Proposition de loi visant à protéger les personnes engagées dans un projet parental des discriminations au travail

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Extension du régime de protection des salariées en parcours de PMA
à tous les salariés portant un projet parental

Cet article propose de préciser que le régime de protection contre les discriminations dont bénéficient les salariées ayant recours à une assistance médicale à la procréation soit étendu à tous les salariés engagés dans un tel parcours ou dans une procédure d'adoption.

La commission a adopté cet article sans modification.

I - Le dispositif proposé

A. Le droit du travail offre une protection particulière aux salariées enceinte ou engagées dans un projet parental

1. Le principe de non-discrimination protège de fait l'ensemble des salariés quel qu'en soit le motif

La tradition républicaine préfère le principe d'égalité à son pendant anglo-saxon de « non-discrimination »^1(*), aussi l'article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958 assure-t-il, d'une part « l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion », mais précise-t-il également que la loi « favorise l'égal accès des femmes et des hommes (...) aux responsabilités professionnelles et sociales. »

C'est le droit européen qui importe, notamment dans le domaine du droit du travail, la notion de « non-discrimination » en droit français^2(*). Sont ainsi prohibées les discriminations directes, entendues comme le fait d'« être traité de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable », et indirectes lorsque « une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence est susceptible d'entraîner un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, (...) sans que cela ne soit objectivement justifié par un but légitime ».

Ce principe trouve sa traduction dans le code du travail à l'article L. 1132-1, qui dispose qu'« aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ». Le même article énumère une série de motifs pouvant fonder cette discrimination au regard du juge :

- l'origine ;

- le sexe ;

- les moeurs ;

- l'orientation sexuelle ;

- l'identité de genre ;

- l'âge ;

- la situation de famille ;

- la grossesse ;

- les caractéristiques génétiques ;

- la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de la personne discriminée, apparente ou connue de son auteur ;

- l'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race ;

- les opinions politiques ;

- les activités syndicales ou mutualistes ;

- l'exercice d'un mandat électif ;

- les convictions religieuses ;

- l'apparence physique ;

- le nom de famille ;

- le lieu de résidence ou de la domiciliation bancaire ;

- l'état de santé, la perte d'autonomie ou le handicap ;

- la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ;

- la qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte^3(*).

La lutte contre les discriminations freinée par la multiplication
des régimes de protection ?^4(*)

L'objectif de lutte contre les discriminations a conduit à une multiplication des régimes de protection par le législateur. Ainsi, le droit du travail, le droit de la fonction publique et le droit pénal retiennent tous trois des listes de critères de discrimination différentes, sans qu'il ne soit possible de les justifier autrement que par la stratification de dispositions mal coordonnées.

À titre d'exemple, le droit du travail retient plus de vingt motifs de discrimination tandis que le droit de la fonction publique n'en liste que quinze, sans conséquence effective pour la protection des agents publics.

Pour ce qui est du seul droit du travail, il n'existe pas de liste unique des motifs de discrimination, mais plusieurs listes qui ne se recoupent pas : celle présente à l'article 1^er de la loi du 27 mai 2008, celle de l'article L. 1132-1 du code du travail déjà citée, et celle de l'article L. 1321-3 du même code concernant l'interdiction de mesures discriminatoires dans le règlement intérieur de l'entreprise.

Plus largement, la multiplication des motifs de discrimination interroge, dans la mesure où le juge bénéficie déjà d'une grande liberté pour caractériser une discrimination. La doctrine juridique identifie ce risque de longue date, Delphine Tharaud parlant par exemple d'une « lutte contre les symptômes au détriment de la lutte contre la maladie »^5(*), tandis que Serge Slama appelle à une « simplification du droit et [une] mise en cohérence [qui] ne sera pas la recette miracle pour améliorer l'efficacité de la lutte contre les discriminations mais [pourrait] contribuer à ce que ce droit soit mieux compris, approprié par les acteurs sociaux et judiciaires et appliqué de manière plus efficace »^6(*).

Par ailleurs, dans le secteur privé, la victime d'une discrimination au travail peut dénoncer ces faits devant le conseil des prud'hommes afin de voir annulée la mesure ou la décision fondée sur un motif discriminatoire, voire de demander réparation du préjudice subi. Cette action civile n'est pas exclusive d'une action devant les juridictions pénales.

S'agissant de la fonction publique, le principe de non-discrimination est consacré à l'article L. 131-1 du code général de la fonction publique et le tribunal administratif est compétent en cas de litige.

Enfin, le droit du travail^7(*) comme celui de la fonction publique^8(*) aménagent tous deux la charge de la preuve en faveur de la victime de discrimination, notamment en matière de discrimination indirecte.

2. Les salariées enceintes ou bénéficiant d'une assistance médicale à la procréation ont un régime de protection renforcé

Au gré des interventions du législateur, les salariées enceintes se sont vues forger un régime de protection contre les discriminations renforcé, au risque d'être parfois redondant.

En effet, la maternité, la paternité, l'adoption et le parcours d'assistance médicale à la procréation sont des composantes de la situation de famille et le salarié est protégé à ce titre à l'article L. 1132-1 du code du travail. Pour autant, la loi n° 2006-350 du 23 mars 2006^9(*) a allongé la liste des critères discriminatoires des articles L. 1132-1 du même code et 225-1 du code pénal, en mentionnant la prise en compte de la grossesse, même si celle-ci était déjà couverte par le critère du sexe.

Par ailleurs, l'article L. 1225-1 du code du travail précise également que la femme enceinte ne doit faire l'objet d'aucune discrimination liée à sa grossesse, que ce soit au niveau de l'embauche, du renouvellement de son contrat, du déroulement de sa carrière ou de sa rémunération.

Enfin, la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 a rendu applicables les dispositions protectrices relatives à la grossesse aux salariés bénéficiant d'une assistance médicale à la procréation^10(*).

Une protection spécifique pour les mères et pères adoptifs

Les mères et les pères adoptifs bénéficient également d'une protection et de garanties semblables à celles applicables à la maternité. Pendant le congé, dont la durée est calquée sur les congés de maternité et de paternité :

le salarié bénéficie de la protection contre le licenciement ;

à sa demande le contrat de travail peut également être résilié sans préavis ;

et, comme pour le congé de maternité, le rattrapage salarial est de droit à l'issue du congé.

Source : Articles L. 1225-38 et L. 12225-44 du code du travail

B. Le dispositif proposé : une extension de la protection contre les discriminations dans le cadre d'un projet parental

Dans sa rédaction initiale, l'article unique de la proposition de loi de la députée Prisca Thevenot ajoutait aux motifs à raison desquels une discrimination était interdite celui de « projet parental ».

Le I du présent article complétait ainsi l'énumération de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, tandis que le II faisait de même au sein de l'article L. 1132-1 du code du travail.

II - Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Au stade de la commission, l'article 1^er a fait l'objet d'un amendement de rédaction globale (n° AS17) de la part de la rapporteure, Mme Prisca Thevenot.

Le présent article propose ainsi désormais une nouvelle rédaction de l'article L. 1225-3-1 du code du travail. Ce dernier étendait les protections dont bénéficient les femmes enceinte en matière de maintien du contrat de travail^11(*), d'aménagement de la charge de la preuve^12(*) et d'embauche et rémunération^13(*) pour les seules salariées de sexe féminin bénéficiant d'une assistance médicale à la procréation.

La nouvelle rédaction du même article étendrait ce bénéfice aux salariés de sexe masculin engagés dans un projet parental dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation, ainsi qu'à tous les salariés engagés dans une procédure d'adoption au sens du titre VIII du livre I^er du code civil.

L'Assemblée nationale a adopté cet article ainsi modifié.

III - La position de la commission

À l'issue des travaux de sa rapporteure, la commission relève que, dans les faits, le présent article est déjà satisfait. L'interdiction de discriminer sur le fondement de la situation de famille, du sexe ou de l'état de santé, qui fait l'objet d'une large interprétation de la part des juges, permet déjà de condamner toute discrimination sur la base d'un projet de naissance ou d'adoption.

Cependant, l'extension explicite du régime de protection à tous les salariés, femmes ou hommes, engagés dans un projet parental représente une avancée symbolique et permet d'envoyer un signal aux employeurs. Cette reconnaissance est d'autant plus sensible dans un contexte où le nombre de tentatives de PMA augmente fortement.

La commission appelle cependant à envisager une mise en cohérence des dispositions relatives au principe de non-discrimination afin d'en assurer une meilleure cohérence ainsi qu'une plus grande intelligibilité pour les salariés et leurs employeurs.

Sous le bénéfice de ces observations, la commission a adopté cet article sans modification.

Article 2 (nouveau)
Extension du périmètre des personnes bénéficiant du régime d'autorisations d'absence applicable dans le cadre d'un projet parental

Cet article, inséré en commission à l'Assemblée nationale, propose d'étendre le périmètre du régime d'autorisations d'absence aujourd'hui applicable aux femmes enceintes et en parcours de procréation médicalement assistée (PMA) aux hommes également concernés par des traitements dans le cadre d'une PMA. Il crée des autorisations d'absence pour permettre aux personnes candidates à l'adoption de se rendre aux entretiens obligatoires pour l'obtention de l'agrément.

La commission a adopté cet article sans modification.

I - Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale : étendre le périmètre des personnes bénéficiant du régime d'autorisations d'absence applicable dans le cadre d'un projet parental

A. Le droit existant : les salariés et les agents publics bénéficient, dans le cadre d'une grossesse ou d'un parcours de procréation médicalement assistée, d'un régime d'autorisations d'absence spécifique

1. Les projets parentaux supposent de se rendre à un certain nombre de rendez-vous sur le temps de travail

Les personnes engagées dans un projet parental, qu'il s'agisse d'une grossesse, d'un parcours de procréation médicalement assistée (PMA) ou d'une procédure d'adoption, doivent se rendre à un certain nombre de rendez-vous obligatoires.

• La femme enceinte bénéficie, en vertu de l'article L. 2122-1 du code de la santé publique, d'une surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement.

À ce titre, elle doit réaliser sept examens médicaux obligatoires. Le premier examen médical prénatal doit avoir lieu avant la fin du troisième mois de grossesse et les autres examens doivent avoir une périodicité mensuelle à partir du premier jour du quatrième mois et jusqu'à l'accouchement^14(*). En outre, un examen médical postnatal doit être obligatoirement effectué dans les huit semaines qui suivent l'accouchement^15(*).

• Dans le cadre d'un parcours de PMA, les personnes concernées sont soumises à des entretiens et à des actes médicaux.

Tout d'abord, la mise en oeuvre de l'assistance médicale à la procréation est précédée d'entretiens particuliers de la femme ou du couple demandeur avec un ou plusieurs médecins et d'autres professionnels de santé de l'équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire du centre^16(*).

Ensuite, le parcours de PMA suppose une série de rendez-vous et d'actes médicaux, nécessaires à chaque protocole et variant selon la technique utilisée (insémination artificielle, fécondation in vitro (FIV) ou accueil d'embryon) : consultations gynécologiques pour délivrance du traitement de stimulation ovarienne, suivi échographique, ponction ovocytaire, insémination artificielle, transfert embryonnaire, etc. Les hommes sont également soumis à des traitements, voire à des opérations.

• Enfin, dans le cadre d'une procédure d'adoption, des entretiens sont prévus entre les intéressés et les services du conseil départemental, chargés d'accorder l'agrément.

Dans le cadre de la procédure d'agrément, des réunions d'information sont tout d'abord proposées aux candidats à l'adoption. Une fois leur demande d'agrément formellement déposée, ces derniers font l'objet d'investigations comportant notamment :

- une évaluation sociale portant sur la situation familiale, les capacités éducatives et les possibilités d'accueil en vue de l'adoption d'un enfant, confiée à des assistants de service social, éducateurs spécialisés ou des éducateurs de jeunes enfants ;

- et une évaluation psychologique, portant sur le contexte psychologique dans lequel est formé le projet d'adoption, confiée à des psychologues ou des psychiatres.

Ces évaluations donnent lieu, chacune, à deux rencontres au moins entre le demandeur et les professionnels qui en ont la charge. Elles peuvent durer jusqu'à six heures et sont le plus souvent planifiées en semaine, sur les horaires de travail^17(*).

À l'issue des investigations, les candidats à l'adoption peuvent consulter les documents qui figurent à leur dossier et faire connaître leurs observations. Ils ont la possibilité d'être entendus par la commission d'agrément avant que celle-ci ne rende son avis au président du conseil départemental pour décision^18(*).

Une fois l'agrément accordé et au plus tard au terme de la deuxième année de validité de l'agrément, le président du conseil départemental procède à un entretien avec la personne titulaire de l'agrément en vue de l'actualisation du dossier^19(*).

2. Un régime d'autorisations d'absence s'applique dans le cadre d'une grossesse et d'un parcours de procréation médicalement assistée

Dans la mesure où les rendez-vous obligatoires mentionnés ci-avant supposent que les personnes concernées se rendent disponibles sur le temps de travail, afin de permettre aux travailleurs de concilier vie professionnelle et vie personnelle, le code du travail et le code général de la fonction publique prévoient un régime d'autorisations d'absence spécifique.

a) Dans le secteur privé

• Dans le secteur privé, ce régime s'applique aux salariées et à leurs conjoints dans le cadre d'une grossesse et, depuis 2016^20(*), dans le cadre d'un parcours de PMA^21(*) . À ce titre :

- les salariées bénéficient d'une autorisation d'absence pour se rendre aux examens médicaux obligatoires dans le cadre de la surveillance médicale de la grossesse et des suites de l'accouchement ;

- les salariées suivant un parcours de PMA bénéficient d'une autorisation d'absence pour les actes médicaux nécessaires dans ce cadre ;

- et dans ces deux cas, le conjoint salarié de la femme enceinte ou suivant un parcours de PMA ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou vivant maritalement avec elle bénéficie également d'autorisations d'absence. Elles lui permettent de se rendre au maximum à trois de ces examens médicaux obligatoires ou des actes médicaux nécessaires pour chaque protocole du parcours de PMA.

Les partenaires sociaux, par la voie de la négociation collective, peuvent décider d'accorder des demi-journées supplémentaires en sus des autorisations d'absence légales pour permettre aux salariées enceintes d'assister à d'autres examens médicaux ou aux séances de préparation à l'accouchement.

Ces autorisations d'absence n'entraînent aucune diminution de la rémunération. Elles sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés et pour l'acquisition de droits légaux ou conventionnels acquis au titre de l'ancienneté.

a) Dans le secteur public

• Dans le secteur public, des autorisations d'absence sont prévues dans le cadre d'une grossesse ou d'un parcours de PMA, dans des conditions semblables.

Au titre de l'article L. 622-1 du code général de la fonction publique, les agents publics bénéficient d'autorisations spéciales d'absence « liées à la parentalité » et à l'occasion de « certains événements familiaux ». Ces autorisations d'absence sont sans effet sur la constitution de droits à congés annuels et ne diminuent pas le nombre des jours de congés annuels.

Dans le cadre d'une grossesse, les agents publics bénéficient comme les salariés d'une autorisation d'absence de droit pour se rendre aux examens médicaux obligatoires antérieurs ou postérieurs à l'accouchement. En outre, des autorisations d'absence peuvent être accordées par les chefs de service pour permettre aux femmes d'assister aux séances préparatoires à l'accouchement par la méthode psychoprophylactique^22(*).

Les droits ouverts au partenaire de la femme enceinte ne sont pas explicitement mentionnés.

Les autorisations d'absence accordées aux agents publics dans le cadre d'un parcours de PMA ont été précisées par voie de circulaire en 2017^23(*), afin de s'aligner sur les droits ouverts aux salariés. Dans la fonction publique, les employeurs sont ainsi invités à accorder, dans les mêmes conditions que dans le secteur privé et sous réserve des nécessités de service, des autorisations d'absence dans les situations analogues.

• Enfin, après l'accouchement, les salariés et les agents publics peuvent bénéficier des différents congés liés à la naissance ou à l'arrivée d'un enfant (congé de maternité, congé de naissance, congé pour l'arrivée d'un enfant en vue de son adoption, congé d'adoption, congé de paternité et congé parental d'éducation).

B. Le droit proposé : étendre le bénéfice du régime d'autorisations d'absence à toutes les personnes, hommes ou femmes, engagées dans un parcours de PMA ou d'adoption

1. Le régime d'autorisations d'absence actuel exclut les hommes engagés dans un processus de PMA et les personnes suivant un parcours d'adoption

• Actuellement, dans le secteur privé comme dans le secteur public, les droits ouverts aux femmes dans le cadre d'un parcours de PMA ne sont pas ouverts aux hommes.

Les autorisations d'absence au titre des actes médicaux prévues par le code du travail ne visent que les « salariées »^24(*). Pourtant, les hommes subissent également des examens et des actes médicaux dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation. Ils sont notamment amenés à réaliser des bilans médicaux, à suivre des traitements contre l'infertilité voire à subir des opérations.

De la même manière, seule la personne en couple avec la « femme [...] bénéficiant d'une assistance médicale à la procréation » peut prétendre à des autorisations d'absence pour l'accompagner dans la réalisation des actes médicaux. À l'inverse, si une femme souhaite accompagner son conjoint ou son mari à ses rendez-vous médicaux, elle n'est pas couverte par le régime d'autorisations d'absence.

Dans la fonction publique, les circulaires qui précisent le régime d'autorisations spéciales d'absence applicable aux agents ne font, elles non plus, pas mention des droits applicables aux hommes concernés par les examens médicaux relatifs au parcours de PMA.

• En outre, aucune disposition n'est prévue pour les personnes engagées dans une procédure d'adoption devant s'absenter sur le temps de travail.

2. Présentation du dispositif

L'article 2 a été introduit par un amendement (n° AS19) de la rapporteure, Prisca Thevenot, au stade de l'examen en commission à l'Assemblée nationale.

D'une part, il propose de modifier l'article L. 1225-16 du code du travail afin d'étendre le bénéfice du régime d'autorisations d'absence à toutes les personnes, hommes ou femmes, engagées dans un parcours de PMA ou d'adoption.

Ainsi, aux termes du dispositif proposé :

- les autorisations d'absence pour les actes médicaux nécessaires dans le cadre d'un parcours de PMA bénéficieront aux « salariés » qu'ils soient femmes ou hommes, et non plus aux seules « salariées » ;

- les autorisations d'absence allouées au conjoint de la femme qui subit les actes médicaux dans le cadre d'un parcours de PMA sont élargies aux conjointes des hommes également concernés par ce type de traitements ;

- et les salariés engagés dans une procédure d'adoption « bénéficient d'autorisations d'absence pour se présenter aux entretiens obligatoires nécessaires à l'obtention de l'agrément », le nombre maximal d'autorisations d'absence étant défini par décret.

D'autre part, l'article 2 vise à apporter une modification à l'article L. 622-1 du code général de la fonction publique relatif aux autorisations spéciales d'absence liées à la parentalité.

Cette modification permet de préciser que les agents publics bénéficient « notamment [des] autorisations d'absence prévues à l'article L. 1225-16 du code du travail », garantissant ainsi aux agents publics des droits au moins égaux à ceux des salariés en matière d'autorisations d'absence liées à une grossesse ou à un parcours de PMA. Ainsi, elle garantit un niveau minimal de droits aux agents publics et étend les autorisations d'absence aux conjoints des femmes enceintes, ces derniers n'étant pas mentionnés dans les circulaires en vigueur.

II - La position de la commission

La commission estime que l'extension du périmètre des bénéficiaires des autorisations d'absence dans le cadre d'un projet parental est une mesure bienvenue pour permettre aux travailleurs de mieux concilier vie professionnelle et vie personnelle. Elle représente en effet un acquis pour les hommes en parcours de PMA et les personnes candidates à l'adoption, qui pourront, grâce à ce dispositif, bénéficier d'autorisations d'absence spécifiques pour se rendre aux rendez-vous liés à leur projet parental.

Elle remarque néanmoins que, pour garantir l'effectivité des droits des travailleurs en matière d'autorisations d'absence liées au projet parental, il convient de lutter contre le non-recours en sensibilisant les travailleurs comme les employeurs aux dispositifs prévus par la loi. En effet, au cours des auditions, les associations ont souligné que de nombreuses personnes ne recouraient pas à ce droit, ignorant son existence.

La commission a adopté cet article sans modification.

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* ¹ Ferdinand Mélin-Soucramien, Le Principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, thèse publiée chez Economica-Puam, collection Droit public positif, Paris (1997).

* ² Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

* ³ Au sens de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* ⁴ Serge Slama, « La disparité des régimes de lutte contre les discriminations : un frein à leur efficacité ? », La Revue des droits de l'homme.

* ⁵ Delphine Tharaud, « Pour une réforme des motifs de discrimination, et peut-être un peu plus... », Revue générale du droit on line, 2019, numéro 30226.

* ⁶ Serge Slama, « La disparité des régimes de lutte contre les discriminations : un frein à leur efficacité ? », La Revue des droits de l'homme, 9|2016, mis en ligne le 27 juin 2016.

* ⁷ Article L. 1134-1 du code du travail.

* ⁸ Voir par exemple les décisions du Conseil d'État, Ass., 30 octobre 2009, n° 298348, Perreux ou 10 janvier 2017, n° 355268, Karen A.

* ⁹ Loi n° 2006-350 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes.

* ¹⁰ Article L. 1225-3-1 du code du travail.

* ¹¹ Article L. 1225-1 du code du travail.

* ¹² Article L. 1225-3 du code du travail.

* ¹³ Article L. 1142-1 du code du travail.

* ¹⁴ Article R. 2122-1 du code de la santé publique.

* ¹⁵ Article R. 2122-3 du code de la santé publique.

* ¹⁶ Article L. 2141-20 du code de la santé publique.

* ¹⁷ D'après l'audition de l'association Enfance et familles d'adoption (EFA).

* ¹⁸ Article R. 225-5 du code de l'action sociale et des familles.

* ¹⁹ Article R. 225-7 du code de l'action sociale et des familles.

* ²⁰ Loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 relative à la modernisation de notre système de santé (article 87).

* ²¹ Article L. 1225-16 du code du travail.

* ²² Circulaires n° 1864 du 9 août 1995 relative au congé de maternité ou d'adoption et autorisations d'absence liées à la naissance dans la FPE et n° 96-152 du 29 février 1996 relative au congé de maternité ou d'adoption et aux autorisations d'absence liées à la naissance pour les agents publics hospitaliers.

* ²³ Circulaire du 24 mars 2017 relative aux autorisations d'absence dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation (PMA).

* ²⁴ Article L. 1225-16 du code du travail.