III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION
A. APPROUVER LA TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE
1. Le renforcement des procédures simplifiées et accélérées de saisine du juge civil
Votre commission approuve le nouveau dispositif ainsi décrit. S'agissant des craintes relatives au caractère non-contradictoire de la procédure, elle estime que les garde-fous prévus dans le projet de loi sont de nature à les dissiper. Ces garde-fous, destinés garantir les droits de la défense, sont au nombre de deux :
- d'une part, l'action au fond devra être engagée dans un délai fixé par voie réglementaire (mais ne dépassant pas 20 jours ouvrables ou 31 jours civils d'après la directive, le requérant disposant du plus long de ces deux délais pour agir) ; à défaut, les mesures ordonnées seront annulées , sans préjudice des dommages et intérêts qui pourront être réclamés. Les représentants du ministère de l'industrie ont fait savoir à votre rapporteur que le décret reprendrait littéralement l'alternative de la directive ;
- d'autre part, la juridiction pourra subordonner l'exécution des mesures ordonnées à la constitution de garanties , destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou les mesures annulées.
En tout état de cause, l'exemple des saisies-contrefaçons démontre qu'en pratique les procédures non-contradictoires ne sont utilisées qu'avec parcimonie . Les magistrats entendus par votre rapporteur ont souligné que 95 % des saisies révélaient des contrefaçons avérées et que l'action n'était engagée par les titulaires de droits que lorsque les éléments de preuve étaient suffisamment nombreux pour les conduire à prendre le risque d'une « aventure juridictionnelle » qui peut se retourner contre eux.
Au-delà, il convient d'indiquer que les principes directeurs du procès civil s'appliquent de plein droit , d'autant plus que sont en cause des mesures contraignantes d'une certaine gravité. Doivent ainsi être respectés les dispositions du nouveau code de procédure civile (NCPC), et notamment :
- l'article 17 qui prévoit un recours approprié pour la partie qui fait l'objet d'une mesure prise à son insu telle qu'une ordonnance sur requête,
- l'article 495 relatif à l'ordonnance sur requête, qui prévoit expressément que « la copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée » .
- l'article 496 qui donne au juge la faculté de modifier ou rétracter à tout moment son ordonnance.
En conséquence, votre commission souscrit à l'économie générale de ce nouveau dispositif non-contradictoire qu'elle juge équilibré . Elle vous propose toutefois de nombreuses améliorations rédactionnelles afin de rendre la procédure plus lisible et plus cohérente et limiter ainsi le contentieux.
2. L'introduction du droit d'information
Votre commission souscrit à l'analyse du ministère de l'industrie et considère que le droit d'information constitue une avancée qu'il faut saluer . Les rencontres avec des magistrats en charge de la propriété intellectuelle ont achevé de convaincre votre rapporteur de la valeur-ajoutée de cette nouvelle procédure. Outre la suppression de la notion d'échelle commerciale, source d'ambigüité, (voir infra III/ B 1 de l'exposé général), votre commission vous propose un amendement de précision.
3. L'amélioration de la réparation du préjudice du fait de la contrefaçon
Votre commission se félicite de la transposition de la directive et souhaite qu'elle conduise à une amélioration sensible du montant des dommages et intérêts accordés aux titulaires de droits victimes de contrefaçon. Ce faisant, d'aucuns considèrent que le projet de loi consacre le concept de dommages et intérêts punitifs ou de « peine privée 17 ( * ) ». Telle n'est pas l'interprétation de votre rapporteur.
Par ailleurs, votre commission souhaite réparer un oubli de transposition en ce qui concerne l'article 14 de la directive relatif aux frais de justice.
La réparation punitive du préjudice
Tout d'abord, il convient de préciser que la directive 2004/48 elle-même, en son considérant 26, écarte une telle hypothèse : « Le but est non pas d'introduire une obligation de prévoir des dommages et intérêts punitifs, mais de permettre un dédommagement fondé sur une base objective tout en tenant compte des frais encourus par le titulaire du droit tels que les frais de recherche et d'identification. ». L'objectif est donc d'inviter le juge à évaluer au mieux le préjudice en tenant compte de tous les éléments pertinents du dossier. Il serait plus exact de dire que le projet de loi introduit un régime de responsabilité sui generis adapté aux spécificités de la propriété intellectuelle et aux difficultés d'évaluation précise du préjudice. Au cours de leur audition par votre rapporteur, les représentants de la chambre de commerce et d'industrie de Paris ont évoqué, à cet égard, des dommages et intérêts « restitutoires ».
Au demeurant, votre rapporteur ne souhaite pas introduire en droit français la notion de dommages et intérêts punitifs car, ainsi que l'a déclaré M. Marc Guillaume, alors directeur des affaires civiles et du sceaux du ministère de la justice dans un entretien accordé à la Gazette de la propriété intellectuelle en décembre 2006 : « si la faute doit être punie elle doit l'être par le droit pénal » . La procédure civile n'a pas pour objet de punir une faute mais de réparer un préjudice , faute de quoi elle risque de porter atteinte aux principes directeurs du procès. D'ailleurs, si les dommages et intérêts punitifs sont développés outre-Atlantique puisque le droit américain (35 USC 284 18 ( * ) ) prévoit, en matière de brevet, la possibilité de tripler les dommages et intérêts établis ou estimés 19 ( * ) , la Cour suprême n'hésite pas à déclarer inconstitutionnels les dommages et intérêts punitifs excessifs au motif que le quatorzième amendement à la Constitution américaine vise à garantir à tout citoyen américain un « procès équitable ».
Certes, une partie de la doctrine ne partage pas cet avis, comme l'atteste l'avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, élaboré par plusieurs universitaires sous l'égide de M. Pierre Catala, professeur à l'Université de Paris 2 et publié en 2005. Il propose un nouvel article 1371 du code civil ouvrant la voie -prudemment- à l'allocation de dommages et intérêts punitifs . Le prononcé de cette sanction serait subordonné à la preuve d'une « faute délibérée, notamment d'une faute lucrative » , c'est-à-dire d'une faute dont les conséquences profitables pour son auteur ne seraient pas neutralisées par une simple réparation des dommages causés 20 ( * ) . Cette sanction exige également une motivation spéciale et impose au juge de distinguer les dommages et intérêts punitifs des dommages et intérêts compensatoires. Enfin elle interdit leur prise en charge par l'assurance, ce qui est indispensable pour donner à cette condamnation la portée punitive qui constitue sa raison d'être 21 ( * ) .
La réparation in concreto du préjudice.
Le projet de loi ouvre, conformément à la directive, la possibilité pour les tribunaux d'accorder un dédommagement forfaitaire à la partie lésée. Certaines personnes entendues par votre rapporteur ont relevé l'atteinte au principe d'évaluation in concreto et de réparation intégrale et stricte du préjudice.
Sur le premier point, force est de reconnaître que la jurisprudence a toujours considéré que devaient être prises en considération les seules conséquences réellement subies par la victime à la suite du fait dommageable. Dès lors, les juges du fond ne peuvent procéder à une évaluation in abstracto ou forfaitaire , ni se référer à des règles préétablies . Ainsi, dans un arrêt du 4 février 1970, la chambre criminelle de la Cour de cassation a-t-elle considéré que les juges « ne sauraient se référer, dans une espèce déterminée, à des règles établies à l'avance pour justifier leur décision », ce qui au demeurant pourrait être contraire à l'interdiction faite aux juridictions de procéder par voie générale ou réglementaire (article 5 du code civil).
Sur le second point, il convient de signaler que la directive prévoyait initialement que le forfait devait être fixé au moins en doublant le montant des redevances qui auraient été dues par un licencié. Ce doublement, considéré comme punitif par les Etats membres, a été abandonné au cours des négociations au profit d'une disposition plus modeste , le forfait devant être déterminé sur la base minimale des redevances que le titulaire de droits aurait pu percevoir si le contrefacteur avait demandé son autorisation. Cette nouvelle rédaction devrait donc inviter les juridictions à ne pas aller au-delà la réparation intégrale du préjudice.
L'exécution des décisions de justice en matière de contrefaçon
L'article 14 de la directive relative aux frais de justice dispose que les États membres veillent à ce que les frais de justice raisonnables et proportionnés et les autres frais exposés par la partie ayant obtenu gain de cause soient, en règle générale, supportés par la partie qui succombe, à moins que l'équité ne le permette pas.
Si cette exigence est déjà, pour partie, satisfaite par l'article 700 du NCPC qui met à la charge de la partie succombante les frais irrépétibles engagés, elle apparaît contraire aux règles législatives et réglementaires en vigueur en ce qui concernent les frais de l'exécution forcée .
En effet, la loi n° 99-957 du 22 novembre 1999 portant sur diverses professions relevant du ministère de la justice, la procédure civile et le droit comptable a ouvert la possibilité de mettre à la charge des créanciers une partie des frais de recouvrement, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat 22 ( * ) . Autrement dit, si la partie succombante n'exécute pas spontanément la décision de justice et que l'autre partie est ainsi contrainte de faire appel à un huissier (par exemple sous forme de saisie sur compte), elle devra supporter une partie des frais de l' « exécution forcée ».
En matière de contentieux relatifs à la propriété intellectuelle, cette solution est désormais interdite par l'article 14 de la directive 23 ( * ) . Votre commission vous propose donc un article additionnel au projet de loi tendant à rendre notre législation conforme à la directive.
En conséquence, votre commission vous propose d'adopter le nouveau dispositif de réparation du préjudice, conforté par l'article additionnel susmentionné.
* 17 Ce concept a notamment été développé par Mme le professeur G. Viney dans son ouvrage « les conditions de la responsabilité », 1998, 2 ème édition, § 247.
* 18 Titre 35 du code général des Etats-Unis (United States Code ou USC) section 284.
* 19 « the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed.»
* 20 La faute lucrative se définit comme une faute qui « malgré les dommages-intérêts que le responsable est condamné à payer -et qui sont calculés sur le préjudice subi par la victime- laissent à leur auteur une marge bénéficiaire suffisante pour qu'il n'ait aucune raison de ne pas les commettre » (B. Stark, H. Roland et L. Boyer in Obligations : Litec, 5e ed. 1996, n° 1335). Il en est ainsi par exemple en matière de diffamation ou d'atteinte à la vie privée par voie de presse ou encore de concurrence déloyale. Voir aussi D. Fasquelle, L'existence de fautes lucratives en droit français : Petites affiches, 20 nov. 2002, p. 27 et s.
* 21 L'article 1371 du code civil serait ainsi rédigé : « L'auteur d'une faute manifestement délibérée, et notamment d'une faute lucrative, peut être condamné, outre les dommages-intérêts compensatoires, à des dommages-intérêts punitifs dont le juge a la faculté de faire bénéficier pour une part le Trésor public. La décision du juge d'octroyer de tels dommages-intérêts doit être spécialement motivée et leur montant distingué de celui des autres dommages-intérêts accordés à la victime. Les dommages-intérêts punitifs ne sont pas assurables. »
* 22 Le décret qui est intervenu sur ce fondement est le décret n° 2001-212 du 8 mars 2001. Il fixe un barème pour le créancier : 12 % jusqu'à 125 euros, 11 % entre 125 et 610 euros, 10,5 % entre 610 et 1525 euros, 4 % au-delà de 1 525 euros.
* 23 Il est même permis de s'interroger sur l'opportunité de revenir plus globalement sur la loi du 22 novembre 1999 qui crée parfois des situations jugées choquantes par nos concitoyens. La commission des lois du Sénat a ainsi reçu plusieurs courriers de justiciables qui avaient saisi la justice de proximité, dans le cadre d'un litige de consommation, aux fins d'obtenir quelques centaines d'euros de dommages et intérêts, et qui avaient vu diminuer de 11 % la somme fixée par le juge, et ce alors même que le professionnel condamné était parfaitement solvable et avait été condamné aux entiers dépens. M. Jean-Jacques Hyest, président de la commission des lois, a d'ailleurs interrogé le garde des sceaux sur ce point (question écrite n° 26410 consultable sur internet http://www.senat.fr/quesdom.html ).