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Proposition de loi organique relative à la lutte contre les fausses informations

17 juillet 2018 : Lutte contre la manipulation de l'information ( rapport - première lecture )

Rapport n° 668 (2017-2018) de M. Christophe-André FRASSA, fait au nom de la commission des lois, déposé le 17 juillet 2018

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Synthèse du rapport (363 Koctets)


N° 667 (avis) et N° 668 (rapport)

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 17 juillet 2018

AVIS

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relative à la lutte contre la manipulation de l'information,

et

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi organique, ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE, relative à la lutte contre la manipulation de l'information,

Par M. Christophe-André FRASSA,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas, président ; MM. François Pillet, Jean-Pierre Sueur, François-Noël Buffet, Jacques Bigot, Mmes Catherine Di Folco, Sophie Joissains, M. Arnaud de Belenet, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Alain Marc, vice-présidents ; M. Christophe-André Frassa, Mme Laurence Harribey, MM. Loïc Hervé, André Reichardt, secrétaires ; Mme Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Philippe Bonnecarrère, Mmes Agnès Canayer, Maryse Carrère, Josiane Costes, MM. Mathieu Darnaud, Marc-Philippe Daubresse, Mme Jacky Deromedi, MM. Yves Détraigne, Jérôme Durain, Mme Jacqueline Eustache-Brinio, MM. Jean-Luc Fichet, Pierre Frogier, Mmes Françoise Gatel, Marie-Pierre de la Gontrie, M. François Grosdidier, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Jean-Yves Leconte, Henri Leroy, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Alain Richard, Vincent Segouin, Simon Sutour, Mmes Lana Tetuanui, Catherine Troendlé, M. Dany Wattebled.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (15ème législ.) :

772, 799, 974, 978, 990, T.A. 151 et T.A. 152

Sénat :

623, 629, 669 (2017-2018)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mardi 17 juillet 2018, sous la présidence de M. François Pillet, vice-président, puis de M. Philippe Bas, président, la commission des lois a examiné le rapport pour avis de M. Christophe-André Frassa sur la proposition de loi n° 623 (2017-2018), adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la lutte contre la manipulation de l'information, dont l'examen du titre Ier, relatif aux dispositions modifiant le code électoral, et du titre IV, relatif à l'application outre-mer, lui a été délégué par la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, ainsi que son rapport sur la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018), adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

Après avoir présenté l'ampleur prise par le phénomène des « fake news », notamment en matière politique, le rapporteur a souligné l'abondance de dispositions législatives existantes pour lutter contre les fausses informations qui portent atteinte à la sincérité d'un scrutin, à l'honneur, à la considération ou à la vie privée d'une personne, ou encore qui causent un trouble à l'ordre public. Il a insisté sur les possibilités d'action en référé, notamment sur le fondement de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 relative à la confiance dans l'économie numérique (LCEN).

Le rapporteur a présenté son analyse des dispositions du titre Ier de la proposition de loi n° 623 (2017-2018), rendues applicables à l'élection présidentielle par la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018), qui prévoient notamment la création d'un référé ad hoc permettant de faire cesser, en période électorale, la diffusion « des fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir » lorsque celles-ci sont diffusées sur Internet « de manière délibérée, de manière artificielle ou automatisée et massive ».

Il a regretté l'élaboration précipitée de ces propositions de loi, l'engagement de la procédure accélérée pour leur examen et l'imprécision de la définition de la fausse information (« toute allégation ou imputation d'un fait inexacte ou trompeuse ») et de la notion de « contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général ».

Il a considéré que le nouveau référé ne serait ni utile ni efficace : en faisant le choix d'un dispositif nouveau, plutôt que d'une amélioration des procédures existantes, la proposition de loi s'est privée de l'efficacité des procédures habituelles en matière de diffamation, où le propos diffamatoire est présumé de mauvaise foi, sauf démonstration contraire (exception de bonne foi) ou établissement de la véracité des faits allégués (exception de vérité).

Enfin, le rapporteur a jugé dangereux de confier à un juge des référés, juge de l'évidence, la mission de déterminer, en 48 heures, si une information diffusée sur Internet est authentique, inexacte ou trompeuse et si elle est « susceptible de troubler le scrutin à venir » : comment déterminer l'influence d'une information sur un scrutin qui n'a pas eu lieu ? La rapidité avec laquelle le juge des référés devra statuer risque d'engendrer des décisions contestables et des jurisprudences contraires entre le juge judiciaire et le juge de l'élection.

Aussi la commission des lois a-t-elle décidé de proposer à la commission de la culture de ne pas adopter les articles de la proposition de loi n° 623 (2017-2018), pour l'examen desquels elle avait reçu une délégation et de soutenir les motions tendant à opposer la question préalable à ce texte.

À l'initiative de son rapporteur et du groupe socialiste et républicain, la commission a décidé de soumettre au Sénat une motion tendant à opposer la question préalable à la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018).

En conséquence, elle n'a pas adopté de texte. En application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance sur le texte de la proposition de loi organique adoptée par l'Assemblée nationale.

« La vérité n'a pas de contraire. »

Georges Braque, Le jour et la nuit (1952)

« Il n'y a que les petits hommes qui redoutent les petits écrits. »

Pierre Augustin Caron de Beaumarchais, Le mariage de Figaro (1784)

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le Sénat est appelé à examiner, en première lecture et en procédure accélérée1(*), la proposition de loi n° 623 (2017-2018) et la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018) relatives à la lutte contre la manipulation de l'information, adoptées par l'Assemblée nationale le 3 juillet 2018.

Votre commission des lois est saisie au fond de la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018) et s'est saisie pour avis de la proposition de loi n° 623 (2017-2018), qu'il s'agisse de son titre Ier, relatif aux dispositions modifiant le code électoral, et de son titre IV, relatif à l'application outre-mer, pour l'examen desquels elle a reçu une délégation au fond de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, mais également de son titre II bis, qui relève de sa compétence en matière de libertés publiques (encadrement et protection de la liberté d'expression sur Internet) et de droits civil et pénal (régime de responsabilités civile et pénale des intermédiaires techniques).

Déposées par notre collègue député Richard Ferrand et les membres du groupe La République en Marche et apparentés, respectivement les 16 et 21 mars 2018, soumises à l'avis du Conseil d'État au mois d'avril, sensiblement réécrites en commission au mois de mai puis en séance publique le 3 juillet dernier, ces deux propositions de loi ont pour objet de traduire la volonté du président de la République, exprimée lors de ses voeux à la presse le 3 janvier 20182(*), de « faire évoluer notre dispositif juridique pour protéger la vie démocratique de ces fausses nouvelles ».

La principale mesure consiste en la création d'un référé ad hoc, inspiré du référé créé par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), afin de faire cesser, en période électorale, la diffusion « des fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir » lorsque celles-ci sont diffusées sur Internet « de manière délibérée, de manière artificielle ou automatisée et massive ».

Une telle évolution pose ainsi la question de la protection accordée à la vérité, notamment en période électorale, et par contraste celle de la définition des mensonges interdits et des mensonges acceptables dans une société démocratique.

Si le phénomène des « fake news », de la manipulation des informations et de leur propagation virale a émergé avec les plateformes en ligne, et notamment les réseaux sociaux, les mensonges, les rumeurs et la diffusion d'informations biaisées émaillent depuis longtemps le débat public, particulièrement le débat politique.

C'est pourquoi certaines fausses allégations ou fausses informations sont d'ores et déjà réprimées, directement ou indirectement, par plusieurs dispositions de notre droit existant. Dès lors, pourquoi légiférer ? Quel vide juridique justifie l'examen en procédure accélérée de deux propositions de lois ?

Sans doute convient-il de mieux protéger le débat public démocratique face à la diffusion massive et numérique de fausses informations. Mais une telle protection passe-t-elle par la création, en France, d'un référé ad hoc pour faire cesser la diffusion de fausses informations souvent propagés par des intermédiaires anonymes situés à l'étranger ?

Sans doute convient-il également d'améliorer les dispositions existantes destinées à assurer la protection de la vie privée, de mieux prévenir et réprimer les atteintes à la sincérité d'un scrutin par un meilleur encadrement de certaines technologies d'influence sur les réseaux sociaux3(*). Mais faut-il pour autant entraver la libre circulation d'informations en période électorale ? Et comment le juge des référés, juge de l'évidence, pourrait-il établir a priori qu'une telle « fausse information » est de nature à altérer la sincérité d'un scrutin qui n'a pas encore eu lieu ?

Les deux propositions de loi soumises à l'examen du Sénat apparaissent à contre-courant de la tradition juridique française d'encadrement des abus de la liberté d'expression, qui se caractérise par la définition d'infractions pénales précises et exemptes de toute ambiguïté. Elles apparaissent également contraires aux évolutions des jurisprudences française et européenne qui, en matière politique et particulièrement électorale, accordent de plus en plus une large place à la liberté d'expression, fut-elle polémique. Moment de liberté, la période électorale devrait-elle devenir désormais une période de censure ?

En raison des doutes sur l'efficacité des dispositions proposées mais également en raison des risques d'une atteinte disproportionnée à la liberté de communication que présente la principale disposition de la proposition de loi, il n'est pas apparu pertinent à votre commission de légiférer, de manière précipitée, sur ces deux textes.

Pour toutes ces raisons, votre commission des lois a considéré qu'il n'y avait pas lieu de délibérer sur la proposition de loi ordinaire n° 623 (2017-2018) et organique n° 629 (2017-2018) relative à la lutte contre la manipulation de l'information.

I. LES « FAKE NEWS », UN PHÉNOMÈNE DIFFICILE À COMBATTRE

Votre commission s'est interrogée sur la nature du phénomène que les propositions de loi entendent combattre et sur la pertinence de la création d'un nouveau dispositif juridique, au regard du droit existant.

A. LES « FAKE NEWS » OU LA MANIPULATION D'INFORMATIONS INEXACTES OU TROMPEUSES

La traduction française du terme « fake news » n'est pas aisée, non plus que la définition de son champ d'application.

D'un point de vue littéral, les « fake news » ne sont pas nécessairement des informations fausses mais plutôt des informations trompeuses. Dans une large acception du terme, des sites parodiques peuvent ainsi être susceptibles d'être qualifiés de « fake ».

Selon Mme Divina Frau-Meigs, professeure à l'Université Paris III Sorbonne-Nouvelle en sciences de l'information et membre du comité d'experts sur les « fake news » mis en place par la Commission européenne, entendue par votre commission et la commission de la culture4(*), il serait ainsi préférable de parler de « désinformation » ou de « mal-information », au motif que le phénomène peut concerner des informations justes mais biaisées ou manipulées. D'autres universitaires préfèrent parler d'« infox », soit la contraction d'information et d'intoxication, ou d'« informations fallacieuses »5(*).

1. Les « fake news », les rumeurs à l'heure des réseaux sociaux ?

Les sociologues ont rapproché l'analyse des « fake news » modernes de l'analyse des rumeurs, récurrentes dans le débat public depuis plusieurs siècles.

Selon l'analyse sociologique de la « consistance cognitive6(*) », les rumeurs ou les fausses informations diffusées sont d'autant plus acceptées par un individu ou un groupe qu'elles font « écho à des préjugés, des croyances ou des jugements déjà partagés7(*) ».

Certains modèles8(*) identifient qu'une rumeur peut ainsi naître de cinq mécanismes : l'omission de certains éléments (un fait avéré devient « fake » en raison de l'oubli de certains aspects), l'intensification d'autres éléments, la généralisation d'un message, l'attribution erronée de la source d'un message ou la « surspécification », soit l'ajout de détails faux au message initial.

Ancestrales, les rumeurs présentent néanmoins de nouvelles spécificités à l'heure des réseaux sociaux qui jouent un rôle non négligeable, non pas dans leur production mais dans leur propagation.

Plusieurs événements, le tremblement de terre au Japon en 2011, les attentats du marathon de Boston de 2013, ou encore l'attentat du 14 juillet 2016 à Nice ont ainsi donné lieu à l'apparition fulgurante de fausses informations à tendance complotistes sur certains sites Internet ou plateformes (Facebook, Twitter, etc.). L'analyse sociologique de ces rumeurs9(*) a démontré le rôle joué, malgré elles, par les plateformes dans la diffusion des fausses informations.

Un réseau social permet, en quelques minutes, de partager des milliers de fois une opinion ou allégation susceptible de toucher un grand nombre de personnes, que cette opinion ou allégation soit vraie ou fausse.

L'application à Twitter, par exemple, du modèle « fonctionnaliste » de la rumeur, évoqué précédemment, se révèle assez édifiante :

- la nécessaire brièveté du message - du tweet - restreint la somme des informations communiquées (omission) ;

- l'ajout d'un « hashtag # » contextualise le débat et permet de rattacher le message à une plus grande « conversation » (généralisation) ;

- la possibilité d'attribuer un message (@ Untel), même à tort, participe à légitimer ce message (attribution d'une source) ;

- la possibilité d'ajouter des photos accroît la visibilité du message (surspécification).

Surtout, l'intensification de la visibilité d'un tweet est possible par un simple retweet du message, et peut même être accrue en cas de « reconnaissance » en tant que « trending topic10(*) » sur la page d'accueil de Twitter. Plus des profils « réputés » « retweetent » un message, plus celui-ci apparaît crédible.

Les réseaux sociaux confortent également les « fake news » en raison des phénomènes dits de « bulle de filtrage » ou « bulles de filtres11(*) » : les modèles économiques des plateformes, qu'il s'agisse de réseaux sociaux comme Facebook ou de moteur de recherche comme Google, reposent en effet sur le profilage de l'utilisateur et la capacité de la plateforme à proposer à l'utilisateur des contenus en accord avec ses préférences (le retargeting ou la publicité contextuelle), au risque d'un renfermement idéologique : ce ciblage, à visée d'abord publicitaire, aboutit à créer une forme de « propagande individualisée »12(*).

2. Les « fake news », un moyen au service d'une finalité

Les objectifs des producteurs de « fake news » sont très divers.

La plupart des « fake news » répondent en réalité à des finalités commerciales ou publicitaires. Les principaux producteurs et diffuseurs de « fake news » sont en effet des sites « appeaux à clics » qui visent à biaiser une information vraie afin d'attirer un maximum de vues sur leurs pages. Les contenus sensationnalistes, qui polarisent le débat, sont ainsi susceptibles d'attirer plus d'internautes.

En 2017, 1,7 milliard de publicités permettant de monétiser des fausses informations ou des informations biaisées ont été retirées par Google, qui a également fermé 100 000 comptes publicitaires d'éditeurs de sites pour les mêmes raisons.

Outre les sites publicitaires, les sites internet de certains courants politiques extrêmes peuvent également relayer des « fake news », des points de vue « orientés » sur l'actualité ou plus généralement des actualités présentées avec un angle conspirationniste : il s'agit, selon Philippe Mouron13(*), de nouvelles « plus ou moins fausses, présentées comme vraies » ou encore d'« informations alternatives ». Ces informations concernent tant la politique que des faits divers locaux ou, le plus souvent, des théories scientifiques avec l'affirmation de contre-vérités scientifiques présentées comme des « controverses ».

Lors de ses voeux à la presse en janvier 2018, le président de la République, M. Emmanuel Macron, soulignait l'irruption dans le champ médiatique des « fake news » et la remise en cause de la figure du journaliste à l'heure où « la technologie et l'argent subviennent au manque de compétences et l'indifférenciation des paroles et des avis conduit à tout confondre ». Davantage que les fausses nouvelles ou les fausses informations, le président de la République ciblait les « stratégie[s] financée[s] visant à entretenir le doute, à forger des vérités alternatives, à laisser penser que ce que disent les politiques et les médias est toujours plus ou moins mensonger ».

Enfin, sur le même spectre des « fake news », se situent les phénomènes de « triche » électorale, avec la diffusion de fausses informations par des bots14(*), des communautés militantes, ou encore par des « fermes15(*) » de faux comptes. Cette diffusion peut également être facilitée par l'achat de « faux » likes sur des réseaux sociaux afin de créer l'impression artificielle qu'un message est largement approuvé (il s'agit du phénomène dit d'astroturfing16(*)).

Plusieurs élections nationales ont été récemment concernées par la diffusion massive de fausses informations, qu'il s'agisse de certaines élections en Amérique latine17(*), du référendum sur le Brexit au Royaume-Uni, de l'élection présidentielle américaine18(*) ou même de l'élection présidentielle française avec la publication des « Macron leaks », quelques heures avant le second tour de l'élection, mêlant piratage de vrais emails et mise en ligne de documents fabriqués de toutes pièces. Il semble que des acteurs, principalement étrangers, ayant pour objectif d'influencer certains processus électoraux, mobilisent désormais tous les moyens à leurs dispositions, y compris la diffusion de fausses informations sur certaines plateformes numériques.

3. Les réseaux sociaux et autres plateformes en ligne, acteurs de la lutte contre la diffusion des « fake news »

Si la technologie mobilisée par les plateformes leur fait jouer un rôle dans la « fabrique sociale » de la rumeur, ces mêmes plateformes contribuent également à filtrer les rumeurs infondées en permettant, par les mêmes modes de diffusion, la propagation des messages de démenti ou d'infirmation.

Certaines études démontrent ainsi à la fois la rapidité d'une propagation d'une rumeur sur Twitter et la rapidité de sa disparition en cas de démenti officiel (voir courbe ci-après).

Courbe de temps de la rumeur de l'attentat19(*) de Nice

Source : Camille Alloing, Nicolas Vanderbiest, « La fabrique des rumeurs numériques.
Comment la fausse information circule sur Twitter ? », Étude précitée.

De plus, les algorithmes de ces plateformes peuvent être adaptés pour contrer les phénomènes de « renfermement idéologique » ou de mise en valeur de faux contenus.

Plusieurs actions ont ainsi été menées par Facebook peu avant les campagnes pour les élections présidentielles françaises et américaines et pourraient être intensifiées :

- identifier et supprimer les faux comptes ;

- réduire les incitations économiques en supprimant la possibilité de sponsoriser des « clickbaits », qui sont des liens avec des titres sensationnels renvoyant vers d'autres sites internet (soit le coeur du modèle économique des « fausses informations » à visée commerciale) ;

- développer des partenariats afin de :

o renforcer l'éducation aux médias ;

o labelliser les sources fiables d'information ;

o faciliter le « fact-checking » d'actualités massivement diffusées sur les réseaux sociaux ;

o réduire la visibilité des informations « contestées » dans le fil d'actualités, en indiquant, au moment du partage de l'information contestée, l'existence de l'article « fact-checking » d'un média partenaire20(*).

Toutes ces mesures permettent ainsi de « contextualiser » une information, au risque de faire assumer à une plateforme, acteur économique privé, un choix éditorial.

De même, Google adapte en permanence l'algorithme de son moteur de recherche afin de lutter contre certaines structures d'informations politiques ou de production de contenus à des fins commerciales, sans pour autant qu'il soit possible de déterminer quelles modifications algorithmiques sont réalisées en raison du secret industriel et commercial.

B. LA QUESTION DES LIMITES DES DISPOSITIONS ACTUELLES POUR LUTTER EFFICACEMENT CONTRE CE PHÉNOMÈNE

Puisque la répression des rumeurs ou des fausses nouvelles n'est pas une question nouvelle, la France dispose d'un cadre législatif ancien, qui concilie la protection de la liberté d'expression avec les autres droits et libertés que la Constitution garantit. Dans quelle mesure ce cadre est-il aujourd'hui remis en cause ?

1. Le cadre législatif actuel : une répression équilibrée des mensonges en démocratie

Comme le souligne l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».

Dans le respect de cette exigence démocratique et depuis plusieurs siècles, certains mensonges sont ainsi réprimés au regard du trouble qu'ils portent à la société ou de l'offense qu'ils causent à une personne. Les limites à la liberté d'expression doivent cependant être prévisibles et strictement proportionnées à un objectif légitime.

a) Les dispositions du code électoral visant à garantir le bon déroulement des campagnes électorales

Plusieurs dispositions du code électoral prohibent certains comportements qui limitent la liberté d'expression afin de garantir le bon déroulement des campagnes électorales et de ne pas altérer la sincérité du scrutin.

Ainsi, en application de l'article L. 48-2, il est interdit de porter à la connaissance du public, y compris par Internet, « un élément nouveau de polémique électorale à un moment tel que ses adversaires n'aient pas la possibilité d'y répondre utilement avant la fin de la campagne électorale ».

L'article L. 49 prohibe également la distribution, par tout moyen, de message ayant le caractère de propagande électorale, par exemple des imputations personnelles visant un candidat excédant les limites de la polémique électorale21(*) ou des rumeurs diffamatoires accompagnées d'accusations mensongères afin de discréditer un candidat22(*). La violation de cette interdiction est punie de 3 750 euros d'amende23(*).

De même, l'article 52-1 interdit l'utilisation à des fins de propagande électorale de tout procédé de publicité commerciale, sous peine d'une amende de 75 000 euros d'amende24(*).

Enfin et surtout, la publication de fausses nouvelles ayant eu pour effet de fausser un scrutin électoral est d'ores et déjà réprimée par le code électoral : l'article L. 97 punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de surprendre ou détourner des suffrages, ou encore d'avoir conduit des électeurs à s'abstenir, à l'aide de « fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manoeuvres frauduleuses ». Cet article a fait l'objet d'une faible jurisprudence : il est probable que la nécessité de prouver un lien de causalité entre les « fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manoeuvres frauduleuses » et les résultats du scrutin (par exemple, une abstention ou un transfert des suffrages) explique le faible recours à cette infraction pénale.

b) La tradition à la fois répressive et libérale de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse

« Loi de liberté, telle que la presse n'en a jamais eu en aucun temps25(*) », la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse est le pivot de la lutte contre les abus de la liberté d'expression depuis plus de 130 ans : elle incarne ainsi une tradition juridique française reposant - ce qui est original en Europe - sur des incriminations pénales, et non sur un principe général de responsabilité civile.

Reposant sur une liste précise d'incriminations pénales, elle ne réprime que les agissements dommageables, publics et intentionnels.

Sur ce fondement, comme l'a relevé le Conseil d'État, saisi pour avis des propositions de loi sur le fondement de l'article 39 de la Constitution, les « fausses informations » peuvent déjà être poursuivies et donc retirées : en effet, la loi du 29 juillet 1881 « comporte, dans ses chapitres IV et V, des dispositions permettant de réprimer des propos sciemment erronés, diffamatoires, injurieux ou provocants ».

· Le délit de fausses nouvelles (article 27 de la loi du 29 juillet 1881)

Ainsi, l'article 27 de la loi du 29 juillet 1881 réprime « la publication, la diffusion ou la reproduction » de « nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler ».

Les poursuites et la charge de la preuve appartiennent exclusivement au ministère public26(*) : aucune citation directe ou constitution de partie civile de la partie lésée ne peut mettre en mouvement l'action publique.

Il ressort de l'analyse de la jurisprudence que le terme « nouvelles » renvoie à une « annonce d'un événement arrivé récemment, faite à quelqu'un qui n'en a pas encore connaissance » et ne peut s'appliquer pour des faits antérieurement révélés27(*), que le doute quant à la bonne foi du prévenu bénéficie à ce dernier28(*) et que le caractère diffamatoire d'une allégation peut permettre de déduire, pour le délit de fausses nouvelles, la mauvaise foi29(*).

Si de telles dispositions ont donné lieu à certaines jurisprudences dans les années 196030(*), il n'y a néanmoins que très peu de jurisprudences récentes concernant la mobilisation de cette qualification pénale, probablement en raison de la restriction de la mise en mouvement de l'action publique au ministère public.

· Le délit de diffamation (article 29 de la loi du 29 juillet 1881)

L'action en diffamation peut également être particulièrement efficace pour lutter contre les fausses informations portant atteinte à l'honneur et à la considération d'une personne.

Définie à l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, la diffamation est une allégation ou imputation d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération d'une personne auquel le fait est imputé. La preuve de la vérité du fait imputé est une immunité pénale et empêche toute condamnation.

L'exception de bonne foi et l'exception de vérité en matière de diffamation

En matière de diffamation, il existe principalement deux moyens de défense : la bonne foi du prévenu et la vérité.

Contrairement aux autres infractions de presse réputées commises de bonne foi, la jurisprudence a instauré, pour les infractions de diffamation, une présomption réfragable de mauvaise foi : les imputations diffamatoires sont réputées de droit faites avec l'intention de nuire.

Cette présomption peut être combattue par le prévenu. La reconnaissance de la bonne foi exige quatre conditions cumulatives : la prudence dans l'expression, l'absence d'animosité ou d'attaque personnelle, le respect du principe du contradictoire et le sérieux de l'enquête.

En matière de diffamation et sous certaines conditions31(*), le prévenu peut également faire la preuve de la véracité des faits allégués : il s'agit de l'exception de vérité, prévue par l'article 35 de la loi du 29 juillet 1881. La preuve de la vérité doit être totale et le prévenu doit posséder, au moment des imputations, tous les éléments lui permettant de l'apporter32(*).

Le champ d'application de ce délit est particulièrement vaste : ainsi, l'allégation qu'une personnalité politique détiendrait un compte illégal offshore est susceptible d'être qualifiée de diffamatoire.

La diffamation publique est réprimée d'une amende de 12 000 euros quand elle vise les particuliers (article 32 de la loi du 29 juillet 1881) ou de 45 000 euros quand elle vise les cours, les tribunaux, les administrations publiques, un ministre ou encore un citoyen chargé d'un mandat public (articles 30 et 31 de la loi du 29 juillet 1881).

Il convient néanmoins de souligner à nouveau que la répression de ce délit ne vise pas à lutter en soi contre les fausses informations mais contre les fausses informations qui portent atteinte à l'honneur d'une personne : la seule insincérité de l'information ne suffit donc pas à entraîner une condamnation.

c) Les autres dispositions permettant de faire cesser les « fausses informations »

Si l'action en diffamation est la plus efficace, l'action en référé sur le fondement de l'article 9 du code civil est toujours possible en cas de « fausses informations », d'informations falsifiées ou même biaisées portant sur la vie privée d'une personne physique.

L'article 9 du code civil prévoit expressément que « chacun a droit au respect de la vie privée » et que les juges peuvent « sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé ».

Enfin, plusieurs dispositions pénales répriment les fausses informations qui causent un trouble particulièrement grave à un particulier ou à la société.

Ainsi, la publication d'un photomontage ou d'un montage sonore réalisé sans le consentement de l'intéressé et ne précisant pas qu'il s'agit d'un montage, est réprimée par l'article 226-8 du code pénal d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. Il s'agit à la fois de protéger l'honneur de la personne concernée et de garantir la parfaite information du public en obligeant de préciser qu'il s'agit d'un montage, et donc d'une manipulation d'images et de paroles.

De même, l'usurpation d'identité, en ce qu'elle trouble la tranquillité de la personne concernée, porte atteinte à son honneur ou à sa considération, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende (article 226-4-1 du code pénal).

La dénonciation calomnieuse d'un fait inexact, en ce que cette dénonciation est susceptible d'entraîner des sanctions judiciaires, administratives ou disciplinaires infondées à l'égard des personnes concernées par la dénonciation calomnieuse, est un délit puni de cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende (article 226-10 du code pénal).

Les fausses informations pouvant entraîner de graves troubles à l'ordre public sont également réprimées : ainsi l'article 322-14 du code pénal réprime toute diffusion de fausse information visant à faire croire qu'une destruction, une dégradation ou une détérioration dangereuse pour les personnes va être ou a été commise. De même, toute diffusion de fausse information visant à provoquer l'intervention inutile de secours est réprimée. La diffusion d'une fausse information visant à compromettre sciemment la sécurité d'un aéronef en vol ou d'un navire est ainsi punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (article 224-8 du code pénal). Enfin, la fourniture de fausses informations aux autorités civiles et militaires françaises en vue de les induire en erreur et de porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation (article 411-10 du code pénal) est un délit puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende.

Dans toutes ces hypothèses, si le trouble manifestement illicite est établi de manière évidente, le juge des référés peut toujours prescrire en référé les mesures qui s'imposent en application de l'article 809 du code de procédure civile33(*).

Synthèse des principales dispositions législatives actuelles

Fondements

Qualifications/Principe

Peines encourues/actions

Article 27 de la loi du 29 juillet 1881

Délit de fausses nouvelles

45 000 € d'amende (135 000 €
en cas de faits de nature à « ébranler la discipline ou le moral des armées ou à entraver l'effort de guerre de la Nation »)

Articles 29, 30, 21 et 32 de la loi du 29 juillet 1881

Délit de diffamation publique

12 000 € d'amende (45 000 €
si la personne visée est un élu
par exemple)

Article L. 97 du code électoral

Délit de fausses nouvelles
ayant altéré un scrutin

Un an d'emprisonnement
et 15 000 € d'amende

Article 9
du code civil

Droit au respect de la vie privée

Action en référé possible
Action en réparation

Article 226-8 du code pénal

Délit de photomontage ou montage sonore sans le consentement et sans précision qu'il s'agit d'un montage

Un an d'emprisonnement
et 15 000 € d'amende

Quelques dispositifs spécifiques de répression de « fausses informations »

Au regard des conséquences économiques qu'elles peuvent engendrer, les fausses informations en matière financière sont également réprimées. Ainsi, l'article L. 465-3-2 du code monétaire et financier sanctionne de cinq ans d'emprisonnement et de 100 millions d'euros d'amende la diffusion des informations « qui donnent des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d'un émetteur ou sur l''offre, la demande ou le cours d'un instrument financier ou qui fixent ou sont susceptibles de fixer le cours d'un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel ». De même, l'article L. 443-2 du code de commerce réprime les manipulations par la diffusions d'informations « mensongères ou calomnieuses ».

Le code de la consommation réprime également les pratiques commerciales trompeuses en ce qu'elles nuisent à la bonne information des consommateurs (articles L. 121-2 à L. 121-4 du code de la consommation).

Enfin, l'article L. 2223-2 du code de la santé publique réprime le fait d'empêcher une information sur une interruption volontaire de grossesse par l'exercice de pressions morales ou psychologiques de toute nature, y compris la « diffusion ou la transmission d'allégations ou d'indications de nature à induire intentionnellement en erreur, dans un but dissuasif, sur les caractéristiques ou les conséquences médicales d'une interruption volontaire de grossesse ».

d) Une tradition juridique française de liberté de critiques et de polémiques dans le débat politique, soutenue par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme

Traditionnellement, la jurisprudence française s'est attachée à accorder une large place à la liberté d'expression en matière politique, et notamment en période électorale où le contexte favorise les polémiques.

En 198734(*), la Cour de cassation a considéré que le contexte électoral, propice aux polémiques et aux propos outrageants, devait permettre une plus grande liberté de ton que dans d'autres circonstances. La garantie du débat démocratique et la nécessité d'assurer l'information des citoyens peuvent ainsi permettre de justifier certains propos, tenus à l'encontre de personnalités politiques, qui auraient pu être jugés diffamatoires s'ils avaient été commis à l'encontre de particuliers35(*). En matière de diffamation, la Cour de cassation estime que l'intention d'éclairer les électeurs sur les candidats peut être un fait justificatif de bonne foi36(*), par exemple si les propos incriminés « s'inscrivaient dans un débat d'intérêt général en vue d'une élection politique locale et reposaient sur la base factuelle suffisante des témoignages37(*) ».

Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt récent du 23 janvier 201838(*) par lequel la Cour de cassation a accordé le bénéfice de la bonne foi au prévenu, poursuivi pour diffamation, au motif que le débat, en l'espèce l'endettement de la commune, s'inscrivait dans le cadre d'une « polémique politique » et reposait sur une base factuelle suffisante. Cet arrêt se fonde sur le seul visa de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDH) et souligne ainsi « que la liberté d'expression ne peut être soumise à des ingérences que dans les cas où celles-ci constituent des mesures nécessaires au regard du paragraphe 2 de l'article 10 précité ».

La tradition jurisprudentielle libérale française a été renforcée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) concernant l'article 10 de la CESDH : la jurisprudence de la CEDH garantit ainsi la liberté de toutes les opinions, que celles-ci « heurtent, choquent ou inquiètent39(*) » ainsi que le recours à la satire, l'exagération, la provocation40(*), y compris et surtout lorsque des personnalités politiques sont en cause.

Considérant qu'une personne politique « s'expose inévitablement et consciemment à un contrôle attentif de ses faits et gestes tant par les journalistes que par la masse des citoyens41(*) », la CEDH justifie l'expression de certains propos ou allégations de faits ayant un caractère outrageant ou diffamatoire par la nécessité du « débat d'intérêt général42(*) » et tolère, dans le contexte d'une campagne électorale, des propos plus vifs que ceux tenus en des circonstances différentes43(*).

Article 10 de la convention européenne de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales

« 1. Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontières...

« 2. L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. »

Cette influence de la jurisprudence de la CEDH explique ainsi que la jurisprudence française concilie désormais le droit à la protection de la réputation avec le droit du public à l'information, principe d'inspiration conventionnelle : dans un arrêt du 21 mars 200044(*), la Cour de cassation a estimé que « la protection de la réputation d'un homme politique devait être conciliée avec la libre discussion de son aptitude à exercer les fonctions pour lesquelles il se présente au suffrage des électeurs ».

Cette tradition du juge judiciaire rejoint la jurisprudence des juges de l'élection.

Ainsi, en matière de contentieux électoral, tant le Conseil constitutionnel45(*) que le juge administratif accordent une large place à la polémique électorale et plus généralement au débat public ; sont annulées les seules élections où des allégations ont manifestement excédé les limites admissibles de la polémique électorale et ont été de nature à avoir altéré la sincérité du scrutin, notamment au regard de l'écart de voix et de la date de diffusion des allégations.

Dans une décision du 17 juin 201546(*), le Conseil d'État a ainsi écarté l'atteinte alléguée à la sincérité d'un scrutin municipal, revendiquée du fait de la diffusion sur Twitter de messages la veille de l'élection, en précisant que, « eu égard à la nature des messages en cause, à leur contenu, exempt de tout élément nouveau de polémique électorale, ainsi qu'à l'écart de voix séparant les deux listes arrivées en tête au second tour, cette diffusion n'a pas été de nature, dans les circonstances de l'espèce à altérer les résultats du scrutin ».

Ne portent pas non plus atteinte à la régularité de l'élection les allégations de faits qui ne rendaient pas impossible une réponse appropriée de la part de ceux qui étaient mis en cause47(*).

2. La question des limites des dispositions actuelles d'encadrement de la liberté d'expression pour lutter efficacement contre les « fake news »

Au regard de l'abondance des dispositions existantes, votre rapporteur s'est interrogé sur la nécessité de légiférer : les dispositions actuelles ne permettent-elles pas déjà de lutter contre les « fausses informations » ?

a) Des délais d'action insuffisamment rapides ?

En principe et en application de l'article 57 de la loi du 29 juillet 1881, une juridiction pénale saisie d'une infraction de presse doit statuer dans un délai d'un mois. Toutefois, ce délai n'est pas prescrit à peine de nullité du jugement.

Pour la plupart des infractions de presse, dont le délit de fausses nouvelles, et en cas de citation en période électorale, l'alinéa 2 de l'article 57 de la loi du 29 juillet 1881 prévoit que la juridiction saisie ne peut statuer au-delà du jour fixé pour le scrutin. Néanmoins, la jurisprudence a conféré un caractère indicatif à cette disposition48(*).

Cependant, lorsque des faits d'injure ou de diffamation envers un candidat à une fonction élective49(*) sont commis en période électorale, la juridiction peut être appelée à statuer dans un délai de 24 heures. En matière politique50(*), la jurisprudence considère que la période électorale débute à compter du jour où sont reçues les candidatures dans les préfectures51(*) et s'achève avec le scrutin52(*).

Ainsi, la loi du 29 juillet 1881 offre déjà des possibilités d'action rapides pour lutter contre les allégations diffamatoires.

L'article 6 (8 du I) de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 dispose que l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs de services de communication au public en ligne, « toutes mesures propres à prévenir un dommage imminent ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ».

Enfin, l'article 809 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de grande instance « peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

b) La question de l'adaptation des procédures de la loi du 29 juillet 1881 aux phénomènes numériques viraux

Tout en saluant la richesse du droit existant, votre commission n'est pas sans méconnaître les difficultés d'application de la loi du 29 juillet 1881 aux contenus diffusés sur Internet : les nombreuses formalités imposées à peine de nullité sont en effet particulièrement inadaptées aux propos diffusés sur Internet53(*).

Comment délivrer une citation directe à l'encontre d'un individu anonyme ? Comment obliger à une requête en identification, comment contraindre au déréférencement, voire au retrait, un hébergeur sans représentation nationale en France ?

La jurisprudence illustre les difficultés récurrentes d'application de la loi et des décisions de justice : nombre de services de communication au public en ligne ne répondent pas aux requêtes en identification ou en retrait des contenus ordonnées par les juridictions françaises, au nom de la protection conférée par le premier amendement de la Constitution américaine.

Incontestablement, en pratique, l'application de la loi du 29 juillet 1881, et notamment de son régime de responsabilité en cascade, peut apparaître inadaptée à certains médias numériques sans « directeur de publication » et où la « viralité » d'un contenu et sa dimension internationale empêchent toute efficacité d'une action individuelle en diffamation.

De plus, l'impossibilité d'une réparation civile des dommages causés par un propos litigieux diffusé sur Internet pose question : dans un arrêt de 201354(*), la Cour de cassation a ainsi considéré que les dommages causés par la diffusion de fausses informations ne pouvaient pas faire l'objet d'une action fondée sur l'article 1240 (anciennement 1382) du code civil, au motif que « seules les dispositions de la loi du 29 juillet 1881 peuvent réparer les abus de la liberté d'expression» et « qu'en dehors des hypothèses prévues par la loi du 29 juillet 1881, la liberté d'expression ne peut être réprimée ». Paradoxalement, une telle jurisprudence affaiblit la loi du 29 juillet 1881 en ce qu'elle incite l'Assemblée nationale et le Gouvernement à légiférer en dehors du cadre historique de la loi du 29 juillet 1881.

En effet, l'Assemblée nationale et le Gouvernement n'ont pas fait le choix de préserver l'équilibre de la loi du 29 juillet 1881, quitte à l'adapter : au contraire, ils se sont inscrits dans le mouvement dénoncé par le rapport précité de nos collègues François Pillet et Thani Mohamed Soilhi consistant à intégrer des dispositions relatives à l'encadrement des abus de la liberté d'expression dans d'autres textes que la loi du 29 juillet 188155(*) au risque de remettre en cause l'équilibre actuel.

II. L'OBJET DES PROPOSITIONS DE LOI : UN PROJET DE RÉGULATION DES CONTENUS DIFFUSÉS SUR INTERNET

Saisie au fond, par délégation de la commission de la culture, de l'éducation et de la communication, des titres Ier et IV56(*) de la proposition de loi n° 623 (2017-2018), votre commission des lois s'est également saisie pour avis du titre II bis, relatif au devoir de coopération des opérateurs de plateforme en ligne en matière de lutte contre la diffusion de fausses informations, au titre de sa compétence en matière de libertés publiques (encadrement et protection de la liberté d'expression sur Internet) et de droits civil et pénal (régime de responsabilités civile et pénale des intermédiaires techniques).

Enfin, votre commission est saisie au fond de la proposition de loi organique n° 629 (2017-2018) relative à la lutte contre la manipulation de l'information, composée de deux articles, qui vise à rendre applicables à l'élection présidentielle les dispositions de l'article 1er de la proposition de loi n° 623 (2017-2018).

A. LES DISPOSITIONS DU TITRE IER DE LA PROPOSITION DE LOI ET CELLES DE LA PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE : LA LUTTE CONTRE LES FAUSSES INFORMATIONS EN PÉRIODE ÉLECTORALE

Le titre Ier de la proposition de loi s'articule autour de l'article 1er qui tend à créer, sous peines de sanctions pénales, plusieurs nouvelles obligations pour les opérateurs de plateforme en ligne, et qui organise une nouvelle procédure de référé visant à faire cesser la diffusion de fausses informations en période électorale. Les articles 2, 3 et 3 bis visent à permettre l'application des dispositions de l'article 1er aux élections sénatoriales, européennes et référendaires. L'application à l'élection présidentielle est prévue par les deux articles de la proposition de loi organique.

1. De nouvelles exigences de transparence pour les plateformes (nouveaux articles L. 112 et L. 163-1 du code électoral)

L'article 1er de la proposition de loi transmise au Sénat vise à prévoir, pour les opérateurs de plateforme en ligne dépassant un certain seuil d'activité, plusieurs obligations de transparence, sous peine de sanctions pénales prévues par un nouvel article L. 112 du code électoral (un an d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende).

Concernant la promotion de « contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général », les opérateurs de plateforme en ligne devraient :

- fournir à l'utilisateur une information « loyale, claire et transparente » sur l'identité « de la personne physique ou sur la raison sociale, le siège social et l'objet social des personnes morales et de celles pour le compte desquelles, le cas échéant, elle a déclaré agir, qui verse à la plateforme des rémunérations en contrepartie de la promotion » de tels contenus (1° du nouvel article L. 163-1 du code électoral) ;

- fournir à l'utilisateur une information « loyale, claire et transparente » sur l'utilisation de ses données personnelles dans ce cadre (1° bis du nouvel article L. 163-1 du code électoral) ;

- rendre public le montant des rémunérations reçues en contrepartie de la promotion de tels contenus ainsi que l'identité des personnes ayant versé ces rémunérations lorsque leur montant dépasse un seuil déterminé par voie réglementaire (2° du nouvel article L. 163-1 du code électoral).

Ces informations feraient l'objet d'une publication agrégée en open data.

Ces dispositions viennent ainsi « compléter » l'article L. 111-7 du code de la consommation, qui soumet d'ores et déjà les plateformes en ligne à plusieurs obligations de transparence, notamment concernant les contenus sponsorisés ou à visée publicitaire.

2. La création d'un référé visant à faire cesser la diffusion des fausses informations (nouveaux articles L. 163-1 A et L. 163-2 du code électoral)

Par la création d'un nouvel article L. 163-2 dans le code électoral, l'article 1er de la proposition de loi tend à créer une nouvelle procédure de référé, inspirée du référé « LCEN57(*) », afin de faire cesser la diffusion de « fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir », lorsque celles-ci sont diffusées « de manière délibérée, de manière artificielle ou automatisée et massive par le biais d'un service de communication au public en ligne ».

Le nouvel article L. 163-1 A donnerait de la fausse information la définition suivante : « Toute allégation ou imputation d'un fait inexacte ou trompeuse. »

Saisi à la demande du ministère public, du candidat, de tout parti ou groupement politique ou de toute personne ayant intérêt à agir, le juge des référés devrait se prononcer dans un délai de 48 heures à compter de la saisine.

Toutes mesures utiles, « proportionnées et nécessaires » pour faire cesser la diffusion, pourraient ainsi être ordonnées : il pourrait ainsi s'agir d'ordonner aux hébergeurs de contenus et aux fournisseurs d'accès à Internet une mesure de déréférencement, une mesure de retrait, voire une mesure de blocage du contenu.

Ce référé ne pourrait s'exercer que pendant une période de trois mois précédant le premier jour du mois des élections et jusqu'à la date du tour du scrutin.

L'article 1er de la proposition de loi tend également à prévoir la compétence exclusive d'un tribunal de grande instance : la juridiction précise serait déterminée par voie réglementaire.

Dans son avis sur la version initiale de la proposition de loi, le Conseil d'état a considéré que, sous réserve de ses recommandations, « cette nouvelle voie de droit ouverte devant le juge judiciaire ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression telle qu'elle est garantie par les dispositions de l'article 11 de la Déclaration de 1789 et par les stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ». Il a invité néanmoins le législateur à circonscrire la notion de fausses informations aux diffusions qui procèdent d'une intention délibérée de nuire afin de ne pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression.

B. LES DISPOSITIONS DU TITRE II BIS DE LA PROPOSITION DE LOI : LA RÉGULATION DES PLATEFORMES

Le titre II bis de la proposition de loi transmise entend mettre de nouvelles obligations de coopération à la charge des opérateurs de plateforme et confier au Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) un véritable rôle de régulation en la matière (via la reconnaissance d'une nouvelle mission spécifique de lutte contre la diffusion de fausses informations et l'attribution d'un pouvoir de recommandation et de suivi de leurs obligations).

Dans sa version initiale, l'article 9 prévoyait d'étendre à la lutte contre les fausses informations certaines obligations de coopération que la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN) met déjà à la charge des intermédiaires techniques (fournisseurs d'accès à Internet et hébergeurs) en matière de lutte contre certaines infractions58(*) : mise en place d'un dispositif facilement accessible de signalement par les internautes, transmission aux autorités publiques compétentes des signalements effectués, information sur les moyens consacrés à la lutte contre de tels contenus illicites.

Le régime de responsabilité et les devoirs des intermédiaires techniques

Transposant en droit français les dispositions de la directive 2000/31 du 8 juin 2000, dite directive « commerce électronique », l'article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique prévoit un régime de responsabilité limitée pour les fournisseurs d'accès59(*) et les hébergeurs de contenus60(*).

S'ils ne sont pas responsables a priori des contenus qu'ils « stockent » et donc ne sont pas astreints à un devoir de surveillance de ces contenus, ces intermédiaires techniques ont néanmoins pour obligation d'agir promptement pour retirer toute donnée dont le contenu serait manifestement illicite.

Pour certains délits spécifiques, les intermédiaires techniques doivent également :

- mettre en place un dispositif « facilement accessible et visible permettant à toute personne de porter à leur connaissance » les contenus jugés contraires à l'intérêt général ;

- informer promptement les autorités publiques compétentes des signalements reçus par le biais des dispositifs de signalement ; ces signalements sont traités par la plateforme (PHAROS) ;

- rendre publics les moyens qu'ils consacrent à la lutte contre les activités illicites.

Afin, selon le rapporteur, de prendre en compte les nombreuses critiques du Conseil d'État61(*), cet article a fait l'objet d'une réécriture globale en commission puis d'importantes modifications en séance, les députés souhaitant désormais favoriser plutôt une logique d'autorégulation centrée sur l'activité des opérateurs de plateformes en ligne et sous le contrôle du CSA.

Le texte transmis prévoit ainsi :

- d'une part, de mettre de nouvelles obligations à la charge des plateformes (dispositions rassemblées au sein d'un nouvel article 8 bis). Les opérateurs devraient, de façon générale, mettre en oeuvre « des mesures en vue de lutter contre la diffusion de fausses informations susceptibles de troubler l'ordre public ou d'altérer la sincérité du scrutin ». À ce titre, ils devraient, en particulier, prévoir un dispositif de signalement des fausses informations par leurs utilisateurs. D'autres mesures sont envisagées, mais au sein d'une énumération cette fois indicative62(*) (transparence des algorithmes, promotion des contenus issus de la presse et des médias de métier, lutte contre les comptes propageant massivement des fausses informations, information des utilisateurs sur les commanditaires de certains contenus sponsorisés, éducation aux médias...) ;

- d'autre part, de confier au CSA un nouveau rôle de régulation en matière de lutte contre la diffusion de fausses informations (article 9). L'autorité indépendante bénéficierait d'abord d'un pouvoir de recommandation « visant à améliorer la lutte contre la diffusion de telles informations ». Le CSA s'assurerait du suivi des nouvelles obligations des opérateurs de plateforme, ceux-ci devant lui rendre compte, par une déclaration annuelle, de la mise en oeuvre des mesures prises. Il réaliserait enfin un bilan périodique de l'application de ces mesures, pouvant recueillir à cette fin auprès d'eux toute information nécessaire.

En complément de ce mécanisme, l'Assemblée nationale a, en outre :

- prévu la désignation obligatoire par les grands opérateurs de plateforme d'un représentant légal destiné à être l'interlocuteur référent sur le territoire français pour l'application tant des obligations de coopération spécifiques à la lutte contre les fausses informations que de celles relatives à l'application de la LCEN (article 9 bis A) ;

- entendu imposer une obligation de transparence spécifique aux plateformes ayant recours aux algorithmes de recommandation, de classement ou de référencement de contenu (article 9 bis B), imposant la publication de statistiques agrégées faisant la part pour chaque contenu des accès directs et des accès indirects (dus à de tels algorithmes) ;

- et souhaité faciliter la signature d'accords de coopération interprofessionnels (article 9 bis) entre les organismes susceptibles de contribuer à la lutte contre la diffusion de fausses informations (opérateurs de plateforme en ligne, agences de presse, éditeurs de publication de presse ou de services de presse en ligne, éditeurs de services de communication audiovisuelle, annonceurs, organisations représentatives des journalistes, etc.).

III. LA POSITION DE LA COMMISSION : LE REFUS D'UN DISPOSITIF INABOUTI, INEFFICACE ET DANGEREUX

À titre liminaire, votre rapporteur ne peut que regretter le choix du Gouvernement63(*) d'engager la procédure accélérée sur un tel sujet affectant les libertés publiques sans qu'aucune étude d'impact n'ait été réalisée, même si votre rapporteur salue le choix du président de l'Assemblée nationale de soumettre à l'examen du Conseil d'État les deux propositions de loi.

Votre commission a concentré son examen sur le dispositif normatif principal des propositions de loi dont elle est saisie : le référé visant à lutter contre les fausses informations en période électorale (article 1er).

A. LE RÉFÉRÉ « ANTI-FAUSSES INFORMATIONS », UN DISPOSITIF INSUFFISAMMENT PRÉPARÉ

1. Le choix de l'absence d'amélioration des procédures existantes et de la création d'un dispositif ad hoc

Alors que l'article 1er de la proposition de loi, délégué au fond à votre commission des lois par la commission de la culture, vise à créer un nouveau référé à l'article L. 163-2 du code électoral, votre rapporteur regrette l'absence d'évaluation préalable, par les auteurs de la proposition de loi mais également par le Gouvernement, de la pertinence et de l'efficacité des dispositifs existants en matière de lutte contre les abus de la liberté d'expression, notamment les procédures de référés LCEN ou fondées sur l'article 809 du code de procédure civile.

Certes, le référé « LCEN » semble peu utilisé, sauf en matière de lutte contre la contrefaçon ou d'atteintes à la propriété industrielle musicale, en raison de la complexité de la procédure et de l'absence de juridictions spécialisées dans ce contentieux. Néanmoins, de tels dispositifs auraient pu être améliorés plutôt que de créer ex nihilo un référé « spécifique », sans qu'une réelle spécificité ne justifie pourtant une dérogation. Surtout, il n'est pas certain que la création d'une nouvelle procédure de référé « LCEN bis » soit de nature à rendre ce dernier plus efficace.

L'analyse des dispositifs existants ne révèle aucun besoin impérieux de créer un nouveau référé spécifique à la matière électorale.

Le seul vide juridique, qui se dessine au regard des multiples dispositions législatives actuelles, concerne une action en référé contre les fausses informations qui ne troublent pas ou ne sont pas susceptibles de troubler la paix publique, qui ne sont attentatoires ni à l'honneur, ni à la considération ni à la vie privée des personnes et dont l'effet sur un scrutin n'est qu'incertain. La création d'un référé spécifique n'apparaît ainsi nécessaire que pour permettre de prescrire des mesures attentatoires à la liberté de communication (retrait, déréférencement, blocage) en l'absence de tout dommage avéré ou probable ou en l'absence de tout trouble à l'ordre public. Faut-il, dans une société démocratique, permettre de telles mesures ?

2. Une définition hasardeuse de la fausse information

La procédure de référé adoptée par l'Assemblée cible les « fausses informations ». Or, comme le relevait le Conseil d'État dans son avis, il n'est pas aisé de qualifier juridiquement les « fausses informations ».

Initialement, aucune définition de la « fausse information » ne figurait dans la proposition de loi. Lors de son examen en commission à l'Assemblée nationale, la rapporteure de la commission des lois, Mme Naïma Moutchou, soucieuse de l'intelligibilité de la loi et afin de suivre la recommandation du Conseil d'État, a estimé nécessaire de définir la fausse information dans le code électoral comme « toute allégation ou imputation d'un fait dépourvue d'éléments vérifiables de nature à la rendre vraisemblable ».

Au regard des réactions contrastées que cette définition a suscité, la rapporteure de la commission des lois a proposé, en séance publique, une nouvelle définition de la fausse information, adoptée par l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement : « toute allégation ou imputation d'un fait inexacte ou trompeuse » serait désormais une fausse information, au sens du code électoral.

Lors des débats, la ministre de la culture a considéré, au nom du Gouvernement, qu'une telle définition n'était pas nécessaire et que les juges n'avaient pas besoin d'une définition légale. Afin de ne pas donner une portée trop générale à la définition, elle avait néanmoins suggéré l'ajout de l'adverbe « manifestement » ; aucun amendement n'ayant été déposé en ce sens, cela n'a pas été retenu.

Tout en saluant l'effort effectué par nos collègues députés de la commission des lois de l'Assemblée nationale, votre commission ne peut que regretter la légèreté avec laquelle le Gouvernement et l'Assemblée nationale entendent légiférer contre les fausses informations en période électorale sans proposer de réelle définition circonscrite au référé ni même répondre à la recommandation du Conseil d'État de limiter la lutte contre les fausses informations aux allégations qui procèdent d'une intention délibérée de nuire.

Dans quelle mesure la disposition actuelle de la proposition de loi permet-elle de protéger la satire ou la parodie, qui peuvent être par nature trompeuses sans pour autant démontrer une quelconque intention de nuire ?

Les seules modalités de diffusion (« artificielle ou automatisée et massive ») ne peuvent suffire à établir une intention malveillante alors même que, par exemple, des contenus humoristiques et viraux peuvent, chaque jour, être reproduits, partagés et diffusés de manière « artificielle » et massive via les réseaux sociaux.

Cette définition hasardeuse pose incontestablement la question de la légitimité du juge des référés à définir, en 48 heures, la nature authentique, inexacte ou trompeuse d'une information. Traditionnellement, le juge des référés est le juge de l'évidence, de l'illégalité manifeste. Or la fausse information n'est pas, par nature, illicite. Surtout, la définition adoptée par l'Assemblée nationale ne permet pas de caractériser avec précision et évidence ce qu'est un contenu litigieux.

Plus inquiétant encore, le texte adopté par l'Assemblée nationale ne vise pas les seules fausses informations diffusées dans l'intention délibérée d'altérer la sincérité d'un scrutin, mais plus généralement toutes allégations inexactes ou trompeuses d'un fait « de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir ». Ainsi la seule diffusion massive et virale d'une information trompeuse susceptible d'avoir des conséquences sur une élection, même si cette diffusion n'a pas été réalisée dans ce but, est susceptible de faire l'objet d'un déréférencement, d'un retrait, voire même d'un blocage, « sans préjudice de la réparation du dommage subi ». Or comment le juge des référés pourrait-il, en 48 heures, établir a priori l'altération d'un scrutin qui n'a pas eu lieu ?

3. Le champ d'application du dispositif de référé en question

L'application du référé aux seules périodes électorales pose question.

Les propositions de loi apparaissent tout d'abord rompre, sans aucune raison juridique impérieuse, avec la tradition juridique française de liberté d'expression accrue pendant les périodes électorales.

Votre rapporteur s'est également interrogé sur la pertinence d'un dispositif spécifique visant seulement les « fausses informations » en période électorale. Aussi préjudiciables et graves soient-elles, le sont-elles plus que les fausses informations diffusées massivement sur Internet en matière de santé, de défense ou en matière économique ? Quelle légitimité d'un dispositif spécifique au débat politique électoral ?

N'est-il pas paradoxal, voire outrageant à l'égard des électeurs, de vouloir nécessairement priver les citoyens de l'accès à une fausse information en période électorale ?

Comme le rappelait le philosophe Jean-Claude Monod lors d'une conférence64(*) sur les « fake news », « la démocratie est une forme de gouvernement qui implique une pluralité d'opinions, et la prétention de détenir la vérité ne fait pas bon ménage avec la démocratie. Il faut accepter que règnent des opinions différentes et non une seule vérité que le gouvernement se ferait fort d'appliquer. » Une éducation de chacun à la « vigilance individuelle » face aux contenus diffusés sur Internet ne serait-elle pas plus efficace et moins attentatoire qu'une énième disposition législative ?

4. Des exigences de transparence qui manquent leur cible

Enfin, l'article 1er de la proposition de loi ordinaire pose de nouvelles exigences en matière de transparence qui excèdent l'objectif de préservation de la sincérité du scrutin.

En posant des obligations de transparence concernant tout « contenu d'information se rattachant à un débat d'intérêt général », la proposition de loi est susceptible de viser un nombre important de contenus sans aucun lien avec les fausses informations, les informations biaisées aux fins d'altérer la sincérité d'un scrutin, une élection, la politique en général ou encore même sans aucun lien avec des faits d'actualités.

L'imprécision de la notion est susceptible de rendre applicables les dispositions à toutes les publicités concernant des acteurs économiques publics (SNCF, RATP, etc.) ou des entreprises fondant leur publicité commerciale sur un « contenu d'information ».

N'était-il pas préférable de privilégier la loyauté des campagnes électorales en clarifiant les comportements autorisés ou interdits sur Internet ? Est-il possible, par exemple, pour un candidat ou des militants d'un parti, d'influencer les électeurs sur Facebook le jour du scrutin ? Est-il acceptable d'acheter pour un candidat des « faux » followers, même huit mois avant une élection ? Dans quelle mesure ces dépenses peuvent-elles être retracées dans les comptes de campagne ? Il n'est pas certain que les dispositions actuelles de l'article L. 48-1 du code électoral65(*), non modifiées par la proposition de loi, suffisent à éclairer les partis politiques, au regard des spécificités de certains services offerts par les plateformes.

B. DES PROPOSITIONS DE LOI PRÉSENTANT DES RISQUES IMPORTANTS

Au-delà des incertitudes de certains termes qui révèlent la précipitation avec lesquelles ces propositions de loi ont été élaborées, le dispositif proposé par l'article 1er de la proposition de loi présente d'importants risques d'inapplicabilité, mais également et de manière paradoxale, d'atteintes graves à la liberté d'expression.

1. Le risque d'un dispositif inefficace, voire contre-productif

À l'instar de l'ensemble des personnes entendues par votre rapporteur, votre commission considère que le dispositif de la proposition de loi ne pourra s'appliquer que très difficilement aux phénomènes qu'il entend contrer.

En premier lieu, même une procédure de référé n'aura qu'une efficacité incertaine face à des contenus dont la vitesse de propagation est fulgurante. Le Conseil d'État relevait ainsi que « la réponse du juge des référés, aussi rapide soit-elle, risque d'intervenir trop tard, eu égard à la vitesse de propagation des fausses informations, voire à contretemps, alors même que l'empreinte de ces informations s'estompe dans le débat public ».

La grande majorité des personnes entendues par votre rapporteur ont également souligné le caractère paradoxal de l'utilisation d'un référé afin de contrer la diffusion d'une information : l'expérience démontre qu'une action en référé a souvent pour effet de contribuer à la notoriété des informations contestées.

En second lieu, la procédure retenue par l'article 1er de la proposition de loi apparaît difficile à appliquer.

La proposition de loi a fait le choix d'un dispositif nouveau et non d'une amélioration des procédures existantes. Ce faisant, elle s'est privée de l'efficacité des procédures habituelles en matière de diffamation où le propos diffamatoire est présumé de mauvaise foi, sauf démonstration contraire (exception de bonne foi) ou même établissement de la véracité des faits allégués (exception de vérité).

Contrairement à un procès en diffamation, il n'y aura donc pas de renversement de la charge de la preuve. Ainsi, la personne agissant en référé et invoquant l'existence d'une fausse information devra rapporter la preuve du caractère faux de l'information en question.

Or il n'est que très difficilement possible de rapporter la preuve contraire de certaines affirmations ou allégations, même infamantes : comment établir des faits négatifs ? Comment prouver, par exemple, que l'on n'a pas commis une fraude fiscale ou que l'on ne dispose pas d'un compte offshore ?

Votre rapporteur considère également qu'il est illusoire d'espérer lutter contre les fausses informations diffusées de manière virale, instantanée et anonyme par la création d'un dispositif national. Outil de « désordre international », les fake news n'ont pas vocation à faire l'objet d'une réponse franco-française.

De telles dispositions législatives ne pourraient concerner, dans le meilleur des cas, que les acteurs nationaux et les grands acteurs internationaux disposant de représentants physiques sur le territoire français.

Alors même que l'entrée en vigueur récente du règlement général sur la protection des données (RGPD) a démontré les vertus de la possibilité d'une application extraterritoriale d'un règlement européen, votre rapporteur s'interroge sur la pertinence de l'adoption d'un tel cadre national.

Pour toutes ces raisons, votre rapporteur émet de sérieux doutes quant à l'utilité réelle d'un tel dispositif.

2. Le risque d'une atteinte disproportionnée à la liberté d'expression dans un débat démocratique

Paradoxalement, alors que les dispositions de l'article 1er de la proposition ne seront que très difficilement applicables, votre commission estime que la création d'un dispositif de référé visant à lutter contre les « fausses informations » en période électorale pourrait présenter, en pratique, de nombreux risques d'atteintes disproportionnées à la liberté d'expression.

Comme le soulevait Me Christophe Bigot, entendu par votre commission et la commission de la culture66(*), « c'est une loi inutile, et qui peut être dangereuse si on commence à assimiler fausse information et information controversée ou mal présentée, ce qui aurait des conséquences en matière de liberté d'expression en période électorale ».

Votre rapporteur constate en effet que les dispositions issues des propositions de loi risquent d'engendrer des effets délétères sur la liberté d'expression et le droit à l'information du public en période électorale.

Le risque d'instrumentalisation à des fins dilatoires d'un tel dispositif ne doit ainsi pas être sous-estimé. Ces propositions de loi pourraient ainsi permettre à n'importe quel parti d'empêcher, à tort ou à raison, la publication d'informations dérangeantes en période électorale alors même qu'il est légitime pour le citoyen d'être informé, même et surtout en période électorale. La rapidité avec laquelle le juge des référés devra statuer risque d'engendrer des décisions contestables, au risque d'ailleurs de jurisprudences contraires entre le juge judiciaire et le juge de l'élection.

Comme le relève Me Christophe Bigot67(*), si une jurisprudence extensive qualifie de « fausses informations », les informations « simplement tendancieuses ou procédant d'une malhonnêteté intellectuelle, les interprétations hardies, ou les informations simplement contestées », n'y a-t-il pas un risque de contrôler abusivement le débat public en lésant l'accès à l'information du citoyen ?

En obligeant le juge des référés à entrer dans un débat qui n'est pas habituellement le sien, n'y a-t-il pas un risque d'affaiblir la justice ? Plusieurs personnes entendues par votre rapporteur ont ainsi pointé le risque d'instrumentalisation du référé où, même en cas de décision défavorable, il s'agirait d'amplifier certains phénomènes de victimisation en dénonçant une « justice aux ordres ». Une telle dérive serait d'autant plus facilitée que l'article 1er de la proposition de loi n'encadre nullement les personnes pouvant saisir le juge des référés68(*).

Votre commission considère ainsi que les dispositions des propositions de loi soumises à son examen posent un problème de principe.

Si la préservation de la sincérité des scrutins est essentielle, peut-on pour autant admettre l'interdiction ou, plus probablement, le « déférencement » d'un mensonge en démocratie qui ne cause aucun trouble à l'ordre public ?

La jurisprudence de la CEDH rappelle que si la diffusion d'informations authentiques est un but légitime dans une société démocratique, l'article 10 de la CESDH n'empêche pas « la discussion ou la diffusion d'informations reçues, même en présence d'éléments donnant fortement à croire que les informations en questions pourraient être fausses69(*) ».

Faut-il interdire, en raison des intentions malveillantes de certains, le droit d'imaginer, d'alléguer ou de supposer en période électorale ? La recherche de la vérité ne suppose-t-elle pas la confrontation d'informations vraies comme d'informations douteuses ou fausses ? Quelle place entend-on finalement donner à la controverse en période électorale ?

Articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789

Article 10. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi.

Article 11. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. 

La jurisprudence constitutionnelle, quant à elle, rappelle que la liberté d'expression est une liberté fondamentale « d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale70(*) ». Dès lors, la loi ne peut en réglementer l'exercice « qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle ». Les atteintes doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi »71(*). Le Conseil constitutionnel ajoute que « la liberté d'expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales72(*) ».

Les interrogations soulevées par la législation allemande
relative aux contenus manifestement illégaux

La loi sur l'amélioration de l'application du droit sur les réseaux sociaux, dite NetzDG, entrée en vigueur le 1er octobre 2017 en Allemagne impose à tous les réseaux de plus de deux millions d'utilisateurs (Facebook, Twitter, Youtube...) de supprimer les messages au contenu « manifestement illégal », dans un délai de 24 heures73(*) après le signalement des internautes.

L'article 1er, paragraphe 3, de la loi définit les contenus illicites comme ceux contenant les éléments objectifs de 22 infractions du code pénal allemand, par exemple : « la diffamation du président », « de l'État ou de ses symboles », « l'incitation à la haine », « la formation, participation et soutien d'une association terroriste »... Le non-respect de ces dispositions expose les plateformes à une peine d'amende pouvant aller jusqu'à 50 millions d'euros (article 4).

Cette loi soulève quelques interrogations, notamment quant à la proportionnalité de l'atteinte portée à la liberté d'expression. En effet, les hébergeurs de contenus ont la lourde responsabilité de déterminer si les propos doivent être retirés en vertu de la loi, ce qui a l'effet pervers d'inciter les plateformes à supprimer sans attendre les propos douteux pour échapper à une éventuelle amende et entraîne une importante censure. La loi apparaît avoir pour effet de transférer de facto la responsabilité de décisions juridiques complexes, des autorités publiques à des entreprises privées.

L'application de la loi NetzDG a déjà fait l'objet de nombreuses critiques, notamment par la fédération allemande des journalistes : par exemple lors du blocage d'un compte twitter pendant deux jours alors qu'il s'agissait du compte de la revue Titanic qui est une revue satirique, ou lors du blocage pendant une douzaine d'heures du compte twitter d'une député allemande pour un contenu considéré illicite.

Il est permis de s'insurger, à l'instar du président de la République, sur la proximité, voire sur la confusion entretenue par certaines plateformes, entre les informations vérifiées des journalistes professionnels et les informations diffusées uniquement sur certains réseaux sociaux.

Néanmoins, la lutte contre ce phénomène ne passe pas nécessairement par des mesures législatives, mais peut-être davantage par des mesures incitatives d'éducation aux médias ou par la garantie d'un plus large pluralisme médiatique.

Au regard des risques de dérives que porte en germes toute législation entravant la liberté de communication74(*), n'est-il pas préférable de s'abstenir de légiférer plutôt que de risquer de nuire à la diffusion de contenus légitimes ?

*

* *

En conclusion, votre commission n'a pu que constater que les dispositions des propositions de loi soumises à son examen ne répondaient à aucune nécessité impérieuse de légiférer.

De surcroît, le dispositif de référé proposé pour lutter contre la diffusion des fausses informations en période électorale n'apparaît ni lisible, ni efficace, ni suffisamment respectueux des libertés d'expression et de communication. À vouloir protéger à tout prix la sincérité des scrutins du risque que certains électeurs soient trompés par certaines allégations, ces textes prennent le risque d'une atteinte grave au débat public et démocratique.

Pour toutes ces raisons, votre commission a décidé de proposer à la commission de la culture de ne pas adopter les articles de la proposition de loi n° 623, adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la lutte contre la manipulation de l'information pour l'examen desquels elle a reçu une délégation.

En conséquence, à l'initiative de son rapporteur et des membres du groupe socialiste et républicain, votre commission a décidé de soumettre au Sénat une motion tendant à opposer la question préalable à la proposition de loi organique, adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, relative à la lutte contre la manipulation de l'information. En conséquence, elle n'a pas adopté de texte. En application du premier alinéa de l'article 42 de la Constitution, la discussion portera en séance sur le texte de la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale.

EXAMEN EN COMMISSION

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MARDI 17 JUILLET 2018

- Présidence de M. François Pillet, vice-président -

M. Christophe-André Frassa, rapporteur de la proposition de loi organique et rapporteur pour avis de la proposition de loi. - Je serai assez long, et donc très complet, ce qui devrait raccourcir le débat !

Nous examinons aujourd'hui, en procédure accélérée - une fois n'est pas coutume... - la proposition de loi et la proposition de loi organique relatives à la lutte contre la manipulation de l'information, adoptées par l'Assemblée nationale le 3 juillet 2018, après engagement de la procédure accélérée. Notre commission des lois est saisie au fond de la proposition de loi organique. Elle s'est également saisie pour avis de la proposition de loi pour laquelle elle a reçu une délégation au fond de la commission de la culture concernant le titre Ier, relatif aux dispositions modifiant le code électoral, et le titre IV, relatif à l'application outre-mer.

Déposées par le groupe La République en Marche en mars 2018, soumises à l'avis du Conseil d'État au mois d'avril, sensiblement réécrites en commission des lois de l'Assemblée nationale au mois de mai, puis en séance publique, ces deux propositions de loi ont pour objet de traduire la volonté du chef de l'État, exprimée lors de ses voeux à la presse le 3 janvier 2018, de « faire évoluer notre dispositif juridique pour protéger la vie démocratique de ces fausses nouvelles. »

La principale mesure consiste en la création d'un référé ad hoc, inspiré du référé créé par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), afin de faire cesser, en période électorale, la diffusion « des fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir » lorsque celles-ci sont diffusées sur Internet « de manière délibérée, de manière artificielle ou automatisée et massive ».

Après une rapide présentation du phénomène des fake news, je rappellerai les dispositions existantes de notre droit pour lutter contre les fausses informations, puis je vous présenterai brièvement les dispositions du titre Ier de la proposition ordinaire, avant de vous exposer les raisons qui me conduisent à préconiser, tout d'abord, de proposer à la commission de la culture de ne pas adopter les articles de la proposition de loi dont elle nous a délégué l'examen et à soutenir les motions tendant à opposer la question préalable à ce texte, ensuite et par voie de conséquence, de déposer au nom de notre commission des lois une motion tendant à opposer la question préalable à la proposition de loi organique.

Les fake news ne sont pas nécessairement des informations fausses, mais plutôt des informations trompeuses. On peut traduire cette expression par « désinformation », « infox » - la contraction d'information et d'intoxication - ou encore parler d'informations fallacieuses. Le phénomène des fake news, de la manipulation des informations et de leur propagation virale, a émergé il y a une dizaine d'années avec les plateformes en ligne, notamment les réseaux sociaux. En effet, un réseau social permet de partager des milliers de fois une opinion ou une allégation susceptible de toucher un grand nombre de personnes, que cette opinion ou allégation soit fausse ou vraie.

Les objectifs des producteurs de fake news sont très divers. Dans la plupart des cas, la finalité est commerciale ou publicitaire : une information biaisée ou fausse est mise en avant afin d'attirer un maximum de vues sur certaines pages web. Outre les sites publicitaires, certains sites ou comptes politiques peuvent également relayer des points de vue orientés sur l'actualité ou, plus généralement, des actualités présentées avec un angle conspirationniste. Enfin, on observe un phénomène de triche électorale, avec la diffusion de fausses informations par des bots, des communautés militantes ou encore par des fermes de faux comptes.

Plusieurs élections nationales ont été récemment concernées par la diffusion massive de fausses informations, qu'il s'agisse du référendum sur le Brexit au Royaume-Uni, de l'élection présidentielle américaine ou même de l'élection présidentielle française, avec la publication des Macron leaks, quelques heures avant le second tour de l'élection, mêlant piratage de vrais emails et mise en ligne de documents fabriqués de toutes pièces.

La répression des rumeurs ou des fausses nouvelles n'est pas une question nouvelle en droit, et la France dispose déjà d'un cadre législatif ancien en la matière. La publication de fausses nouvelles ayant eu pour effet de fausser un scrutin électoral est d'ores et déjà réprimée par le code électoral : l'article L. 97 punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de surprendre ou détourner des suffrages, ou encore d'avoir conduit des électeurs à s'abstenir, à l'aide de « fausses nouvelles, bruits calomnieux ou autres manoeuvres frauduleuses ».

Surtout, les dispositions actuelles de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, pivot de la lutte contre les abus de la liberté d'expression depuis plus de cent trente ans, permettent déjà de réprimer des propos sciemment erronés, diffamatoires, injurieux ou provocants. Ainsi, son article 27 réprime « la publication, la diffusion ou la reproduction [...] de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler ». Il ressort de l'analyse de la jurisprudence que le terme « nouvelles » renvoie à une « annonce d'un événement arrivé récemment faite à quelqu'un qui n'en a pas encore connaissance » et ne peut s'appliquer pour des faits antérieurement révélés. Les poursuites et la charge de la preuve appartiennent exclusivement au ministère public.

L'action en diffamation peut également être particulièrement efficace pour lutter contre les fausses informations portant atteinte à l'honneur et à la considération d'une personne. En matière de diffamation, il existe une présomption réfragable de mauvaise foi : les imputations diffamatoires sont réputées de droit alléguées avec l'intention de nuire. C'est ensuite au prévenu de prouver soit sa bonne foi soit la véracité des allégations. Le champ d'application de ce délit est particulièrement vaste. Ainsi, l'allégation qu'une personnalité politique détiendrait un compte illégal offshore est susceptible d'être qualifiée de diffamatoire.

Si l'action en diffamation est la plus efficace, l'action en référé sur le fondement de l'article 9 du code civil est toujours possible en cas de « fausses informations », d'informations falsifiées ou même biaisées portant sur la vie privée d'une personne physique.

Enfin, plusieurs dispositions pénales répriment les fausses informations qui causent un trouble particulièrement grave à un particulier ou à la société. Par exemple, la publication d'un photomontage ou d'un montage sonore réalisé sans le consentement de l'intéressé et ne précisant pas qu'il s'agit d'un montage est réprimée par l'article 226-8 du code pénal d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende.

Vu l'abondance des dispositions existantes, pourquoi légiférer ? Les dispositions actuelles ne permettent-elles pas déjà de lutter contre les fausses informations ? Lorsque des faits d'injure ou de diffamation envers un candidat à une fonction élective sont commis en période électorale, la juridiction peut être appelée à statuer dans un délai de vingt-quatre heures. Ainsi, la loi du 29 juillet 1881 offre déjà des possibilités d'action rapides pour lutter contre les allégations diffamatoires. De même, l'article 6 de la loi dite « LCEN » du 21 juin 2004 dispose que l'autorité judiciaire peut prescrire, en référé ou sur requête, aux fournisseurs d'accès et aux hébergeurs de services de communication au public en ligne « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne ». Enfin, l'article 809 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de grande instance « peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Il est vrai qu'il existe des difficultés d'application de la loi du 29 juillet 1881 aux contenus diffusés sur Internet : les formalités particulièrement lourdes imposées à peine de nullité sont particulièrement inadaptées aux propos diffusés sur Internet. Cela avait notamment été souligné dans le rapport de nos collègues François Pillet et Thani Mohamed Soilihi sur l'équilibre de la loi du 29 juillet 1881 à l'heure d'Internet, et il convient sans doute de les adapter.

Néanmoins, l'Assemblée nationale et le Gouvernement n'ont pas fait le choix de préserver l'équilibre de cette loi, quitte à l'adapter. Au contraire, ils se sont inscrits dans le mouvement dénoncé dans ce rapport, consistant à intégrer des dispositions relatives à l'encadrement des abus de la liberté d'expression dans d'autres textes que la loi précitée, au risque de remettre en cause l'équilibre actuel.

Le titre Ier de la proposition de loi s'articule autour de l'article 1er, qui a deux objets. En premier lieu, il tend à créer, sous peine de sanctions pénales, plusieurs nouvelles obligations de transparence pour les opérateurs de plateforme en ligne concernant la promotion de « contenus d'information se rattachant à un débat d'intérêt général ». En second lieu, il vise à créer une nouvelle procédure de référé, inspirée du référé LCEN, afin de faire cesser la diffusion de « fausses informations de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir », lorsque celles-ci sont diffusées « de manière délibérée, de manière artificielle ou automatisée et massive par le biais d'un service de communication au public en ligne ». Un nouvel article L. 163-1 A inséré dans le code électoral définirait la fausse information comme « toute allégation ou imputation d'un fait inexacte ou trompeuse ».

Saisi à la demande du ministère public, du candidat, de tout parti ou groupement politique ou de toute personne ayant intérêt à agir, le juge des référés devrait se prononcer dans un délai de quarante-huit heures à compter de la saisine. Toutes mesures utiles, « proportionnées et nécessaires » pour faire cesser la diffusion, pourraient être ordonnées. En particulier, le juge pourrait ordonner aux hébergeurs de contenus et aux fournisseurs d'accès à Internet une mesure de déréférencement, une mesure de retrait, voire une mesure de blocage du contenu. Ce référé ne pourrait s'exercer que pendant une période de trois mois précédant le premier jour du mois des élections et jusqu'à la date du tour du scrutin.

L'article 1er de la proposition de loi prévoit également la compétence exclusive d'un tribunal de grande instance : la juridiction précise serait déterminée par voie réglementaire.

Les articles 2, 3, et 3 bis prévoient l'application des dispositions de l'article 1er aux élections sénatoriales, européennes et référendaires. L'application à l'élection présidentielle est prévue par les deux articles de la proposition de loi organique.

Le titre II bis de la proposition de loi met de nouvelles obligations à la charge des plateformes, notamment au travers de la mise en place d'un dispositif permettant le signalement des fausses informations par les utilisateurs, et confie au CSA un véritable rôle de régulation en la matière, en lui attribuant une nouvelle mission spécifique de lutte contre la diffusion de fausses informations et un pouvoir de recommandation.

Je ne peux que déplorer le choix du Gouvernement d'engager la procédure accélérée sur un tel sujet affectant les libertés publiques, sans qu'aucune étude d'impact n'ait été réalisée, même si je salue le choix du président de l'Assemblée nationale de soumettre à l'examen du Conseil d'État les deux propositions de loi.

Je concentrerai mon analyse sur le dispositif normatif principal des propositions de loi : le référé visant à lutter contre les fausses informations en période électorale.

Ce dispositif est insuffisamment préparé. Pourquoi n'avoir pas amélioré les procédures existantes au lieu de créer un dispositif ad hoc ? Il est regrettable que le Gouvernement n'ait pas procédé à l'évaluation des dispositifs existants en matière de lutte contre les abus de la liberté d'expression, qui n'aurait révélé aucun besoin impérieux de concevoir un nouveau dispositif.

Le seul vide juridique qui se dessine concerne une action en référé contre les fausses informations qui ne troublent pas ou ne sont pas susceptibles de troubler la paix publique, qui ne sont attentatoires ni à l'honneur, ni à la considération, ni à la vie privée des personnes et dont l'effet sur un scrutin n'est qu'incertain. La création d'un référé spécifique n'apparaît ainsi nécessaire que pour permettre de prescrire des mesures attentatoires à la liberté de communication - retrait, déréférencement, blocage - en l'absence de tout dommage avéré ou probable ou en l'absence de tout trouble à l'ordre public.

Faut-il, dans une société démocratique, permettre de telles mesures ?

La procédure de référé adoptée par l'Assemblée nationale cible les « fausses informations ». Or, comme le relevait le Conseil d'État dans son avis, il n'est pas aisé de qualifier juridiquement les « fausses informations ». Initialement, aucune définition de la « fausse information » ne figurait dans la proposition de loi. Lors de son examen en commission par l'Assemblée nationale, la rapporteure de la commission des lois, Mme Naïma Moutchou, soucieuse de l'intelligibilité de la loi et afin de suivre la recommandation du Conseil d'État, a estimé nécessaire de définir la fausse information dans le code électoral comme « toute allégation ou imputation d'un fait dépourvue d'éléments vérifiables de nature à la rendre vraisemblable ». Vu les réactions contrastées que cette définition a suscitées, elle a proposé, en séance publique, une nouvelle définition de la fausse information, adoptée par l'Assemblée nationale avec un avis de sagesse du Gouvernement : « toute allégation ou imputation d'un fait inexacte ou trompeuse. »

Si je salue cet effort, je déplore que la recommandation du Conseil d'État de limiter le dispositif aux allégations qui procèdent d'une intention délibérée de nuire n'ait pas été suivie. Dans quelle mesure cette disposition protégera-t-elle la satire ou la parodie, qui peuvent être, par nature, trompeuses sans, pour autant, démontrer une quelconque intention de nuire ?

Les seules modalités de diffusion - « artificielle ou automatisée et massive » - ne peuvent suffire à établir une intention malveillante alors même que, par exemple, des contenus humoristiques et viraux peuvent, chaque jour, être reproduits, partagés et diffusés de manière artificielle et massive sur les réseaux sociaux.

Cette définition hasardeuse pose incontestablement la question de la légitimité du juge des référés à définir, en quarante-huit heures, la nature authentique, inexacte ou trompeuse d'une information alors que, traditionnellement, le juge des référés est le juge de l'évidence, de l'illégalité manifeste.

Plus inquiétant encore, le texte adopté par l'Assemblée nationale vise non pas les seules fausses informations diffusées dans l'intention d'altérer la sincérité d'un scrutin, mais plus généralement toutes allégations inexactes ou trompeuses d'un fait « de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir ». Ainsi, la seule diffusion massive et virale d'une information trompeuse susceptible d'avoir des conséquences sur une élection, même si cette diffusion n'a pas été réalisée dans ce but, est susceptible de faire l'objet d'un déréférencement, d'un retrait, voire d'un blocage, « sans préjudice de la réparation du dommage subi ». Or comment le juge des référés pourrait-il, en quarante-huit heures, établir a priori l'altération d'un scrutin qui n'a pas eu lieu ?

L'application du référé aux seules périodes électorales pose également question. Les propositions de loi semblent rompre, sans aucune raison juridique impérieuse, avec la tradition juridique française de liberté d'expression accrue pendant les périodes électorales. Le juge judiciaire, comme le juge électoral, a toujours laissé une large place à la polémique politique.

Pourquoi, d'ailleurs, faudrait-il encadrer le débat électoral plus strictement que le débat sur les questions de santé, de défense ou d'économie ? N'est-il pas paradoxal, voire outrageant à l'égard des électeurs, de vouloir nécessairement priver les citoyens de l'accès à une fausse information en période électorale ? Une éducation de chacun à la vigilance individuelle face aux contenus diffusés sur Internet ne serait-elle pas plus efficace et moins attentatoire aux libertés qu'une énième disposition législative ?

Enfin, l'article 1er de la proposition de loi pose de nouvelles exigences en matière de transparence qui excèdent l'objectif de préservation de la sincérité du scrutin. En posant des obligations de transparence concernant tout « contenu d'information se rattachant à un débat d'intérêt général », la proposition de loi est susceptible de viser un nombre important de contenus sans aucun lien avec les fausses informations, les informations biaisées aux fins d'altérer la sincérité d'un scrutin, une élection, la politique en général ou encore même sans aucun lien avec des faits d'actualité. L'imprécision de la notion est susceptible de rendre applicables les dispositions à toutes les publicités concernant des acteurs économiques publics comme la SNCF ou la RATP, ou des entreprises fondant leur publicité commerciale sur un « contenu d'information ».

Au-delà des incertitudes de certains termes, qui révèlent la précipitation avec laquelle ces propositions de loi ont été élaborées, le dispositif prévu à l'article 1er présente d'importants risques d'inapplicabilité, mais également, et de manière paradoxale, d'atteintes graves à la liberté d'expression.

En effet, le dispositif ne pourra s'appliquer que très difficilement aux phénomènes qu'il entend contrer.

En premier lieu, même une procédure de référé n'aura qu'une efficacité incertaine face à des contenus dont la vitesse de propagation est fulgurante. Il est également paradoxal de lutter contre la diffusion d'une information en référé, car l'expérience montre qu'une action en référé a souvent pour effet de contribuer à la notoriété des informations contestées.

En second lieu, le Gouvernement a fait le choix d'un dispositif nouveau, et non d'une amélioration des procédures existantes. Ce faisant, il s'est privé de l'efficacité des procédures habituelles en matière de diffamation où le propos diffamatoire est présumé de mauvaise foi, sauf démonstration contraire - exception de bonne foi - ou même établissement de la véracité des faits allégués - exception de vérité. Contrairement à un procès en diffamation, il n'y aura donc pas de renversement de la charge de la preuve. Ainsi, la personne agissant en référé et invoquant l'existence d'une fausse information devra rapporter la preuve du caractère faux de l'information en question. Or il n'est que très difficilement possible de rapporter la preuve contraire de certaines affirmations ou allégations, même infamantes : comment établir des faits négatifs ? Comment prouver, par exemple, que l'on n'a pas commis une fraude fiscale ou que l'on ne dispose pas d'un compte offshore ?

J'émets donc de sérieux doutes quant à l'utilité réelle d'un tel dispositif.

Paradoxalement, alors que les dispositions de l'article 1er ne seront que très difficilement applicables, je considère qu'un tel dispositif pourrait présenter, en pratique, de nombreux risques d'atteintes disproportionnées à la liberté d'expression.

Le risque d'instrumentalisation à des fins dilatoires d'un tel dispositif ne doit ainsi pas être sous-estimé. Ces propositions de loi pourraient permettre à n'importe quel parti d'empêcher, à tort ou à raison, la publication d'informations dérangeantes en période électorale, alors même qu'il est légitime pour le citoyen d'être informé, surtout en période électorale. La rapidité avec laquelle le juge des référés devra statuer risque d'engendrer des décisions contestables, au risque d'ailleurs de jurisprudences contraires entre le juge judiciaire et le juge de l'élection.

Vous l'avez compris, je considère que ces propositions posent un problème de principe.

Si la préservation de la sincérité des scrutins est essentielle, peut-on pour autant, en démocratie, admettre l'interdiction ou, plus probablement, le déréférencement d'un mensonge qui ne cause aucun trouble à l'ordre public ? Faut-il interdire, en raison des intentions malveillantes de certains, le droit d'imaginer, d'alléguer ou de supposer en période électorale ? La recherche de la vérité ne suppose-t-elle pas la confrontation d'informations vraies comme d'informations douteuses ou fausses ?

La jurisprudence constitutionnelle, quant à elle, rappelle que la liberté d'expression est une liberté fondamentale « d'autant plus précieuse que son exercice est l'une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale ». Dès lors, la loi ne peut en réglementer l'exercice « qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec celui d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle ». Les atteintes doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ». Le Conseil constitutionnel ajoute que « la liberté d'expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales ».

Il est permis de s'insurger, à l'instar du Président de la République, sur la proximité, voire la confusion entretenue par certaines plateformes entre les informations vérifiées des journalistes professionnels et les informations diffusées uniquement sur certains réseaux sociaux. Néanmoins, la lutte contre ce phénomène passe peut-être davantage par des mesures incitatives d'éducation aux médias ou par la garantie d'un plus large pluralisme médiatique.

Au regard des risques de dérives que porte en germe toute législation entravant la liberté de communication, n'est-il pas préférable de s'abstenir de légiférer plutôt que de risquer de nuire à la diffusion de contenus légitimes ?

En conclusion, comme je vous l'ai indiqué, je préconise, tout d'abord, de proposer à la commission de la culture de ne pas adopter les articles de la proposition de loi dont elle nous a délégué l'examen et donc de soutenir les motions tendant à opposer la question préalable à ce texte n° 623, ensuite, par voie de conséquence et à l'instar du groupe socialiste et républicain, de déposer au nom de notre commission des lois une motion tendant à opposer la question préalable à la proposition de loi organique n° 629. Dès lors, je vous propose de donner un avis défavorable à tous les amendements portant sur les articles délégués au fond à la commission des lois.

M. François Pillet, président. - Merci pour cette analyse précise et complète des arguments juridiques, qui touchent directement à certaines libertés fondamentales. Nous pouvons tous lire, dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen affichée dans cette salle, l'article 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. »

Ces deux propositions de loi démontrent que nous n'avons pas encore trouvé un équilibre entre certaines de nos libertés, en particulier entre la liberté d'expression et le droit au respect de la vie privée.

Néanmoins, vous avez bien montré que ces propositions de loi ne pouvaient qu'ajouter de la confusion et du danger à l'équilibre actuel, et je note une grande convergence entre les groupes sur ce point.

M. Jérôme Durain. - Merci pour cet excellent rapport sur un sujet qui pose de vraies questions. Il est d'ailleurs regrettable que l'effondrement de ces textes sur leurs bases politiques et juridiques incertaines nous prive d'un vrai débat. Leur caractère improvisé et le choix de la procédure accélérée donnent un aspect trivial à une discussion qui mériterait de la solennité, et qui devrait aboutir à clarifier la question dans le débat public, et non à accroître la confusion. Une fois de plus, nous travaillons dans l'urgence et l'improvisation, ce qui est pénible. Ces textes resteront comme le symbole de la manière de faire la loi dans de mauvaises conditions.

Notre groupe pose la question préalable, car il existe déjà des lois pour traiter ces questions. La réflexion qui préside à ces propositions de loi est inaboutie : celles-ci suscitent le scepticisme des représentants des plateformes et des acteurs concernés et, surtout, le référé proposé est largement inapplicable. L'extension des pouvoirs du CSA est inopportune, tout comme les restrictions apportées au débat public en période électorale. Plusieurs motions tendant à opposer la question préalable ont été déposées, tant mieux ! Car nous devons nous opposer fermement à ces textes issus d'un travail mal engagé, mal effectué et donc inutile.

M. François Pillet, président. - Nombre de nos collègues peuvent légitimement s'étonner du choix de la procédure accélérée pour débattre de nos libertés...

M. Thani Mohamed Soilihi. - Je salue l'excellent travail du rapporteur - comme d'habitude dans notre commission. Les arguments qu'il avance font partie de ceux que nous avions entendus, en juillet 2016, lors de la remise de notre rapport d'information sur la liberté de la presse à l'heure d'Internet. Nous avions alors formulé des propositions pour simplifier le cadre juridique actuel en maintenant la liberté d'expression, tout en réprimant ses abus. Or la manipulation de l'information fait partie de ces abus. Finalement, les questions préalables nous invitent à l'immobilisme, alors que le débat doit avancer et qu'il faut améliorer notre législation à l'heure d'Internet. Je ne doute pas que notre commission retravaillera ce sujet ; on aurait pu aussi retravailler ces textes, quitte à les réécrire partiellement - cela s'est déjà vu...

M. François Pillet, président. - Nous avions en effet cosigné un rapport d'information formulant plusieurs propositions.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - C'est la philosophie sous-jacente de ces textes qui me gêne profondément. Qu'est-ce que la vérité ? Je ne le sais pas. C'est le juge qui devrait le dire, avec un référé dont tous les aspects sont dérangeants : délai de quarante-huit heures, inversion de la charge de la preuve... et comment le juge pourrait-il décider ce qui altère, ou non, la sincérité d'un scrutin qui est à venir ? L'impréparation et la précipitation qui entourent ces textes sont palpables.

M. Philippe Bonnecarrère. - Les dispositions proposées sont une mauvaise réponse à une bonne question, celle des fake news dans une société post-vérité. Le problème est redoutable, et il est apparu très rapidement, dès les élections américaines. Les sociologues montrent bien comment il peut conduire à une polarisation de l'électorat et à la création de bulles de désinformation, sous la forme de ce que Bernard Manin appelle des « îlots de pensée homogène ». C'est aussi la dérégulation de l'information qui développe le complotisme. Les fake news peuvent même être instrumentalisées pour déstabiliser un pays, et on observe alors comment la mauvaise information chasse la bonne. On ne peut donc que reconnaître que ces textes s'attaquent à une question importante. Mais le rapporteur a raison : ils n'y apportent pas la bonne réponse. Sur ces sujets de société, je ne suis pas sûr que l'arme du droit soit la meilleure. Mieux vaudrait s'en remettre à une régulation par les médias, par la population - à travers des procédures de fact checking qui restent à développer - et, bien sûr, par un renforcement de l'éducation. Bref, je m'associe à la question préalable, tout en gardant à l'esprit que le travail reste à faire !

M. François Grosdidier. - Je salue à mon tour la qualité du travail du rapporteur ; je partage l'ensemble des propos de mes collègues : il s'agit en effet d'une mauvaise réponse à une bonne question. J'insiste sur la nécessité de repenser les modalités relatives à la loi sur la liberté de la presse, qui ne paraît plus adaptée aux nouvelles technologies.

Monsieur le président, vous avez parlé d'un équilibre. Certes, mais force est de constater qu'il devient aujourd'hui difficile de combattre les fake news. On a vu une dérive croissante au cours de ces dernières années, qui n'existe pas seulement en matière électorale. D'ailleurs, nous ne devons pas nous préoccuper que de la matière électorale. Il nous faudra réfléchir aux adaptations à apporter.

Des jurisprudences sont choquantes. On est obligé d'attaquer le directeur de la publication à titre principal et simplement à titre de complice l'auteur véritable de la diffamation. De même, la notion d'ordre public est parfois considérée de manière beaucoup trop souple par les juges : dès lors qu'une information est inexacte et est préjudiciable, l'auteur devrait être poursuivi. On peut aussi s'étonner de la faiblesse des peines retenues. Au regard des amendes encourues, qui se limitent parfois à l'euro symbolique, surtout quand il s'agit de personnalités publiques, les organes de presse, même les plus sérieux, prennent aujourd'hui délibérément le risque d'intenter un procès en diffamation. C'est encore plus vrai avec les nouveaux médias, l'auteur étant difficile à identifier.

En matière électorale, la jurisprudence est très aléatoire : au nom du caractère polémique normal d'une campagne électorale, certaines allégations ne sont pas condamnées pour motif de bonne foi ou de tolérance plus grande, alors qu'elles l'auraient été dans un autre contexte. Tous les avocats l'affirment, le droit de la presse est l'une des matières les plus difficiles. Certaines jurisprudences ne sanctionnent pas des allégations mensongères et outrageantes au motif qu'elles ont été reprises de bonne foi par un journaliste. Or cela est de nature à donner du crédit à l'information inexacte. Quoi qu'il en soit, on passe à côté de la nécessité de mieux cerner les fausses informations diffusées par les nouveaux médias : sur Facebook, on annonce aujourd'hui entre vingt morts et des milliers de morts dans des émeutes urbaines qui toucheraient absolument toute la France après la victoire de la Coupe du monde !

Toutes ces fausses informations ont une incidence électorale, certes pas directement sur l'élection présidentielle. Dans les primaires, elles ont eu une réelle incidence sur les scrutins. D'ailleurs, les primaires mériteraient d'être visées par un tel texte.

Tout en regrettant que l'on n'ait pas un débat approfondi sur ce sujet, je suivrai la position du rapporteur. Le Sénat devrait s'emparer de cette question. Il est choquant qu'un projet de loi touchant à des libertés publiques aussi fondamentales soit examiné en procédure accélérée : il n'y a aucune urgence, même au regard du calendrier électoral.

- Présidence de M. Philippe Bas, président -

M. Philippe Bas, président. - Mes chers collègues, je vous prie de bien vouloir excuser mon retard et je remercie François Pillet d'avoir assuré la présidence. Par ailleurs, je souhaite la bienvenue à notre nouveau collègue Vincent Segouin ; je me réjouis qu'il ait rejoint la commission des lois.

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Très bon choix.

Mme Marie-Pierre de la Gontrie. - Je partage totalement les remarques qui ont été formulées. Je déplore que, sur ce sujet, l'objet du texte soit limité à la période électorale. Cela témoigne du fait qu'il s'agit d'une loi ad hominem. Le Président de la République, qui n'a pourtant pas eu à pâtir de fausses informations durant la campagne présidentielle, considère que la période électorale est l'alpha et l'oméga de la lutte contre les fausses informations.

Par ailleurs, je m'interroge sur la compétence du juge des référés, le juge de l'évidence, qui devrait, selon moi, se déclarer in fine incompétent. En effet, le juge des référés a d'ores et déjà tendance, à juste titre ou pas, à renvoyer au juge électoral un certain nombre de contentieux, considérant que lui seul pourra juger si les faits incriminés ont été de nature à porter atteinte à la sincérité du scrutin.

La loi de 1881 est très protectrice de la liberté de l'information ; il faut donc y toucher avec la plus grande prudence.

Au fond, dans la protestation, j'estime que nous ne sommes pas à la hauteur. Il est extrêmement grave de légiférer pour dire quelle est la vérité. C'est ce que l'on est en train de nous proposer aujourd'hui : « la vérité officielle. » Ce texte est un pur scandale ; la procédure pour en débattre en est également un de plus : au final, ce texte risque fort d'être adopté. Au-delà de la motion tendant à opposer la question préalable - il est rare que le Sénat renonce à débattre, tant le sujet n'est pas abordé de manière sensée ! -, que pouvons-nous faire pour alerter ? Les journalistes défendent leur propre liberté comme s'il ne s'agissait pas de la nôtre, alors qu'il y va de notre liberté.

EXAMEN DES ARTICLES DE LA PROPOSITION DE LOI

Article 1er (délégué)

M. Christophe-André Frassa, rapporteur pour avis. - En cohérence avec mes propos liminaires, je suis défavorable aux amendements COM-6, COM-7 et COM-4. Aussi, je vous propose de les rejeter.

M. Thani Mohamed Soilihi. - Je fais entendre ma voix dissidente.

La commission proposera à la commission de la culture de ne pas adopter les amendements COM-6, COM-7 et COM-4, non plus que l'article 1er.

Article 2 (délégué)

La commission proposera à la commission de la culture de ne pas adopter l'article 2.

Article 3 (délégué)

La commission proposera à la commission de la culture de ne pas adopter l'article 3.

Article 3 bis (délégué)

La commission proposera à la commission de la culture de ne pas adopter l'article 3 bis.

Article 10 (délégué)

La commission proposera à la commission de la culture de ne pas adopter l'article 10.

EXAMEN DES MOTIONS DE LA PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE

M. Christophe-André Frassa, rapporteur. - Concernant la proposition de loi organique, je vous propose d'adopter l'amendement COM-2 tendant à opposer la question préalable, identique à l'amendement COM-1 déposé par les membres du groupe socialiste et républicain, auquel je suis bien évidemment favorable.

M. Thani Mohamed Soilihi. - Là encore, je fais entendre ma voix dissidente !

Les motions COM-2 et COM-1 sont adoptées. En conséquence, la commission décide de soumettre au Sénat une motion tendant à opposer la question préalable à la proposition de loi organique.

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Ministère de la justice

Direction des affaires civiles et du sceau

Mme Marie-Charlotte Dalle, sous-directrice du droit civil

Mme Marie-Charlotte Dreux, chef du bureau du droit des obligations

Direction des affaires criminelles et des grâces

M. Francis Le Gunehec, chef du bureau de la législation pénale générale

Mme Caroline Gaudefroy, adjointe au chef du bureau de la législation pénale générale

Ministère de l'intérieur

M. François Pesneau, adjoint au directeur de la modernisation et de l'action territoriale

Mme Pascale Pin, bureau des élections et des études politiques

Cour de cassation

Mme Françoise Kamara, conseiller, doyen de la première chambre civile

Cour d'appel de Paris

Mme Anne-Marie Roubaud-Sauteraud, présidente de la chambre 2-7

Tribunal de grande instance de Paris

M. Jean-Michel Hayat, président

M. Thomas Rondeau, vice-président, président de la 17ème chambre

Mme Annabelle Philippe, vice-procureure de la République

M. Yves Badorc, procureur de la République adjoint

Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP)

M. François Logerot, président

Mme Sylvie Calvès, secrétaire générale

Universitaires

M. Emmanuel Derieux, professeur de droit à l'Université Paris 2 Panthéon Assas

M. Bruno Dondero, professeur à l'École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1)

Mme Roseline Letteron, professeur de libertés publiques à Sorbonne Université

M. Benjamin Thierry, docteur en histoire contemporaine à Paris-Sorbonne

Avocats spécialisés en droit de la presse

Me Delphine Meillet, avocat à la Cour

Me Emmanuel Pierrat, avocat au barreau de Paris

Me Jean-Yves Dupeux, président de l'association des avocats praticiens en droit de la presse

Personnalités qualifiées

Me Alexandre Archambault, avocat au barreau de Paris, spécialiste du numérique et du droit des nouvelles technologies

Mme Fabienne Siredey-Garnier, ancienne présidente de la 17ème chambre correctionnelle du tribunal de grande instance de Paris, vice-présidente de l'Autorité de la concurrence

Associations des services internet communautaires (ASIC)

Mme Audrey Herblin, Twitter - Directrice des affaires publiques France et Russie

M. Thibault Guiroy, Google - Chargé des relations institutionnelles

Fédération française des télécoms et opérateurs de téléphonie

M. Olivier Riffard, directeur des affaires publiques de la Fédération française des Télécoms

M. Anthony Colombani, directeur des affaires publiques de Bouygues Télécom

Mme Claire Chalvidant, directrice des relations institutionnelles d'Orange

M. Thomas Puijalon, responsable des affaires publiques de SFR

Observatoire de la déontologie de l'information (ODI)

M. Patrick Eveno, président

M. Pierre Ganz, vice-président

Table ronde organisée conjointement avec la commission de la culture le 3 avril 2018 :

M. Bernard Benhamou, ancien délégué aux usages d'Internet au ministère de l'enseignement supérieur et de la recherche et secrétaire général de l'Institut sur la souveraineté numérique ;

Me Christophe Bigot, avocat au cabinet Bauer Bigot & associés, spécialisé en droit de la presse ;

M. Hervé Brusini, directeur délégué au numérique, à la stratégie et à la diversité au sein de la direction de l'information de France Télévisions et Mme Juliette Rosset-Caillet ;

Mme Divina Frau-Meigs, professeur à l'Université Paris III Sorbonne-Nouvelle en sciences de l'information et membre du comité d'expert sur les « fake news » mis en place par la Commission européenne en novembre 2017 ;

M. Benoit Tabaka, directeur des relations institutionnelles et des politiques publiques de Google France et M. Thibault Guiroy, chargé des relations institutionnelles de Google France.


* 1 Le Gouvernement a engagé la procédure accélérée sur ces deux textes le 26 mars 2018.

* 2 Le discours est consultable à cette adresse : http://www.elysee.fr/declarations/article/discours-du-president-de-la-republique-emmanuel-macron-a-l-occasion-des-v-ux-a-la-presse/

* 3 Par exemple, l'achat de faux comptes.

* 4 Le compte rendu de la table-ronde du 3 avril 2018 est disponible à cette adresse :
http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20180402/lois.html#toc2

* 5 Ces deux termes ont été proposés par la commission d'enrichissement de la langue française.

* 6 Selon Michel-Louis Rouquette, le « syndrome de la rumeur » repose sur deux processus, la cohésion sociale et la consistance cognitive. Il définit la consistance cognitive comme « le fait que les individus cherchent préférentiellement à maintenir ou à rétablir la cohérence interne de leur système cognitif. Celle-ci est assurée lorsque les informations, les opinions ou les croyances afférentes à une situation particulière sont mutuellement compatibles. »

* 7 Voir Camille Alloing, Nicolas Vanderbiest, « La fabrique des rumeurs numériques. Comment la fausse information circule sur Twitter ? », Le temps des médias, n°30, 2018.

* 8 Michel-Louis Rouquette, « Le syndrome de la rumeur », Communications, volume 52 n° 1, 1990, pages 119-123.

* 9 Ibid.

* 10 Un trending topic (TT) met en lumière la popularité de certains termes sur le réseau social : générés régulièrement à partir d'un algorithme statistique, ils sont déterminés en fonction du nombre de comptes qui interagissent sur ce hashtag ou sur ce mot, du nombre de tweets mentionnant les dits mots ou encore de la vitesse d'évolution des tweets.

* 11 Selon l'expression d'Eli Pariser.

* 12 Cf. Francesca Musiani, sociologue au CNRS, spécialiste de l'architecture et de la gouvernance du Web.

* 13 Philippe Mouron, Une future loi pour lutter contre les fake news : Les difficultés d'une définition juridique, Revue européenne des médias et du numérique, IREC, 2018, n° 45, pp. 66-73.

* 14 Des logiciels-robots permettant à distance de répliquer massivement du contenu.

* 15 Il existe désormais une véritable industrialisation de la création de faux comptes ou de faux contenus : il s'agit de « click farms » situées le plus souvent dans des pays émergents.

* 16 Selon Fabrice Epelboin, l'astroturfing « englobe l'ensemble des techniques - manuelles ou algorithmiques - permettant de simuler l'activité d'une foule dans un réseau social ».

* 17 En 2016, l'informaticien Andrés Sepùlveda a révélé son implication dans plusieurs cas de fraude électorale, notamment au Mexique.

* 18 Cf. l'investigation américaine en cours sur la possible ingérence russe dans le hacking des emails d'Hilarry Clinton et la propagande russe en faveur de Donald Trump sur les réseaux sociaux.

* 19 Pendant l'attentat sur la promenade des anglais à Nice le 14 juillet 2016, des rumeurs évoquaient trois prises d'otage dans les hôtels Negresco et Méridien ainsi qu'au restaurant Buffalo Grill de Nice.

* 20 Quand un utilisateur de Facebook veut partager une publication contestée, un message d'alerte apparaît : « Avant de partager ce contenu, sachez que des organismes vérificateurs ont contesté sa véracité. »

* 21 Conseil d'État, 6/2 SSR, 26 mai 1978, n° 08768, Élections municipales de Briançon.

* 22 Conseil d'État, Section, 18 mai 1990, n° 109074, Élections municipales de Saint-Vincent-de-Paul.

* 23 En application de l'article L. 89 du code électoral.

* 24 En application de l'article L. 90-1 du code électoral.

* 25 Selon le ministre Jules Cazot dans sa circulaire du 9 novembre 1881 présentant la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse aux procureurs généraux.

* 26 En application des articles 47 et 48 de la loi du 29 juillet 1881. Voir l'arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation, 25 février 1986, n° 85-91.728, Bull. crim., 1986 N° 75 p. 184.

* 27 Cour de cassation, chambre criminelle, 13 avr. 1999, n° 98-83.798, Bull. crim., 1999 N° 78 p. 214.

* 28 Cour de cassation, chambre criminelle, 11 mars 1965, n° 62-93.504, Bull. crim., N. 77.

* 29 Cour de cassation, chambre criminelle, 4 mai 1966, n° 65-92.796, Bull. crim., N. 139.

* 30 Cour de cassation, chambre criminelle, 7 nov. 1963, n° 62-92.445, Bull. crim., 1963 n° 314 (à propos d'une nouvelle selon laquelle Marrakech servirait de base de départ pour des vols de bombardement sur l'oranais).

* 31 Aucune exception de vérité ne peut être soulevée en matière de diffamation raciale, par exemple.

* 32 Cour de cassation, chambre criminelle, 14 avril 1992 ; Chambre criminelle, 20 février 2017 ; Chambre criminelle, 10 décembre 1991.

* 33 L'article 809 du code de procédure civile dispose que « le président peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

* 34 Cour de cassation, chambre criminelle, 26 mai 1987, n° 86-94.630, bulletin criminel, 1987 n° 218, p. 598.

* 35 Cour de cassation, chambre criminelle, 20 octobre 2015, n° 14-82.587, bulletin criminel 2016, n° 838.

* 36 Cour de cassation, chambre criminelle, 24 mars 1998, n° 96-80.510.

* 37 Cour de cassation, chambre criminelle, 28 juin 2017, n° 16-82.163.

* 38 Cour de cassation, chambre criminelle, 23 janvier 2018, n° 17-81.874.

* 39 Cour européenne des droits de l'homme, 7 décembre 1976, Handyside c/ Royaume-Uni, n° 5493/72.

CEDH, 26 novembre 1991, Observer et Guardian c/ Royaume-Uni, requête n° 13585/88.

* 40 CEDH, 26 avril 1995, Prager et Oberschlik c/ Autriche, n° 15974/90, CEDH, 25 janvier 2007, Vereinigung Bildender Kunstler c/ Autriche.

* 41 CEDH, 8 juillet 1986, Lingens c/ Autriche, n° 9815/82.

* 42 CEDH, 8 juill. 1999, n° 26682/95, Surek c/ Turquie.

* 43 CEDH 11 avr. 2006, n° 71343/01, Brasilier c/ France.

* 44 Cour de cassation, chambre mixte, 24 novembre 2000, n° 97-81.554, Bulletin 2000 Ch. m. n° 4, p. 5.

* 45 Conseil constitutionnel, décision n° 97-2264 AN du 23 janvier 1998 ; Conseil constitutionnel, décision n° 2017-5064 AN du 8 décembre 2017.

* 46 Conseil d'État, 17 juin 2015, n° 385859.

* 47 Conseil d'État, 16 octobre 1935, Élections municipales de Paris.

* 48 Cour de cassation, chambre criminelle, 7 mai 1951 : Bulletin criminel n° 133.

* 49 Article 54 alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

* 50 L'élection peut être de nature politique ou professionnelle, par exemple une élection au tribunal de commerce.

* 51 En application des articles L. 51 et L. 164 du code électoral.

* 52 Cour de cassation, chambre criminelle, 16 février 1999 : Bulletin criminel n° 22.

* 53 Sur ce point, votre rapporteur renvoie au rapport d'information n° 767 (2015-2016) de nos collègues MM. François Pillet et Thani Mohamed Soilhi, fait au nom de la commission des lois et déposé le 6 juillet 2016 sur « L'équilibre de la loi du 29 juillet 1881 à l'épreuve d'Internet ». Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/notice-rapport/2015/r15-767-notice.html

* 54 Cour de cassation, première chambre civile, 10 avril 2013, n° 12-10.177, Bull. 2013, I, n° 67.

* 55 À cet égard, peuvent être mentionnés l'introduction dans le code pénal de l'apologie du terrorisme en 2014, l'élargissement du délit d'entrave à l'IVG en 2017 ou encore le récent projet de création d'un outrage sexiste, en sus de l'insulte sexiste.

* 56 Le titre IV est relatif à l'application outre-mer de la proposition de loi.

* 57 Article 6 (I. 8) de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.

* 58 Dans sa rédaction originelle, le troisième alinéa du 7 du I de l'article 6 de la LCEN visait des infractions particulièrement graves : apologie des crimes contre l'humanité, incitation à la haine raciale, la pornographie enfantine. Le périmètre de la lutte contre les « contenus odieux » a été progressivement étendu pour inclure désormais : la diffusion de messages violents, pornographiques ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter les mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, l'incitation aux violences faites aux femmes, l'incitation à la haine à l'égard de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation ou identité sexuelle ou de leur handicap, et enfin la provocation à la commission d'actes de terrorisme et leur apologie.

* 59 Soit les personnes dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication au public en ligne.

* 60 Soit les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services.

* 61 Celui-ci soulignait notamment que laisser un tel pouvoir d'appréciation aux intermédiaires techniques risquait de porter atteinte à la liberté d'expression, et que la responsabilité desdits intermédiaires ne pourrait être engagée aussi simplement puisqu'à la différence des infractions visées par la LCEN, les fausses informations n'ont pas nécessairement un caractère illicite et n'ont que rarement un caractère manifeste.

* 62 « Ils mettent également en oeuvre d'autres mesures qui peuvent notamment porter sur (...) »

* 63 Les propositions de loi visent expressément à traduire le voeu présidentiel de janvier 2018.

* 64 Conférence organisée par le Centre national de la recherche scientifique (CNRS) le 22 mai 2018 : « Fake news » : ce qu'en disent la philosophie, la sociologie, l'informatique, l'économie et le droit ».

* 65 « Les interdictions et restrictions prévues par le présent code en matière de propagande électorale sont applicables à tout message ayant le caractère de propagande électorale diffusé par tout moyen de communication au public par voie électronique. »

* 66 Le compte rendu de la table-ronde du 3 avril 2018 est disponible à cette adresse :

http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20180402/lois.html#toc2

* 67 Christophe Bigot, « Légiférer sur les fausses informations en ligne, un projet inutile et dangereux », Recueil Dalloz 2018, page 344.

* 68 Toute personne physique ou morale prouvant un intérêt à agir serait ainsi susceptible d'une action en référé. Or en matière électorale, tout électeur ou toute association pourra prouver un intérêt à agir.

* 69 CEDH, 2e section, 6 septembre 2005, Sarov c/ Ukraine, n° 65518/01.

* 70 Conseil constitutionnel, décision n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, considérant n° 37

* 71 Conseil constitutionnel, décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009, considérant n° 15.

* 72 Conseil constitutionnel, décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, considérants nos 4 à 14.

* 73 Ce délai est porté à une semaine pour les cas de « contenus illicites » plus ambigus.

* 74 À cet égard, les dérives constatées dans l'application de la loi allemande NetzDG invitent à la plus grande prudence.