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Projet de loi relatif à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution

 

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à se prononcer sur le projet de loi organique et le projet de loi relatifs à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution adopté par l'Assemblée nationale, en première lecture, le 29 septembre 2009.

Conformément aux dispositions issues de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, le projet de loi organique a pour objet de déterminer les emplois ou fonctions pour lesquels, « en raison de leur importance pour la garantie des droits et libertés ou la vie économique et sociale de la Nation, le pouvoir de nomination du Président de la République s'exerce après avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée ». Il précise que « lorsque l'addition des votes négatifs dans chaque commission représente au moins trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commission », le Chef de l'Etat ne peut procéder à la nomination envisagée.

Par ailleurs, le cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution renvoie à la loi ordinaire le soin de déterminer les commissions permanentes compétentes selon les emplois ou fonctions concernés.

Ces dispositions ont d'abord été mises en oeuvre, à deux reprises, par des textes à caractère spécifique :

- la nomination du président de la commission chargée, en application de l'article 25 de la Constitution, de se prononcer sur les projets de texte et propositions de loi délimitant les circonscriptions pour l'élection des députés ou modifiant la répartition des sièges de députés ou de sénateurs1(*) ;

- la nomination des présidents des sociétés France Télévision et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur2(*).

Une approche d'ensemble, énumérant dans un même texte tous les emplois ou fonctions soumis à la nouvelle procédure constitutionnelle, répond mieux cependant aux intentions du constituant. Les présents projets de loi organique et loi ordinaire satisfont parfaitement à cette attente.

L'adoption de ces textes permettra de concrétiser l'un des aspects les plus novateurs de la dernière réforme constitutionnelle et de doter le Parlement d'un nouvel instrument de contrôle destiné à contribuer au rééquilibrage souhaité des institutions de la Vème République.

I. LE NOUVEAU CADRE FIXÉ PAR LA RÉVISION CONSTITUTIONNELLE DU 23 JUILLET 2008

A. LE POUVOIR DE NOMINATION DU PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE : UN ORDONNANCEMENT JURIDIQUE COMPLEXE

 Les fondements juridiques du pouvoir de nomination du Chef de l'Etat

Le pouvoir de nomination se partage, sous la Ve République, entre le Président de la République qui, aux termes de l'article 13 de la Constitution, nomme aux emplois civils et militaires de l'Etat, et le Premier ministre qui, selon l'article 21, nomme aux emplois civils et militaires « sous réserve des dispositions de l'article 13 ».

L'article 13 énumère une liste d'emplois nommés par le Président de la République en Conseil des ministres. Il renvoie à la loi organique la détermination des autres emplois auxquels il est pourvu en Conseil des ministres ainsi que les conditions dans lesquelles le pouvoir de nomination du Président de la République peut être par lui délégué pour être exercé en son nom.

La loi organique n° 58-1136 du 28 novembre 1958 prise sur ce fondement :

- complète la liste des emplois nommés en Conseil des ministres (article 1er) ;

- renvoie à un décret en Conseil des ministres, la liste des emplois de direction dans les entreprises et établissements publics dont l'importance justifie qu'ils soient nommés en Conseil des ministres (article 1er) ;

- maintient en vigueur les dispositions législatives ou réglementaires prévoyant une nomination en Conseil des ministres (article 1er) ;

- fixe une liste d'emplois nommés par décret du Président de la République (article 2) ;

- prévoit que l'exercice du pouvoir de nomination aux emplois civils et militaires autres, d'une part, que ceux mentionnés par l'article 13 et, d'autre part, que ceux qu'elle vise aux articles 1er et 2 peuvent être délégués au Premier ministre par décret du Président de la République (article 3), le principe de cette délégation ne faisant pas obstacle « aux dispositions particulières, législatives ou réglementaires, en vertu desquelles le pouvoir de nomination est confié, notamment par mesure de simplification ou de déconcentration administratives aux ministres ou aux autorités subordonnées »( article 4).

En tout état de cause, le pouvoir de délégation prévu par l'article 3 de la loi organique du 28 novembre 1958 n'ayant jamais été utilisé, il a été admis que le Premier ministre exerçait de plein droit son pouvoir de nomination en vertu de l'article 21 de la Constitution et qu'il pouvait lui-même le déléguer aux autres ministres.

Alors que la loi organique devrait, en vertu de l'article 13 de la Constitution, fixer les emplois nommés en Conseil des ministres, le renvoi qu'elle autorise à la loi ordinaire, voire au règlement, n'apparaît pas satisfaisant au regard du respect de la hiérarchie des normes.

Le comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve République, présidé par M. Edouard Balladur, avait d'ailleurs, à ce propos, dénoncé le « désordre actuel ».

 Un large éventail de nominations

Sur ces différentes bases juridiques, le Président de la République nomme un grand nombre d'emplois. Ainsi, selon les informations collectées par le secrétariat général du Gouvernement et communiquées à votre commission, la prérogative présidentielle s'étendrait à 284 autorités3(*). Ce pouvoir de nomination s'exerce selon deux modalités :

1° Par décret en Conseil des ministres :

- pour les emplois visés par le troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution (conseillers d'Etat, grand chancelier de la Légion d'honneur, ambassadeur et envoyés extraordinaires, conseillers maîtres à la Cour des comptes, préfets, représentants de l'Etat dans les collectivités d'outre-mer et en Nouvelle Calédonie, officiers généraux, recteurs des académies, directeur des administrations centrales) ;

- pour les emplois visés par l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant la nomination aux emplois civils et militaires de l'Etat (procureur général près la Cour de cassation, procureur général près la Cour des comptes, procureur général près une cour d'appel) ;

- pour les emplois de direction dans les établissements publics, les entreprises publiques et les sociétés nationales visées par le décret n° 59-587 du 29 avril 19594(*).

2° Par décret du Président de la République en vertu de l'ordonnance du 28 novembre 1958 pour les emplois suivants : membres du Conseil d'Etat et de la Cour des comptes, professeurs de l'enseignement supérieur, magistrats de l'ordre judiciaire, officiers, membres du corps préfectoral et de tous les corps dont le recrutement est en principe assuré par l'école nationale d'administration.

La création de nouveaux organes comme les autorités administratives indépendantes a cependant encore élargi le champ des emplois désignés par le Président de la République.

Le pouvoir de nomination du Président de la République n'est certes pas sans limite. Il est d'abord toujours soumis au contreseing du Premier ministre et d'un ou plusieurs ministres. En outre, une partie des nominations est délibérée en Conseil des ministres. Par ailleurs, à l'exception des « emplois supérieurs laissés à la décision du Gouvernement» en vertu de l'article 1er du décret n° 85-779 du 24 juillet 1985, le pouvoir s'exerce dans le respect des règles statutaires propres à chaque corps de la fonction publique.

Cependant, si la prérogative exclusive de l'exécutif, en vertu du pouvoir qui lui est reconnu par l'article 20 de la Constitution, de « disposer de l'administration », sur les emplois mentionnés par le troisième alinéa de l'article 13 de la Constitution ou par la loi organique du 28 novembre 1958 n'est pas contestable, il semble légitime de permettre au Parlement d'exprimer sa voix sur des emplois qui intéressent les libertés publiques ou la vie économique et sociale de la Nation.

* 1 Article 6 de la loi organique n° 2009-38 du 13 janvier 2009. La procédure a été mise en oeuvre le 8 avril 2009 par les commissions des lois des deux assemblées permettant la nomination de M. Yves Guéna à cette présidence.

* 2 Loi organique n° 2009-257 du 5 mars 2009 relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévision et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France. La procédure a été mise en oeuvre le 28 avril 2009 par la commission de la culture du Sénat et le 29 avril 2009 par la commission des affaires culturelles de l'Assemblée nationale pour la désignation de M. Jean-Luc Hees à la présidence de la société nationale de programme Radio-France.

* 3 Voir liste annexée.

* 4 Ce décret a été modifié à plusieurs reprises. Le nombre d'emplois fixé dans la liste originelle à 51 emplois, a été porté à 160 par le décret du 6 août 1985 dans la perspective d'une éventuelle cohabitation. Il a été ramené depuis lors à une soixantaine d'emplois.