'à rien, la peine prononcée et la peine appliquée. J'ai souligné dans mon intervention pour défendre la question préalable, que cela me paraissait contraire aux principes de légalité et d'égalité.

« Je tiens donc à indiquer, au début de la discussion sur le régime des peines, que nous ne saurions, pour des raisons tenant à l'efficacité et aux moyens de lutte contre la criminalité et la délinquance, nous associer à un dispositif qui, dans son esprit comme dans la lettre, souhaite, installe, organise l'érosion des peines. »

2. A l'étranger : un recours fréquent aux peines minimales obligatoires

La détermination de peines minimales apparaît dans les systèmes juridiques étrangers qu'ils relèvent du droit anglo-saxon ou romano-germanique21(*).

Si traditionnellement, les pays anglo-saxons donnent une large place à l'appréciation du juge dans la détermination de la peine, plusieurs d'entre eux ont néanmoins institué des peines minimales.

Aux Etats-Unis, les peines minimales obligatoires, introduites depuis plus de deux siècles dans le droit fédéral, concernent aujourd'hui plus d'une centaine d'infractions. Ainsi, le juge doit prononcer la réclusion à perpétuité à l'encontre du récidiviste, auteur des crimes violents les plus graves et de certaines infractions sexuelles commises sur les mineurs. La plupart des autres peines minimales obligatoires s'appliquent au trafic de stupéfiants ainsi qu'aux armes à feu.

De même, le Canada a d'abord mis en oeuvre les peines minimales obligatoires applicables aux auteurs d'infractions contre les personnes réalisées avec une arme à feu. Depuis lors, une quarantaine d'infractions sont soumises aux peines minimales (en particulier les infractions sexuelles commises sur des mineurs ainsi que différentes infractions commises en état de récidive, possession non autorisée d'une arme à feu, conduite sous l'emprise d'alcool ou de produits stupéfiants -reconnus coupables de cette dernière infraction, les auteurs sont passibles d'une peine minimale obligatoire de prison de quatorze jours à la première récidive et de quatre-vingt dix jours en cas de nouvelle récidive).

Dans le même esprit, les peines minimales introduites en 1997 dans la législation anglaise, s'appliquent non seulement à certaines infractions commises en récidive (trafic de stupéfiants les plus graves, vols avec effraction) mais aussi aux détenteurs d'armes prohibées. Cependant, dans tous les cas, le juge a la possibilité d'écarter la peine minimale s'il l'estime injuste.

Parmi les pays de droit romano-germanique, l'Allemagne, l'Espagne et l'Italie, en particulier, fixent pour la plupart des infractions une peine minimale et une peine maximale.

En Allemagne, les peines minimales obligatoires s'appliquent pour plusieurs infractions considérées comme particulièrement graves. Tel est le cas des infractions sexuelles sur mineurs ainsi que de diverses infractions aggravées comme l'incendie volontaire d'un immeuble d'habitation. En outre, le code pénal prévoit une peine obligatoire -la réclusion criminelle à perpétuité- pour les meurtres commis avec des moyens particulièrement cruels ou pour satisfaire la cupidité ou une pulsion sexuelle.

En Espagne, la formulation de la peine, sous forme d'intervalle, et les dispositions très détaillées relatives aux circonstances aggravantes ou atténuantes susceptibles d'être retenues encadrent strictement la liberté d'appréciation du juge. Ainsi, celui-ci, en cas de récidive, doit fixer la peine dans la moitié supérieure de l'intervalle prévu pour l'infraction considérée.

Dans l'hypothèse d'une deuxième récidive, la peine est relevée d'un niveau : le maximum prévu par le code devient le minimum et le maximum augmenté de moitié devient le maximum. S'il existe en revanche plusieurs circonstances atténuantes et aucune circonstance aggravante, la peine peut être diminuée d'un ou de deux niveaux.

Quel est l'impact de ce type de législation ?

D'une manière générale, il convient d'abord de relever que l'hétérogénéité des cadres législatifs et des données statistiques ne facilite pas la comparaison entre les taux de récidive -au sens large- d'un pays à l'autre. Sous ces réserves, selon les éléments présentés en annexe, ce taux paraît compris entre 35 % (Allemagne) et 53 % (Royaume-Uni)22(*).

L'effet des peines plancher demeure difficile à apprécier. Cependant, une étude de l'institut de recherche et de la statistique du gouvernement fédéral canadien fondée elle-même sur plusieurs recherches américaines, autorise certaines observations23(*).

L'impact d'une loi en matière de récidive dépend du caractère rigoureux ou non de la législation préexistante, du nombre de personnes auxquels le dispositif est censé s'appliquer (ainsi en Australie, une loi relative aux peines plancher pour les récidivistes ayant commis 7 infractions mineures ou 4 graves n'a été appliquée qu'à deux reprises en 16 mois) et de ses conditions d'application par le juge (si, du moins, celui-ci dispose d'une marge d'appréciation).

La Californie, à titre d'exemple, avec la loi dite de la troisième faute (« three strikes Law ») -peine allant de 25 ans à la perpétuité pour la deuxième récidive d'une infraction grave- a, semble-t-il, enregistré une réduction effective de la criminalité. Néanmoins, d'autres Etats dotés de lois semblables n'ont connu aucune évolution favorable de la criminalité.

Au reste, M. Alain Bauer, président de l'Observatoire national de la délinquance, a observé, lors de son audition par votre rapporteur, que le système américain, caractérisé par une répression rigoureuse et un taux important d'incarcération, continuait de connaître un niveau de criminalité et de délinquance très supérieur à la moyenne européenne.

L'étude canadienne précitée, s'interrogeant plus particulièrement sur l'effet des peines obligatoires applicables aux infractions liées à l'usage des armes à feu au Canada (soit la moitié des peines obligatoires instituées dans ce pays), a relevé une diminution de la proportion d'homicides et de vols avec armes à feu après l'entrée en vigueur de la loi au Canada et dans le même temps une augmentation des vols sans armes à feu. Il semble que la publicité faite à ce type de loi concourt à en assurer l'efficacité.

Enfin, cette étude conclut que les lois sur les peines minimales obligatoires dissuadent davantage les délinquants occasionnels que les délinquants d'habitude et jouent plus efficacement sur les infractions dites « réfléchies » (hold-up, vols à main armée ...) que sur celles commises par des personnes atteintes de troubles psychiatriques. Par ailleurs, la rapidité de la sanction est un élément déterminant pour combattre le sentiment d'impunité.

B. LA PERSONNALISATION DES PEINES : UNE EXIGENCE CONSTITUTIONNELLE POUVANT SE CONCILIER AVEC D'AUTRES PRINCIPES

1. Une consécration constitutionnelle tardive

Le juge constitutionnel n'a consacré que tardivement la personnalisation des peines comme une exigence de valeur constitutionnelle.

Par sa décision du 22 juillet 200524(*) sur la loi précisant le déroulement de l'audience d'homologation de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, il a en effet relevé que ce texte ne méconnaissait « ni le principe d'individualisation des peines qui découle de l'article 8 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ni aucun autre principe constitutionnel ».

La personnalisation des peines est liée au principe de nécessité des peines proclamé par l'article 8 de la déclaration de 178925(*) et, à ce titre, avant même la décision de 2005, elle avait été appliquée par le juge constitutionnel. En premier lieu, elle a ainsi conduit à l'interdiction des peines automatiques. Ainsi en matière de reconduite à la frontière, le Conseil constitutionnel a estimé que le fait que « tout arrêté de reconduite à la frontière entraîne automatiquement une sanction d'interdiction de territoire pour une durée d'un an sans égard à la gravité du comportement ayant motivé cet arrêté, sans possibilité d'en dispenser l'intéressé ni même d'en faire varier la durée (...) » ne répond pas aux exigences de l'article 8 de la Déclaration de 178926(*).

En effet, l'automaticité d'une peine interdit d'assurer sa proportionnalité aux faits. De même, le juge constitutionnel a censuré le caractère automatique de la déchéance des droits civils et politiques que la loi du 25 janvier 1985, attachait à un jugement prononçant soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de gérer27(*).

A contrario, le Conseil constitutionnel prend souvent en compte la faculté donnée au juge d'adoucir la peine prévue par la loi pour valider une disposition dont il est saisi28(*).

Si la valeur constitutionnelle du principe de personnalisation des peines ne paraît plus faire de doute, il semble toutefois, au regard des décisions prises du Conseil constitutionnel, qui se réfèrent à l'individualisation de la sanction, qu'il ne revêt pas de valeur absolue et doit, au contraire, se concilier avec les autres exigences constitutionnelles.

Ainsi, dans la décision concernant la loi dite « sécurité et liberté » où le grief tiré de la violation de ce principe est rejeté29(*), le juge constitutionnel avait relevé que l'article 8 de la Déclaration de 1789 « n'implique pas que la nécessité des peines doive être appréciée du seul point de vue de la personnalité du condamné, et encore moins qu'à cette fin, le juge doive être revêtu d'un pouvoir arbitraire que, précisément, l'article 8 a entendu proscrire ». Il précisait en outre que « si la législation française a fait une place importante à l'individualisation des peines, elle ne lui a jamais conféré le caractère d'un principe unique et absolu prévalant de façon nécessaire et dans tous les cas sur les autres fondements de la répression pénale ; qu'ainsi, à supposer même que le principe de l'individualisation des peines puisse, dans ces limites, être regardé comme l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne saurait mettre obstacle à ce que le législateur, tout en laissant au juge ou aux autorités chargées de déterminer les modalités d'exécution des peines un large pouvoir d'appréciation, fixe des règles assurant une répression effective des infractions ».

2. Un principe reconnu par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Les textes internationaux auxquels la France est partie semblent également inviter à une appréciation équilibrée de l'individualisation de la peine. Ni la convention européenne des droits de l'homme, ni le pacte international relatif aux droits civiques et politiques ne mentionnent en tant que tel ce principe. Cependant, selon la doctrine30(*), il apparaît comme le corollaire de l'exigence d'un procès équitable prévu par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme : « le droit d'accès à un tribunal, condition première d'un procès équitable, suppose pour ne pas demeurer théorique, que le juge soit investi d'un pouvoir d'appréciation étendu, qualifié de « pleine juridiction » par la Cour de Strasbourg ». En particulier, cette juridiction estime qu'en matière pénale, le juge doit se voir reconnaître « le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision »31(*).

M. Bruno Cotte, président de la chambre criminelle de la Cour de cassation, a observé, lors de son audition par votre rapporteur, que dans un arrêt Goktepe c/Belgique du 2 juin 2005, la Cour européenne des droits de l'homme avait relevé que la faculté donnée à la personne mise en cause de discuter des circonstances des faits qui lui étaient imputés représentait l'une des conditions du principe du procès équitable.

C. LE PROJET DE LOI : UN ÉQUILIBRE SATISFAISANT SUSCEPTIBLE D'ÊTRE RENFORCÉ

1. L'application de peines minimales privatives de liberté (articles premier et 2)

Le projet de loi prévoit l'application d'une échelle de peines minimales de privation de liberté applicables aux auteurs de crimes ou de délits punis d'au moins trois ans d'emprisonnement, lorsque l'infraction a été commise en état de récidive légale.

Cependant, ce système peut être adapté par le juge dans des conditions dont la rigueur varie selon que la personne est récidiviste ou multirécidiviste.

Lors de la première récidive, la juridiction peut prononcer une peine d'emprisonnement inférieure au seuil normal si les circonstances de l'infraction, la personnalité de son auteur ou ses garanties d'insertion le justifient. Pour les délits, le juge pourra en outre, sous les mêmes conditions, prononcer une peine autre que l'emprisonnement. Il devra motiver spécialement sa décision de déroger aux peines minimales d'emprisonnement.

En cas de nouvelle récidive, pour les crimes et pour les délits d'une particulière gravité (violences volontaires, délit commis avec la circonstance aggravante de violences, agression ou atteinte sexuelle, délit puni de dix ans d'emprisonnement), la juridiction ne pourra déroger au seuil minimal que si des garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion le permettent et par une motivation spéciale. En tout état de cause, dans cette hypothèse, elle ne pourra prononcer une peine autre que l'emprisonnement.

2. L'appréciation de votre commission

L'institution de peines minimales suscite de vives inquiétudes de la part des organisations professionnelles des magistrats et des avocats dont les représentants ont été entendus par votre rapporteur.

Les préoccupations se cristallisent sur trois points en particulier.

D'abord, les magistrats redoutent que le nouveau dispositif ne multiplie les occasions de mettre en cause leur responsabilité :

- soit aux yeux de l'opinion publique, s'ils décident de déroger aux seuils et que la personne condamnée commet une nouvelle infraction ;

- soit aux yeux de la défense, si par une application systématique des peines supérieures aux minima fixés par la loi, ils ne prennent pas suffisamment en compte les exigences de l'individualisation.

Ensuite, les conditions dans lesquelles la juridiction pourrait prononcer une peine inférieure aux seuils en cas de multirécidive ont été critiquées pour leur excessive rigueur. En effet, le seul motif permis par le projet de loi -les garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion- serait, selon une majorité des interlocuteurs, difficile à étayer s'agissant de délinquants et, a fortiori, de criminels multirécidivistes32(*).

Les interlocuteurs de votre rapporteur ont d'ailleurs observé que, malgré les dispositions du code de procédure pénale, le juge ne disposait pas toujours des éléments d'information nécessaires sur la personnalité du prévenu dans le cadre des procédures de jugement rapide comme la comparution immédiate.

Enfin, l'application de la loi pourrait provoquer une forte augmentation du nombre de personnes détenues alors que les établissements pénitentiaires connaissent une surpopulation carcérale (du moins pour les maisons d'arrêt). Les projections en la matière laissent place néanmoins à une forte marge d'incertitude33(*) : déflationniste si l'effet dissuasif joue pleinement, inflationniste dans le cas contraire.

Selon votre rapporteur, l'impact des peines plancher doit être apprécié au regard du quantum moyen des peines actuellement prononcées lorsque l'état de récidive légale est relevé par la juridiction.

Peines plancher proposées au regard du quantum moyen
des peines d'emprisonnement prononcées en 2005
pour les infractions en état de récidive

Quantum maximum de la peine
pour les infractions hors récidive

Quantum moyen prononcé en cas
de récidive

Peines plancher

Crimes

30 ans

15,7 ans

10 ans

20 ans

13,9 ans

7 ans

15 ans

15,9 ans

5 ans

Délits

10 ans

1,6 an

4 ans

7 ans

1 an

3 ans

5 ans

8,5 mois

2 ans

3 ans

5,7 mois

1 an

L'effet des peines minimales sera sans doute limité en matière criminelle. En revanche, les conséquences du dispositif apparaissent évidentes en matière délictuelle où le quantum moyen des peines d'emprisonnement prononcé reste très en deçà du maximum de la peine applicable au primo-délinquant.

L'échelle des peines minimales retenues répond au principe de proportionnalité et de nécessité de la sanction. Par ailleurs, les conditions dans lesquelles le juge peut déroger au seuil pour une première récidive paraît conforme au principe de personnalisation de la peine. En outre, le projet de loi autorise la juridiction à assortir la peine d'emprisonnement d'un sursis. Cette faculté constitue une garantie essentielle de la personnalisation de la peine.

En revanche, le critère permettant à la juridiction de déroger aux peines minimales en cas de nouvelle récidive apparaît excessivement restrictif. Comme l'avait souligné M. Bruno Cotte, président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, la nécessité de motiver la décision sur la base de « garanties exceptionnelles d'insertion ou de réinsertion » reviendrait en pratique à n'accorder ce bénéfice qu'à une infime partie des prévenus compte tenu notamment des difficultés pour une majorité d'entre eux de présenter, lors de leur jugement, un projet suffisamment solide, notamment en termes d'emploi, dans un environnement social et économique qui n'est pas particulièrement favorable pour les personnes ayant le statut d'anciens détenus.

Lors de son audition par votre rapporteur, Mme Dominique Versini, défenseure des enfants, a noté que de telles garanties seraient particulièrement difficiles à satisfaire pour des mineurs de 16 à 18 ans et qu'il n'était pas envisageable au regard de la convention internationale des droits de l'enfant, de ne pas tenir compte des circonstances de fait et de la personnalité du mineur, fut-ce en situation de récidive.

Sensible à ces objections, votre commission vous propose par deux amendements, de permettre au juge de prendre en compte à titre exceptionnel, non seulement les éléments concernant l'insertion ou la réinsertion du condamné mais aussi les circonstances de l'infraction et la personnalité de l'auteur en cas de multirécidive.

En outre, afin de garantir que la juridiction pourra disposer des éléments nécessaires sur la personnalité de l'auteur, votre commission suggère d'amender le projet de loi afin que le ministère public ne puisse prendre aucune réquisition tendant à retenir la circonstance aggravante de récidive s'il n'a préalablement requis la réalisation d'une enquête de personnalité propre à éclairer la juridiction de jugement sur la personnalité de l'intéressé.

Enfin, votre commission vous soumet un amendement afin que le président de la juridiction avertisse la personne condamnée pour une première infraction de l'aggravation de la peine encourue en cas de récidive.

Interrogée par votre rapporteur sur les risques de surpopulation carcérale, Mme Rachida Dati, ministre de la justice, garde des sceaux, a rappelé que le dispositif proposé par le projet de loi n'instaurait pas de peine automatique et qu'il était en conséquence difficile de prévoir, a priori, l'augmentation du nombre de détenus. En outre, Mme Rachida Dati a souligné sa volonté d'amplifier encore la politique d'aménagement des peines pour les auteurs d'infractions qui sont mineurs et non récidivistes.

Par ailleurs, comme l'a confirmé M. Jean-Marie Huet, directeur des affaires criminelles et des grâces, la suppression, à l'initiative de votre rapporteur dans la loi renforçant l'équilibre de la procédure pénale, du recours au critère de « trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public » pour justifier un placement en détention provisoire devrait conduire à une diminution du nombre des prévenus dans les maisons d'arrêt.

* 16 Roger Merle, André Vitu, Traité de droit criminel, Cujas, 4ème édition.

* 17 Le code général de 1810 limitait en effet le domaine des circonstances atténuantes aux seuls délits ; la loi du 28 avril 1832 a généralisé l'application de la règle à tous les crimes et délits prévus par le code pénal ; la loi du 21 décembre 1928 et l'ordonnance du 4 octobre 1945 ont rendu les circonstances atténuantes applicables aux infractions prévues par toutes les lois spéciales. Enfin, la loi du 11 février 1951 a supprimé les dernières dispositions spéciales qui limitaient encore le champ des circonstances atténuantes.

* 18 Loi du 10 juin 1983.

* 19 Art. 322 de la loi du 16 décembre 1992.

* 20 Proposition de loi tendant à instaurer des peines minimales en matière de récidive présentée par MM. Christian Estrosi, Gérard Léonard et d'autres membres du groupe UMP, n° 1399, AN, XIIè législature.

* 21 Les éléments qui suivent sont inspirés de l'étude de législation comparée du service des études juridiques du Sénat, les peines minimales obligatoires, Sénat n° LC 165, septembre 2006 - http://www.senat.fr/lc/lc165/lc165.html.

* 22 Voir annexe 4, « Éléments statistiques sur la récidive à l'étranger ».

* 23 Julian V. Roberts et alii, Peines d'emprisonnement obligatoires dans les pays de la Common Law : quelques modèles représentatifs, Division de la recherche et de la statistique, Ministère de la justice du Canada.

* 24 Conseil constitutionnel, décision n° 2005-520 DC du 22 juillet 2005.

* 25 « La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée ».

* 26 Conseil constitutionnel, décision n° 93-325 DC du 13 août 1993.

* 27 Conseil constitutionnel,n° 99-410 DC du 15 mars 1999.

* 28 Conseil constitutionnel, décisions n° 93-325 DC du 13 août 1993 et n° 93-334 DC du 20 janvier 1994.

* 29 Conseil constitutionnel, décision n° 80-127 DC du 20 janvier 1981.

* 30 Voir, par exemple, Frédéric Desportes, Francis Le Gunehec, Droit pénal général, IIème édition, Economica, p. 864.

* 31 Cour européenne des droits de l'homme, 23 octobre 1995, Schmautzer et autres (à propos de sanctions administratives en matière de circulation routière).

* 32 La motivation spéciale à laquelle le juge correctionnel serait tenu a suscité des appréciations plus nuancées. Selon Mme Naïma Rudloff, secrétaire général de FO magistrats « tout jugement doit comporter une motivation suffisante en toutes ses dispositions et la Cour de cassation a jugé que la motivation suffisante satisfaisait à l'exigence d'une motivation spéciale lorsque celle-ci est prévue par un texte. L'exigence d'une motivation spéciale n'est donc que le rappel de l'exigence d'une motivation suffisante ».

* 33 M. Pierre-Victor Tournier a envisagé à cet égard plusieurs hypothèses. Voir Des délits ... et des « peines plancher », un projet de loi déflationniste en matière carcérale, Centre d'histoire sociale du XXè siècle, Université Paris I.