C. LES DISPOSITIONS RÉCENTES EN MATIÈRE DE RÉGLEMENTATION DE LA RÉTENTION ET DE LA RECONDUITE
1- Les lois n° 2006-911 du 24 juillet 2006 et n° 2007-1631 du 20 novembre 2007 relatives notamment à l'immigration
Contrairement à la loi du 26 novembre 2003 qui a profondément rénové la législation applicable au contrôle des entrées en France et aux mesures d'éloignement, les lois de 2006 et de 2007 ne bouleversent pas les dispositions prises en matière de rétention et de maintien en zone d'attente. Toutefois, deux domaines ont un effet sur la gestion des lieux de rétention :
a- La création de l'obligation de quitter le territoire français (OQTF)
Le titre III de loi de 2006 vise à simplifier la procédure antérieure qui voyait succéder deux décisions distinctes : la première concernant le refus de titre qui était assortie d'une invitation à quitter le territoire français (IQTF), la deuxième imposant la reconduite à la frontière, l'arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF) souvent par voie postale, avec pour conséquence un faible pourcentage de reconduite effective. La loi de 2006 couple les décisions concernant le refus d'un titre de séjour avec une OQTF.
L'OQTF vise à régler la situation des personnes se voyant refuser une demande de titre de séjour, une demande de renouvellement de titre ou faisant l'objet d'un retrait dudit titre (article L. 511-1, I du Ceseda).
Adressée par courrier recommandé, elle est exécutoire dans un délai d'un mois. Au-delà de ce délai, l'étranger peut être arrêté, placé en rétention et reconduit sur la base de cette décision administrative. Durant ce délai, il est possible de contester la décision préfectorale devant le tribunal administratif qui se prononce alors en formation collégiale (trois magistrats) dans un délai de trois mois après le recours. Toutefois, passé le délai d'un mois, lorsque l'étranger qui a exercé son droit de recours est placé en rétention, la procédure change. Son recours est alors jugé par un juge administratif dans un délai de 72 heures.
Le fait pour l'OQTF de regrouper dans un même acte à la fois le refus de séjour, la mesure d'éloignement et la décision fixant le pays de destination implique un traitement collégial par les juridictions administratives. Ceci ne va pas sans difficultés pour ces dernières 7 ( * ) .
Les étrangers en situation irrégulière, c'est-à-dire ceux ne pouvant justifier être entrés régulièrement en France, peuvent toujours faire l'objet d'un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (APRF ; article L. 511-1, II du même code). Cette mesure administrative reste d'ailleurs pour le moment la principale procédure utilisée en matière d'éloignement.
b- Des dispositions spécifiques à l'outre-mer
Les deux lois de 2006 et 2007 comportent plusieurs dispositions destinées à renforcer les mesures de contrôle et d'éloignement des étrangers en situation irrégulière dans certaines régions ou territoires d'outre-mer.
Le détail de ces dispositions et leur portée seront explicitées pour la Guyane et Mayotte dans la partie du rapport consacrée aux centres et locaux de rétention de ces territoires.
2- La directive européenne du 18 juin 2008
La directive européenne relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite « directive retour », adoptée par le Parlement européen le 18 juin 2008, tente d'harmoniser les conditions de rétention et de reconduite des immigrés illégaux dans l'Union.
Correspondant à la volonté d'affirmer une politique européenne en matière d'immigration, ce texte fixe des normes minimales afin que les étrangers en situation irrégulière soient traités de la même manière dans les 27 Etats membres.
La directive instaure une approche en deux étapes : la décision de retour ouvre une période de retour volontaire qui peut être suivie d'une décision d'éloignement. Si le départ n'est pas volontaire, cet éloignement forcé est accompagné d'une interdiction de revenir, c'est-à-dire d'un bannissement du territoire de l'Union pendant cinq ans.
La directive définit des standards de conditions de vie à garantir dans les centres de rétention. Elle prévoit que les étrangers doivent bénéficier d'un droit à l'aide judiciaire et d'un droit de recours, qui n'existent pas encore dans certains pays européens. Des mesures d'assistance, comme la mise à disposition d'interprètes ou la fourniture de soins médicaux, sont également prévues.
Le fonds européen pour le retour, mis en place pour la période 2008-2013 et doté de 676 M€, pourra être utilisé pour financer l'aide juridique aux immigrants illégaux.
La directive prévoit enfin que la durée administrative de rétention est fixée à six mois maximum, avec toutefois la possibilité de l'allonger à dix-huit mois. Il s'agit cependant d'un maximum et non d'une norme, les politiques suivies en la matière étant très différentes selon les pays. En France, la durée maximum est de trente deux jours, mais elle est de dix-huit mois en Allemagne, vingt mois en Lituanie, et illimitée dans plusieurs Etats membres comme le Royaume-Uni, les Pays-Bas et le Danemark.
Cette directive n'a pas encore été transposée dans le droit français. La Cour n'a pas, à ce stade, d'informations sur le calendrier et les modalités de cette transposition qui doit avoir lieu d'ici le 24 décembre 2010.
3- Le décret du 2008-817 du 22 août 2008
Outre les dispositions prises sur les compétences du ministère de l'immigration (cf. infra), ce texte :
- précise les modalités d'appel contre les décisions rendues en matière de demande de remise en liberté qui interviennent à tout moment et en dehors des demandes de prolongation de la rétention. Elles émanent soit du retenu soit du JLD qui peut, d'office ou à la demande du ministère public, décider de la mise en liberté de l'étranger lorsque les circonstances de droit ou de fait le justifient. Le décret prévoit notamment que le premier président de la cour d'appel ou son délégué statue sans délai sur la demande visant à déclarer l'appel suspensif. Le retenu est maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué au fond ;
- définit les modalités d'assistance juridique dans les CRA et LRA (cf. infra sur les dépenses d'intervention) prévues par l'article R 553-14 du Ceseda. Les principales modifications portent sur le fait que l'Etat prévoit de passer dorénavant plusieurs conventions dans les CRA (au lieu d'une seule auparavant pour tous les centres) avec une ou plusieurs personnes morales (au lieu d'une association auparavant) et que l'accès aux CRA et LRA est subordonné à l'obtention par le préfet d'un agrément individuel accordé pour une durée de trois ans (nouveauté par rapport à l'ancien article du Ceseda).
* 7 ) En 2007 les tribunaux administratifs ont été saisis de plus de 19 000 requêtes dirigées contre des arrêtés portant OQTF alors qu'ils étaient parallèlement toujours saisis de plus de 14 000 requêtes dirigées contre des APRF et de quelque 10 000 requêtes dirigées contre des décisions de refus ou de retrait de titre, soit un total - pour ces seules mesures - de 44 000 requêtes cf. rapport Mazeaud sur le cadre institutionnel de la nouvelle politique de l'immigration (juillet 2008).