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Proposition de loi organique pour le plein exercice des libertés locales

14 octobre 2020 : Pour le plein exercice des libertés locales (PPLO) ( rapport - première lecture )

EXAMEN DES ARTICLES
DE LA PROPOSITION DE LOI CONSTITUTIONNELLE

Article 1er
Garantie d'une représentation équitable des territoires dans leur diversité

L'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle garantit la représentation équitable des territoires dans leur diversité, reprenant la proposition de loi constitutionnelle n° 208 (2014-2015) adoptée par le Sénat le 3 février 2015.

La commission a adopté cet article sans modification.

Le principe d'égalité devant le suffrage est interprété par le Conseil constitutionnel sur une base essentiellement démographique. Le représentant élu est donc principalement le représentant d'une population, et non d'un territoire. Ce choix d'interprétation peut conduire à une moindre prise en compte des spécificités de certains territoires, souvent moins peuplés, dans l'action publique.

L'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle introduit donc dans la Constitution le principe de « représentation équitable des territoires », reprenant la proposition de loi constitutionnelle n° 208 (2014-2015)1(*), présentée par le président du Sénat et le président de la commission des lois, et adoptée par le Sénat le 3 février 2015.

1. Les fondements démographiques du principe constitutionnel d'égalité devant le suffrage

1.1 Un principe constitutionnel essentiellement basé sur un critère démographique

Comme le soulignait l'ancien sénateur Hugues Portelli, rapporteur de la proposition de loi constitutionnelle n° 208 (2014-2015) tendant à assurer la représentation équilibrée des territoires au nom de la commission des lois2(*), le Conseil constitutionnel fonde de manière constante, et ce depuis 1985, l'égalité devant le suffrage sur une appréciation démographique. Cette appréciation ne connaît que quelques dérogations limitées, justifiées par des motifs d'intérêt général.

Le Conseil constitutionnel a admis la valeur constitutionnelle du principe d'égalité devant le suffrage en 1985, lorsqu'il a censuré la répartition des sièges pour l'élection des membres du Congrès de la Nouvelle-Calédonie3(*). Le considérant de principe, formulé à cette occasion, n'a connu depuis lors que des modifications formelles. Dans sa rédaction applicable aux collectivités territoriales, le juge constitutionnel indique que l'organe délibérant doit « être élu sur des bases essentiellement démographiques ; que s'il ne s'ensuit pas que cette représentation doive être nécessairement proportionnelle à la population de chaque [collectivité territoriale] ni qu'il ne puisse être tenu compte d'autres impératifs d'intérêt général, ces considérations ne peuvent cependant intervenir que dans une mesure limitée ».

Selon les modes de scrutin, l'application de ce principe revêt des conséquences différentes. Ainsi, si le mode de scrutin est construit à partir d'un nombre identique d'élus au sein de plusieurs circonscriptions, lors des élections départementales par exemple, le principe d'égalité devant le suffrage a des conséquences sur le découpage des circonscriptions. Si le scrutin conduit à élire un nombre de représentants qui peut varier au sein de circonscriptions prédéterminées, l'égalité devant le suffrage a des conséquences sur le nombre de sièges attribués à chaque circonscription.

De manière prétorienne, le Conseil constitutionnel a progressivement défini une limite maximale d'écart de représentation plafonnée à 20 %. Ainsi, lors de sa décision relative à la création des conseillers territoriaux, il a censuré la répartition des sièges entre départements d'une même région en indiquant que, dans six régions, « le rapport du nombre des conseillers territoriaux du département [...] à sa population s'écarte de la moyenne régionale dans une mesure qui est manifestement disproportionnée »4(*). Le commentaire de cette décision précise que « le Conseil constitutionnel a estimé que toutes les régions dans lesquelles le ratio d'un département s'écartait de la moyenne régionale de plus de 20 % méconnaissait le principe d'égalité devant le suffrage ».

Le Conseil constitutionnel a toutefois été amené à admettre, bien que de manière marginale, que des motifs d'intérêt général permettent de déroger à la stricte proportionnalité démographique dans la répartition des sièges.

Il admet ainsi les motifs géographiques. Il a permis des dérogations allant au-delà de l'écart de 20 % d'écart à la moyenne de représentation pour, par exemple, attribuer un sénateur à Saint Barthélémy et un autre à Saint-Martin, en raison de leur éloignement5(*).

Le Conseil constitutionnel prend également en compte l'amélioration de la situation au regard du principe d'égalité devant le suffrage pour apprécier la répartition des sièges. Il a ainsi indiqué, dans sa décision relative au redécoupage des circonscriptions législatives en 2009, que « quel que puisse être le caractère discutable des motifs d'intérêt général invoqués pour justifier la délimitation de plusieurs circonscriptions, notamment dans les départements de la Moselle et du Tarn, il n'apparaît pas, compte tenu, d'une part, du progrès réalisé par la délimitation résultant de l'ordonnance du 29 juillet 2009 susvisée et, d'autre part, de la variété et de la complexité des situations locales pouvant donner lieu à des solutions différentes dans le respect de la même règle démographique, que cette délimitation méconnaisse manifestement le principe d'égalité devant le suffrage »6(*).

1.2. Des dérogations limitées, ne permettant pas la prise en compte des réalités des territoires locaux peu peuplés

Le principe d'égalité devant le suffrage s'applique aux élections nationales comme aux élections locales.

De manière plus contestable, le Conseil constitutionnel a étendu sa jurisprudence des « bases essentiellement démographiques » à la répartition des sièges entre les communes membres d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre, car les « établissements publics de coopération entre les collectivités exercent en lieu et place de ces dernières des compétences qui leur auraient été sinon dévolues »7(*).

Le Conseil constitutionnel a indiqué que les seuls facteurs permettant de s'écarter du principe général de proportionnalité par rapport à la population de chaque collectivité territoriale participante « dans une mesure limitée » tenait à « d'autres considérations d'intérêt général et notamment de la possibilité qui serait laissée à chacune de ces collectivités de disposer d'au moins un représentant au sein de cet organe délibérant ».

Ainsi, comme le soulignait le groupe de travail du Sénat sur la décentralisation dans son rapport rendu public le 2 juillet 20208(*), « cette contrainte [de l'égalité devant le suffrage] s'applique, en premier lieu, au législateur qui définit la composition des [organes délibérants] des collectivités territoriales. Mais elle contraint aussi les conseils municipaux des communes membres des communautés de communes et d'agglomération, que la loi autorise à déterminer la composition du conseil communautaire par accord local ».

Les règles législatives encadrant les accords locaux de répartition des sièges au sein des communautés de communes et d'agglomération sont en effet devenues si strictes qu'elles empêchent dans bien des cas de définir une répartition des sièges assurant une représentation satisfaisante de l'ensemble des communes, même avec l'assentiment unanime de celles-ci9(*).

2. L'introduction de la notion de représentation équitable des territoires dans la Constitution

L'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle introduirait dans la Constitution la notion de territoire, et ce dès l'article 1er qui définit la République. Après la reconnaissance décentralisée de la République, serait ajouté le fait qu'elle « garantit la représentation équitable de ses territoires dans leur diversité ».

Ce terme, comme le rappelait Hugues Portelli dans son rapport susmentionné, se retrouve dans le droit public local et « traduit, à l'intérieur de subdivisions électorales (circonscriptions) ou administratives (collectivités territoriales) l'existence de territoires spécifiques du fait de leur géographie physique (littoral, montagne), humaine (zone rurale ou urbaine) ou économique (bassin de vie) dont il faut reconnaître l'identité et même la « diversité » de façon telle que la loi ou le règlement leur accorde une représentation « équitable », c'est-à-dire qui aille au-delà du pur calcul mathématique fondé sur les statistiques démographiques ».

Le terme « équitable », quant à lui, a d'ores et déjà été introduit par le Constituant en 2008, qui a inscrit à l'article 4 de la Constitution la notion de « participation équitable » des formations politiques à la vie démocratique de la Nation.

L'inscription du principe de la représentation équitable des territoires à l'article 1er de la Constitution serait complétée par l'introduction, à l'article 72, de l'assouplissement du plafond de 20 % d'écart de représentation par rapport à la population moyenne pour les élections locales et la constitution des conseils communautaires10(*).

La commission a adopté l'article 1er sans modification.

Article 2
Pouvoir réglementaire des collectivités territoriales

L'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle prévoit que le pouvoir réglementaire du premier ministre est exercé sans préjudice de celui des collectivités territoriales.

La commission a adopté cet article sans modification.

La Constitution confie aujourd'hui, dans son article 21, le pouvoir réglementaire au Premier ministre, sous réserve de l'intervention du Président de la République.

Depuis 2003 toutefois, l'article 72 de la Constitution prévoit que « dans les conditions prévues par la loi, [les collectivités territoriales] s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences ».

L'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle mettrait en cohérence l'article 21 de la Constitution avec l'existence de ce pouvoir réglementaire local, en prévoyant que le pouvoir réglementaire du Premier ministre s'exerce sans préjudice du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales.

1. L'émergence progressive du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales

1.1 La reconnaissance constitutionnelle du pouvoir réglementaire local en 2003

Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales n'est pas un acquis récent. Depuis les lois du 10 août 1871 et du 5 avril 1884, il est possible d'affirmer la compétence des départements et des communes à régler spontanément les besoins administratifs de leur population. La reconnaissance de la libre administration des collectivités territoriales par la Constitution du 4 octobre 1958 consacre par ailleurs la possibilité dont disposent les collectivités de prendre des actes à caractère général et impersonnel pour l'exercice de leurs compétences.

Cette possibilité est rappelée par la loi, l'article L. 1111-2 du code général des collectivités territoriales disposant que « les communes, les départements et les régions règlent par leurs délibérations les affaires de leur compétence ».

Aussi le juge administratif reconnaît-il aux collectivités territoriales la faculté de compléter spontanément les lois et les décrets qu'elles doivent mettre en oeuvre11(*), ou, avant la disparition de la clause de compétence générale, d'agir afin de prendre en charge tout besoin nouveau ou complémentaire de la population12(*).

Une double limite s'impose néanmoins au pouvoir réglementaire local : la matière doit être spécifiquement liée aux affaires de la collectivité, et, dès lors qu'il s'exerce sans base textuelle précise, il doit s'exercer dans le respect des lois et règlements, des compétences des autres collectivités territoriales et des principes de valeur supra-réglementaire13(*).

Le juge constitutionnel, avant même l'inscription de ce pouvoir réglementaire local dans la Constitution en 2003, a indiqué que le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales résultait du deuxième alinéa de l'article 72 de la Constitution relatif à la libre administration14(*). Une triple limite lui a toutefois été apportée, confirmant les limites précédemment établies par le juge administratif :

- le pouvoir réglementaire local « ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles de mise en oeuvre des libertés publiques et, par suite, l'ensemble des garanties que celles-ci comportent dépendent des décisions de collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l'ensemble du territoire de la République » ;

- il « ne peut s'exercer en dehors du cadre des compétences qui [sont dévolues à la collectivité territoriale] par la loi » ;

- il ne pourrait avoir « ni pour objet ni pour effet de mettre en cause le pouvoir réglementaire d'exécution des lois que l'article 21 de la Constitution attribue au Premier ministre sous réserve des pouvoirs reconnus au Président de la République par l'article 13 de la Constitution ».

L'inscription en 2003 du pouvoir réglementaire local dans la Constitution15(*) - l'article 72 indiquant désormais que « dans les conditions prévues par la loi, [les collectivités territoriales] disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences » - a eu simplement pour effet, comme l'avait relevé à l'époque la commission des lois du Sénat16(*), de consacrer le droit en vigueur.

1.2. Une articulation à clarifier entre pouvoir réglementaire national et pouvoir réglementaire local

La jurisprudence constitutionnelle de 200217(*) a reconnu aux collectivités territoriales la possibilité d'adopter « certaines » modalités d'exécution de la loi, rappelant ainsi que le pouvoir réglementaire local doit composer avec le pouvoir réglementaire national.

La question a ainsi été régulièrement posée de savoir si le Gouvernement pouvait prendre des actes réglementaires dès lors que le législateur avait souhaité renvoyer au pouvoir réglementaire local.

Dans son avis du 15 novembre 2012 sur les conditions d'exercice, par les collectivités territoriales, du pouvoir réglementaire qu'elles tiennent de l'article 72 de la Constitution, le Conseil d'État a estimé que « le Premier ministre ne peut intervenir, en vertu du pouvoir réglementaire autonome qu'il tient de l'article 37 de la Constitution, dans les domaines afférents à la compétence des collectivités territoriales. Il ne saurait le faire [...] que s'il y est habilité par le législateur » 18(*). L'habilitation peut toutefois être implicite. Plusieurs cas sont ainsi à distinguer :

- si le législateur a souhaité renvoyer au pouvoir réglementaire national, les collectivités territoriales ne peuvent intervenir avant la mise en place du cadre général défini par le décret19(*) ;

- si le législateur n'a pas entendu répartir de façon étanche les règles confiées au décret et celles confiées aux collectivités territoriales, ces dernières peuvent compléter les modalités fixées par le décret. Dans ce cadre, l'abstention partielle du pouvoir réglementaire national permet l'intervention du pouvoir réglementaire local20(*) ;

- si le législateur n'a pas renvoyé à un décret pour les modalités d'application d'une loi régissant une compétence locale, il revient à la collectivité territoriale d'arrêter elle-même les règles qu'appellent l'exercice de cette compétence, dès lors qu'aucun décret n'est nécessaire21(*). Le Conseil d'État a ainsi annulé pour excès de pouvoir, dans sa décision Notre-Dame du Kreisker du 29 janvier 1954, une circulaire du ministère de l'éducation nationale qui subordonnait l'exercice par les assemblées départementales et municipales de leur pouvoir d'attribuer des subventions aux établissements libres d'enseignement secondaire à l'avis préalable, non prévu par la loi, du Conseil supérieur de l'éducation nationale ;

- lorsque le législateur n'a pas prévu de mesure règlementaire d'application, mais que l'entrée en vigueur effective de la loi suppose que certaines modalités soient fixées au niveau national, seul peut intervenir le pouvoir réglementaire d'application des lois de droit commun, c'est-à-dire le Premier ministre, pour fixer ces modalités.

Le juge administratif accepte ainsi des interventions nationales qui sont nécessaires à l'applicabilité de dispositions légales, voire seulement utiles à leur mise en oeuvre. Le juge a par exemple confirmé des décrets venant régir le régime indemnitaire ou la détermination du temps de travail dans la fonction publique territoriale, alors même que le législateur avait renvoyé sur ce point à des délibérations locales22(*).

2. Vers une meilleure articulation entre pouvoir réglementaire local et pouvoir réglementaire national

La reconnaissance constitutionnelle du pouvoir réglementaire local en 2003 n'a pas permis de définir clairement l'articulation entre le pouvoir réglementaire local et le pouvoir réglementaire national.

La proposition de loi constitutionnelle propose donc de prévoir dans la Constitution que le pouvoir réglementaire national, dans les domaines de compétences des collectivités territoriales, ne peut s'exercer que dans les cas où la loi l'habilite expressément à intervenir.

Pour ce faire, son article 2 indique, à l'article 21 de la Constitution, que le pouvoir réglementaire du Premier ministre s'exerce sans préjudice du pouvoir réglementaire local.

Cette disposition reprend une proposition portée par la commission des lois lors de la discussion sur le projet de loi constitutionnelle de 2003. À l'époque, la commission avait retiré son amendement, en indiquant qu'il reviendrait au législateur de définir les domaines respectifs des deux pouvoirs réglementaires, afin d'éviter les conflits de compétences.

Le Conseil d'État considère toutefois, de manière constante, que le Gouvernement ayant pour mission d'assurer l'exécution de la loi, il peut être amené à prendre tous les compléments nécessaires sans lesquels la loi ne serait pas applicable, y compris dans les domaines de compétences des collectivités territoriales23(*). Comme le rappelle l'avis du Conseil d'État du 15 novembre 2012, la révision constitutionnelle de 2003 n'a pas modifié cette interprétation.

Le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales a donc été relégué, malgré l'affirmation du principe de leur libre administration, ne pouvant s'exercer de manière résiduelle que dans le silence du pouvoir réglementaire national. Pourtant, en l'absence de décret, il n'y a pas de vide juridique en droit des collectivités territoriales car celles-ci peuvent prendre les mesures d'application manquantes.

Alors que le pouvoir réglementaire local a pris de la consistance, il n'est plus possible de le considérer comme résiduel et subsidiaire. La volonté de circonscrire le pouvoir réglementaire national dans les domaines de compétences des collectivités territoriales, exprimée par la commission des lois en 2003, garde aujourd'hui toute sa pertinence. L'objectif poursuivi est qu'il soit loisible au législateur de confier l'application des lois au pouvoir réglementaire local, à l'exclusion de celui du Premier ministre.

La modification de l'article 21 de la Constitution portée par l'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle permettrait de garantir l'effectivité du renforcement du pouvoir réglementaire local mis en oeuvre par l'article 3.

Cette évolution devra nécessairement être complétée par un toilettage de la législation en vigueur afin, lorsque le législateur le jugera pertinent, de supprimer ou de préciser les renvois larges aux décrets qui sont souvent situés en fin de chapitre de code ou de loi.

La commission a adopté l'article 2 sans modification.

Article 3
Représentation équitable des territoires -
Droit à la différenciation pour les collectivités territoriales

Réécrivant de manière conséquente l'article 72 de la Constitution, l'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle vient, d'une part, traduire de manière concrète les dispositions introduites dans la Constitution par l'article 1er relatives à la représentation équitable des territoires. D'autre part, il institue un droit à la différenciation en introduisant ou en renforçant plusieurs dispositifs permettant d'adapter les compétences des collectivités territoriales ainsi que leurs modalités d'exercice aux spécificités du territoire.

La commission a adopté cet article, en restreignant le champ d'application du principe d'égalité devant le suffrage aux seuls groupements exerçant à titre obligatoire un nombre conséquent de compétences en lieu et place des collectivités, en permettant au législateur d'organiser de manière souple la répartition entre pouvoir réglementaire national et pouvoir réglementaire local, et en rendant plus opérationnelle la possibilité d'attribuer des compétences distinctes à des communes, départements et régions.

L'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle poursuit deux objectifs. En premier lieu, il vise à assurer une représentation plus équitable des territoires, en cohérence avec l'article 1er. Pour ce faire, il permettrait que, dans les collectivités, la population représentée par les élus de chaque territoire puisse s'écarter de 30 % de la population moyenne représentée par les élus de l'assemblée délibérante concernée. Dans les groupements de collectivités territoriales, comme par exemple les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, cette proportion serait portée à la moitié.

L'article 3 vise en second lieu à instituer un droit à la différenciation pour les collectivités territoriales, en renforçant leur pouvoir réglementaire, en autorisant les collectivités territoriales à déroger plus facilement aux lois et règlements, et en confortant la possibilité, pour le législateur, de confier des compétences distinctes à des collectivités territoriales appartenant à une même catégorie.

1. Permettre une meilleure représentation des territoires dans les assemblées délibérantes locales

Le principe constitutionnel d'égalité devant le suffrage, qui s'applique aux élections nationales et aux élections locales, conduit à fonder la répartition des représentants sur des bases essentiellement démographiques. Ce principe a été interprété par le juge constitutionnel comme ne pouvant aboutir à un écart de représentation de plus de 20 % par rapport à la stricte proportionnalité démographique24(*).

La jurisprudence relative aux « bases essentiellement démographiques » a par la suite été étendue à la répartition des sièges au sein de l'organe délibérant d'un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre25(*).

Au-delà du caractère contestable de cette extension - les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre étant des instances de coopération entre différentes communes, et non des collectivités territoriales - le principe d'égalité devant le suffrage contraint de manière excessive tant le législateur, dans la définition de la composition des organes délibérants des collectivités territoriales, que les conseils municipaux des communes membres des communautés de communes et d'agglomération, qui peuvent déterminer la composition du conseil communautaire par accord local. Il ne permet en effet pas d'assurer la représentation des territoires dans toute leur diversité.

Ainsi, certains territoires peu peuplés mais aux spécificités marquées ne peuvent disposer d'une représentation adéquate, c'est-à-dire qui aille au-delà d'un calcul mathématique de proportionnalité démographique. Cela a conduit à de nombreuses incompréhensions sur le terrain.

C'est à cet écueil que vient répondre l'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle, qui introduirait à l'article 1er de la Constitution le principe de « représentation équitable des territoires ».

Traduisant cette avancée dans les règles régissant les collectivités territoriales, l'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle modifierait l'article 72 de la Constitution en indiquant que les territoires d'élection des membres des conseils de ces collectivités et de leurs groupements doivent être « représentés équitablement » dans le respect du principe d'égalité devant le suffrage.

Le terme de « territoire d'élection » reprend la jurisprudence constitutionnelle, qui fait référence au « territoire de chaque canton ». Cela suggère que les circonscriptions électorales des collectivités ou des EPCI devront avoir un ancrage territorial réel.

La représentation « équitable » des territoires serait assurée en introduisant une nouvelle limite maximale d'écart à la représentation proportionnelle, qui serait d'un tiers. Cette nouvelle règle irait explicitement à l'encontre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais elle ne serait pas contradictoire avec la jurisprudence plus récente du Conseil d'État, juge des élections locales26(*).

Dans les groupements de collectivités, la proposition de loi constitutionnelle propose de porter cette proportion à 50 %. Les groupements de collectivités, qui comprennent les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, sont en effet d'une nature distincte de celle des collectivités territoriales. Il semble donc justifié de permettre à l'ensemble des collectivités qui les composent d'être davantage représentées.

Telle que rédigée, la proposition de loi inclut cependant l'ensemble des groupements de collectivités territoriales, y compris les syndicats de communes et les syndicats mixtes fermés, dans lesquels la répartition des sièges entre les différents membres est définie par les statuts de l'établissement. L'application du principe d'égalité devant le suffrage ne se justifiant pas, pour cette raison, dans ces groupements de collectivités territoriales, la commission des lois, par l'adoption d'un amendement COM-9 de ses rapporteurs, a restreint cette disposition aux groupements qui exercent à titre obligatoire en lieu et place des collectivités territoriales un nombre déterminant de compétences qui leur auraient été sinon dévolues. Cette modification permet de cibler la disposition sur les seuls établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre.

Comme actuellement, il serait possible de déroger à ces seuils pour des motifs d'intérêt général. Le maintien de cette possibilité de dérogation permettrait de couvrir des situations géographiques exceptionnelles.

2. Instituer un droit à la différenciation pour les collectivités territoriales

Le second objectif poursuivi par l'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle est l'institution d'un droit à la différenciation pour les collectivités territoriales. Ce droit recouvrirait deux réalités différentes : la différenciation des règles régissant l'exercice d'une compétence, et la différenciation des compétences attribuées à des collectivités relevant d'une même catégorie.

2.1. Des possibilités existantes d'adapter aux spécificités locales l'attribution des compétences des collectivités territoriales ainsi que les règles régissant leur exercice

Les compétences des collectivités territoriales ainsi que leurs modalités d'exercice constituent une donnée fondamentale de l'organisation décentralisée de la République, telle que consacrée par l'article 1er de la Constitution. 

Il revient à la loi, dans le respect des principes d'égalité, d'indivisibilité de la République et de souveraineté nationale, de déterminer « les principes fondamentaux [...] de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources » 27(*).

La Constitution distingue le régime des collectivités de droit commun (communes, départements, régions), de celui des collectivités à statut particulier et des collectivités régies par l'article 73 de la Constitution.

Ces dernières peuvent bénéficier de compétences particulières, différentes de celles des collectivités territoriales de droit commun, ou de modalités d'exercice de leurs compétences particulières. Dans les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution, les lois et règlements « peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Dans les collectivités à statut particulier, les dispositions particulières doivent de même être justifiées par les caractéristiques propres de la collectivité concernée28(*).

Dans les collectivités territoriales de droit commun à l'inverse, les règles d'attribution et d'exercice des compétences sont en principe les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivité : la Constitution ne prévoit pas de possibilités d'adaptation pour prendre en compte les « caractéristiques » ou « contraintes particulières » de certaines de ces collectivités. Pour autant, et comme le souligne le Conseil d'État dans son avis sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie et des règles relatives à l'exercice de ces compétences29(*), il n'en résulte pas que les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie. Le principe d'égalité, applicable aux collectivités territoriales, « ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un et l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit »30(*).

La possibilité de prise en compte des spécificités locales a ainsi abouti à une première forme de différenciation des compétences des collectivités territoriales de droit commun. Par exemple :

- avec la coopération intercommunale, les communes n'exercent pas les mêmes compétences en fonction de la catégorie d'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre à laquelle elles appartiennent ;

- la loi n° 2019-816 du 2 août 2019 relative aux compétences de la Collectivité européenne d'Alsace a quant à elle attribué au département alsacien des compétences spécifiques en matière notamment transfrontalières du fait de sa situation géographique particulière.

En ce qui concerne l'exercice des compétences, une forme de différenciation plus développée existe déjà.

La loi peut en premier lieu différencier les modalités d'exercice des compétences en fonction des différences de situation objectives entre les collectivités territoriales, même si celles-ci appartiennent à la même catégorie. C'est ainsi que la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains a pu dispenser les communes non urbanisées, les communes isolées, ainsi que les petites communes de l'obligation de disposer d'au moins 20 % de logement sociaux, du fait de leur différence de situation face à l'obligation instituée31(*).

La loi peut en second lieu renvoyer au pouvoir réglementaire local, consacré depuis 2003 par le troisième alinéa de l'article 72 de la Constitution, pour la définition de ses modalités d'application. Les collectivités territoriales sont alors amenées à définir elles-mêmes les conditions d'exercice de leurs compétences.

Aussi les compétences attribuées aux collectivités territoriales de droit commun ainsi que les règles régissant l'exercice de ces compétences peuvent-elles différer, mais dans une mesure limitée.

L'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle vise donc, conformément aux recommandations du groupe de travail du Sénat sur la décentralisation, à instituer un droit à la différenciation constitutionnellement garanti, permettant une plus grande différenciation des règles applicables à l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des compétences qui leur sont attribuées.

2.2. La différenciation des règles applicables à l'exercice des compétences des collectivités territoriales

La différenciation des règles applicables à l'exercice des compétences se traduirait par :

- la possibilité pour le législateur d'autoriser les collectivités à déroger aux lois et règlements qui régissent l'exercice de leurs compétences, pour un objet limité ;

- le renforcement du pouvoir réglementaire local.

2.2.1. La possibilité de déroger à titre pérenne à des lois et règlements après expérimentation

Le quatrième alinéa de la Constitution dispose depuis 2003 que « Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d'exercice d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences »32(*). L'introduction de cette disposition dans la Constitution faisait suite à la censure par le Conseil constitutionnel d'une disposition législative autorisant la Corse à déroger à la loi. Le Conseil constitutionnel avait alors considéré que le législateur ne saurait déléguer sa compétence dans un cas non prévu par la Constitution, fût-ce à titre expérimental, dérogatoire et limité dans le temps33(*).

Cette procédure a été peu utilisée depuis sa création : seules quatre expérimentations ont été menées sur ce fondement. Une a été abandonnée et les trois autres ont été généralisées avant leur évaluation34(*).

Comme le soulignait le Conseil d'État dans son étude intitulée « Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ? »35(*), « le cadre fixé par la loi organique du 1er août 2003 relative à l'expérimentation par les collectivités territoriales en application de l'article 72 de la Constitution apparaît excessivement contraignant ». Deux difficultés étaient en particulier soulignées :

- la procédure à suivre pour participer à ce type d'expérimentation est trop lourde et dissuade souvent les collectivités ;

- l'issue de l'expérimentation prévue par la loi organique est binaire : soit la mesure testée est généralisée à l'ensemble du territoire, soit l'expérimentation est abandonnée.

L'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle autorise donc les collectivités territoriales et leurs groupements à déroger aux dispositions législatives ou règlementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences. À l'issue d'une première phrase d'expérimentation, ces dérogations, autorisées par la loi ou le règlement, pourraient être pérennisées sur une partie seulement du territoire national alors qu'elles sont aujourd'hui limitées dans le temps. Comme aujourd'hui, elles ne pourraient conduire à mettre en cause les conditions essentielles d'une liberté publique ou d'un droit constitutionnellement garanti.

Il importe ainsi de souligner que l'institution d'un droit à la différenciation comporterait sans doute certaines limites constitutionnelles liées au respect du principe d'égalité entre les citoyens. Ainsi, le Conseil constitutionnel contrôle le respect du principe d'égalité par une mesure expérimentale, y compris durant le temps de l'expérimentation36(*). Dès lors que les dérogations pourraient devenir pérennes, il est possible de penser que le Conseil constitutionnel serait attentif à ce qu'elles n'aboutissent pas à des différences de traitement trop importantes entre les citoyens.

Contrairement au projet de loi constitutionnelle présenté par le Gouvernement37(*), la présente proposition de loi constitutionnelle maintient une phase d'expérimentation obligatoire, ce qui a semblé de bon sens à la commission des lois. Cette phase expérimentale permettra d'évaluer les modifications souhaitées, ainsi que la pertinence de leur maintien sur une partie seulement du territoire.

2.2.2. Le renforcement du pouvoir réglementaire local

En cohérence avec l'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle, l'article 3 propose de renforcer le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales, en clarifiant son articulation avec le pouvoir réglementaire national38(*).

Serait ainsi précisé à l'article 72 de la Constitution, à la suite de l'affirmation selon laquelle les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences, que « dans les matières relevant de leurs compétences, par dérogation aux articles 21 et 37, le Premier ministre ne peut être chargé de l'application des lois que s'il y a été expressément habilité par la loi ». L'article 3 prévoirait encore que ces habilitations expresses ne peuvent intervenir que pour « préserver l'ordre public, la sécurité des biens et des personnes, assurer le respect des engagements internationaux de la France ou [...] garantir l'égalité entre les citoyens ». Cette énumération pourrait être complétée ou précisée par une loi organique.

La commission des lois a souhaité, par l'adoption d'un amendement COM-11 de ses rapporteurs, supprimer cette énumération. Les collectivités territoriales peuvent en effet parfois rencontrer des difficultés dans la mise en oeuvre de leur pouvoir réglementaire, faute de moyens en ingénierie ou de moyens financiers. Il convient donc de laisser toute latitude au législateur pour apprécier cette problématique et organiser la répartition entre pouvoir réglementaire national et pouvoir réglementaire local. Trois possibilités seront ainsi à la disposition du législateur :

- renvoyer, explicitement ou implicitement, au pouvoir réglementaire local ;

- renvoyer explicitement au pouvoir réglementaire national ;

- renvoyer explicitement au pouvoir réglementaire national à titre supplétif : la règle nationale s'appliquerait si les collectivités territoriales n'ont pas fait usage de leur pouvoir réglementaire local, sur le modèle actuel de l'urbanisme.

Le pouvoir réglementaire des collectivités deviendrait ainsi un pouvoir réglementaire « de droit commun » dans leurs domaines de compétences. Les collectivités devront malgré tout respecter le cadre fixé par la loi mais également, le cas échéant, par ses décrets d'application lorsque le pouvoir réglementaire national a été habilité à intervenir.

Ces deux dispositifs - possibilité de dérogations pérennes aux lois et règlements régissant l'exercice des compétences des collectivités territoriales et renforcement du pouvoir réglementaire local - permettront de mieux adapter l'exercice des compétences aux réalités locales, en donnant davantage de marges de manoeuvre aux collectivités territoriales dans l'exercice de leurs compétences.

2.3. La différenciation des compétences des collectivités territoriales

Seconde traduction de ce droit à la différenciation, l'article 3 de la proposition de loi constitutionnelle permettrait au législateur de confier des compétences distinctes à des collectivités territoriales appartenant à une même catégorie, sans qu'il soit nécessaire de créer des collectivités à statut particulier.

Le Conseil d'État, saisi de cette question, avait émis plusieurs réserves afin que la possibilité d'attribuer des compétences différentes à des collectivités d'une même catégorie s'inscrive dans la cohérence du titre XII de la Constitution39(*). Il avait ainsi indiqué que devait être préservée la distinction établie entre, d'une part, le régime des collectivités territoriales de droit commun, dont les statuts sont les mêmes pour chacune des catégories et, d'autre part, le régime des collectivités territoriales à statut particulier et des collectivités d'outre-mer de l'article 73. Cette distinction, qui permet la prise en compte, par des règles claires, des caractéristiques et des contraintes particulières à certains territoires, dans le respect du principe d'égalité, de l'indivisibilité de la République et de la souveraineté nationale, implique :

- « que les différenciations des règles de compétences et de leur exercice au sein d'une même catégorie de collectivités territoriales - communes, départements et régions - n'altèrent pas la pertinence de trois catégories de collectivités territoriales disposant chacune d'un même statut et la pertinence de la distinction entre ces trois catégories de collectivités territoriales de droit commun » ;

- « que ces mêmes différenciations, par leur ampleur, ne remettent pas en cause la règle selon laquelle les possibilités de différenciation sont plus importantes pour les collectivités territoriales à statut particulier et les collectivités de l'article 73, que pour les collectivités territoriales de droit commun ».

Selon le Conseil d'État40(*), « la limitation du nombre de compétences qui peuvent être attribuées à une même collectivité préserve la cohérence de l'article 72 de la Constitution et de son titre XII ».

C'est la raison pour laquelle la commission des lois, par l'adoption d'un amendement COM-10 de ses rapporteurs, a prévu de restreindre le nombre de compétences dérogatoires que la loi peut attribuer à des communes, départements et régions. Elle a également souhaité, par ce même amendement, renvoyer à une loi organique les modalités concrètes d'attribution de ces compétences dérogatoires.

Avec ces modifications, l'ouverture de ce dispositif semble à même de donner une plus grande effectivité au principe de subsidiarité consacré par l'actuel deuxième alinéa de l'article 72, selon lequel les collectivités territoriales ont vocation à prendre des décisions pour l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à leur échelon.

La commission a adopté l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
Clause de compétence générale des communes

L'article 4 de la proposition de loi constitutionnelle prévoit d'inscrire la clause de compétence générale des communes dans la Constitution, par l'ajout d'un article 72-1 A.

La commission a adopté cet article, en modifiant sa rédaction pour lui préférer la formulation traditionnelle de la clause de compétence générale.

Les communes sont, depuis la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (dite loi « NOTRe »), la seule catégorie de collectivité territoriale détentrice de la clause de compétence générale.

Alors que conseils régionaux et départementaux en ont été dépossédés, l'article 4 de la présente proposition de loi constitutionnelle prévoit d'ancrer cette disposition dans le texte constitutionnel pour les communes.

1. Les incertitudes du législateur sur la clause de compétence générale

1.1. La clause de compétence générale, attribut historique des collectivités territoriales

La clause de compétence générale a longtemps constitué l'un des principaux attributs des collectivités territoriales dans leur ensemble. Elle a été esquissée, pour les conseils généraux, par l'article 48 de la loi du 10 août 1871 relative aux conseils généraux, qui prévoit que le conseil général délibère, outre certains domaines de compétences déjà identifiés41(*), « sur tous les autres objets sur lesquels il est appelé à délibérer par les lois et règlements, et généralement sur tous les objets d'intérêt départemental dont il est saisi, soit par une proposition du préfet, soit sur l'initiative d'un de ses membres ».

Le réel acte de naissance de la clause de compétence générale date néanmoins du 5 avril 1884 et de l'article 61 de la loi du même jour relative à l'organisation municipale, qui dispose que « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ». Reprise par les articles 23 et 59 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, cette formule a confirmé, pour les conseils généraux et consacré, pour les conseils régionaux, que ces collectivités disposaient d'une clause de compétence générale.

Après 1982, la clause de compétence générale a donc constitué un marqueur fort non seulement du pouvoir nouveau accordé aux collectivités territoriales mais également de leur définition juridique. Traditionnellement, les collectivités territoriales se distinguaient ainsi des établissements publics, entre autres caractéristiques42(*), par la compétence générale dont elles disposaient pour régler les affaires sur leur territoire. À l'inverse, les établissements publics étaient régis par le principe de spécialité : créés pour un but spécifique, ils ne sauraient agir en dehors de la compétence spéciale que l'État leur attribue, le juge administratif exerçant un contrôle vigilant sur le respect de cette obligation43(*).

1.2. Face aux hésitations du législateur sur la clause de compétence générale des conseils départementaux et régionaux, la nécessaire constitutionnalisation de la clause de compétence générale des communes

La décennie passée a mis en exergue les incertitudes du législateur sur la compétence générale des collectivités territoriales, brouillant davantage la distinction entre établissements publics et collectivités territoriales.

Au nom d'une volonté de spécialisation continue des collectivités territoriales, qui a justifié la définition toujours plus précise de « blocs de compétences », le législateur a supprimé la compétence générale des conseils départementaux et régionaux. L'article 73 de la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales, dite « RCT », a ainsi prévu que les conseils généraux et régionaux règlent par leurs délibérations les affaires du département ou de la région, « dans les domaines de compétence que la loi [leur] attribue ». Brièvement réinstaurée par l'article 1er de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation des métropoles, dite « MAPTAM », elle a finalement été définitivement supprimée par la loi dite « NOTRe »44(*) pour les conseils départementaux et régionaux.

Face à ces tergiversations, qui nuisent à la sécurité juridique nécessaire aux collectivités territoriales pour mener leur action sereinement, le présent article se propose de rendre la clause de compétence générale des communes, prévue par l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, plus difficilement réversible en la consacrant dans le texte constitutionnel. À l'heure où de nouvelles voix s'élèvent pour demander que soit réinstaurée la clause de compétence générale, notamment des conseils départementaux45(*), il convient d'en garantir la pérennité s'agissant des communes en l'inscrivant dans la Constitution. Les communes constituent en effet un échelon fondamental de proximité, qui doit conserver une ample latitude d'action et d'initiative, afin d'apporter la réponse la plus pertinente aux besoins et attentes des citoyens.

2. Une tentative de clarification du contenu de la clause de compétence générale qu'il convient néanmoins de corriger

Le présent article poursuit donc la même finalité que l'article 5 de la proposition de loi constitutionnelle pour le renforcement des libertés locales, déposée par nos collègues Philippe Bas, Mathieu Darnaud et Bruno Retailleau le 1er octobre 201946(*). Cet article prévoyait ainsi d'élever au rang constitutionnel la disposition, actuellement prévue à l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, selon laquelle « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ».

L'article 4 de la présente proposition de loi constitutionnelle retient une formulation sensiblement différente, puisqu'il dispose que, « sauf dans les matières où la loi l'exclut expressément, les communes disposent d'une compétence générale pour agir dans l'intérêt public local. » Cette rédaction, qui déroge à la formulation traditionnelle de la clause de compétence générale, pourrait être vue comme un amoindrissement de celle-ci. Son intention est néanmoins toute autre, puisqu'elle vise simplement à préciser et clarifier le contenu effectif de la clause de compétence générale.

Comme les travaux de doctrine l'ont rappelé47(*), la clause de compétence générale n'a jamais signifié que les collectivités territoriales étaient libres d'agir en dehors de toute limitation de leurs compétences sur leur territoire. À titre d'exemple, il n'a jamais été question qu'une collectivité territoriale organise la défense de son propre territoire ou empiète sur les pouvoirs de police générale du Premier ministre.

La clause de compétence générale a toujours eu une portée plus modeste, celle de permettre aux collectivités territoriales de répondre par leurs actes à l'intérêt public local, sous réserve que le législateur n'ait pas accordé à une autre personne publique, notamment une autre collectivité territoriale, une compétence exclusive en la matière. Dans une décision de 2001 portant sur le cas d'une commune ayant pris l'initiative de créer une allocation municipale d'habitation, le Conseil d'État avait ainsi jugé que l'ancien article L. 121-26 du code des communes, entretemps codifié à l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales déjà évoqué, « [habilitait] le conseil municipal à statuer sur toutes les questions d'intérêt public communal, sous réserve qu'elles ne soient pas dévolues par la loi à l'État ou à d'autres personnes publiques et qu'il n'y ait pas d'empiètement sur les attributions conférées au maire. »48(*) La rédaction du présent article 4, qui prévoit expressément que la clause de compétence générale des communes ne peut connaître d'application que « pour agir dans l'intérêt public local » et « sauf dans les matières où la loi l'a prévu expressément », visait donc à apporter une clarification bienvenue sur le contenu effectif de la clause générale de compétence.

Les rapporteurs estiment néanmoins qu'une telle évolution comporte de sérieux risques juridiques. En particulier, la jurisprudence entourant la clause de compétence générale s'est fondée sur sa formulation traditionnelle, selon laquelle une catégorie de collectivité « règle par ses délibérations les affaires » du territoire sur lequel elle se situe. Bien que plus claire, la rédaction proposée par l'article 4 de la présente proposition de loi constitutionnelle pourrait ouvrir de nouveaux débats jurisprudentiels sur sa portée exacte. L'amendement COM-12, proposé par les rapporteurs et adopté par la commission tend donc à substituer à cette formulation la rédaction traditionnelle de cette clause de compétence générale, telle qu'elle figure actuellement à l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune ».

Les interrogations sur sa portée réelle dissipées, l'on pourrait se demander si la clause de compétence générale ne pourrait pas, sous cette formulation, être étendue aux conseils régionaux et départementaux dans le cadre de la présente proposition de loi. Le retour à une clause de compétence générale des conseils départementaux et régionaux pourrait permettre aux collectivités de combler par leur action, lorsque nécessaire, les interstices laissés par le législateur dans la répartition de leurs compétences.

Les rapporteurs ont néanmoins privilégié une approche différente. Avant d'envisager un élargissement de la clause de compétence générale aux conseils régionaux et départementaux, ce qui reste possible dans le cadre de modifications législatives, il est préférable de sécuriser dès à présent la constitutionnalisation de la clause de compétence générale des communes : échelon de proximité, en prise directe avec l'ensemble des difficultés soulevées par nos concitoyens, les communes peuvent prétendre à voir leur clause de compétence générale rendue plus difficilement réversible. Un tel geste serait un gage de confiance et reconnaîtrait la spécificité de l'échelon communal.

La commission a adopté l'article 4 ainsi modifié.

Article 5
Compensation financière des modifications du périmètre des compétences

L'article 5 de la présente proposition de loi tend à clarifier la référence aux ressources propres des collectivités territoriales dans la Constitution, à modifier les règles de compensation financière des créations, extensions, ou modifications des conditions d'exercice des compétences des collectivités territoriales, selon le principe « qui décide paie », et à en prévoir une réévaluation régulière.

La commission a adopté cet article, en substituant à la notion de « part déterminante des ressources totales » celle de « part significative des ressources totales » à l'article 72-2 de la Constitution, en remplaçant le principe d'une « réévaluation régulière » par celui d'un « réexamen régulier », et en précisant le dispositif de compensation financière pour qu'il ne s'applique qu'aux seules modifications des conditions d'exercice des compétences des collectivités territoriales résultant de décisions de l'État.

L'article 5 de la présente proposition de loi, qui modifie l'article 72-2 de la Constitution relatif aux finances des collectivités territoriales, poursuit deux objectifs. Le premier est de clarifier la référence aux « ressources propres », actuellement trop large49(*). Le second est de proposer une meilleure compensation financière des modifications de périmètre dans les compétences des collectivités territoriales.

1. L'encadrement constitutionnel des compensations financières pour les compétences exercées par les collectivités est insuffisant

1.1. Une compensation financière des compétences transférées source de difficultés

1.1.1. Les insuffisances de la compensation au « coût historique » des transferts de compétences

Le principe de la compensation financière des transferts de compétences a été posé dès le premier acte de décentralisation. L'article 5 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'État a ainsi posé les bases du principe de neutralité budgétaire du transfert de compétences50(*) : « Les transferts de compétences (...) sont accompagnés du transfert concomitant par l'État aux communes, aux départements et aux régions, des ressources nécessaires à l'exercice normal de ces compétences ». Ce principe a par la suite connu une consécration constitutionnelle. L'article 72-2 de la Constitution, issu de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 précitée, prévoit ainsi que « tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice ».

Néanmoins, ce principe voit sa portée nettement diminuée par le principe de la compensation au « coût historique ». Cette interprétation du texte constitutionnel, régulièrement mise en avant par le Gouvernement, repose en particulier sur les décisions du Conseil Constitutionnel n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003 et n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003.

Extraits des décisions n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003
et n° 2003-489 DC du Conseil constitutionnel

Dans sa décision n° 2003-487 DC du 18 décembre 2003, le Conseil constitutionnel a admis le principe d'une compensation financière à la date du transfert comme conforme à l'article 72-2 de la Constitution, en ne la liant à un ajustement que pour l'année 2004 :

« Considérant que l'article 4 de la loi déférée prévoit que la compensation des charges entraînées par les transfert et création de compétences est calculée, pour l'année 2004, “sur la base des dépenses engendrées par le paiement du revenu minimum d'insertion en 2003” ; qu'au titre des années suivantes, “la compensation sera ajustée de manière définitive au vu des comptes administratifs des départements pour 2004” ; que, dans ces conditions, l'article 4 ne méconnaît, par lui-même, ni la libre administration des départements, ni le principe selon lequel tout transfert de compétences entre l'État et les collectivités territoriales s'accompagne de l'attribution de ressources équivalentes à celles qui étaient consacrées à leur exercice, ni celui selon lequel toute création de compétences est accompagnée de ressources déterminées par la loi ; ».

Dans une décision rendue quelques jours plus tard51(*), le Conseil constitutionnel a confirmé cette interprétation du principe de compensation, estimant « qu'en transférant aux départements des recettes égales au montant des dépenses exécutées par l'État en 2003 au titre de l'allocation de revenu minimum d'insertion et de l'allocation de revenu de solidarité, l'article 59 respecte le principe de l'équivalence entre les charges constatées à la date du transfert et les ressources transférées » et ne prévoyant d'ajustement des recettes perçues par les départements que « si les recettes départementales provenant de la taxe intérieure de consommation sur les produits pétroliers52(*) venaient à diminuer » pour « maintenir un niveau de ressources équivalant à celui [que l'État] consacrait à l'exercice de cette compétence avant son transfert ».

Il est déduit de ces décisions une interprétation stricte du texte constitutionnel, n'accordant aux collectivités auxquelles est transférée une compétence qu'une compensation à hauteur du coût d'exercice à la date du transfert. Dans ces conditions, des facteurs tels que l'inflation, l'accroissement du public concerné, ou une modification des conditions d'exercice de la compétence transférée insuffisamment prise en compte peuvent conduire à rendre insoutenable une compensation au « coût historique ».

Or, si les décisions du Conseil constitutionnel ont souvent entériné ce principe, elles s'accompagnent souvent de précisions quant à son contenu dont il n'est pas tenu suffisamment compte. C'est notamment le cas de la prise en compte de l'inflation, qui chaque année renchérit mécaniquement le coût d'exercice d'une compétence alors même que sa compensation financière est arrêtée en euros courants au moment de son transfert. Dans le commentaire de sa décision n° 2004-509 DC du 13 janvier 2005, le Conseil constitutionnel avait ainsi estimé que les dispositions du quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution impliquent que, « si les ressources de compensation venaient à diminuer en euros constants, il appartiendrait à l'État de maintenir un niveau de ressources équivalant à celui qu'il consacrait à l'exercice des compétences avant leur transfert. » Une telle interprétation ne semble jamais avoir été retenue par l'État dans l'organisation de ses relations financières avec les collectivités territoriales.

1.1.2. Une mauvaise compensation financière des modifications de périmètre et des conditions d'exercice des compétences transférées

La nature de la compensation n'est pas la même lorsqu'il s'agit, d'une part, d'un transfert (compensation intégrale au coût historique) ou, d'autre part, de l'extension d'une compétence déjà transférée ou de la création d'une compétence nouvelle. Dans ces derniers cas, le principe qui prévaut est celui non de la compensation intégrale mais de « l'accompagnement financier ». En effet, dans sa rédaction actuelle, le quatrième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution prévoit à sa seconde phrase que « toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d'augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi ».

À nouveau, le Conseil constitutionnel a retenu, à l'égard de ce pouvoir d'appréciation laissé au législateur, une interprétation stricte du texte constitutionnel. Dans une décision sur une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) du 30 juin 2011 au sujet du revenu minimum d'insertion et du revenu de solidarité active53(*), le Conseil constitutionnel avait ainsi considéré que les dispositions relatives à la compensation financière des transferts de compétences ne s'appliquent, « en ce qui concerne les créations et extensions de compétences, que [pour] celles qui présentent un caractère obligatoire ». Dans ces conditions, il a estimé qu'il « n'est fait obligation au législateur que d'accompagner ces créations ou extensions de compétences de ressources dont il lui appartient d'apprécier le niveau ».

En d'autres termes, lorsqu'il crée une compétence, ou étend une compétence transférée, le législateur :

- n'est pas tenu de prévoir une compensation financière si l'extension ou la création concernée ne présente pas de caractère obligatoire ;

- n'est tenu de prévoir une compensation financière qu'à hauteur d'un montant qu'il est libre d'apprécier, sous la seule réserve que ce montant ne constitue pas une entrave au principe de libre administration.

Le pouvoir réglementaire est tenu aux mêmes exigences. Le Conseil constitutionnel a ainsi précisé, au sujet d'un mécanisme de garantie prévu pour la compensation partielle par un concours de la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) des dépenses résultant des dispositions mettant à la charge des départements le financement de la PCH : il appartient au pouvoir réglementaire d'adopter des dispositions réglementaires qui permettent, « compte tenu de l'ensemble des ressources des départements, que la libre administration des collectivités territoriales ne soit pas entravée » ; si « l'augmentation des charges nettes faisait obstacle à la réalisation de cette garantie (...) il appartiendrait aux pouvoirs publics de prendre les mesures correctrices appropriées »54(*).

Néanmoins, l'application concrète de ces principes semble perfectible. Dans certains domaines de compétences, l'État semble se décharger du coût effectif d'exercice d'une compétence en transférant celle-ci à une collectivité territoriale et en ne compensant pas les évolutions ultérieures de son coût d'exercice. Récemment, le tribunal administratif de Paris a ainsi jugé, à propos de cinq décrets de revalorisation forfaitaire du RSA pris en 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017, qu'ils doivent être considérés comme une modification des « règles relatives à l'exercice des compétences transférées »55(*) et faire à ce titre, aux fins d'une compensation adéquate, l'objet d'un arrêté conjoint des ministres chargés de l'intérieur et du budget constatant le montant des dépenses nouvelles résultant pour les conseils départementaux de ces décrets56(*).

Les règles actuelles de compensation financière gagneraient donc à être renforcées et clarifiées, afin de mettre en cohérence l'esprit de la règle et sa lettre.

2. Mettre en cohérence l'encadrement constitutionnel des finances locales et leur réalité

2.1. Clarifier la référence aux ressources propres

Dans un but de clarification, le présent article 5 de la proposition de loi constitutionnelle supprime, au troisième alinéa de l'article 72-2 de la Constitution, les mots « recettes fiscales et les autres », dont la pertinence dans la définition des ressources propres n'est pas évidente.

Les rapporteurs estiment que la mention des recettes fiscales et des « autres ressources propres » n'a guère d'utilité. Elle pourrait par ailleurs nourrir une confusion dans le cas où la redéfinition des ressources propres prévue à l'article 4 de la proposition de loi organique était adoptée57(*).

2.2. Réviser les règles de compensation financière des transferts, extensions, créations ou modifications des conditions d'exercice de compétences pour que « qui décide paie ».

Premièrement, l'alinéa 4 de l'article 5 de la présente proposition de loi propose, dans un esprit de cohérence, d'étendre la règle de compensation financière des transferts de compétences aux transferts entre collectivités territoriales.

Deuxièmement, l'alinéa 5 de cet article tend, à titre principal, à prévoir la compensation financière intégrale des créations ou extensions de compétences en prévoyant que celles-ci s'accompagnent de « ressources équivalentes au montant estimé de cette augmentation », ce qui a pour effet de réduire la marge d'appréciation laissée au législateur en la matière.

Par ailleurs, cet alinéa étend cette règle aux « modifications des conditions d'exercice » des compétences des collectivités territoriales, ce qui a pour but de mieux prendre en compte les cas où, sans qu'il y ait à proprement parler création ou extension d'une compétence, une modification de ses conditions d'exercice se traduit par une charge supplémentaire : la sous-compensation chronique des revalorisations du montant forfaitaire du revenu de solidarité active (RSA) aux conseils départementaux trouverait ainsi une solution.

Les rapporteurs ont néanmoins souhaité apporter une précision sur le champ de cette extension. En l'état de la rédaction, d'éventuelles modifications des conditions d'exercice des compétences des collectivités résultant de choix des collectivités territoriales elles-mêmes pourraient entrer dans le champ des règles de compensation financière. En cohérence avec le principe selon lequel « qui décide paie », la commission a adopté l'amendement COM-14 sur proposition des rapporteurs, qui précise que le principe de compensation financière ne s'applique qu'aux seules modifications des conditions d'exercice des compétences des collectivités territoriales résultant de décisions de l'État.

Enfin, le sixième et dernier alinéa de l'article prévoit une réévaluation régulière des ressources attribuées en guise de compensations financières au titre des transferts, extensions, créations, ou modifications des conditions d'exercice des compétences des collectivités territoriales. Les contours de la procédure de réévaluation seraient précisés dans le cadre de dispositions organiques ultérieures. Sur le principe, les rapporteurs notent qu'une telle réévaluation pourrait conduire, dans le cas où une compétence serait exercée à moindre coût par une ou plusieurs collectivités territoriales, à une baisse de ces compensations. Ils soulignent néanmoins que :

- d'une part, les exemples récents tendent à montrer qu'une telle réévaluation représenterait généralement un gain financier pour les collectivités concernées : à titre d'exemple, une réévaluation du coût effectif du financement du RSA par les conseils départementaux profiterait à ces derniers. Au total, et bien qu'il soit difficile de l'estimer avec précision, le risque financier pour les collectivités territoriales semble donc modéré ;

- d'autre part, même dans le cas où de telles réévaluations se traduisaient par une baisse des compensations, il reste primordial, tant pour les collectivités concernées que les usagers des services publics qu'elles fournissent, que le coût de gestion de ces compétences transférées, créées ou étendues fasse l'objet d'une évaluation claire. L'action publique locale y gagnerait en lisibilité.

Les rapporteurs sont donc favorables au principe d'une réévaluation régulière des compensations financières. Leurs échanges avec le rapporteur pour avis de la commission des finances, Charles Guené, les ont par ailleurs conduits à estimer que la référence à un « réexamen régulier », en lieu et place de la mention d'une « réévaluation régulière », serait préférable. La notion de réexamen semble appeler à une renégociation concertée et à la révision de la gouvernance des finances locales, qui semble une voie à privilégier pour l'avenir. L'amendement COM-15, adopté par la commission sur proposition des rapporteurs, prévoit en conséquence de substituer à la notion de « réévaluation régulière » celle de « réexamen régulier ».

Enfin, l'amendement COM-13, adopté par la commission sur proposition des rapporteurs, tend à substituer, pour l'appréciation des ressources propres des collectivités territoriales, la notion de « part significative » des ressources totales à celle de « part déterminante » de ces mêmes ressources, pour des raisons détaillées dans le commentaire de l'article 4 de la proposition de loi organique.

La commission a adopté l'article 5 ainsi modifié.

Article 6
Modification du régime constitutionnel des territoires ultramarins

L'article 6 de la proposition de loi constitutionnelle réunit les articles 73 et 74 de la Constitution, afin de permettre aux territoires ultramarins de déterminer la part d'identité législative et celle de spécialité législative qui s'applique sur leur territoire.

La commission a adopté cet article, considérant qu'il permettait une conciliation équilibrée entre l'appartenance réaffirmée des outre-mer à la République et l'existence et la revendication de régimes juridiques qui tendent vers une diversification accrue. Elle a donc adopté uniquement quelques améliorations rédactionnelles.

Les collectivités ultramarines sont régies par deux régimes distincts : celui de l'article 73 de la Constitution, qui correspond au principe d'identité législative, et celui de l'article 74, qui prévoit l'application du principe de spécialité législative. La distinction entre ces deux régimes, initialement nette, a progressivement eu tendance à se réduire. Les collectivités régies par l'article 73 de la Constitution peuvent en effet être habilités à fixer elles-mêmes les règles s'appliquant sur leur territoire, y compris dans les matières qui ne relèvent pas de leurs compétences, tandis que l'article 74 permet toutes les combinaisons possibles, d'une quasi-assimilation à une grande autonomie.

Le passage d'une collectivité de l'article 73 à l'article 74 revêt néanmoins un caractère symbolique fort, qui freine les aspirations de certaines collectivités. C'est pour offrir un cadre plus souple aux outre-mer que l'article 6 de la proposition de loi constitutionnelle prévoit de réunir les articles 73 et 74 de la Constitution, afin de créer un régime constitutionnel unique pour les outre-mer.

1. La distinction entre article 73 et article 74 de la Constitution : un héritage historique qui freine les aspirations des collectivités ultramarines

1.1 Entre assimilation et reconnaissance de l'autonomie

La loi du 19 mars 1946 dite de départementalisation58(*) est venue transformer les « quatre vieilles » colonies en départements (Guadeloupe, Martinique, Guyane et La Réunion). Quelques mois plus tard, la Constitution du 27 octobre 1946 a créé la catégorie des départements d'outre-mer (DOM) et des territoires d'outre-mer (TOM). Le régime des DOM obéit à un principe d'assimilation. Les TOM sont quant à eux dotés d'un statut particulier tenant compte de leurs intérêts propres au sein de la République. La Constitution du 4 octobre 1958 a repris cette distinction entre deux catégories de collectivités ultramarines, les DOM et les TOM.

L'assimilation des DOM a été réaffirmée à plusieurs reprises par le Conseil constitutionnel. Il a ainsi écarté au nom de l'identité institutionnelle la possibilité d'instituer une assemblée unique dans les départements et les régions d'outre-mer59(*), limité la portée des mesures d'adaptation des compétences des régions d'outre-mer60(*), et s'est opposé à des adaptions qui « ne sauraient avoir pour effet de doter les départements d'outre-mer d'une "organisation particulière" au sens de l'article 74 de la Constitution, réservée aux seuls territoires d'outre-mer »61(*).

La loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République a entièrement réécrit le cadre constitutionnel des outre-mer.

Elle n'a toutefois pas mis fin à la coexistence de deux régimes législatifs pour les collectivités ultramarines :

le régime de l'identité législative (article 73 de la Constitution), qui concerne les départements et régions d'outre-mer. Les lois et règlements y sont applicables de plein droit, mais l'autorité nationale peut décider d'adaptations tenant aux « caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités ». Celles-ci peuvent également être habilitées à décider elles-mêmes des règles qui s'appliquent sur leur territoire, dans un nombre limité de matières. Sont également prévues les possibilités de créer une collectivité unique se substituant à un département et une région d'outre-mer, ou d'instituer une assemblée délibérante unique pour ces deux collectivités. ;

le régime de la spécialité législative et de l'autonomie (article 74 de la Constitution), qui concerne les collectivités d'outre-mer. Chacune de ces collectivités dispose d'un statut défini par loi organique, qui tient compte de leurs intérêts propres au sein de la République. Ce statut détermine notamment les conditions dans lesquelles les lois et règlements sont applicables sur le territoire de la collectivité. Parmi ces collectivités, certaines peuvent être dotées de l'autonomie, et bénéficient de ce fait d'un mécanisme de protection de leurs domaines de compétences.

La Constitution prévoit par ailleurs la possibilité pour les collectivités de passer d'une catégorie à l'autre, à la suite d'une consultation. C'est ainsi que les îles de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin, anciennes communes de la Guadeloupe, ont choisi de devenir chacune une collectivité d'outre-mer régie par l'article 74 le 7 décembre 200362(*), et que Mayotte a choisi de devenir un Département régi par l'article 73 par une consultation le 29 mars 200963(*).

Après avoir rejeté la transformation en collectivité d'outre-mer, les électeurs de Martinique et de Guyane ont quant à elles approuvé la création d'une collectivité unique le 24 janvier 201064(*).

1.2. Une distinction qui a aujourd'hui perdu de sa pertinence

La révision constitutionnelle de 2003 a réduit les différences existant entre le régime de l'article 73 et celui de l'article 74. La Constitution aménage désormais une infinité de solutions qui tendent toutes à reconnaître de manière plus ou moins marquées les spécificités locales de chacune des collectivités ultramarines.

Au sein des collectivités régies par l'article 74 en effet, tant les compétences que l'organisation institutionnelle diffèrent en fonction de chaque territoire. Le régime de l'article 74 permet toutes les combinaisons possibles, d'une quasi-assimilation65(*) à une grande autonomie66(*), en fonction des collectivités et des matières concernées.

Au sein de l'article 73, les possibilités dont disposent les collectivités de se voir habiliter « à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire, dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement » viennent réduire la différence avec l'article 74, de même que les possibilités d'adaptation tenant aux caractéristiques et contraintes particulières de ces collectivités.

La distinction entre les collectivités territoriales régies par l'article 73 de la Constitution et celles régies par l'article 74 ne correspond donc plus à la distinction entre identité législative et spécialité législative.

La différence la plus significative entre les deux catégories, comme l'a souligné le ministère des outre-mer aux rapporteurs, porte bien sur la reconnaissance, pour les collectivités relevant de l'article 74, de larges domaines où elles disposent d'une compétence exclusive pour adopter des règles applicables localement, qui relèvent dans les autres territoires de la loi ou du règlement, et ce sans que le législateur ou le pouvoir réglementaire national ne puisse plus intervenir. L'étendue de cette compétence normative varie considérablement selon les collectivités.

1.3. Une distinction qui concentre les débats

Malgré le continuum de solution dont disposent les collectivités ultramarine, la question du régime constitutionnel et du potentiel passage de l'article 73 à l'article 74 de la Constitution revêt un caractère symbolique fort, qui cristallise les débats locaux.

Les collectivités régies par l'article 73 ne se sont ainsi que très peu saisies du dispositif d'habilitation. Seul le conseil régional de Guadeloupe67(*) et le conseil régional de Martinique68(*) ont demandé à être habilités à fixer des règles spécifiques en matière de maîtrise de la demande d'énergie, de régulation thermique pour la construction de bâtiments et de développement des énergies renouvelables. Ces habilitations ont été adoptées par le législateur en 200969(*) et en 201570(*) et une règlementation propre à ces collectivités a été adoptée71(*).

À l'inverse, la réflexion statutaire est vive dans les collectivités ultramarines, principalement dans celles de la zone caribéenne. C'est ainsi que les élus départementaux et régionaux de la Guadeloupe, réunis en Congrès les 26 et 27 juin 2019, se sont accordés sur deux résolutions communes témoignant d'une volonté d'évolution de la gouvernance locale afin de permettre l'élaboration de normes à l'échelon local et de l'envie de poursuivre la réflexion institutionnelle. En décembre 2019, ils ont manifesté une nouvelle fois leur volonté de voir évoluer la gouvernance locale. En Guyane, une réflexion sur une évolution institutionnelle est en cours. Le Congrès des élus a décidé le 14 janvier 2020 de la mise en place d'un groupe de travail devant finaliser le « projet Guyane », en vue de la création d'un statut « sui generis » qui permette à la Guyane de disposer d'un statut à la carte répondant aux particularités de la collectivité.

2. Un cadre constitutionnel unique pour les outre-mer ?

2.1. La proposition de loi constitutionnelle

Afin que les collectivités ultramarines disposent d'un cadre constitutionnel souple qui leur permette de donner corps à leurs aspirations institutionnelles, définissant la part d'identité et de spécialité législative qui s'applique sur leur territoire, l'article 6 de la proposition de loi constitutionnelle propose de fusionner les articles 73 et 74 de la Constitution.

Par principe, les collectivités seraient régies par le principe d'identité législative. Elles pourraient toutefois opter pour la définition d'un statut par loi organique, qui délimiterait les domaines de compétence de la collectivité et ceux de l'État. Opter pour ce statut nécessiterait toutefois l'adhésion de la population.

Cette proposition reprend la proposition n° 44 du groupe de travail du Sénat pour le plein exercice des libertés locales, réuni autour du président du Sénat, et s'inscrit dans la droite ligne de la position de la délégation sénatoriale aux outre-mer exprimée dans son rapport sur la différenciation territoriale outre-mer72(*).

2.2. La position de la commission

La commission des lois a considéré que la proposition de loi constitutionnelle, en cherchant à concilier l'appartenance réaffirmée des outre-mer à la République avec l'existence et la revendication de régimes juridiques qui tendent vers une diversification accrue, était équilibrée.

Elle a simplement, par l'adoption d'un amendement COM-16 de ses rapporteurs, effectué quelques coordinations et réalisé une modification rédactionnelle pour éviter l'écueil qui consisterait à affirmer que les collectivités qui ne sont pas régies par une loi organique ne disposent pas de statut.

Elle a également souhaité alerter sur la situation de Wallis-et-Futuna, collectivité actuellement régies par l'article 74 et dont le statut est défini par une loi ordinaire datant de 1961. La modification proposée par la proposition de loi constitutionnelle ne devrait pas avoir pour effet de faire basculer cette collectivité dans le régime de l'identité législative, puisqu'en 2003, il a été considéré de concert qu'elle demeurerait régie par la spécialité législative malgré l'absence de loi organique définissant son statut. Il est toutefois urgent, dans le respect du choix des populations concernées, que ce territoire puisse bénéficier d'un statut modernisé et adapté aux évolutions à l'oeuvre depuis les années 1960. Le Sénat, comme le rappelle régulièrement son président, se tient à la disposition de cette collectivité afin, le moment venu, de lui apporter une éventuelle assistance aux travaux d'évolutions statutaires.

La commission a adopté l'article 6 ainsi modifié.


* 1 Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl14-208.html.

* 2 Rapport n° 254 (2014-2015) de M. Hugues Portelli, fait au nom de la commission des lois, déposé le 28 janvier 2015. Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante :

https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl14-208.html.

* 3 Conseil constitutionnel, 8 août 1985, n° 85-196 DC.

* 4 Conseil constitutionnel, 9 décembre 2010, n° 2010-618 DC.

* 5 Conseil constitutionnel, 15 février 2007, n° 2007-547 DC ; Conseil constitutionnel, 8 janvier 2009, n° 2008-573 DC : « Aucun impératif d'intérêt général n'impose que toute collectivité d'outre-mer constitue au moins une circonscription électorale [...] il ne peut en aller autrement, si la population de cette collectivité est très faible, qu'en raison de son particulier éloignement d'un département ou d'une collectivité d'outre-mer ».

* 6 Conseil constitutionnel, 18 février 2010, n° 2010-602 DC.

* 7 Conseil constitutionnel, 20 juin 2014, n° 2014-405 QPC, Commune de Salbris.

* 8 Rapport de M. Philippe Bas, président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d'administration générale, et de M. Jean-Marie Bockel, président de la délégation aux collectivités territoriales et à la décentralisation, 50 propositions du Sénat pour le plein exercice des libertés locales, issu des travaux du groupe de travail sur la décentralisation réuni auprès du Président du Sénat Gérard Larcher, rendu public le 2 juillet 2020. Le rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/espace_presse/actualites/202006/50_propositions_du_senat_pour_le_plein_exercice_des_libertes_locales.html.

* 9 Voir, pour plus de précision, le rapport n° 245 (2018-2019) de Mme Maryse Carrère, sur la proposition de loi visant à améliorer la représentativité des conseils communautaires et à mieux associer les conseillers municipaux au fonctionnement de l'intercommunalité, fait au nom de la commission des lois, déposé le 16 janvier 2019. Le dossier législatif est consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl18-085.html.

* 10 Voir le commentaire de l'article 5 de la proposition de loi constitutionnelle.

* 11 Conseil d'État, n° 40756, 13 février 1985, Syndicat communautaire de l'agglomération de Cergy Pontoise ; Conseil d'État, n° 90306, 10 juin 1988, Département de l'Orne contre Gandon.

* 12 Conseil d'État, n° 193716, 29 juin 2001, Commune de Mons-en-Baroeul.

* 13 Conseil d'État, 9 juillet 1965, Pouzenc et n° 135596, 2 avril 1993, Commune de Longjumeau contre Wiltzer.

* 14 Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC.

* 15 Article 5 de la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République.

* 16 Rapport n° 27 (2002-2003) sur le projet de loi constitutionnelle relatif à l'organisation décentralisée de la République de M. René Garrec, fait au nom de la commission des lois, déposé le 23 octobre 2002.

* 17 Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC.

* 18 Conseil d'État, avis n° 387095 sur les conditions d'exercice, par les collectivités territoriales, du pouvoir réglementaire qu'elles tiennent de l'article 72 de la Constitution, séance du jeudi 15 novembre 2012. Voir également Conseil d'État, n°s 142266 et 142390 19 mars 1997, Département de la Loire et Assemblée des présidents des conseils généraux de France.

* 19 Conseil d'État, avis n° 131852, 20 mars 1992, Préfet du Calvados.

* 20 Conseil d'État, n° 90306, 10 juin 1988, Département de l'Orne contre Gandon.

* 21 Conseil d'État, n° 40756, 13 février 1985, Syndicat communautaire d'aménagement de Cergy Pontoise ; n° 14812, 2 décembre 1994, Commune de Cuers.

* 22 Conseil d'État, n° 129600, 27 novembre 1992, Fédération Interco - CFDT et n° 238461, 9 octobre 2002, Fédération des personnels des services des départements et des régions CGT-FO et fédération nationale Interco-CFDT.

* 23 Voir, notamment, la décision du Conseil d'État n° 141958 du 1er avril 1996, Département de la Loire : le pouvoir réglementaire local n'est jamais exclusif du pouvoir réglementaire du Premier ministre.

* 24 Voir le commentaire de l'article 1er de la proposition de loi constitutionnelle.

* 25 Conseil constitutionnel, 20 juin 2014, n° 2014-405 QPC, Commune de Salbris.

* 26 Le Conseil d'État a en effet reconnu le seuil de 20 % comme ligne directrice, mais non comme un critère indiscutable. Voir notamment sa décision n° 382751 du 30 décembre 2014, Communauté de communes du Plateau Vert.

* 27 Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC.

* 28 « Les caractéristiques géographiques et économiques de la Corse [...] son statut particulier au sein de la République » (Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, n° 2001-454 DC) ou « sa qualité de siège des pouvoirs publics » pour Paris (Conseil constitutionnel, 6 août 2009, n° 2009-588 DC).

* 29 Conseil d'État, avis n° 393651 du 7 décembre 2017 sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie et des règles relatives à l'exercice de ces compétences.

* 30 Conseil constitutionnel, 6 mai 1991, n° 91-291 DC.  

* 31 Conseil constitutionnel, 7 décembre 2000, n° 2000-439 DC.

* 32 Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République.

* 33 Conseil constitutionnel, 17 janvier 2002, n°2001-454 DC.

* 34 Voir le commentaire de l'article 2 de la proposition de loi loi organique.

* 35 Conseil d'État, Les expérimentations : comment innover dans la conduite des politiques publiques ?, étude conduite à la demande du Premier ministre, publiée le 3 octobre 2019.

* 36 Conseil constitutionnel, décision n° 2015-727 DC du 21 janvier 2016.

* 37 Le Gouvernement, dans son projet de loi constitutionnelle n° 2203 pour un renouveau de la vie démocratique, rendait cette phase expérimentale facultative.

* 38 Voir le commentaire de l'article 2 de la proposition de loi constitutionnelle.

* 39 Conseil d'État, avis n° 393651 du 7 décembre 2017 sur la différenciation des compétences des collectivités territoriales relevant d'une même catégorie et des règles relatives à l'exercice de ces compétences.

* 40 Dans son avis n° 397908 du 20 juin 2019 sur ledit projet de loi constitutionnelle.

* 41 Il était prévu que les conseils généraux délibéraient : « Sur l'application, l'aliénation et l'échange des propriétés départementales affectées aux hôtels de préfecture et de sous-préfecture, aux écoles normales, aux cours d'assises et tribunaux, au casernement de la gendarmerie et aux prisons ; sur le changement de destination des propriétés départementales affectées à l'un des services ci-dessus énumérés ; sur la part contributive à imposer au département dans les travaux exécutés par l'État qui intéressent le département ; sur les demandes des conseils municipaux : pour l'établissement ou le renouvellement d'une taxe d'octroi sur des matières non comprises dans le tarif général indiqué à l'art. 46 ; pour l'établissement ou le renouvellement d'une taxe excédant le maximum fixé par ledit tarif ; pour l'assujettissement à la taxe d'objets non encore imposés dans le tarif local ; pour les modifications aux règlements ou aux périmètres existants ».

* 42 À titre d'exemple, à la différence des collectivités territoriales, les établissements publics sont soumis à un principe de rattachement (à une administration de l'État ou à une collectivité territoriale), et leur ressort territorial peut être national.

* 43 Conseil d'État, avis du 7 juillet 1994, n° 356089, Diversification des activités d'EDF et de GDF.

* 44 Voir à cet égard les articles 94 et 1er de la loi.

* 45 Voir à cet égard la recommandation n° 16 du rapport d'information n° 706 (2019-2020) de Mme Cécile Cukierman, Rallier les citoyens, relier les territoires : le rôle incontournable des départements, pp. 104 à 107, fait au nom de la mission d'information « Quel rôle, quelle place, quelles compétences des départements dans les régions fusionnées, aujourd'hui et demain ? », consultable à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/commission/missions/competences_des_departements_dans_les_regions_fusionnees.html.

* 46 Proposition de loi n° 4 (2019-2020) pour le renforcement des libertés locales de MM. Philippe Bas, Mathieu Darnaud, Bruno Retailleau et plusieurs de leurs collègues, consultable à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl19-004.html.

* 47 Voir en particulier Jean-Marie Pontier, Requiem pour une clause de compétence générale ?, La Semaine Juridique - Administrations et collectivités territoriales, LexisNexis, 2012.

* 48 Conseil d'État, 29 juin 2001, n° 193716, Commune de Mons-en-Baroeul, consultable à l'adresse suivante :  https://www.conseil-etat.fr/actualites/actualites/une-commune-peut-legalement-creer-de-sa-propre-initiative-des-aides-a-l-insertion-sociale-des-lors-qu-elles-repondent-a-un-interet-communal.

* 49 Pour de plus amples développements sur le sujet, le lecteur est invité à se reporter au commentaire de l'article 4 de la proposition de loi organique.

* 50 Voir également à cet égard l'article 102 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions et les articles 94 et 98 de la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'État.

* 51 Décision n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004.

* 52 Ce sont ces recettes qui avaient été transférées en guise de compensation du transfert du financement du revenu minimum d'insertion.

* 53 Décision n° 2011-142/145 QPC du 30 juin 2011, Départements de la Seine-Saint-Denis et autres.

* 54 Décision n° du 30 juin 2011 n° 2011-144 QPC.

* 55 Au sens du second alinéa de l'article L. 1614-2 du code général des collectivités territoriales.

* 56 Tribunal administratif de Paris, 30 juin 2020, nos 1815544/2-1, 1815545/2-1 et 1816740/2-1, Départements de l'Orne, du Calvados et de la Manche.

* 57 Voir, infra, le commentaire de cet article.

* 58 Loi n° 46-451 du 19 mars 1946 tendant au classement comme départements français de la Guadeloupe, de la Martinique, de la Réunion et de la Guyane française.

* 59 Conseil constitutionnel, n° 82-147 DC du 2 décembre 1982.

* 60 Conseil constitutionnel, n° 84-174 DC du 25 juillet 1984.

* 61 Conseil constitutionnel, n° 2000-435 DC du 7 décembre 2000.

* 62 La loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer a entériné cette évolution.

* 63 Loi organique n° 2009-969 du 3 août 2009 relative à l'évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte. Mayotte est ainsi devenue un département le 31 mars 2011.

* 64 La loi n° 2011-884 du 27 juillet 2011 relative aux collectivités territoriales de Guyane et de Martinique a entériné cette évolution.

* 65 C'est le cas de Saint-Barthélemy et de Saint-Martin (loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions institutionnelles et statutaires relatives à l'outre-mer).

* 66 C'est le cas de la Polynésie française (loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française).

* 67 Délibération du 27 mars 2006.

* 68 Délibération n° 13-752-6 du 17 mai 2013 du conseil régional de Martinique.

* 69 Article 69 de la loi n° 2009-594 du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer.

* 70 Article 205 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

* 71 Voir notamment la délibération du conseil régional de la Guadeloupe CR/11-372 du 19 avril 2011 relevant du domaine du règlement relative à la réglementation thermique et aux caractéristiques thermiques de l'enveloppe des bâtiments nouveaux et des parties nouvelles de bâtiments (RTG).

* 72 Rapport d'information n° 713 (2019-2020) de M. Michel Magras sur la différenciation territoriale outre-mer - Quel cadre pour le sur-mesure ?, fait au nom de la délégation sénatoriale aux outre-mer, déposé le 21 septembre 2020.