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Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2017-157 du 9 février 2017 étendant et adaptant à la Polynésie française certaines dispositions du livre IV du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence

4 avril 2018 : Sanctions en matière de concurrence en Polynésie française ( rapport - première lecture )

EXAMEN EN COMMISSION

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Mercredi 4 avril 2018

M. Philippe Bas, président. - Notre séance ce matin est un peu particulière, puisque, avec l'accord de tous les présidents de groupe, nous légiférons selon la procédure de législation en commission. Ce projet de loi vise à ratifier une ordonnance qui étend et adapte à la Polynésie française des dispositions du code de commerce relatives aux contrôles et aux sanctions en matière de concurrence. J'ajoute que la procédure accélérée a été engagée par le Gouvernement. Je salue la présence de M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État auprès du ministre de l'action et des comptes publics, et lui donne la parole pour présenter le texte.

M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État auprès du ministre de l'action et des comptes publics. - Avec ce projet de loi de ratification, il s'agit pour l'État d'accompagner au plus près et au plus vite la Polynésie française dans l'exercice de ses compétences. La Polynésie française s'est en effet dotée, par des lois du pays de 2015, d'une réglementation des pratiques commerciales et d'un code de la concurrence. Une autorité polynésienne de la concurrence (APC) a également été instituée, avec le statut d'autorité administrative indépendante.

Dans des îles où les marchés sont cloisonnés, peu efficaces du fait de barrières à l'entrée, la concurrence peine à s'exercer. Le consommateur paye un surcoût lié à des situations de monopole ou d'oligopole. On se souvient des mouvements sociaux outre-mer contre la vie chère. Tout ce qui peut faire vivre la concurrence est donc bienvenu.

Afin que cette autorité de la concurrence puisse exercer son activité, des dispositions complémentaires en matière d'organisation judiciaire et de procédure pénale étaient indispensables. Ces mesures relèvent de la compétence de l'État, et elles étaient nécessaires pour assurer l'effectivité des procédures de contrôle.

Tel est l'objet de l'ordonnance du 9 février 2017, entrée en vigueur le 30 juin 2017, que le Gouvernement vous propose de ratifier. Les agents intervenant pour l'autorité pourront procéder à des visites en tous lieux et saisir tous documents sur autorisation du juge des libertés et de la détention du tribunal de première instance de Papeete. Ces agents pourront accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services et établissements de l'État et les services et établissements des collectivités publiques de la Polynésie française, sans se voir opposer le secret professionnel.

Cette ordonnance exige un décret d'application, dont la rédaction a été finalisée et dont le Conseil d'État sera très prochainement saisi, pour une publication au début du mois de mai 2018. L'APC disposera alors d'une panoplie d'outils de vérification et de contrôle analogue à celle de l'Autorité de la concurrence au niveau national. Les garanties en termes de voie de recours juridictionnel contre ses décisions seront également d'un niveau identique à celui qui prévaut au plan national.

Mme Catherine Troendlé, rapporteur. - La ratification de cette ordonnance est obligatoire dans un délai de dix-huit mois suivant sa publication, sous peine de caducité, en application de l'article 74-1 de la Constitution. Le délai expire en août 2018.

En 2014, la Polynésie française a voulu se doter d'un droit de la concurrence moderne et cohérent, dans le cadre d'une économie insulaire dépendant d'un nombre limité d'acteurs économiques - le marché est très étroit et peu attractif, le territoire ne comptant que 280 000 habitants. Pour ce faire, la Polynésie française a élaboré un code de la concurrence, directement inspiré du livre IV du code de commerce national, lequel prévoit notamment la création d'une autorité polynésienne de la concurrence sur le modèle de l'Autorité de la concurrence nationale. Une résolution l'assemblée de la Polynésie française a demandé à l'État de prendre les dispositions complémentaires relevant de sa compétence, en matière d'organisation judiciaire, de droit pénal, de procédure pénale et de procédure administrative contentieuse. Et une loi du pays du 23 février 2015 a créé l'APC et édicté les dispositions de droit de la concurrence qui relèvent de la compétence de la Polynésie.

L'APC a trois missions : consultative - ses avis sont formulés en réponse à une demande ou de son initiative ; administrative, puisqu'elle examine les opérations de concentration économique, ses décisions pouvant faire l'objet de recours devant les juridictions administratives ; et contentieuse et quasi juridictionnelle, avec la sanction des pratiques anticoncurrentielles. Ce pouvoir de sanction porte en particulier sur les cartels et ententes, mais aussi sur d'autres pratiques interdites spécifiques à l'outre-mer. La saisine peut être assurée d'office par le rapporteur général de l'autorité. Elle peut aussi être le fait des pouvoirs publics locaux, des entreprises ou d'autres personnes habilitées. Là encore, un recours est prévu, devant les juridictions judiciaires.

Le 9 juillet 2015, le président de l'APC a été nommé pour six ans. Les quatre autres membres du collège de l'autorité l'ont été le 30 septembre 2015. Le 23 juillet 2015 a été signée une convention avec l'Autorité de la concurrence, pour la formation des membres et des agents de l'APC. Le 1er février 2016, les dispositions de la loi du pays sont entrées effectivement en vigueur, après notamment la désignation du rapporteur général, chargé du service d'instruction des affaires. Le 6 juillet 2016, l'APC a prononcé sa première décision, au sujet d'une opération de concentration dans le domaine de l'hôtellerie. La plupart des opérations de concentration concernent le tourisme et, plus particulièrement, l'hôtellerie.

Fin 2016, un projet d'ordonnance a été soumis à l'avis de l'assemblée de Polynésie française. Cet avis, favorable, a été rendu trop tardivement. La publication de l'ordonnance au Journal officiel a eu lieu en février 2017 sans attendre l'avis. Un décret d'application de l'ordonnance était attendu avant le 30 juin 2017, date ultime à laquelle l'ordonnance devait entrer en vigueur. À ce jour, le décret n'a toujours pas été pris en raison d'un désaccord persistant entre le ministère de l'outre-mer et le ministère de la justice concernant les voies de recours contre les décisions administratives de l'APC. Enfin, le choix semble avoir été fait très récemment : la compétence serait confiée à la cour administrative d'appel de Paris, plutôt qu'au tribunal administratif de Papeete, pour éviter l'addition des recours. Monsieur le secrétaire d'État, une telle carence est anormale de la part du Gouvernement !

L'ordonnance détermine les tribunaux compétents en Polynésie française pour connaître des litiges en matière de pratiques anticoncurrentielles. Elle fixe les règles de prescription de l'action publique. Elle attribue aux agents de l'APC des pouvoirs d'enquête spécifiques et contraignants : pouvoir de visite en tous lieux et saisie de tous documents, possibilité de demander communication de tous documents en possession d'une administration publique ou d'une juridiction. Enfin, elle fixe les voies de recours devant le juge judiciaire pour les décisions prises par l'APC en matière de pratiques anticoncurrentielles.

Il y a aussi ce que l'ordonnance ne prévoit pas : les pouvoirs d'enquête ordinaires des agents de l'APC, c'est-à-dire les pouvoirs non coercitifs. Leur détermination relève de la compétence de l'assemblée de la Polynésie française selon le Conseil d'État, car les libertés publiques ne sont pas en cause.

Or, il y a très peu de temps, le 14 mars 2018, l'assemblée de la Polynésie française a adopté une nouvelle loi du pays pour corriger certains aspects du code de la concurrence. Ce texte supprime certaines prérogatives de l'APC en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles et autorise le président de la Polynésie française à évoquer une affaire de concentration économique en statuant lui-même à la place de l'APC. En revanche, curieusement, rien n'est prévu sur les pouvoirs d'enquête ordinaires des agents de l'APC.

La conjoncture locale est très différente de celle de 2014 et l'APC est aujourd'hui remise en cause, sur fond de scepticisme à l'égard de l'efficacité économique du droit de la concurrence, s'agissant d'une économie insulaire aussi petite. Car la baisse des prix tant attendue n'a pas eu lieu. En outre, les décisions de l'APC en matière d'autorisation des opérations de concentration économique font l'objet d'une contestation politique. Je songe en particulier à l'affaire de la desserte maritime inter-îles. Mais toutes ces questions relèvent de la seule compétence des autorités polynésiennes.

La loi du pays du 14 mars 2018 appelle peut-être une actualisation de l'ordonnance, notamment pour ce qui concerne les références au code de la concurrence de Polynésie française. Toutefois, elle n'a pas encore été promulguée, compte tenu des délais de recours encore ouverts pour la contester devant le Conseil d'État : en conséquence, il n'est pas possible aujourd'hui d'en tenir compte. Je le répète, ce texte a été adopté il y a quelques semaines et il sera peut-être soumis au contrôle du Conseil d'État.

Je vous proposerai deux amendements.

Le premier tend à préciser le régime des voies de recours contre les décisions de l'APC en matière de pratiques anticoncurrentielles, par analogie avec les règles relatives à l'Autorité de la concurrence nationale, pour ce qui concerne la fixation des délais de recours et la compétence de la cour d'appel de Paris. Cet amendement vise également à permettre la coopération entre l'APC, l'Autorité de la concurrence et la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), en matière d'enquêtes de concurrence sur leurs territoires respectifs.

Le second amendement a pour objet de rétablir l'obligation pour les membres des autorités administratives indépendantes créées par la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie d'adresser une déclaration de patrimoine et une déclaration d'intérêts à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP). Ces obligations étaient prévues dans la loi de 2013 sur la transparence de la vie publique. Lorsque celle-ci a été modifiée en 2016, l'ensemble des autorités tenues de déposer une déclaration ont été énumérées de manière précise, mais l'APC a été oubliée.

Enfin, je remercie les représentants de toutes les administrations et autorités que nous avons pu entendre en audition ou qui nous ont répondu par écrit, dans des délais très brefs. Mais je regrette vivement de n'avoir pas pu entendre la DGCCRF, largement concernée par ce sujet ! Malgré nos nombreuses relances, notre demande est demeurée sans réponse.

M. Jean-Pierre Sueur. - Il me paraît incroyable que, sur un tel texte, une direction du ministère des finances ne réponde pas à l'invitation de la commission des lois du Sénat ! Cette carence est une première, injustifiable. Je conçois que la directrice générale de la DGCCRF soit fort occupée, mais elle ne manque pas de collaborateurs pour la représenter...

Que M. le secrétaire d'État fasse part de cette anomalie au ministre de l'économie et des finances, car une telle carence est inacceptable - aujourd'hui plus que jamais, alors que nous entendons, non pas des voix comme Jeanne d'Arc, mais des bruits, des rumeurs, voire des informations qui nous invitent à la plus grande vigilance pour défendre les droits du Parlement.

M. Philippe Bas, président. - Au nom de la commission, je joins ma voix à celles de Mme le rapporteur et de M. Sueur. La prochaine fois, nous nous adresserons directement au ministre, pour qu'il donne les instructions nécessaires aux services. Je relève que ce n'est pas la première fois que la DGCCRF ne répond pas à notre demande. Nous l'avons déjà invitée à une table ronde consacrée au marché de l'art, mais elle n'a pas daigné déléguer un représentant. Or nous attachons une grande importance à la réflexion de cette administration.

Monsieur le secrétaire d'État, nous vous remercions de bien vouloir transmettre à la directrice générale de la DGCCRF l'expression de notre mécontentement.

Article unique

L'article unique est adopté sans modification.

Articles additionnels après l'article unique

Mme Catherine Troendlé, rapporteur. - L'amendement COM-1 vise à apporter plusieurs précisions au régime des voies de recours à l'encontre des décisions de l'autorité polynésienne de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles, par cohérence avec les règles prévues par la loi au niveau national pour l'Autorité de la concurrence. Ces recours relèvent de la compétence des juridictions judiciaires.

Il s'agit de préciser la compétence de la cour d'appel de Paris et de fixer les délais de recours à un mois et, par exception, à dix jours pour les mesures conservatoires décidées par l'autorité et pour les décisions du rapporteur général de l'autorité en matière de protection du secret des affaires. Il s'agit également de prévoir les modalités du pourvoi en cassation.

En outre, l'amendement ouvre la possibilité d'une coopération entre l'APC et l'Autorité de la concurrence pour la conduite d'enquêtes et la transmission d'informations, par analogie avec la faculté analogue prévue entre l'Autorité de la concurrence et la Commission européenne ou les autorités étrangères de régulation de la concurrence.

M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État. - Vous complétez l'ordonnance à ratifier par un article 9 bis et précisez ses articles 10 et 11.

L'article 9 bis traiterait des relations entre l'autorité polynésienne et l'autorité nationale ou les services du ministère : communication mutuelle des informations et documents, délégation de certaines enquêtes.

L'article 10 serait complété pour attribuer à la cour d'appel de Paris la compétence de connaître des recours contre les décisions de l'autorité polynésienne en matière de pratiques anticoncurrentielles et pour prévoir un délai de recours d'un mois. Vous mentionnez également le délai d'un mois pour un éventuel pourvoi en cassation par le président de l'autorité. S'agissant des mesures conservatoires prises par l'autorité, le délai de recours en annulation serait fixé à dix jours. De même, à l'article 11 relatif à la levée du secret des affaires, un délai de recours de dix jours est ajouté. Ces questions relèvent du domaine réglementaire et figurent du reste dans le projet de décret en Conseil d'État en cours d'examen. Néanmoins nous comprenons que Mme le rapporteur entende régler rapidement ces points, essentiels pour l'application complète du dispositif, même au prix d'un empiètement du législateur sur le domaine réglementaire...

Le décret d'application devrait pouvoir être publié début mai. Selon la date d'examen de ce projet de loi de ratification par l'Assemblée nationale, il n'est donc pas certain que l'inscription dans la loi fasse réellement gagner du temps ; et d'autres dispositions doivent figurer dans le décret d'application, dont la publication est indispensable pour assurer la complète application de l'ordonnance. Nous nous en remettons donc à la sagesse du Sénat.

M. Philippe Bas, président. - Cet amendement ne fait que reprendre des dispositions qui sont déjà fixées au niveau législatif pour l'Autorité de la concurrence en métropole.

L'amendement COM-1 est adopté.

Mme Catherine Troendlé, rapporteur. - L'amendement COM-2 vise à rétablir l'obligation de déclaration de situation patrimoniale et de déclaration d'intérêts auprès de la HATVP pour les membres des autorités administratives indépendantes créées par la Polynésie française et la Nouvelle-Calédonie. Seules ces deux collectivités ultramarines, en vertu de leurs statuts respectifs, ont la possibilité de créer de telles autorités La rédaction initiale de l'article 11 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique couvrait bien les membres des autorités administratives indépendantes de ces deux collectivités, en mentionnant de façon générique les autorités administratives indépendantes. Après la modification législative de 2016 que j'ai signalée, l'article énumère de façon expresse et limitative les autorités administratives visées mais ne mentionne pas les autorités pouvant être créées par la Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française. Il s'agit donc de réparer cette omission...

Je signale tout de même que les membres de l'APC nommés en 2015 ont soumis leurs déclarations à la HATVP.

M. Philippe Bas, président. - La Haute Autorité n'est pas supposée examiner ces déclarations si elles ne répondent pas à une obligation prévue par la loi...

M. Olivier Dussopt, secrétaire d'État. - Cet amendement important répare un oubli : avis favorable.

L'amendement COM-2 est adopté.

M. Philippe Bas, président. - Belle unanimité !

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.