B. UNE PRATIQUE AUTORISÉE OU TOLÉRÉE DANS PLUSIEURS ETATS
Si certains Etats ont récemment décidé d'interdire la maternité pour autrui, d'autres la tolèrent ou ont choisi de l'encadrer. Une fois encore, toutes les législations étrangères n'ont pu être évoquées dans le cadre de ce rapport.
1. Une pratique tolérée en Belgique et aux Pays-Bas, encadrée en Grèce et au Royaume-Uni
En Europe, la maternité pour autrui est tolérée dans certains Etats comme la Belgique et les Pays-Bas, et explicitement autorisée en Grèce et au Royaume-Uni.
* La Belgique
En Belgique, la maternité pour autrui n'est prévue par aucun texte . Elle se pratique donc en dehors de tout cadre juridique explicite .
Les cas de maternité pour autrui semblent être rares . Il n'existe toutefois aucune donnée chiffrée sur celles qui sont pratiquées sans fécondation in vitro , sur la base de conventions dépourvues de valeur juridique, et qui se concluent parfois par des accouchements anonymes en France. Par ailleurs, plusieurs centres de procréation médicalement assistée réalisent des fécondations in vitro en liaison avec des gestations pour autrui, semble-t-il exclusivement en cas d'impossibilité médicalement constatée, pour une femme, de porter un enfant mais pas de le concevoir.
Le droit de la filiation constitue toutefois un obstacle au développement de la maternité pour autrui . En effet, la femme qui accouche d'un enfant, que celui-ci soit ou non issu de ses propres gamètes, est juridiquement considérée comme sa mère. Quant à la filiation paternelle, elle dépend de l'état civil de la mère de substitution. Si celle-ci n'est pas mariée, le père intentionnel peut reconnaître l'enfant, le cas échéant avec l'accord de son épouse qui peut ensuite l'adopter si la mère porteuse y consent ; le couple demandeur a également la possibilité de demander une adoption conjointe. Si la mère de substitution est mariée, son conjoint est considéré comme le père de l'enfant et le père intentionnel ne peut contester cette paternité que si la naissance résulte d'une assistance médicale à la procréation à laquelle le conjoint de la mère de substitution n'a pas donné son accord. Ces dispositions obligent donc les parents commanditaires à demander l'adoption de l'enfant, mais la loi prévoit que la mère ne peut consentir à l'adoption que deux mois après la naissance de l'enfant.
Des tribunaux ont déjà été saisis de demandes d'homologation d'adoptions consécutives à des maternités pour autrui. Peu nombreuses, les décisions sont partagées entre le souci de respecter le code civil et celui de préserver l'intérêt de l'enfant qui, dans certains cas, justifie la suppression de tout lien de filiation entre ce dernier et la femme qui l'a mis au monde.
S'il est admis que la question de la filiation des enfants nés d'une maternité pour autrui doit être réglée par la loi, celle du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes ne l'a pas traitée.
Plusieurs propositions de loi ont été déposées au cours des dernières années : les unes préconisent l'interdiction totale de la maternité pour autrui, assortie de sanctions pénales, tandis que les autres suggèrent, d'une part, de limiter cette pratique aux cas où la femme qui souhaite devenir mère ne peut pas mener à terme une grossesse, d'autre part, de l'encadrer très strictement.
En 2004, le Comité consultatif de bioéthique avait suggéré l'introduction d'une déclaration de pré-adoption, permettant à la future mère de substitution de manifester son accord pour mener une grossesse au profit des parents intentionnels, l'interdiction de toute commercialisation, l'indemnisation des mères de substitution et la limitation des possibilités de maternité pour autrui aux seuls cas médicalement justifiés.
* Les Pays-Bas
Aux Pays-Bas, la maternité pour autrui est également tolérée lorsqu'elle ne donne pas lieu à une contrepartie financière.
Deux voies coexistent : une voie très encadrée qui passe par la fécondation in vitro et une autre voie plus libérale qui s'appuie sur le droit reconnu à toute mère de confier son enfant à un couple tiers.
Un règlement du 1 er avril 1998 relatif aux établissements qui pratiquent la fécondation in vitro n'autorise la gestation pour autrui au moyen d'une fécondation in vitro que si elle constitue la seule possibilité pour sa bénéficiaire de devenir mère et si la gestatrice a déjà eu au moins un enfant. De plus, l'intervention doit être réalisée dans le respect des conditions médicales et psychologiques définies par les directives de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie. A titre d'exemple, le nombre d'embryons implantés chez la gestatrice doit être limité à deux, afin de réduire les risques de grossesse multiples, et les intéressés doivent bénéficier d'un accompagnement psychologique pendant et après la procédure. Lorsque cette procédure est suivie, l'adoption peut être prononcée assez rapidement, car les parents ne font pas l'objet d'une enquête approfondie.
Entre le 1 er juillet 2004 et le 30 mars 2006, aucun établissement ne pratiquait plus de gestation pour autrui. Depuis le 30 mars 2006, un seul établissement d'Amsterdam la pratique à nouveau, mais dans des conditions très strictes s'ajoutant à celles de l'Association néerlandaise d'obstétrique et de gynécologie : ce centre exige en effet que les intéressés aient la nationalité néerlandaise, maîtrisent la langue, résident aux Pays-Bas et signent une convention écrite, bien que le code civil dénie à celle-ci toute valeur juridique, par laquelle les parties doivent régler à l'avance tous les problèmes susceptibles d'apparaître pendant la grossesse et se mettre d'accord sur les responsabilités des uns et des autres après la naissance.
Pour faire établir la filiation de l'enfant à leur égard, les couples ayant fait appel à une mère de substitution sans fécondation in vitro peuvent utiliser le droit commun de l'adoption , en vertu duquel une mère peut renoncer à son autorité sur un enfant au profit d'un couple tiers.
La procédure est cependant assez lourde. Les parents intentionnels doivent signaler la situation à la municipalité de leur domicile, qui saisit alors le conseil de protection de l'enfance aux fins d'enquête sociale. Si celui-ci valide la demande des parents, ceux-ci peuvent, s'ils ont vécu ensemble pendant trois ans et gardé l'enfant pendant un an, entamer une procédure d'adoption et solliciter la déchéance de l'autorité parentale de la mère de substitution.
Dans un arrêt du 21 août 1998, la cour d'appel de La Haye a admis que le souhait clairement exprimé de la mère de substitution de confier son enfant à un couple tiers puisse constituer un motif suffisant pour lui retirer l'autorité parentale.
Particulièrement libérale, cette deuxième possibilité reste très peu utilisée, sans doute parce que le résultat reste malgré tout, en l'absence de législation spécifique, suspendu à la décision du juge.
Enfin, si les Pays-Bas acceptent la gestation pour autrui, ils interdisent strictement et sanctionnent pénalement toute activité de mise en relation d'un couple avec une mère de substitution , passible de peines pouvant atteindre un an de réclusion et 16 750 euros d'amende.
* La Grèce
En Grèce, les maternités de substitution ont été autorisées par la loi n° 3089/2002 du 19 décembre 2002 sur l'assistance médicale à la procréation, complétée par la loi n° 3305/2005 du 27 janvier 2005.
Toute assistance médicale à la procréation et la maternité de substitution supposent une autorisation judiciaire .
La loi de 2002 a, dans l'article 1458 du code civil, posé en principe que dans le cas où il est médicalement établi qu'une femme, mariée ou vivant en concubinage, ne peut assumer la gestation d'un enfant , elle peut demander à bénéficier d'une assistance médicale à la procréation.
Le transfert dans le corps d'une femme d'embryons qui lui sont étrangers puis la gestation par elle peuvent ainsi être autorisés en vertu d'une décision judiciaire rendue avant le transfert si les conditions suivantes sont réunies :
- il faut tout d'abord qu'un accord soit passé par écrit entre les personnes qui désirent un enfant et la femme qui lui donnera naissance, le consentement du mari de celle-ci étant également requis quand il s'agit d'une femme mariée ;
- ensuite, toute contrepartie pécuniaire est interdite , excepté le remboursement des frais de grossesse et d'accouchement ainsi que, le cas échéant, le versement d'une indemnité correspondant aux salaires perdus par la mère porteuse durant la grossesse à concurrence d'un maximum évalué par une autorité indépendante ;
- enfin, le consentement doit avoir été donné de façon libre et éclairée et une limite d'âge est fixée à cinquante ans pour la femme commanditaire et la gestatrice.
Toute infraction à la loi est pénalement sanctionnée par une peine privative de liberté d'au moins deux ans et par une amende d'au moins 1 500 euros. Les mêmes peines sont applicables aux intermédiaires.
L'originalité de la législation grecque tient aux règles relatives à la filiation de l'enfant conçu et né dans ces circonstances. Portant exception au principe général « mater semper certa est », qui gouverne le droit commun de la filiation, la femme bénéficiaire de l'autorisation judiciaire est réputée être la mère légale de l'enfant et doit être inscrite comme telle dans l'acte de naissance dès l'origine .
En outre, toute action en contestation de ce lien de filiation est irrecevable, sauf si elle est exercée dans les six mois de la naissance par la mère présumée ou par la gestatrice et s'il est prouvé que l'enfant a été conçu avec un ovocyte de la mère porteuse en violation de la loi ; quand il y est fait droit, la filiation est rétroactivement établie envers la gestatrice.
La paternité du mari est présumée en application du droit commun, dès lors que la naissance a eu lieu durant le mariage ou dans les trois cents jours suivant sa dissolution ou son annulation. Dans un couple non marié, le concubin doit exprimer par acte notarié son consentement à l'assistance médicale à la procréation réalisée grâce à une mère porteuse, ce qui vaut reconnaissance volontaire de paternité. Que le couple bénéficiaire soit marié ou non, la filiation paternelle est ainsi inscrite dans l'acte de naissance.
Enfin, la législation grecque n'est applicable qu'au profit d'une femme domiciliée en Grèce et à condition que la gestatrice le soit elle aussi.
* Le Royaume-Uni
Au Royaume-Uni, la maternité pour autrui est encadrée par deux lois datant respectivement de 1985 et 1990.
La loi de 1985 fut adoptée à la suite de l'affaire Kim Cotton, une jeune anglaise qui mit au monde un enfant, surnommé Baby Cotton par la presse, conçu par insémination artificielle avec le sperme d'un citoyen américain. Jugeant que Kim Cotton avait volontairement renoncé à ses droits parentaux, le tribunal pour enfants de Londres établit la filiation de l'enfant à l'égard de ses parents intentionnels. La rencontre entre Kim Cotton et les parents avait été organisée par la succursale anglaise d'une agence américaine, basée dans le comté de Surrey au sud de Londres. Kim Cotton avait reçu 6 500 dollars pour la transaction. L'affaire émut l'opinion publique britannique, qui craignit le développement d'une industrie de l'enfantement et une marchandisation progressive du corps humain.
Votée en urgence, la loi de 1985 pose les principes généraux qui encadrent la maternité pour autrui au Royaume-Uni. Elle prévoit d'abord que les conventions de maternité pour autrui ne sont pas exécutoires : la mère de substitution est toujours la mère légale de l'enfant, et ce n'est qu'ensuite, avec son accord, que la filiation peut être modifiée . Elle interdit ensuite toute publicité et toute rémunération des intermédiaires, que ce soit pour la mise en relation, le conseil juridique ou la gestion des listes de volontaires. Enfin, des amendes s'élevant jusqu'à 5 000 livres (environ 3 500 euros) et une peine d'au plus trois mois de prison sont prévues pour les auteurs des infractions.
Dans ce cadre assez libéral, des personnes résidant légalement au Royaume-Uni peuvent passer un accord en vertu duquel une femme s'engage gratuitement à porter un enfant qu'elle remettra au couple demandeur après la naissance. Même si cet accord n'a aucune force exécutoire, rien n'empêche ensuite, si la mère de substitution ne change pas d'avis, les parents de demander et d'obtenir l'adoption de l'enfant.
Gwen Skinner, senior executive officer au ministère de la santé, chargée notamment des questions relatives à la maternité pour autrui, a affirmé à la délégation du groupe de travail qui s'est rendue à Londres qu'il était très difficile de savoir combien de personnes s'engageaient chaque année dans cette voie. Si elle laisse une très grande liberté aux individus, elle n'apporte en revanche aucune protection ou garantie, ni à la mère porteuse, ni au couple demandeur.
Des règles plus strictes ont été définies par la loi sur la fertilisation humaine et l'embryologie de 1990 à l'égard des maternités pour autrui pratiquées dans des établissements de santé : l e principe est qu'en contrepartie du respect de conditions médicales et juridiques plus rigoureuses , s'ajoutant aux règles de droit commun précitées, les parents intentionnels peuvent faire établir la filiation de l'enfant à leur égard plus rapidement, sans passer par la procédure de l'adoption, en obtenant du tribunal une décision appelée « parental order ».
Les conditions d'obtention de cette décision sont les suivantes :
- le couple doit être marié ;
- l'un de ses membres doit être le parent génétique de l'enfant ;
- l'un de ses membres doit être domicilié au Royaume-Uni ;
- tous deux doivent être âgés de plus de dix-huit ans ;
- le domicile de l'enfant doit être le même que celui du couple ;
- la demande doit être formulée dans les six mois suivant la naissance ;
- l'accord de la mère de substitution doit être donné plus de six semaines après la naissance ;
- le couple ne doit pas avoir rémunéré la mère de substitution, le « dédommagement raisonnable » des frais engagés par celle-ci pour mener à bien la grossesse étant toutefois admis.
Les établissements de santé vérifient en outre l'état de santé physique et psychique de la mère de substitution et exigent généralement, d'une part, qu'elle ne soit pas âgée de plus de trente-cinq ans, d'autre part, qu'elle ait déjà eu des enfants.
Rien n'interdit en revanche que la mère de substitution fournisse ses propres ovocytes ni qu'elle soit parente du couple commanditaire.
La délégation du groupe de travail qui s'est rendue à Londres a ainsi rencontré la responsable de l'agence Surrogacy UK, Carol O'Reilly, qui a elle-même mis au monde huit enfants dont cinq pour autrui : chacun de ces cinq enfants a été conçu avec ses propres ovocytes, pour le compte de quatre couples différents.
La question du « dédommagement raisonnable » a également longuement été évoquée lors des auditions réalisées à Londres. Il doit simplement couvrir les frais liés à la grossesse, comme les frais médicaux, l'alimentation, le soutien psychologique et la compensation éventuelle d'une perte de salaire. Ceci étant, son montant n'est pas fixe et le tribunal l'apprécie en fonction notamment de la situation sociale de la mère de substitution : une femme percevant un salaire important pourrait ainsi être davantage dédommagée qu'une femme exerçant un travail peu rémunéré. En règle générale, les sommes versées sont comprises entre 7 000 et 15 000 livres (soit entre 5 000 et 10 000 euros). Eleanor King, magistrate à la High Court family division , a déclaré au groupe de travail que le caractère « raisonnable » du dédommagement faisait l'objet d'une appréciation très souple par les tribunaux. Depuis 1990, seuls deux couples n'ont pas obtenu le « parental order » en raison d'un dédommagement trop généreux ; ils ont été contraints de passer par la voie longue de l'adoption mais la transaction n'a pas été annulée.
Lors de ces auditions, la délégation du groupe de travail a également appris avec surprise que les couples ayant eu recours à une maternité pour autrui omettaient parfois de solliciter l'obtention du « parental order ».
Au total, il semblerait qu'entre soixante et cent couples recourent chaque année aux services d'une mère de substitution avec procréation médicalement assistée dans un établissement de santé.
Trois grandes agences se sont spécialisées dans la mise en relation de ces couples et des mères de substitution. Conformément à la loi de 1985, elles ne doivent pas avoir de but lucratif et ne peuvent faire de publicité.
Un projet de loi relatif à la révision de la loi sur l'assistance médicale à la procréation, en cours de discussion au Parlement, tend toutefois à autoriser ces agences à être payées en contrepartie de la prise de contact et du recueil des informations nécessaires à la mise en relation des intéressés ainsi qu'à faire de la publicité, contrairement aux mères de substitution. Il tend également à ouvrir le bénéfice de la maternité pour autrui aux couples non mariés et non liés par un partenariat civil, quelle que soit leur orientation sexuelle.
2. Une pratique admise dans quelques Etats des Etats-Unis, dans quelques provinces du Canada et en Israël
La maternité pour autrui est également admise dans certaines provinces du Canada, quelques Etats des Etats-Unis et en Israël.
* Le Canada
En Alberta , une loi de 2003 relative à la famille prévoit que les contrats de gestation pour autrui ne sont pas exécutoires et ne peuvent pas permettre de prouver que la gestatrice consent à se séparer de l'enfant qu'elle a mis au monde. Toutefois, le juge peut, à la demande de la mère génétique et si la gestatrice en est d'accord, déclarer que la mère génétique est la mère légale de l'enfant. La requête ne peut pas être introduite moins de quatorze jours après la naissance de l'enfant.
De même, en Nouvelle-Écosse , le règlement sur l'enregistrement des naissances permet au juge d'établir la filiation de l'enfant à l'égard de ses parents intentionnels lorsque certaines conditions sont remplies. Il faut en particulier que l'accord entre la mère de substitution et le couple soit antérieur à la conception et que l'enfant soit génétiquement celui de l'un au moins des deux membres du couple.
Dans la plupart des autres provinces, la situation juridique est plus incertaine du fait de l'absence de loi visant expressément le contrat de maternité pour autrui.
S'agissant de l'établissement de la filiation en général, les lois provinciales protègent la femme qui accouche : elle seule a le droit de décider si elle garde ou non l'enfant. Toutefois, la jurisprudence prend parfois en compte les arguments des parents intentionnels. Ainsi, en 2003, en Colombie-Britannique, dans une affaire où les parents génétiques demandaient leur inscription en qualité de parents légaux sur le registre des naissances à la place de la mère de substitution, la justice a accédé à leur demande en invoquant l'intérêt supérieur de l'enfant.
* Les Etats-Unis
Une trentaine d'États des Etats-Unis n'ont pas légiféré, de sorte que la maternité pour autrui n'est véritablement admise que dans moins d'une dizaine d'Etats.
Dans l' Illinois par exemple, la loi relative à la maternité pour autrui entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 prévoit qu'un contrat doit être conclu par écrit et attesté par deux témoins, chaque partie étant représentée par un conseiller juridique indépendant. La compensation financière éventuelle attribuée à la mère de substitution doit être remise à un tiers indépendant. Les parties doivent également avoir subi un bilan psychologique. La mère de substitution doit être âgée d'au moins vingt-et-un ans, avoir déjà donné naissance à un enfant, avoir subi un examen médical et être titulaire d'un contrat d'assurance santé qui couvre les principaux frais médicaux et hospitaliers. L'un des deux parents intentionnels au moins doit être le parent génétique de l'enfant. Une attestation médicale doit certifier que la maternité pour autrui constitue l'ultime recours pour avoir un enfant. L'établissement de la filiation est largement facilité, puisque les parents intentionnels ne sont pas contraints de saisir la justice pour obtenir la modification de l'acte de naissance. En effet, dès lors que la procédure est respectée, leurs noms sont portés sur l'acte de naissance d'origine.
En Arkansas , la maternité pour autrui est encadrée par une loi qui favorise le transfert de filiation. Après la naissance, les parents intentionnels peuvent obtenir une décision judiciaire permettant l'établissement d'un nouvel acte de naissance établissant la filiation avec l'enfant.
Dans d'autres Etats, la maternité pour autrui a pu se développer grâce à la jurisprudence.
Ainsi, en Californie , la Cour suprême a, dans son arrêt Johnson v. Calvert, rendu en 1993, considéré que les parents légaux d'un enfant étaient ceux qui avaient l'intention de l'être dès la conception de l'enfant. Selon la loi californienne, la maternité est prouvée soit par l'accouchement, soit par un test génétique. En l'espèce, la génitrice et la gestatrice pouvaient donc toutes deux prétendre à être la mère légale. Pour établir la filiation, la Cour suprême a estimé qu'il fallait se placer au moment de la conception de l'enfant, date à laquelle seule la mère génétique avait l'intention de devenir mère. Cette jurisprudence est désormais établie. Si la gestatrice et son conjoint en sont d'accord, les parents intentionnels peuvent demander au tribunal qu'il rende, avant la naissance, une décision en vertu de laquelle ils sont considérés comme les parents légaux de l'enfant à naître et ont le droit de lui donner un prénom. La gestatrice et son conjoint n'ont alors ni droit, ni responsabilité légale à l'égard de l'enfant, et l'établissement où a lieu l'accouchement doit porter le nom des parents intentionnels sur la déclaration de naissance.
Actuellement, sur l'ensemble des Etats-Unis, on estime à environ un millier le nombre annuel d'enfants naissant d'une gestation pour autrui.
Apparue à la fin des années 1970, l'activité d'intermédiaire s'est fortement développée en raison de son attrait financier : le prix d'une gestation pour autrui s'élève en moyenne à 60 000 dollars (un peu moins de 41 000 euros), mais peut dépasser 100 000 dollars (un peu moins de 68 000 euros).
Préoccupés par la disparité des règles applicables, dont les agences jouent pour attirer les couples, certains juristes de la Conférence nationale des délégués pour l'harmonisation des lois des Etats ont proposé l'adoption de dispositions communes sur l'établissement de la filiation des enfants nés à la suite d'un contrat de maternité pour autrui.
* Israël
Selon les données parcellaires collectées par le groupe de travail, seule la gestation pour autrui serait autorisée , depuis 1996, en Israël.
En effet, le père devrait fournir les spermatozoïdes et l'ovule devrait provenir soit de la mère bénéficiaire soit d'une donneuse mais pas de la mère de substitution.
La gestatrice devrait être une résidente israélienne. En principe, elle ne devrait pas non plus être mariée mais des dérogations pourraient être accordées.
L'accord entre la gestatrice et les parents bénéficiaires devrait être entériné par un comité de sept membres comprenant des médecins, un psychologue, un assistant social, un juriste et un représentant de la religion des parties concernées. Le comité approuverait après vérification, d'une part, que les parties ont pris leur décision librement et en connaissance de cause, d'autre part, que la santé de la mère et du bébé ne sont pas en danger.
Après l'accouchement, l'enfant serait placé sous la tutelle d'un assistant social représentant l'Etat, depuis sa naissance jusqu'à l'aboutissement d'une procédure d'adoption.
La gestatrice serait remboursée de ses dépenses légales et d'assurance et recevrait une compensation pour le temps de la grossesse, la perte de revenu et la douleur.