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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 étendant et adaptant à la Polynésie française certaines dispositions du livre IV du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence

4 avril 2018 : Sanctions en matière de concurrence en Polynésie française ( rapport - première lecture )

II. L'ORDONNANCE SOUMISE À RATIFICATION, COMPLÉTANT LES RÈGLES LOCALES RELATIVES À L'AUTORITÉ POLYNÉSIENNE DE LA CONCURRENCE

Comportant 14 articles, l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 précitée soumise à la ratification du Sénat complète donc les dispositions de la loi du pays n° 2015-2 du 23 février 2015 précitée en matière de droit pénal, de procédure pénale, de procédure administrative contentieuse et d'organisation judiciaire, autant de matières qui relèvent de la seule compétence de l'État en vertu de l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004
portant statut d'autonomie de la Polynésie française (extrait)

« Les autorités de l'État sont compétentes dans les seules matières suivantes :

(...)

« 2° Garantie des libertés publiques ; justice : organisation judiciaire, aide juridictionnelle, organisation de la profession d'avocat, à l'exclusion de toute autre profession juridique ou judiciaire, droit pénal, procédure pénale, commissions d'office, service public pénitentiaire, services et établissements d'accueil des mineurs délinquants sur décision judiciaire, procédure administrative contentieuse, frais de justice pénale et administrative ;

(...)

Les dispositions de l'ordonnance, au premier chef celles relatives aux prérogatives de l'APC, sont nécessaires à l'accomplissement par l'autorité de ses missions de contrôle et de sanction, comme le montre l'évolution de ses activités depuis sa mise en place. À cet égard, le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance indique que celle-ci « a pour objet de poursuivre l'effort de modernisation du cadre normatif de la Polynésie française en concrétisant la volonté de l'État d'assurer un véritable accompagnement des autorités polynésiennes dans l'exercice de leurs responsabilités ».

Cette ordonnance se rapproche de l'ordonnance analogue n° 2014-471 du 7 mai 2014 portant extension et adaptation à la Nouvelle-Calédonie de dispositions du livre IV du code de commerce relevant de la compétence de l'État en matière de pouvoirs d'enquête, de voies de recours, de sanctions et d'infractions, concernant l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie44(*), complétant la loi du pays n° 2014-12 du 24 avril 2014 portant création de l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie et modifiant le livre IV de la partie législative du code du commerce applicable en Nouvelle-Calédonie. L'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie ne vient toutefois d'être mise en place qu'en février 201845(*).

Ratifiée par la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises, cette ordonnance avait été modifiée par la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 d'actualisation du droit des outre-mer, à l'initiative de l'Assemblée nationale, afin de préciser que les recours contre les décisions de l'autorité en matière de pratiques anticoncurrentielles relevaient de la compétence de la cour d'appel de Paris et non de celle de Nouméa, en raison de la compétence acquise en la matière par la cour d'appel de Paris puisqu'elle connaît déjà en appel des décisions de l'Autorité de la concurrence nationale. Ce choix garantissait la cohérence de la jurisprudence en droit de la concurrence et donc une bonne administration de la justice.

Ainsi, l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 précitée soumise à l'appréciation du Sénat détermine les règles de compétence juridictionnelle concernant les litiges relatifs aux pratiques anticoncurrentielles prohibées par le code de la concurrence de la Polynésie française, afin par exemple de demander l'indemnisation des préjudices subis du fait de telles pratiques (article 1er). Le tribunal mixte de commerce de Papeete est compétent pour connaître des litiges concernant un commerçant ou un artisan et le tribunal de première instance de Papeete pour les autres litiges. Conformes aux règles habituelles de répartition des compétences entres les juridictions commerciales et les juridictions civiles ordinaires, ces règles s'inspirent de l'article L. 420-7 du code de commerce46(*).

L'ordonnance précise les règles de prescription de l'action publique en matière de pratiques anticoncurrentielles, en particulier les cas de suspension et d'interruption du cours de la prescription (article 2). La suspension est prévue en cas de consultation de l'APC par une juridiction, à l'instar de ce que prévoit le troisième alinéa de l'article L. 462-3 du code de commerce pour l'Autorité de la concurrence. Trois cas d'interruption sont prévus : lorsque l'APC transmet un dossier au procureur de la République, si les faits le justifient47(*), à l'instar de ce que prévoit le deuxième alinéa de l'article L. 462-6 du code de commerce pour l'Autorité de la concurrence ; lorsque sont réalisés des actes interruptifs de la prescription devant l'APC48(*), de la même manière que le prévoit le premier alinéa de l'article L. 462-6 du même code devant l'Autorité de la concurrence ; lorsque les faits dont est saisie l'APC font l'objet d'un acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction par l'Autorité de la concurrence au niveau national, à l'instar de ce que prévoit le dernier alinéa de l'article L. 462-6 devant l'Autorité de la concurrence en cas d'acte réalisé par la Commission européenne en qualité d'autorité de régulation de la concurrence ou bien par l'autorité d'un autre État membre de l'Union européenne.

L'ordonnance confère aux agents de l'APC des pouvoirs d'enquête de même nature que ceux déjà attribués aux agents de l'Autorité de la concurrence nationale par les articles L. 450-2 et suivants du code de commerce, mais de façon parfois plus restreinte. En effet, selon les informations communiquées à votre rapporteur lors de ses auditions, lors de l'examen du projet d'ordonnance, alors même que le code de la concurrence de Polynésie française ne comportait aucune disposition en matière de pouvoirs d'enquête car il était considéré que ceux-ci relevaient de la seule compétence de l'État, le Conseil d'État a retenu une approche plus étroite de la compétence de l'État et a veillé, en conséquence, à ce que l'ordonnance n'empiète pas sur les compétences qu'il estimait comme appartenant à la Polynésie française. Les écarts entre les pouvoirs des agents de l'APC et ceux des agents de l'Autorité nationale s'expliquent uniquement pour ce motif, selon l'analyse de votre rapporteur.

Or, à la suite de la publication de l'ordonnance, la Polynésie française n'a pas adopté les dispositions permettant de conférer aux agents de l'APC les pouvoirs des agents de l'Autorité de la concurrence au niveau national relevant, selon le Conseil d'État, de sa compétence. Votre rapporteur ne peut que s'en étonner et, au vu de ses auditions, s'interroge sur le défaut de communication vis qui pourrait être à l'origine de cette carence.

Les agents de l'APC peuvent effectuer tout contrôle dans les locaux à usage uniquement professionnel. En cas de locaux professionnels à usage mixte d'habitation, si l'occupant s'oppose à la visite, ils peuvent y accéder sur décision du juge des libertés et de la détention (JLD) du tribunal de première instance de Papeete, entre huit heures et vingt heures seulement (article 3). Ces dispositions s'inspirent de l'article L. 450-3 du code de commerce. Ces contrôles donnent lieu à l'établissement d'un procès-verbal, qui fait foi jusqu'à preuve contraire, à l'instar de ce que prévoit l'article L. 450-2 du même code. L'ordonnance ne reprend pas ici la disposition selon laquelle une copie du procès-verbal doit être remise aux intéressés ni les dispositions relatives aux contrôles sur la voie publique, à la possibilité de prendre communication et copie de tout document ou encore à l'accès aux moyens de transport et aux locaux professionnels en cas d'activité en dehors des horaires habituels : ces dispositions relèvent de la compétence de la Polynésie française.

Lorsque les agents de l'APC ne peuvent pas obtenir l'identité d'une personne dans le cadre de leurs opérations de contrôle, ils peuvent aux mêmes fins requérir un officier de police judiciaire (article 4). Cette disposition reprend le premier alinéa de l'article L. 450-3-1 du code de commerce.

Les agents de l'APC peuvent procéder à des opérations de visite en tous lieux et de saisie de tous documents et autres supports d'information, entre six heures et vingt et une heures, ainsi qu'à la pose de scellés, sur autorisation du JLD, qui doit en vérifier le bien-fondé (article 5). Il s'agit de la reprise de l'article L. 450-4 du code de commerce, avec quelques adaptations de rédaction. La visite doit avoir lieu en présence de l'occupant des lieux et d'un officier de police judiciaire, sous le contrôle du JLD qui l'a autorisée. Sont aussi prévues les voies de recours contre l'ordonnance du JLD et contre les opérations elles-mêmes, devant le premier président de la cour d'appel de Papeete (article 6). Le recours n'est pas suspensif et l'ordonnance du premier président est susceptible de pourvoi en cassation. Il s'agit là également de la reprise de l'article L. 450-4 du code de commerce.

Les agents de l'APC peuvent accéder à tout document détenu par les services de l'État, de la Polynésie française et des autres personnes publiques, sans se voir opposer le secret professionnel (article 7), comme ce que prévoit l'article L. 450-7 du code de commerce pour l'Autorité de la concurrence.

L'ordonnance précise également que les juridictions d'instruction et de jugement peuvent communiquer à l'APC, sur sa demande, tout procès-verbal, rapport ou pièce de l'instruction pénale ayant un lien avec une affaire dont est saisie l'APC (article 8). Il s'agit de la stricte reprise de l'article L. 463-5 du code de commerce.

L'ordonnance instaure également un délit d'opposition aux opérations de visite et saisie par les agents de l'APC (article 9), puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et 35 millions de francs CFP d'amende. Cette disposition reprend de façon limitée le délit prévu à l'article L. 450-8 du code de commerce en cas d'opposition à l'exercice de leurs fonctions par les agents de l'Autorité de la concurrence, car seul le régime des visites et saisies relève de la compétence de l'État. L'existence d'un tel délit est nécessaire pour garantir aux agents la possibilité d'exercer effectivement leurs prérogatives de contrôle. Il appartient à la Polynésie française de prévoir un délit identique en cas d'opposition aux autres prérogatives de contrôle des agents de l'APC.

En outre, l'ordonnance détermine les voies de recours à l'encontre des décisions prises par l'APC en matière de pratiques anticoncurrentielles.

Les décisions de rejet des saisines irrecevables49(*), les diverses décisions de sanction50(*) (sanctions pécuniaires, injonctions, astreintes, mesures de publicité de la décision), les décisions de non-lieu51(*) ainsi que les mesures conservatoires52(*) peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation devant une cour d'appel désignée par décret (article 10). Le recours n'est pas suspensif, sauf décision de sursis à exécution du premier président de la cour d'appel en raison des conséquences excessives qui résulteraient de l'exécution. Il s'agit de la reprise des dispositions essentielles des articles L. 464-7 et L. 464-8 du code de commerce, sans toutefois mentionner les délais de recours.

Le décret d'application de l'ordonnance n'ayant toujours pas été pris à ce jour, ce que déplore votre rapporteur, plus d'un an après la publication de l'ordonnance, la cour d'appel compétente n'a toujours pas été désignée ni les délais de recours fixés. Une telle situation pourrait être préjudiciable, dans les prochains mois, lorsque l'APC prononcera sa première décision de sanction pour des pratiques anticoncurrentielles, laquelle fera sans doute l'objet d'un recours comme c'est généralement le cas en pareille matière.

De plus, votre rapporteur observe que l'ordonnance analogue pour la Nouvelle-Calédonie mentionne directement la cour d'appel compétente, sans renvoyer au pouvoir réglementaire, de même que le code de commerce pour l'Autorité de la concurrence nationale - en l'espèce la cour d'appel de Paris.

Votre rapporteur considère que le législateur pourrait directement fixer les délais de recours comme la cour d'appel compétente, à l'instar de qu'il a fait pour l'Autorité de la concurrence dans le code de commerce.

Les décisions par lesquelles le rapporteur général de l'APC, au cours de l'instruction, refuse la protection du secret des affaires ou lève la protection accordée à ce titre53(*) peuvent aussi faire l'objet d'un recours, devant le premier président de la même cour d'appel (article 11). Il s'agit ici d'une reprise de l'article L. 464-8-1 du code de commerce54(*). L'ordonnance ne reprend pas le délit de divulgation par l'une des parties des informations concernant une autre partie ou un tiers dont elle a eu connaissance au cours de la procédure, prévu par l'article L. 463-6 du code, car il relève aussi de la compétence de la Polynésie française.

L'ordonnance reprend ainsi, dans une rédaction revue ou adaptée dans certains cas, mais sans aucune omission, les dispositions du code de commerce concernant l'Autorité de la concurrence et en particulier ses pouvoirs d'enquête.

L'ordonnance permet aussi au procureur de la République de proposer une composition pénale à une personne morale ayant commis des délits prévus par le code de la concurrence de la Polynésie française au regard des règles en matière de transparence et de loyauté des relations commerciales55(*) (article 12). Le recours à cette mesure alternative aux poursuites reprend l'article L. 490-6 du code de commerce56(*). Il vise à faciliter et à rendre plus effective la répression de ces infractions.

Enfin, l'ordonnance prévoit l'intervention d'un décret en Conseil d'État afin de préciser ses modalités d'application, et notamment sa date d'entrée en vigueur, prévue en tout état de cause au plus tard le 30 juin 2017 (article 13). À ce jour, ce décret n'a toujours pas été pris par le Gouvernement, ainsi que cela a déjà été dit supra. L'ordonnance est donc entrée en vigueur le 30 juin 2017, sans son texte d'application. Votre rapporteur ne peut que déplorer à nouveau cette carence du Gouvernement, qui affirme pourtant qu'il souhaite accompagner les autorités polynésiennes dans l'exercice de leurs responsabilités économiques.

L'ordonnance énumère enfin, dans son dernier article, les membres du Gouvernement responsables de son application (article 14).

Les dispositions de l'ordonnance ne sont pas codifiées, ce qui semble préférable à votre rapporteur pour garantir au mieux leur accessibilité. En effet, les inclure dans le livre IX du code de commerce, qui regroupe les dispositions relatives à l'outre-mer, n'y aurait pas contribué, puisqu'elles complètent des dispositions de droit local. En tout état de cause, il n'était pas possible de les inclure dans le code de la concurrence de la Polynésie française, lequel ne relève pas de la compétence du législateur national.


* 44 Cette ordonnance avait été prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution, dans le cadre d'une habilitation prévue à l'article 3 de la loi n° 2013-1029 du 15 novembre 2013 portant diverses dispositions relatives aux outre-mer, et non sur le fondement de l'article 74-1.

* 45 Les membres et le rapporteur général de l'autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie n'ont été nommés qu'en janvier 2018, au terme d'un long processus, de sorte que la mise en place de l'autorité n'a pu avoir lieu que le 28 février 2018, c'est-à-dire bien après l'autorité polynésienne de la concurrence, alors que la loi du pays était antérieure de près d'un an.

* 46 Au niveau national, un nombre limité de huit tribunaux de commerce ou tribunaux mixtes de commerce ainsi que de huit tribunaux de grande instance sont spécialisés pour connaître de tels litiges (voir les annexes 4-1 et 4-2 de la partie réglementaire du code de commerce).

* 47 Article LP 620-7 du code de la concurrence de Polynésie française.

* 48 L'article LP 620-8 du même code dispose que, s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction par l'autorité polynésienne de la concurrence, les faits susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle se prescrivent par cinq ans devant l'autorité.

* 49 Article LP 620-9 du même code.

* 50 Articles LP 641-2 à LP 641-4 du même code.

* 51 Article LP 641-6 du même code.

* 52 Article LP 641-1 du même code.

* 53 Article LP 630-4 du même code.

* 54 Cette disposition a été introduite dans le code de commerce à l'occasion de l'examen par le Sénat de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, à l'initiative de notre collègue Yves Détraigne qui en était le rapporteur au nom de la commission des lois.

* 55 Sont par exemple sanctionnés les remises commerciales sur les produits de première nécessité ou de grande consommation, le fait d'imposer un prix minimal de revente ou encore tout manquement aux obligations fixées en matière de facturation, de communication des conditions générales de vente, de délai de règlement ou de coopération commerciale. Le code de la concurrence de Polynésie française énumère aussi une série de pratiques restrictives de concurrence prohibées, inspirées du code de commerce, en particulier le fait de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif, l'obtention d'un avantage commercial disproportionné ou sans contrepartie (fausse coopération commerciale) ou encore la rupture brutale de relations commerciales établies. Les pratiques restrictives de concurrence sont à distinguer des pratiques anticoncurrentielles.

* 56 Ancien article L. 470-4-2 du code de commerce.