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Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique : Tome 1 : Rapport

26 octobre 2016 : Modernisation de la vie économique - Tome 1 : Rapport ( rapport - nouvelle lecture )

TITRE II BIS - DE LA MODERNISATION DES RÈGLES DE LA DOMANIALITÉ ET DE LA COMMANDE PUBLIQUES

Article 15 - Habilitation en vue de moderniser et de simplifier
certaines règles de la domanialité publique

L'article 15 du projet de loi comporte une habilitation à légiférer par ordonnance, pour moderniser et simplifier les règles applicables à l'occupation du domaine public et aux transferts de propriété réalisés par les personnes publiques. L'ordonnance pourrait également permettre de régulariser de manière rétroactive des transferts de propriété entachés d'un simple vice de forme.

En première lecture, le Sénat a accepté le principe de cette ordonnance tout en poursuivant deux objectifs :

préciser les finalités de l'habilitation ainsi que les contrats et opérations concernés (baux emphytéotiques administratifs, autorisations d'occupation temporaire, utilisations gratuites du domaine public, promesses de vente sous conditions de déclassement) ;

éviter d'alourdir inutilement les procédures de gestion du domaine public. À titre d'exemple, le texte adopté en première lecture par l'Assemblée nationale prévoyait des « obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicables à certaines autorisations d'occupation ». Or, sur le plan juridique, aucune norme supra-législative n'impose à une personne publique d'adopter un tel formalisme46(*). Cette mesure représenterait, en outre, une lourdeur administrative supplémentaire pour les personnes publiques en général et pour les collectivités territoriales en particulier.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale a rétabli son texte, notre collègue député Sébastien Denaja considérant que cette rédaction faisait l'objet d'un consensus.

Votre rapporteur regrette toutefois que ses inquiétudes sur l'imprécision de l'habilitation et sur les nouvelles charges administratives imposées aux personnes publiques n'aient pas été prises en compte. De même, aucun argument n'est avancé par nos collègues députés pour démontrer la nécessité juridique de prévoir des procédures de publicité et de mise en concurrence lors de la délivrance des autorisations d'occupation du domaine public.

Au vu de ces éléments, votre commission a adopté un amendement COM-54 de son rapporteur pour rétablir l'article 15 tel qu'il avait été adopté par le Sénat en première lecture.

Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié.

Article 15 ter (supprimé) (art. 37 [nouveau] de la loi n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris) - Aménagement de la zone d'aménagement concertée
du quartier de Polytechnique de Palaiseau

Introduit en séance par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition du Gouvernement, l'article 15 ter du projet de loi prévoit des dérogations aux règles de la domanialité et de la maîtrise d'ouvrage publique afin de faciliter l'installation de l'Institut des sciences et industries du vivant et de l'environnement (AgroParisTech) et de l'Institut national de la recherche agronomique (INRIA) dans la zone d'aménagement concertée (ZAC) du quartier de l'école Polytechnique (Palaiseau, Essonne).

En première lecture, votre commission et le Sénat l'ont supprimé, sans se prononcer sur le bien-fondé des dispositions proposées, au motif qu'elles ne présentaient aucun lien avec le projet de loi initial.

En nouvelle lecture, l'Assemblée nationale l'a rétabli alors même que le rapporteur de la commission des lois l'avait qualifié en première lecture d'« excroissance » du projet de loi.

Dès lors, votre commission a adopté un amendement COM-55 de son rapporteur visant à le supprimer.

Votre commission a supprimé l'article 15 ter.

Article 16 bis (art. 32, 33, 45, 52, 53, 69, 74 et 89 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et art. L. 1414-2 et L. 1414-3 du code général des collectivités territoriales) - Ratification et modification de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

L'article 16 bis du projet de loi a été inséré en première lecture par l'Assemblée nationale à l'initiative du Gouvernement. Initialement, il prévoyait de ratifier sans modification l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

Le Sénat a modifié de manière substantielle cette ordonnance, en s'appuyant sur le travail préalable de notre collègue André Reichardt47(*). Il s'agissait, plus précisément, d'atteindre un meilleur équilibre entre les marchés allotis, d'une part, et les marchés globaux et de partenariat, d'autre part, tout en préservant la diversité des outils mis à la disposition des acheteurs publics.

En nouvelle lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement de son rapporteur, réécrivant le présent article. Votre rapporteur constate toutefois avec satisfaction que nos collègues députés ont repris la majeure partie des propositions du Sénat, sans préjudice de certaines adaptations d'ordre rédactionnel.


· Les propositions du Sénat reprises par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a tout d'abord maintenu la plupart des dispositions visant à conforter la place des petites et moyennes entreprises (PME) dans la commande publique. Nos collègues députés ont ainsi acté :

la suppression des offres variables, dispositif qui aurait permis à de grands groupes d'obtenir un avantage concurrentiel certain en proposant des « prix de gros » si plusieurs lots leur étaient attribués (article 32 de l'ordonnance) ;

- la nécessité pour les acheteurs publics de motiver en droit et en fait leur décision de ne pas allotir un marché public (même article 32) ;

- l'obligation pour les acheteurs de mettre en oeuvre des procédures visant à écarter les offres anormalement basses (article 53).

Les députés ont également conservé la fixation au niveau règlementaire d'un nombre limité de cas dans lesquels l'acheteur peut attribuer des marchés publics à partir du seul critère prix (article 52). Cette disposition vise, pour mémoire, à renforcer l'approche qualitative de la commande publique en privilégiant la mise en oeuvre d'une pluralité de critères d'attribution (qualité technique, délais de livraison, conséquences environnementales, etc.) et en réservant l'utilisation du seul critère prix à des achats standards (fourniture de stylos, de paires de ciseaux, etc.).

De même, nos collègues de l'Assemblée nationale ont conservé certaines dispositions de simplification et de clarification adoptées par le Sénat.

L'évaluation préalable pour les marchés publics de plus de 100 millions d'euros (article 40) serait ainsi supprimée pour éviter d'alourdir de manière excessive les procédures applicables. Cette évaluation serait toutefois conservée pour les marchés de partenariat, eu égard aux spécificités de ces derniers (article 74).

Les entreprises titulaires d'un marché de partenariat auraient également l'obligation d'identifier leurs équipes de maîtrise d'oeuvre, mesure proposée par notre collègue Jean-Pierre Sueur pour veiller à la qualité architecturale des ouvrages construits à partir de ce type de contrats (article 69).

Les dispositions applicables aux organismes publics d'habitation à loyer modéré (HLM) seraient également adaptées afin de rapprocher le régime de ces organismes de celui des sociétés de droit privé exerçant la même activité (articles L. 1414-2 et L. 1414-3 du code général des collectivités territoriales). Un décret en Conseil d'État déterminerait ainsi le régime financier des marchés publics des offices HLM et la composition de leurs commissions d'appel d'offres, par dérogation aux règles applicables aux autres acheteurs publics.

Enfin, les dispositions relatives aux conditions de résiliation des marchés de partenariat seraient clarifiées en prenant exemple sur la réalisation des contrats de concession (article 89 de l'ordonnance).


· Les propositions du Sénat non retenues par l'Assemblée nationale

Nos collègues députés n'ont pas retenu deux dispositions qui correspondaient pourtant à la volonté de conforter la place des PME dans la commande publique, soit :

un meilleur encadrement des marchés globaux sectoriels, notamment avec la suppression des marchés globaux de revitalisation artisanale et commerciale (article 35 de l'ordonnance) ;

l'obligation pour le titulaire d'un marché de partenariat de constituer un cautionnement bancaire permettant de garantir aux sous-traitants le paiement des sommes qui leur sont dues (article 87)48(*).

En outre, deux mesures complémentaires de clarification d'origine sénatoriale n'ont pas été reprises.

En premier lieu, nos collègues députés ont supprimé la précision selon laquelle la rémunération des entreprises titulaires d'un marché global de performance devait être liée aux résultats obtenus lors de l'exécution du contrat (article 34). Cette disposition apparaît toutefois satisfaite par l'article 92 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

En second lieu, l'Assemblée nationale n'a pas suivi la proposition du Sénat visant, dans un objectif de clarté du droit, à harmoniser la définition des conflits d'intérêts entre la loi n° 2013-907 du 11 octobre 201349(*), d'une part, et l'article 48 de l'ordonnance, d'autre part. D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le Gouvernement souhaite s'en tenir à la rédaction actuelle de l'article 48 de l'ordonnance - qui reprend exactement les termes de la directive 2014/24/UE50(*) - afin d'éviter tout risque de contentieux au niveau communautaire.


· Les dispositions introduites par l'Assemblée nationale

Nos collègues députés ont complété l'article 16 bis en adoptant deux mesures complémentaires.

La première est une mesure de simplification insérée en commission des lois à l'initiative de son rapporteur. Elle précise que des déclarations sur l'honneur suffisent pour mettre en oeuvre les dispositions justifiant d'exclure la candidature de certaines entreprises à un marché public51(*). Dès lors, les acheteurs n'auraient plus à se procurer eux-mêmes l'extrait B2 du casier des dirigeants d'entreprises candidates à un marché public (article 45 de l'ordonnance). Votre rapporteur tient à souligner la pertinence de cette disposition, qui permet de répondre à une difficulté concrète rencontrée depuis la publication de l'ordonnance en juillet 2015.

La seconde disposition introduite par l'Assemblée nationale vise à supprimer la dérogation permettant, jusqu'au 31 décembre 2018, aux offices HLM de recourir plus facilement aux marchés de conception-réalisation52(*) (article 33). Cette mesure a été adoptée en séance publique à l'initiative de Mme Carole Delga et de plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, écologiste et républicain.

À l'initiative de nos collègues Dominique Estrosi-Sassone, François Grosdidier et Christophe Béchu, votre commission a supprimé cette disposition (amendements identiques COM-8 et COM-9).

Les marchés de conception-réalisation sont, en effet, très utilisés par les organismes HLM pour construire des logements sociaux, comme l'a souligné un récent rapport du Conseil général de l'environnement et du développement durable (CGEDD). Entre 2010 et 2012, 90 opérations
- représentant la construction de plus de 5 800 logements - ont été engagées conformément à cette procédure dérogatoire du droit commun53(*).

Dès lors, supprimer cette souplesse pour les organismes HLM sans étude d'impact pourrait avoir des conséquences négatives sur l'offre de logements sociaux.

Votre commission a adopté l'article 16 bis ainsi modifié.

Article 16 quater A (art. L. 122-12, L. 122-13, L. 122-16, L. 122-17, L. 122-19, L. 122-20, L. 122-26, L. 122-33 [nouveau] du code de la voirie routière et art. L. 1264-7 du code des transports) - Adaptation des règles de la commande publique applicables aux concessionnaires d'autoroute et compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, sur proposition du Gouvernement, l'article 16 quater A du projet de loi porte sur l'application des règles de la commande publique aux concessionnaires d'autoroute et sur les compétences de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires routières (ARAFER).

Les entreprises exploitant une autoroute sont soumises à des règles de publicité et de mise en concurrence lorsqu'elles sollicitent les prestations d'un tiers (reprendre le bitume, le nettoyer, élaguer les abords de l'autoroute, etc.).

Les dispositions proposées procèdent à des précisions rédactionnelles et à des ajustements à la suite des modifications opérées par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques et par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

En première lecture, votre commission des lois les avait adoptées sans modification. En séance publique, le Sénat avait adopté un amendement de notre collègue Elisabeth Lamure, après un avis de sagesse de votre commission, supprimant la possibilité pour le pouvoir règlementaire d'adapter le régime applicable aux marchés publics des sociétés dont le capital est majoritairement public (ATMB et SFTFR) afin d'accroître la transparence de leurs achats. Les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale tendaient à permettre au pouvoir réglementaire, d'une part, d'abaisser les seuils de déclenchement des obligations de publicité applicables aux marchés de ces entreprises54(*), d'autre part, de leur imposer d'instituer une commission des marchés55(*) alors même que la longueur de leurs voies serait inférieure au seuil de 200 kilomètres prévu pour les sociétés d'autoroute de droit privé (article L. 122-13 et R. 122-33 du code de la voirie publique).

En nouvelle lecture, la commission des lois de l'Assemblée nationale a rétabli ces dispositions en adoptant un amendement de son rapporteur.

Votre commission a adopté l'article 16 quater A sans modification.


* 46 Cf. p. 122 du rapport de première lecture pour plus de précisions (rapport n° 712 (2015-2016). Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/rap/l15-712-1/l15-712-11.pdf).

* 47 Rapport n° 477 (2015-2016) de M. André Reichardt, fait au nom de la commission des lois du Sénat et relatif à l'ordonnance n° 2015-899. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : ( http://www.senat.fr/rap/l15-477/l15-4771.pdf).

* 48 Pour mémoire, en l'état du droit, le cautionnement est constitué dans un marché de partenariat sur demande du sous-traitant. Toutefois, dans les faits, les relations contractuelles particulièrement déséquilibrées en défaveur du sous-traitant peuvent le conduire à renoncer, plus ou moins volontairement, à ce droit.

* 49 Loi relative à la transparence de la vie publique.

* 50 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.

* 51 Pour mémoire, l'article 45 de l'ordonnance « marchés publics » interdit à certaines entreprises de concourir à un marché, notamment lorsqu'un de leurs dirigeants a été condamné il y a moins de cinq ans pour un délit d'escroquerie ou d'association de malfaiteurs.

* 52 Contrats qui correspondent à des marchés globaux comportant, à la fois, la conception architecturale des ouvrages et leur réalisation. En l'état du droit, le recours à ces marchés doit être justifié par des motifs d'ordre technique ou des objectifs d'amélioration de l'efficacité énergétique, sauf pour les organismes HLM qui, jusqu'au 31 décembre 2018, n'ont pas à démontrer l'existence de ces motifs pour conclure un marché de conception-réalisation.

* 53 « Évaluation de l'emploi des contrats de conception-réalisation pour la construction de logements locatifs aidés par l'État », CGEDD, mars 2013. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/134000388.pdf

* 54 Ces seuils s'établissent, aujourd'hui, à 90 000 euros hors taxes conformément au droit commun.

* 55 Prévue à l'article L. 122-17 du code de la voirie publique, la commission des marchés de chaque société d'autoroute est consultée pour avis avant la passation de certains marchés. Cet avis doit être suivi sauf si le conseil d'administration ou de surveillance du concessionnaire en décide autrement.