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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 étendant et adaptant à la Polynésie française certaines dispositions du livre IV du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence

4 avril 2018 : Sanctions en matière de concurrence en Polynésie française ( rapport - première lecture )

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES LOIS : RATIFIER L'ORDONNANCE EN Y APPORTANT QUELQUES PRÉCISIONS

Le projet de loi soumis à l'appréciation de votre commission comporte un article unique, tendant à ratifier l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 étendant et adaptant à la Polynésie française certaines dispositions du livre IV du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence, sans aucune modification.

Les auditions de votre rapporteur ainsi que ses échanges avec l'autorité polynésienne de la concurrence (APC) l'ont conduite à proposer d'apporter des précisions à l'ordonnance et donc de compléter le présent projet de loi.

En outre, ses auditions ont permis à votre rapporteur d'apprendre que l'assemblée de la Polynésie française venait d'adopter, le 14 mars 2018, une loi du pays portant modification de la partie législative du code de la concurrence57(*). Cette loi du pays modifie certaines dispositions relatives à l'APC d'une manière qui pourrait éventuellement appeler des adaptations de l'ordonnance, dans ses références au code de la concurrence de Polynésie française en particulier.

Les principales mesures de cette loi du pays sont la suppression de la sanction de l'abus de dépendance économique, la suppression de l'interdiction spécifique des droits exclusifs d'importation - et donc la faculté de désigner en Polynésie des distributeurs exclusifs, en conséquence maîtres des prix pour l'importation de certains produits -, la suppression du mécanisme d'injonction structurelle en cas de position dominante suscitant des préoccupations de concurrence, l'attribution au président de la Polynésie française de la possibilité d'évoquer une affaire de concentration après décision de l'APC - comme peut le faire en métropole le ministre chargé de l'économie vis-à-vis des décisions de l'Autorité de la concurrence nationale58(*), mais en pratique celui-ci n'utilise pas cette possibilité -, et la mise en place d'une procédure de clémence permettant à l'APC de minorer les sanctions pécuniaires en cas de dénonciation d'une pratique anticoncurrentielle par une entreprise qui y a participé. Cette loi du pays, qui s'apparente à une actualisation plus vaste du code, comportant de nombreuses mesures purement techniques, n'a pas encore été promulguée.

Si elle déplore la concomitance malencontreuse de l'adoption de cette loi du pays et de l'examen du présent projet de loi, votre rapporteur considère qu'il n'est pas possible d'en tirer les éventuelles conséquences sur le texte de l'ordonnance, dès lors que les délais de recours contre cette loi du pays devant le Conseil d'État59(*) ne sont pas expirés.

Si certaines mesures paraissent intéressantes, en particulier la mise en place d'une procédure de clémence, d'autres suscitent la perplexité de votre rapporteur. De plus, cette loi du pays aurait normalement dû être l'occasion d'introduire dans le code de la concurrence les pouvoirs d'enquête ordinaires des agents de l'APC, qui relèvent de la compétence de la Polynésie française selon le Conseil d'État et ne pouvaient donc pas être prévus par l'ordonnance, alors que ces pouvoirs sont nécessaires à l'accomplissement des enquêtes de concurrence. Tel n'a pourtant pas été le cas. Les seuls pouvoirs d'enquête des agents de l'APC sont donc ceux qui leur ont été attribués par l'ordonnance.

Votre rapporteur voit dans cette loi du pays la marque d'une relative contestation de l'action de l'APC en matière de contrôle des concentrations et d'une certaine défiance envers l'impact du droit de la concurrence sur le tissu économique local, au regard des spécificités d'une petite économie insulaire60(*). Consulté sur le projet de loi du pays, le Conseil économique, social et culturel (CESC) de la Polynésie française a émis un avis défavorable en janvier 2018, au motif que ce texte réduisait de façon trop importante les prérogatives de l'APC et pouvait porter atteinte à son indépendance. L'APC, quant à elle, n'a pas été consultée sur ce projet de loi du pays.

En tout état de cause, il appartient aux seules autorités compétentes de la Polynésie française de décider des évolutions qu'elles souhaitent en matière de droit de la concurrence et de prérogatives de l'APC.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un premier amendement COM-1 visant à apporter quelques précisions au texte lui-même de l'ordonnance, sous la forme d'un article additionnel après l'article unique du projet de loi de ratification.

D'une part, votre commission a précisé le régime des voies de recours à l'encontre des décisions de l'APC en matière de pratiques anticoncurrentielles, par stricte cohérence avec les règles prévues pour l'Autorité de la concurrence. L'examen de ces recours relève de la compétence des juridictions judiciaires, par dérogation aux principes habituels de répartition des contentieux entre les deux ordres de juridiction puisque l'APC est une autorité administrative. Une telle dérogation relève de la compétence du législateur.

Votre commission a prévu la compétence de la cour d'appel de Paris et a fixé les délais de recours en appel à un mois et, par exception, à dix jours pour les mesures conservatoires décidées par l'APC ainsi que pour les décisions de son rapporteur général en matière de protection du secret des affaires. Elle a aussi prévu les modalités du pourvoi en cassation.

En revanche, elle n'a pas prévu de dispositions spécifiques concernant le régime des voies de recours à l'encontre des décisions de l'APC en matière de contrôle des opérations de concentration ainsi que de création ou d'extension de surfaces commerciales, de nature administrative, par cohérence là encore avec les règles prévues pour l'Autorité de la concurrence. En effet, l'examen de tels recours relève classiquement de la compétence des juridictions administratives, l'APC étant une autorité administrative, de sorte que la fixation de ces règles relève de la compétence du pouvoir réglementaire61(*). Selon les informations portées à la connaissance de votre rapporteur, ces recours pourraient relever de la compétence de la cour administrative d'appel de Paris statuant en premier et dernier ressort, afin d'éviter une addition des recours - en l'état, en application des règles ordinaires de compétence des juridictions administratives62(*), ils relèvent du tribunal administratif de Papeete.

D'autre part, votre commission a ouvert la faculté d'une coopération en matière d'enquête de concurrence entre l'APC et l'Autorité de la concurrence au niveau national ou les services de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), pour la conduite d'enquêtes, la réalisation d'actes d'enquête et la transmission d'informations, par analogie avec le dispositif prévu pour la coopération entre l'Autorité de la concurrence et la Commission européenne ou bien les autorités étrangères de régulation de la concurrence.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a également adopté un second amendement COM-2 visant à rétablir l'obligation de transmettre une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) pour les membres des autorités administratives indépendantes créées par la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie. Seules ces deux collectivités ultramarines, en vertu de leurs statuts respectifs, ont la possibilité de créer de telles autorités63(*). Elles doivent d'ailleurs fixer des garanties d'indépendance pour ces autorités.

Seules seraient concernées l'autorité polynésienne de la concurrence et l'autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie, aucune autre autorité administrative indépendante n'ayant été créée à ce jour par ces collectivités. Pour mémoire, les membres de l'Autorité de la concurrence nationale sont bien soumis à de telles obligations.

En effet, la rédaction initiale de l'article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique couvrait bien les membres des autorités administratives indépendantes de ces deux collectivités, en mentionnant de façon générique les autorités administratives indépendantes. À la suite de sa modification par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, cet article 11 énumère de façon expresse et limitative les autorités administratives indépendantes relevant de ces obligations déclaratives auprès de la HATVP, sans prendre en compte les autorités pouvant être créées par la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française.

De telles obligations déclaratives relèvent bien de la compétence du législateur national, en application de l'article 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et de l'article 21 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, qui réservent à l'État la compétence en matière de « garantie des libertés publiques ».

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Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.


* 57 Le texte adopté est consultable à l'adresse suivante :

http://lexpol.cloud.pf/document.php?document=335016&deb=867&fin=872&titre=VGV4dGUgYWRvcHTDqSBMUCBuwrAgMjAxODE1IExQL0FQRiBkdSAxNC8wMy8yMDE4

* 58 En application de l'article L. 430-7-1 du code de commerce, créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, le ministre chargé de l'économie peut « demander à l'Autorité de la concurrence un examen approfondi de l'opération », mais également « évoquer l'affaire et statuer sur l'opération (...) pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence », par une décision motivée. Ces motifs d'intérêt général peuvent être notamment « le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale ou la création ou le maintien de l'emploi ».

* 59 Articles 176 et 177 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

* 60 Le rapport de l'assemblée de la Polynésie française sur le projet de loi du pays évoque d'ailleurs des considérations d'efficacité économique, à la suite d'un colloque à l'université de la Polynésie française en novembre 2017, pour énoncer que « certaines dispositions ont pu se révéler contre-productives, nuisibles à l'efficience économique, à l'investissement des entreprises et à la croissance de l'économie polynésienne ». Plus loin, il évoque la nécessité de mettre en place « un garde-fou contre une éventuelle utilisation discrétionnaire ou arbitraire des injonctions structurelles ».

Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://lexpol.cloud.pf/LexpolAfficheTexte.php?texte=515298

* 61 Voir l'article R. 311-1 du code de justice administrative. Le Conseil d'État est compétent pour connaître en premier et dernier ressort des décisions de l'Autorité de la concurrence intervenant dans ce domaine.

* 62 L'article L. 211-1 du code de justice administrative dispose que « les tribunaux administratifs sont, en premier ressort et sous réserve des compétences attribuées aux autres juridictions administratives, juges de droit commun du contentieux administratif ».

* 63 Article 30-1 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française et article 27-1 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.