EXAMEN DE L'ARTICLE UNIQUE
Article
unique
Modification des règles de déport des élus
locaux mandatés pour représenter leur collectivité au sein
d'entreprises publiques locales
La proposition de loi vise à modifier les règles de déport des élus désignés pour représenter leur collectivité au sein d'entreprises publiques locales prévues à l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales afin de tenir compte du nouveau régime général de déport résultant de la loi portant création d'un statut de l'élu local.
L'article unique distingue la situation des élus locaux percevant une rémunération ou des avantages particuliers au titre de cette représentation de ceux n'en percevant pas. La liste des délibérations auxquelles ces derniers ne peuvent participer serait réduite alors que les élus rémunérés ne pourraient participer à aucune délibération concernant l'entreprise publique locale au sein de laquelle ils sont mandatés, sauf lorsqu'ils doivent rendre compte de sa gestion.
Concernant les élus non rémunérés au titre de la représentation, la proposition de loi aligne les règles de déport sur le régime général des élus locaux désignés pour participer aux organes décisionnels d'une autre personne morale de droit public ou de droit privé, prévu à l'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales. Elle s'en distingue pour ce qui concerne les élus rémunérés, mais la commission a considéré que compte tenu du nombre réduit d'élus concernés, la restriction ainsi proposée traduit l'équilibre recherché.
La commission a adopté l'article unique moyennant une coordination permettant son application en Polynésie-française et en Nouvelle-Calédonie.
1. La prévention des conflits d'intérêts des élus locaux mandataires de leur collectivité au sein des entreprises publiques locales
a) Les entreprises publiques locales constituent un outil essentiel de l'action des collectivités locales
Les associations d'élus entendues par la rapporteure ont toutes insisté sur l'importance des entreprises publiques locales pour permettre aux collectivités territoriales et leurs groupements d'assurer leurs compétences. Ainsi, ce sont environ 1 500 entreprises publiques locales qui agissent dans le champ de l'aménagement, des transports, de l'eau, de l'énergie, des déchets, du tourisme, des crèches, etc.
Ces entreprises publiques locales peuvent prendre trois formes :
- celle d'une société d'économie mixte locale (SEML), dont le régime juridique est prévu à l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT) ;
- celle d'une société publique locale, structure juridique créée en 20101(*) et dont le régime est prévu à l'article L. 1531-1 du CGCT et correspond à celui des SEML sur la question des conflits d'intérêts2(*).
- celle d'une société d'économie mixte à opération unique (SEMOP), créée en 20143(*) et dont le régime juridique est précisé à l'article L. 1541-1 du CGCT et qui lui aussi correspond à celui des SEML pour ce qui concerne les conflits d'intérêts.
Au total, ce sont environ 14 500 élus locaux qui sont mandatés pour représenter leur collectivité au sein du conseil d'administration ou de surveillance de ces personnes morales4(*).
Après autorisation de leur organe délibérant5(*), ces élus peuvent être rémunérés sous la forme de jetons de présence. Cela concerne 29 % des présidents et 11 % des administrateurs6(*) soit moins de 13 % de l'ensemble.
b) Le régime juridique spécifique des entreprises publiques locales a été précurseur en termes de protection des élus locaux contre les conflits d'intérêts
(1) L'élu « intéressé à l'affaire » au sens du CGCT
La participation d'un élu local considéré par le juge administratif comme « intéressé à l'affaire » au sens du CGCT7(*), c'est-à-dire un élu dont l'intérêt personnel ne se confond pas avec celui de la généralité des habitants8(*), peut conduire à l'annulation de cette délibération.
La loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales a consacré la position du juge administratif en précisant au onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT que l'élu local mandataire au sein d'une entreprise publique locale n'était pas considéré9(*) comme « intéressé à l'affaire ».
(2) La prise illégale d'intérêts
L'élu mandataire a également été considéré comme susceptible d'entrer dans le champ du délit de prise illégale d'intérêt, prévu et réprimé par l'article 432-12 du code pénal.
Dans son dernier état, résultant de la loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025 portant création d'un statut de l'élu local, la prise illégale d'intérêt réprime « [l]e fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, en connaissance de cause, directement ou indirectement, un intérêt altérant son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».
Il est toutefois précisé que « [n]e peut constituer un intérêt, au sens du présent article, un intérêt public ou tout intérêt dont la prise en compte est exclue par la loi ».
Ce n'est qu'à l'occasion de l'examen de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, dite loi « 3DS » qu'a été apportée au onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT la précision selon laquelle les élus mandataires au sein d'une entreprise publique locale n'étaient pas, de ce seul fait, en situation de prise illégale d'intérêts.
Il convient de souligner que cette disposition ne protège pas l'élu local mandataire de sa collectivité de toute possibilité de prise illégale d'intérêt. Une poursuite reste possible à ce titre pour toute action non exclusivement liée à la qualité de mandataire de la collectivité.
(3) Le conflit d'intérêts au sens de la HATVP
L'élu mandataire bénéficie également d'une protection contre le conflit d'intérêts au sens de la HATVP.
Le I de l'article 2 de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique donne la définition du conflit d'intérêts : « Au sens de la présente loi, constitue un conflit d'intérêts toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».
Afin de répondre à l'interprétation de la HATVP, la loi 3DS précitée a également précisé au onzième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT que l'élu local mandataire au sein d'une entreprise publique locale ne se trouvait pas, de ce seul fait, en situation de conflit d'intérêts.
(4) L'interdiction de participer à certaines délibérations
Le douzième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT énumère les cas de déport particuliers à ces élus, destinés à prévenir l'illégalité des délibérations prise par leur collectivité d'origine.
Dans sa version en vigueur résultant de la loi 3DS précitée, il interdit la participation de l'élu aux décisions de sa collectivité attribuant à l'entreprise publique locale un contrat de la commande publique ainsi qu'aux commissions d'appel d'offres et de délégation de service public lorsqu'elle est la candidate. Il interdit également sa participation aux délibérations accordant à cette société une aide ou une garantie d'emprunt ainsi qu'à celles procédant à sa désignation ou autorisant sa rémunération au titre de sa représentation.
c) Ce régime spécifique devient moins intéressant depuis la modification du régime de droit commun de prévention des conflits d'intérêts des élus locaux, allégé par loi portant création d'un statut de l'élu local
La loi 3DS précitée avait créé à l'article L. 1111-6 du CGCT un régime calqué sur celui de l'article L. 1524-5 du même code, mais uniquement applicable aux élus désignés pour siéger au sein d'une personne morale de droit public ou de droit privé en application de la loi.
Depuis la loi portant création d'un statut de l'élu local, la protection de l'article L. 1111-6 s'applique à tous les élus non rémunérés désignés par leur organe délibérant, que cette désignation résulte d'une obligation légale ou qu'il s'agisse d'une décision d'opportunité10(*).
Cette même loi a supprimé de la liste des décisions auxquelles ces élus désignés ne peuvent participer celles accordant une garantie d'emprunt ou une aide économique à la personne morale au sein de laquelle ils siègent, ainsi que celles portant sur leur désignation ou autorisant leur rémunération. Par conséquent, ne leur demeurent interdites que la participation aux décisions de la collectivité attribuant à la personne morale un contrat de la commande publique ainsi qu'aux commissions d'appel d'offres lorsque la personne morale est candidate.
La liste des déports obligatoires prévus à l'article L. 1524-5 pour les entreprises publiques locales, qui était identique à celle de l'article L. 1111-6 avant la loi portant création d'un statut de l'élu, est demeurée inchangée, avec le paradoxe souligné par les représentants des élus locaux entendus par la rapporteure que le régime des entreprises publiques locales qui était précurseur, est devenu moins favorable que le droit commun.
2. La proposition de loi vise à étendre les avancées de la loi portant statut de l'élu local aux élus non rémunérés pour siéger au sein d'une entreprise publique locale, et à interdire aux élus rémunérés de prendre part aux décisions concernant cette personne morale
La proposition de loi ne concerne que la question des déports. Elle ne modifie pas les dispositions relatives aux conflits d'intérêts et prise illégale d'intérêts. Elle étend aux élus non rémunérés désignés pour siéger au sein des entreprises publiques locales la réduction des déports obligatoires du droit commun listés à l'article L. 1111-6 du CGCT résultant de la loi portant création d'un statut de l'élu local. Ces derniers pourront donc à l'avenir participer à toutes les décisions concernant l'entreprise publique locale, sauf celles qui visent à attribuer un marché ou une délégation de service publique lorsque cette société est candidate. Le texte conserve toutefois un cas de déport obligatoire supplémentaire par rapport au droit commun : les élus ne pourront pas non plus participer à la délibération autorisant leur rémunération au titre de leur représentation au sein de l'entreprise publique locale.
En revanche, la proposition de loi crée pour les élus rémunérés une interdiction générale de participation aux délibérations de leur collectivité concernant cette société, à l'exception de la seule délibération au cours de laquelle l'élu local doit rendre compte de sa gestion11(*).
Cette seconde modification peut apparaître comme un recul du point de vue des conditions de délibération des collectivités, puisqu'elle crée une obligation de déport systématique des élus désignés lorsqu'ils sont rémunérés. Toutefois, les associations d'élus locaux insistent sur le fait que moins de 15 % des élus désignés sont rémunérés et considèrent de ce fait la proposition de loi comme équilibrée.
3. La commission est favorable à cette évolution équilibrée
Les associations d'élus locaux entendues par la rapporteure ont toutes déploré que « l'essentiel des sujets intéressant la relation entre la collectivité actionnaire et la société reste l'objet d'obligations de déports ». L'allègement concernerait d'après les mêmes associations, environ 80 % des délibérations12(*).
La commission souscrit pleinement au but de la proposition de loi, et constatant qu'elle répond à une demande unanime des associations d'élus locaux, a adopté l'article unique moyennant une coordination permettant de l'appliquer en Polynésie-française et en Nouvelle-Calédonie.
La commission a adopté l'article unique ainsi modifié.
* 1 Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.
* 2 Par un renvoi de l'article L. 1531-1 du CGCT à l'article L. 1524-5.
* 3 Loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique.
* 4 D'après la contribution écrite commune des associations d'élus locaux entendus, il s'agit de 1 500 présidents et 13 000 élus désignés administrateurs.
* 5 Dixième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT.
* 6 Source : contribution écrite commune des associations d'élus.
* 7 Article L. 2131-11 pour ce qui concerne le conseiller municipal L. 3132-5 pour le conseiller départemental, et L. 4142-5 pour le conseiller régional.
* 8 Conseil d'Etat, 1/6 CHR, 12 octobre 2016, n°387308, 391743, A - Rec. p. 423
* 9 La loi 3DS ajoutera la précision « de ce seul fait », pour rappeler qu'à l'instar de la prise illégale d'intérêts ou du conflit d'intérêts, la protection de cet élu n'était pas absolue : certaines circonstances personnelles peuvent conduire le juge administratif à le considérer comme « intéressé à l'affaire ».
* 10 Par exemple pour siéger au sein d'une association de droit privé.
* 11 Prévue au quatorzième alinéa de l'article 1524-5 du CGCT.
* 12 Source contribution écrite commune des associations d'élus.