II. GARANTIR UN SERVICE RÉDUIT MAIS CONNU PAR AVANCE DES USAGERS ET RÉPONDANT À LEURS BESOINS ESSENTIELS
A. UN DROIT DE GRÈVE ENCADRÉ PAR LA LOI
1. Un dispositif législatif incomplet
Comme l'indique le rapport Mandelkern, « les points d'ancrage constitutionnel sont nombreux et particulièrement fermes pour assurer la compétence du législateur dans le domaine du droit de grève » .
D'une part, l'article 34 de la Constitution range explicitement dans le champ de l'action législative les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ainsi que les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical.
D'autre part, le septième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que le droit de grève « s'exerce dans le cadre des lois qui le règlementent ». Ainsi, l'intervention du législateur est non seulement possible en matière de droit de grève mais encore nécessaire à son exercice.
Dans son arrêt Dehaene de 1950, le Conseil d'Etat constate qu'en l'absence de législation, « il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ses services la nature et l'étendue des limitations qui doivent être apportées à ce droit en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ».
Telle n'est pas la position du Conseil constitutionnel qui, rappelant les termes du Préambule de 1946, insiste sur le rôle du législateur pour tracer les limites du droit de grève (décision du 25 juillet 1979, grève à la radio et à la télévision françaises) . Il ne peut d'ailleurs déléguer sa propre compétence au pouvoir réglementaire, ni l'abandonner de fait en laissant non réglées des questions qui relèvent du domaine de la loi, au risque de commettre une « incompétence négative », contraire à la Constitution 4 ( * ) .
C'est sur ces fondements qu'a été adoptée la loi n° 63-777 du 31 juillet 1963 qui, bien que ne constituant pas à elle seule l'encadrement législatif prévu dans le Préambule de 1946 (cf. CE 4 février 1966, syndicat national des fonctionnaires et agents du groupement des contrôles radioélectriques), fixe quelques grands principes gouvernant les modalités de la grève dans les services publics. Sont notamment prohibées les grèves tournantes et les grèves surprises (articles L. 521-3 et L. 521-4 du code du travail) : la grève ne peut ainsi intervenir que dans un délai de cinq jours francs à compter du dépôt d'un préavis fixant le lieu, la date, l'heure et la durée, limitée ou non de la grève envisagée.
En dehors de cette loi de 1963, le législateur n'est intervenu que ponctuellement pour aménager ou interdire le droit de grève à certaines catégories de personnel.
C'est ainsi qu'à titre exceptionnel, certains fonctionnaires sont privés du droit de grève . Tel est le cas pour :
- les fonctionnaires des compagnies républicaines de sécurité (loi n° 47-2384 du 27 décembre 1947) ;
- les personnels de police (loi n° 48-1504 du 28 septembre 1948) ;
- les services extérieurs de l'administration pénitentiaire (loi n° 58-696 du 6 août 1958) ;
- les magistrats de l'ordre judiciaire (ordonnance n° 58-1270 du 29 décembre 1958) ;
- les services des transmissions du ministère de l'intérieur (loi de finances rectificative n° 68-695 du 31 juillet 1968, article 14) ;
- les ingénieurs des études et de l'exploitation de l'aviation civile (loi n° 71-458 du 17 juin 1971).
D'autres catégories d'emploi intervenant dans des secteurs stratégiques pour l'ordre public et la sécurité des personnes supportent des restrictions particulières visant à instaurer un service minimum . Tel est le cas dans :
- les établissements et organismes de radiodiffusion et de télévision (lois n os 79-634 du 26 juillet 1979 et 86-1067 du 30 septembre 1986) ;
- les établissements qui détiennent des matières nucléaires (loi n° 80-572 du 25 juillet 1980) ;
- le domaine de la navigation aérienne (loi n° 84-1286 du 31 décembre 1984 et décret n° 85-1332 du 17 décembre 1985) ;
- le service public hospitalier où le droit de grève doit être concilié avec le principe de continuité du service public hospitalier (article L. 6112-2 du code de la santé publique). Cette règle impose la mise en place d'un service minimum afin d'assurer les besoins essentiels, tels que les soins urgents. Elle permet aux directeurs d'établissement, sur la base de la jurisprudence Dehaene précitée, de désigner par voie d'assignation les agents qui devront maintenir leur activité pendant la grève. Le nombre d'agents assignés ne doit cependant pas excéder, au titre de la jurisprudence, l'effectif nécessaire à assurer la sécurité des malades. Des règles similaires s'appliquent pour les établissements privés de santé assurant une mission de service public (articles L. 6161-6 et L. 6161-9 du code de la santé publique). En cas de carence des directeurs d'établissement, les préfets peuvent exercer leur pouvoir général de réquisition. Enfin, les médecins ont pour obligation, en application du code de déontologie médicale, de participer au service de garde de jour et de nuit. En outre, ils sont tenus de déférer aux réquisitions de l'autorité publique sous peine d'amende, qu'ils exercent leur activité à titre libéral ou en tant que médecin hospitalier (article L. 4163-7 du code de la santé publique).
2. Des expériences étrangères instructives
Plusieurs études parlementaires ( étude de législation comparée du Sénat , publiée en 1999, rapport d'information de la délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne , publié en 2003), ont souligné la place singulière occupée par la France en Europe dans le domaine de la continuité des services publics. Il apparaît en effet que la moitié des Etats membres de l'Union européenne ont mis en place un service minimum pour les services publics essentiels et que l'autre moitié n'est pas, en général, confrontée à des conflits sociaux importants, soit parce que le droit de grève est strictement encadré, soit parce le dialogue social y est particulièrement efficace.
L'étude du Sénat relève notamment que la notion de « services publics essentiels » est soit définie par la loi (Italie, Portugal), soit par la jurisprudence (Espagne, Allemagne) et l'organisation d'un service minimum négociée avec les partenaires sociaux (Allemagne, Italie).
Le cas de l' Italie mérite que l'on s'y arrête. Ce pays, dont les traditions sociales et syndicales sont relativement proches des nôtres, a en effet recherché la conciliation entre le droit de grève et les droits de la personne constitutionnellement garantis. Elle a ainsi adopté les 12 juin 1990 et 11 avril 2000, deux lois qui ont permis d'imposer un service minimum pour assurer la satisfaction des besoins essentiels de la population en matière de transport ainsi qu'une information précise et préalable des usagers 5 ( * ) .
B. LA RECHERCHE D'UN ÉQUILIBRE ENTRE DIFFÉRENTS PRINCIPES DE MÊME VALEUR CONSTITUTIONNELLE
Pour assurer le respect des différents droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel fait peser sur les pouvoirs publics une exigence de rationalité et de proportionnalité dans le choix des moyens qu'ils se donnent pour parvenir aux fins qu'ils s'assignent. Les limitations apportées à un droit doivent donc être strictement nécessaires pour assurer le respect d'un autre droit.
A cet égard, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais aussi celle des cours européennes et des juridictions administratives et judiciaires françaises, fait aujourd'hui une large place à cette exigence de proportionnalité. La recherche d'une conciliation entre le droit de grève et les droits des usagers doit ainsi se concevoir dans un souci constant d'équilibre et de concessions mutuelles.
1. Le respect du principe de libre administration des collectivités territoriales
L'intervention du législateur est indispensable pour déterminer les règles applicables au droit de grève, mais celui-ci n'en doit pas moins respecter le principe de libre administration des collectivités territoriales .
Si l'Etat est propriétaire de la SNCF et de la RATP, et également autorité organisatrice des transports sur les grandes lignes, les collectivités territoriales jouent un rôle très important depuis les lois de décentralisation, et en particulier la loi n° 82-1153 d'orientation des transports intérieurs (LOTI) du 31 décembre 1982 6 ( * ) .
La région est ainsi autorité organisatrice des transports collectifs d'intérêt régional, le département autorité organisatrice des transports scolaires, la commune et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) autorités organisatrices des transports d'intérêt local.
L'édiction, par le pouvoir législatif national, de mesures d'organisation détaillées des services publics locaux de transport aboutirait donc à une atteinte à la libre administration des collectivités territoriales posée à l'article 72 de la Constitution.
Toutefois, parce que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources, il lui est tout à fait loisible de statuer sur une question relevant de l'échelon local dès lors qu'il se borne à définir les grands principes gouvernant l'organisation du service dans les transports en cas de grève, à charge pour les collectivités territoriales de les mettre en oeuvre.
En l'occurrence, le projet de loi respecte cette distinction : il fixe un cadre d'action aux collectivités territoriales sans empiéter sur leur libre administration constitutionnellement garantie.
En effet, la loi ne fixe pas de définition horaire du service minimum et laisse aux autorités organisatrices de transport le soin de définir elles-mêmes les dessertes prioritaires, en fonction des réalités locales et des besoins propres des populations.
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En concertation avec la région Alsace, la SNCF a élaboré quatre niveaux de dessertes de substitution qui constituent des cadres de référence, désignés A, B, C et D. Les quatre niveaux de dessertes proposés sont gradués entre le niveau A désignant le niveau le moins élevé de desserte et le niveau D représentant le niveau de service de substitution le plus élevé de dessertes : - le niveau de dessertes A vise à assurer l'acheminement, le matin et le soir, des migrants « domicile-travail » et « domicile-études » de ou vers les trois grandes métropoles alsaciennes (Strasbourg, Colmar et Mulhouse), ainsi que de ou vers les principales villes moyennes sièges d'établissements scolaires ; - le niveau de dessertes B vise à assurer les mêmes priorités de dessertes que le niveau de dessertes A, avec en sus des possibilités de déplacements, en milieu de journée, afin de traiter plus spécifiquement les besoins des scolaires, notamment les mercredis et samedis, ou de certains migrants « domicile-travail » ; - le niveau de dessertes C intègre le niveau de dessertes B, avec en sus des possibilités de déplacements en dehors des périodes de pointe du matin, de la mi-journée et du soir, à destination plus particulièrement des voyageurs « occasionnels » ; - le niveau de dessertes D, niveau de dessertes le plus élevé, propose en plus du niveau de dessertes C un service quasi normal pour le TER 200.
Hors le cas d'une grève affectant les entreprises de
transport routier de voyageurs, les circulations routières existantes
sont maintenues dans les quatre cas de figure.
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2. L'équilibre entre droit de grève et continuité du service public
Jusqu'au XIX ème siècle, la grève était interdite et constituait, en outre, un délit pénalement sanctionné. Ce n'est que le 25 mai 1864 qu'une loi met fin à la pénalisation de la grève , mais maintient que la grève constitue une rupture du contrat de travail pouvant justifier non seulement le licenciement du salarié gréviste mais en plus une intervention de la force armée.
De surcroît, s'agissant des agents publics, le principe de continuité des services publics a longtemps fait obstacle à la reconnaissance du droit de grève, le commissaire du gouvernement Tardieu affirmant dans ses conclusions à l'arrêt du Conseil d'Etat Winkell de 1909, que « la continuité est l'essence même du service public » et qu'on ne pouvait admettre un « Etat à éclipses » fonctionnant par saccade ou intermittence. Même non réprimée pénalement, la grève était alors un acte illicite susceptible de conduire à la révocation immédiate de l'intéressé. De même, un peu plus tard, Louis Rolland n'hésita pas à qualifier le principe de continuité de « loi » du service public, au même titre que l'égalité et la mutabilité, loi dont la violation constituait « plus qu'une faute, un crime ».
Après la Seconde Guerre mondiale, ce principe se trouve néanmoins limité par le droit de grève, consacré par le Préambule de la Constitution de 1946. La nécessaire conciliation entre continuité et droit de grève apparaît alors tant dans la jurisprudence du Conseil d'Etat que dans celle du Conseil constitutionnel. Ce dernier fait de la continuité des services publics un principe à valeur constitutionnelle (décision précitée de 1979). Il précise ainsi que lorsque le droit de grève porte atteinte à la continuité du service public , il peut être limité par le législateur : « la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d'apporter à ce droit des limitations nécessaires en vue d'assurer la continuité du service public ».
Par ailleurs, lorsqu'il compromet la satisfaction des besoins essentiels du pays , le droit de grève peut même être interdit par le législateur : « Les limitations peuvent aller jusqu'à l'interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l'interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays » .
Au cours de leur audition devant votre commission, certaines organisations syndicales ont estimé que l'expression « besoins essentiels du pays » ne concernait que des besoins relatifs à la santé et à la sécurité des personnes et excluait ainsi le secteur des transports. M. Pierre Mongin, président-directeur général de la RATP a parlé, lui, de « services essentiels à la population ».
Pour sa part, votre commission estime qu'en l'absence de définition précise sur le sens à donner à cette expression, il est permis de penser que le législateur dispose d'un pouvoir d'appréciation assez large sur ce point, comme le relevait justement en 1984 notre collègue Jean Arthuis dans son rapport sur le projet de loi relatif au droit de grève dans les services de navigation aérienne.
Le projet de loi tente d'assurer la conciliation des principes ainsi définis.
En effet, ainsi que l'ont reconnu les organisations syndicales entendues par votre commission, le texte ne remet pas en cause fondamentalement le droit de grève puisqu'il ne prévoit pas de réquisition des grévistes et ne fixe pas de plage horaire précise à assurer impérativement en cas de grève. Le projet se borne à aménager le droit de grève en vue d'améliorer le droit d'information des usagers et la prévisibilité du trafic.
De même, certaines personnes auditionnées par votre commission ont jugé la déclaration individuelle de l'intention de faire grève , prévue à l'article 5 du projet de loi, comme attentatoire au droit de grève. Votre commission constate qu'elle figurait parmi les recommandations du rapport Mandelkern précité. En permettant une meilleure information des usagers et une meilleure prévisibilité du trafic, elle contribue à améliorer la continuité indispensable du service public des transports.
De même, certaines organisations syndicales ont critiqué la faculté, ouverte par l'article 6 du projet de loi, d'organiser, au bout de huit jours de conflit, une consultation des salariés sur la poursuite de la grève. Votre commission estime que ce vote, à bulletin secret, constitue une indication intéressante du climat social de l'entreprise. Entendu par votre commission, M. Pierre Mongin, président-directeur général de la RATP, a parlé de « simple photographie des rapports de forces » ne remettant pas en cause le droit des salariés à poursuivre le mouvement . Votre commission considère donc que la consultation ainsi prévue n'est nullement attentatoire au droit de grève qui, de toute façon, en France, est un droit individuel et non collectif.
C. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION SPÉCIALE
1. Étendre le dispositif à l'ensemble des perturbations prévisibles
Votre commission partage naturellement la volonté du Gouvernement d'améliorer la qualité du service aux usagers en matière de transports collectifs terrestres et de renforcer l'information dont ils disposent en cas de perturbations.
Il lui apparaît cependant nécessaire d' étendre le champ du dispositif , afin qu'il permette de répondre à l'ensemble des perturbations qui affectent le trafic, dès lors qu'elles sont prévisibles ou qu'elles ont une incidence durable sur le service. Pour cela, votre commission vous propose d'apporter une définition à la notion de « perturbation prévisible », ce qui permet de préciser la portée concrète des articles 4 et 5 du projet de loi.
2. Garantir l'accès aux établissements d'enseignement les jours d'examens nationaux
Votre commission a porté une attention particulière aux conditions d'accès au service public d'enseignement. Elle a estimé, dans ce cadre, que le dispositif devait être complété :
- pour affirmer que le bon fonctionnement des transports scolaires faisait partie des droits auxquels il ne doit pas être porté une atteinte disproportionnée ;
- pour répondre avec une exigence particulière au cas spécifique du fonctionnement du service public de transport les jours d'examens nationaux . En effet, il est difficilement acceptable que des élèves puissent ne pas participer à un examen de l'importance du baccalauréat parce qu'ils en ont été empêchés par une interruption ou de graves perturbations du trafic. Dans ces conditions, votre commission vous propose de réglementer l'exercice du droit de grève les jours du brevet national des collèges et du baccalauréat.
3. Affirmer le droit à l'information des usagers
Votre commission vous propose de clarifier le dispositif relatif au droit des usagers à une information précise et fiable. Les modifications qu'elle vous propose confortent le plan d'information des usagers dont le projet de loi prévoit la création avant le 1 er janvier 2008.
4. Améliorer le mécanisme de remboursement des usagers
Votre commission salue la création d'un droit au remboursement des usagers en cas de non-respect par les entreprises de transport de leurs obligations légales.
Néanmoins, le remboursement des usagers ne doit pas être une simple faculté laissée à l'appréciation de l'autorité de transport mais une obligation pour l'entreprise. Votre commission estime par ailleurs que ce remboursement doit être total et fonction de la durée d'inexécution du plan de transport adapté ou du plan d'information des usagers.
Pour résoudre les difficultés pratiques du remboursement tant sur les modalités concrètes que sur le périmètre des usagers bénéficiaires, votre commission préconise que les autorités organisatrices déterminent contractuellement avec l'entreprise de transport ces différents éléments, en tenant compte des spécificités propres à chaque réseau.
5. Introduire un mécanisme de médiation
Votre commission propose d'introduire dans le texte la notion de médiation : la nomination d'un tiers dès le début du conflit peut en effet faciliter grandement la recherche d'une solution négociée.
La consultation des salariés envisagée après huit jours de grève pourrait dès lors être décidée soit par le chef d'entreprise, soit par un syndicat représentatif, soit par le médiateur.
* 4 Voir notamment, a contrario , la décision 80-117 DC du 22 juillet 1980 (Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires), où le Conseil ne déclare la loi conforme à la Constitution que parce qu'elle « ne comporte aucune délégation au profit du Gouvernement, de l'administration ou des exploitants du soin de réglementer l'exercice du droit de grève ».
* 5 Voir l'annexe sur le droit de grève dans les transports publics en Italie, au Royaume-Uni et en Allemagne.
* 6 L'article 7-II de la loi dispose : « L'État et, dans la limite de leurs compétences, les collectivités territoriales ou leurs groupements organisent les transports publics réguliers de personnes et peuvent organiser des services de transport à la demande. »