2. L'exclusion de certaines professions
À titre liminaire, il convient de noter que l'exclusion explicite de certaines professions du champ de la « directive services » n'empêche pas l'existence de contentieux communautaire relatif à ces professions.
Alors que la directive ne s'applique pas, en application du paragraphe l) du 2 de son article 2, aux services fournis par « les notaires et les huissiers de justice, nommés par les pouvoirs publics », la Commission européenne est très critique sur les conditions d'exercice des notaires imposées par certains États membres, dont la France. Elle reproche à notre pays de réserver l'accès et l'exercice de la profession de notaire aux seuls ressortissants nationaux, ce qui, selon elle, est contraire à la liberté d'établissement prévue par les traités et non justifié au regard des exceptions prévues pour les activités participant à l'exercice de l'autorité publique. La Commission estime en effet que les notaires ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique pour l'ensemble de leurs activités.
Mais le doute subsiste quant à la façon dont il faut comprendre les dispositions relatives à l'exclusion de certaines professions du champ d'application de la « directive services ». Tel est le cas, par exemple, des avoués près les cours d'appel .
Contrairement aux notaires et aux huissiers de justice, les avoués ne sont pas explicitement exclus de son champ d'application.
Le ministère de la justice considère que les exclusions résultent certes du texte de la directive, mais également de l'article 45 du traité, selon lequel « sont exceptées de l'application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l'État membre intéressé, les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique ». C'est sur ce fondement que le ministère de la justice considère que les avoués n'entrent pas dans le champ de la directive.
Toutefois, la Commission fait porter son analyse non pas sur les professions mais sur les activités . Elle considère ainsi qu'il faut faire le partage, pour une même profession, entre les activités relevant du secteur concurrentiel, qui entrent dans le champ de la directive, et celles qui relèvent de l'exercice de l'autorité publique, qui n'y entrent pas. Dès lors, il ne paraît pas possible d'affirmer que les avoués sont exclus pour l'ensemble de leurs activités.
La spécificité de certaines professions rend ainsi complexe le partage entre ces différentes activités.
Tel est le cas, par exemple, de plusieurs professions relevant du ministère de la culture. Les architectes en chef des monuments historiques sont considérés comme des agents de l'État, et n'entrent donc pas dans le champ de la directive, lorsqu'ils assurent la maîtrise d'oeuvre des travaux effectués sur les monuments historiques appartenant à l'État, mais y entreraient lorsqu'ils travaillent pour des particuliers. La délimitation peut devenir très subtile. Ainsi, l'activité « fouilles » de l'archéologie préventive relèverait de la directive, mais pas l'activité « diagnostic ». L'exercice de la restauration des objets mobiliers classés ou inscrits est subordonné à un agrément, mais celui-ci vise non pas le prestataire, mais seulement l'objet à restaurer ; il se situerait donc en dehors du champ de la directive. Autre exemple, l'activité de professeur de danse n'entre pas dans le champ de la « directive services », mais dans celui de la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles.
Enfin, la réglementation de nombreuses activités en France semble difficilement compatible avec les dispositions de la « directive services », en particulier celles de son article 25 relatif aux activités pluridisciplinaires, selon lequel « les États membres veillent à ce que les prestataires ne soient pas soumis à des exigences qui les obligent à exercer exclusivement une activité spécifique ou qui limitent l'exercice conjoint ou en partenariat d'activités différentes ». Or, beaucoup d'activités en France sont précisément exclusives.
Par ailleurs, des difficultés d'articulation entre la « directive services » et la directive relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles ont été signalées.
En principe, on l'a vu, cette seconde directive s'applique en cas de conflit avec la « directive services ». Pourtant, certaines dispositions de celle-ci peuvent aller au-delà et être plus claires que celles de la directive sur la reconnaissance des qualifications professionnelles. Ainsi l'article 23 de la « directive services » relatif aux assurances et garanties professionnelles poserait-il problème aux architectes qui préfèreraient se voir appliquer ces dispositions plutôt que celles de l'autre directive. Des doutes subsistent donc sur le champ d'application de la « directive services ».