Article 39 (art. L. 552-2-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Instauration de la règle « pas de nullité sans grief » en matière de prolongation de la rétention par le JLD
L'article 39 s'inspire de la procédure pénale et de la procédure civile pour prévoir qu' « une irrégularité n'entraîne la mainlevée de la mesure de placement en rétention que si elle présente un caractère substantiel et a eu pour effet de porter atteintes aux droits des étrangers ».
Cette disposition est identique à celle que l'article 10 du projet de loi tend à introduire relativement aux zones d'attente. Pour les mêmes raisons que celles exposées dans le commentaire de cet article, votre commission avait, en première lecture et sur proposition de votre rapporteur, adopté un amendement précisant que seules sont concernées les irrégularités formelles , et non l'ensemble des irrégularités, dont certaines portent nécessairement atteinte aux droits de l'étranger s'agissant de mesures privatives de liberté. En outre, l'amendement supprimait la notion de « caractère substantiel » qui n'a pas de réelle portée normative en l'espèce, tout élément d'une procédure privative de liberté telle que le placement en zone d'attente ou en contre de rétention pouvant être considéré comme ayant un caractère substantiel.
En seconde lecture, l'Assemblée nationale a toutefois rétabli le texte du gouvernement.
Devant la difficulté d'adopter une formulation parfaitement satisfaisante en droit des étrangers du principe « pas de nullité sans grief », votre rapporteur a finalement estimé qu'il était préférable de reprendre la rédaction de l'article 802 du code de procédure pénale, qui a l'avantage de s'appliquer à une procédure de privation de liberté (la garde à vue) et d'avoir été dûment interprété par la jurisprudence de la Cour de cassation (cf. le commentaire de l'article 10).
Votre commission a adopté l'article 39 ainsi modifié .
Article 40 (art. L. 552-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile) Coordination en matière de délai de saisine du juge judiciaire
Les articles 30 et 37 du projet de loi ont repoussé de deux à cinq jours le délai au terme duquel la rétention administrative doit être prolongée par le juge judiciaire. Par coordination, le présent article modifie l'article L. 552-3 du CESEDA qui prévoit que la première ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de 48 heures fixé à l'article L. 552-1. Ce délai passant à cinq jours, il était nécessaire de l'inscrire à l'article L. 552-2.
Toutefois, par coordination avec la suppression de l'article 37, votre commission avait, en première lecture, supprimé le présent article.
La commission des lois de l'Assemblée nationale, ayant rétabli le délai de 5 jours aux articles 30 et 37, a logiquement rétabli le présent article dans sa rédaction initiale.
Votre commission a, conformément à sa position sur les articles 30 et 37, adopté un amendement prévoyant que l'ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration d'un délai de quatre jours .
Votre commission a adopté l'article 40 ainsi modifié .