L'urgence d'agir pour éviter la sortie de route : Piloter la commande publique au service de la souveraineté économique - Rapport

III. FIXER UN CAP CLAIR ET ACCÉLÉRER : PILOTER LA COMMANDE PUBLIQUE AU SERVICE DE LA SOUVERAINETÉ ÉCONOMIQUE

A. LE PROCESSUS ENGAGÉ DE RÉVISION DES DIRECTIVES EUROPÉENNES RELATIVES À LA COMMANDE PUBLIQUE : VERS LA SIMPLIFICATION ET L'HARMONISATION ?

Par son poids économique - environ 2 000 milliards d'euros par an - la commande publique apparaît clairement comme un levier stratégique au service des politiques publiques et du renforcement de la compétitivité de l'Union européenne et des industries européennes.

Elle constitue assurément désormais un pilier du marché intérieur européen et donc de la croissance des économies européennes.

Selon certaines études^312(*), le paquet « marchés publics » de 2014 (cf. infra) ajouterait à lui seul 2,88 milliards d'euros au PIB de l'UE chaque année.

1. Le cadre juridique européen : les directives de 2014 et leur évaluation par la Cour des comptes européenne

Dans le cadre de ce marché intérieur, principalement régi par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE)^313(*), le cadre juridique de l'Union européenne en matière de marchés publics vise à garantir l'application d'un ensemble harmonisé de règles et de procédures lors de l'attribution de marchés.

a) Un cadre juridique fondé sur le marché intérieur

Ce cadre plonge ses racines dans la réalisation du marché commun, coeur historique de la construction européenne, fondé par le traité de Rome du 25 mars 1957, devenu marché intérieur avec l'Acte unique européen en 1986, mettant en oeuvre les libertés de circulation des marchandises, des prestations de services et d'établissement^314(*).

Le TFUE consolide ces libertés fondatrices par les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle, de proportionnalité et de transparence.

Depuis l'époque pionnière des années 1970, le droit de la commande publique a fortement évolué, avec le développement du marché commun. Son champ d'application s'est considérablement élargi, incluant désormais de multiples secteurs. En effet, certains secteurs spécifiques (eau, énergie, transports, services postaux) ainsi que la défense et la sécurité font l'objet de directives spécifiques, tandis que d'autres relèvent du cadre dit « général ».

b) Le « paquet » de 2014

Le « paquet » de 2014, encore en vigueur en 2025, s'appuie sur trois directives. Deux d'entre elles constituent des réformes de deux directives de 2004^315(*) :

1) la directive 2014/24/UE, qui définit les règles générales applicables au cadre des marchés publics^316(*) ;

2) la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux^317(*).

Elles ont été complétées par la directive 2014/23/UE sur l'attribution de contrats de concession^318(*).

Le « paquet » de 2014

Selon la Cour des comptes européenne, la réforme des directives relatives à la commande publique en 2014 visait à assouplir l'encadrement des marchés publics, en simplifiant les procédures, de manière à faciliter l'accès des PME à la commande publique et à permettre une utilisation plus stratégique des marchés publics. La réforme de 2014 visait également à renforcer les exigences en matière de transparence et à durcir les dispositions relatives à l'intégrité afin de lutter contre la corruption et la fraude^319(*).

Transposition de la directive 2014/24/UE par les États membres (2015-2018)

Source : Cour des comptes européenne

Or, plus de dix ans après, force est de constater que la plupart de ces objectifs demeurent toujours actuels, dans un contexte géopolitique qui en modifie profondément la donne, et impose de progresser.

La transition écologique pose également de nombreux défis de politique publique.

c) Une transposition inégale et échelonnée

Le schéma ci-dessus, tiré du rapport de la Cour des comptes européenne précité, montre que la transposition des directives de 2014 a pris presque cinq ans au total, alors qu'une échéance de deux ans était fixée au départ^320(*).

Cela a conduit la Commission européenne à adresser une lettre de mise en demeure à pas moins de 21 États^321(*). Certains, comme l'Espagne et l'Italie, ont pris des mesures d'urgence pour y remédier, sous forme de décrets-lois, pour éviter de fortes astreintes, en cas de saisine de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) par la Commission.

La France n'a pas attendu pour procéder à cette transposition par les ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 pour les marchés publics, et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 pour les concessions, reprises et intégrées ensuite dans le code de la commande publique, entré en vigueur le 1^er avril 2019, au champ bien plus large que celui des directives (cf. supra).

La transposition des directives a également été inégale selon les États, selon leur forme, fédérale ou non.

Le cas de l'Allemagne a été étudié dans une note de législation comparée du Sénat, commandée par cette commission d'enquête et publiée en annexe au présent rapport. Le droit de la commande publique n'y est pas codifié et distingue les procédures selon qu'elles dépassent ou non les seuils européens.

Au-dessus, cinq procédures formalisées sont autorisées, alignées sur le droit de l'Union européenne (UE). En dessous des seuils européens, il existe quatre types de procédure et la procédure de gré à gré s'applique en deçà de certains seuils internes. Il revient toutefois à chaque Land de définir ces seuils internes, à partir desquels la passation d'appels d'offres est obligatoire. Il en résulte une grande hétérogénéité.

Le droit de la commande publique en Allemagne

Le droit allemand de la commande publique n'est pas codifié et fait l'objet d'une bipartition entre, d'une part, les règles de dévolution concurrentielle applicables au-dessus des seuils européens, relevant du droit de la concurrence, et, d'autre part, les règles en deçà de ces seuils, qui découlent du droit budgétaire et peuvent varier selon que le pouvoir adjudicateur relève du niveau fédéral, régional ou communal.

S'agissant des marchés publics et concessions dont les montants sont supérieurs aux seuils européens, la loi contre les restrictions de concurrence (GWB)^322(*) autorise cinq types de procédures formalisées (la procédure ouverte, la procédure restreinte, la procédure avec négociation, la procédure de dialogue compétitif et le partenariat d'innovation), conformément au droit de l'Union européenne.

En dessous de ces seuils européens, il existe quatre types de procédures : l'appel d'offres public, l'appel d'offres restreint, la procédure négociée (avec ou sans mise en concurrence) et, en deçà de certains seuils, la procédure de gré à gré. Il revient toutefois à chaque Land de définir les seuils internes à partir desquels la passation d'appels d'offres est obligatoire. Il en résulte une grande hétérogénéité, les seuils internes pour les marchés publics de fournitures et de services allant de 1 000 euros au niveau fédéral à 100 000 euros dans certains grands Länder (Bade-Wurtemberg, Bavière et Hambourg). Des seuils internes différents peuvent également s'appliquer aux marchés et concessions conclus au niveau communal.

Dans la continuité de la réforme du droit de la commande publique allemand de 2016, le gouvernement fédéral sortant a présenté à l'automne 2024 un projet de loi de transformation de la commande publique visant à simplifier les procédures d'adjudication et à réduire la charge administrative pour les PME et les collectivités territoriales. Si ce texte n'a pu aboutir, le contrat de coalition conclu en 2025 entre la CDU, la CSU et le SPD prévoit un engagement à simplifier, accélérer et numériser le droit de la commande publique au niveau national et européen et annonce le relèvement des seuils internes afin de faciliter le recours aux marchés de gré à gré au niveau fédéral.

Il propose également de ramener le droit de la commande publique « en phase avec son objectif initial, à savoir des achats économiques, non discriminatoires et exempts de corruption », semblant reléguer au second plan la prise en compte des impératifs sociaux et environnementaux dans ce cadre.

Source : étude de législation comparée du Sénat, jointe en annexe du présent rapport

Le cas du Royaume-Uni est évidemment particulier, en raison du Brexit, qui a bouleversé l'ordre juridique britannique. Il a aussi fait l'objet d'une étude de législation comparée du Sénat, publiée en annexe. Elle montre que les seuils de passation des marchés publics britanniques, même après le Brexit, restent très proches des seuils définis par la législation européenne.

Le droit de la commande publique au Royaume-Uni

À la suite de la sortie du Royaume-Uni de l'Union européenne, le pays a réformé le cadre juridique applicable à la commande publique, jusqu'alors fragmenté en plusieurs textes, afin de le simplifier et de le rendre plus flexible.

Entrée en vigueur le 24 février 2025, la loi sur la commande publique de 2023 (Procurement Act 2023) procède à une refonte complète du cadre juridique, sans pour autant constituer une rupture avec les règles issues du droit de l'Union européenne (en particulier, les seuils de passation des procédures de marchés publics demeurent quasiment identiques).

Les principales modifications introduites concernent : (i) le libre choix de la procédure de passation par l'autorité adjudicatrice entre, d'une part, une procédure ouverte en une seule étape, et d'autre part, une procédure concurrentielle dite « flexible » qu'elle peut concevoir elle-même ; (ii) des exigences de transparence accrues avec de nombreuses nouvelles obligations de publications par les autorités adjudicatrices, tout au long de la procédure et (iii) le renforcement des mesures de supervision et de contrôle avec la création d'un nouvel organe (Procurement Review Unit) chargé d'enquêter en cas de non-respect de la loi.

Source : étude de législation comparée du Sénat, jointe en annexe du présent rapport

2. Une évaluation assez sévère de la mise en oeuvre des directives de 2014 par la Cour des comptes européenne

Le « paquet » de 2014 constitue un tronc commun européen, sur lequel sont bâties les différentes législations nationales. Des divergences assez importantes apparaissent ainsi, le code de la commande publique français faisant figure d'exception en Europe par l'ampleur de son champ, son ambition stratégique et unificatrice.

La diversité des délais de transposition révèle en revanche, comme le montrent l'exemple allemand, où la commande publique est essentiellement appréhendée sous l'angle de la concurrence, mais aussi celui des Pays-Bas, où les contrats d'achats publics sont régis par le droit civil, une grande hétérogénéité au sein de l'Union européenne, encore sensible plus de dix ans après l'adoption du « paquet » de 2014.

De plus, l'accroissement significatif des législations européennes sectorielles, sous la première présidence de la Commission européenne de Mme von der Leyen, a pu complexifier la lisibilité et la mise en application des règles de la commande publique. 

Le rapport de la Cour des comptes européenne de novembre 2023 précité porte un jugement sévère sur la mise en oeuvre des directives de 2014 à l'échelle de l'Union européenne.

Censé « apporter un nouvel éclairage et mieux faire connaître le niveau de concurrence atteint dans les marchés publics cinq ans après la date limite de transposition des directives en la matière en droit national »^323(*), afin de « contribuer à apporter des améliorations susceptibles d'aider les pouvoirs adjudicateurs des États membres à assurer une utilisation optimale de l'argent public »^324(*), le rapport constate un « recul de la concurrence pour les contrats de travaux, de biens et de services passés entre 2011 et 2021 ».

Synthèse du rapport de la Cour des comptes européenne

1°) La réforme de 2014 entendait assouplir les marchés publics, grâce à des procédures simplifiées, améliorer l'accès des PME à la commande publique et faciliter une utilisation plus stratégique des marchés publics pour en tirer de meilleurs résultats. Elle visait également à renforcer les exigences en matière de transparence et à durcir les dispositions relatives à l'intégrité afin de lutter contre la corruption et la fraude.

2°) L'audit de la Cour des comptes européenne a consisté à évaluer le niveau de concurrence pour les marchés publics au sein du marché intérieur de l'UE sur une décennie, ainsi que les mesures prises par la Commission et les États membres pour repérer et lever les obstacles à la mise en concurrence, en vue de faire le meilleur usage possible des fonds publics.

3°) Globalement, la Cour des comptes européenne estime dans ses conclusions que le niveau de concurrence dans les marchés publics pour la fourniture de travaux, de biens et de services au sein du marché intérieur a diminué au cours de la dernière décennie.

Selon la Cour, la Commission et les États membres n'ont pas systématiquement utilisé les données disponibles pour cerner les causes profondes de la faible concurrence. Ils n'ont pris que des mesures sporadiques pour lever les obstacles à la concurrence dans les marchés publics.

4°) L'analyse des données auditées dans les 27 États membres indique une augmentation globale significative des marchés à soumissionnaire unique^325(*), un niveau élevé d'attribution directe de marchés dans la plupart des États membres et un faible nombre de marchés publics transfrontaliers directs entre les États membres^326(*).

Par ailleurs, des entretiens approfondis ont été menés par les auditeurs avec des représentants des organes de surveillance dans six États membres : la Croatie, le Danemark, la Grèce, la Hongrie, le Luxembourg et la Pologne.

5°) Plusieurs objectifs de la réforme de 2014 n'ayant toujours pas été atteints, le rapport d'audit conclut que l'entrée en vigueur de ces directives réformées n'a pas eu d'effet démontrable. Au contraire, le rapport relève que les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs estiment que les procédures de marché public continuent d'engendrer une charge administrative importante. Il n'y a pas non plus eu de hausse sensible de la part des petites et moyennes entreprises participant aux marchés publics, et les aspects stratégiques (liés à l'environnement, aux conditions sociales et à l'innovation, par exemple) sont rarement pris en compte dans les appels d'offres publics en Europe.

6°) La Cour a aussi mis en évidence la nécessité pour la Commission européenne d'améliorer son suivi des marchés publics : les données collectées sur les marchés attribués sont loin d'être exhaustives et toutes ne sont pas exactes. Elle soutient que les outils de suivi de la Commission présentent des lacunes qui limitent leur efficacité et leur transparence (cf. infra).

7°) Selon la Cour, la Commission et les États membres accordent une attention insuffisante à la concurrence dans les marchés publics. Les initiatives visant à analyser les données relatives aux marchés publics et à cerner les causes possibles du recul de la concurrence sont rares, et le problème passe relativement inaperçu au sein de la Commission et des États membres. Pour toutes ces raisons, la Commission européenne est invitée en conclusion à :

- clarifier et hiérarchiser les objectifs en matière de marchés publics ;

- combler les failles dans les données collectées sur les marchés publics ;

- améliorer ses outils de suivi afin de permettre une meilleure analyse ;

- étudier plus en détail les causes profondes de la faible concurrence et proposer des mesures qui visent à lever les principaux obstacles à la concurrence dans les marchés publics.

Ainsi, l'analyse des données auxquelles la Cour des comptes européenne a procédé montre que les procédures de marché durent beaucoup plus longtemps qu'avant l'adoption et la mise en oeuvre du « paquet » commande publique. Le délai de prise de décision jusqu'à l'attribution du marché, hors procédures de recours contre les décisions d'attribution, est en l'occurrence, passé de 62,5 jours en 2011 à 96,4 jours en 2021.

Délai de prise de décision jusqu'à l'attribution du marché (2011 et 2021)

Source : Rapport de la Cour des comptes européenne

Dans sa réponse, publiée sur le site de la Cour des comptes européenne, la Commission européenne reconnaît le rôle que peut jouer la commande publique pour contribuer à l'atteinte des « objectifs stratégiques » de résilience et de durabilité.

Elle laissait présager, à la fin du mandat précédent, une future « évaluation du cadre réglementaire applicable », préalable indispensable, dans le circuit de décision bruxellois, à d'éventuelles réformes législatives. Une refonte des directives de 2014, bien que parfois réclamée par la doctrine et par des praticiens, n'était pas encore à l'ordre du jour. Elle viendra lors du mandat suivant.

Extrait de la Synthèse des réponses de la Commission européenne
au rapport de la Cour des comptes européenne

« La Commission tient à souligner que les marchés publics, qui représentent 14 % du PIB de l'UE, peuvent jouer un rôle majeur dans la réalisation des principaux objectifs stratégiques de l'Union européenne, en particulier pour répondre à la nécessité de renforcer la résilience et la durabilité de l'économie de l'UE et la sécurité de l'approvisionnement. Dans cette perspective, le renforcement d'une concurrence effective revêt une importance capitale.

La Commission a pris un certain nombre d'initiatives dans des propositions législatives récentes visant à imposer aux acheteurs publics l'obligation d'évaluer la contribution des appels d'offres à la durabilité et à la résilience. Ces nouveaux objectifs devront être intégrés dans toute évaluation future du cadre réglementaire applicable aux marchés publics. »

3. Le suivi des données européennes sur les marchés publics laisse à désirer

Au sein de la Commission, la direction générale du marché intérieur, de l'industrie, de l'entrepreneuriat et des PME (DG GROW), qui est chargée à la fois de la politique en matière de marchés publics et du suivi de la mise en oeuvre, par les États membres, des directives de l'UE dans ce domaine, gère également le système de publication toujours cité selon son acronyme en anglais, Tenders Electronic Daily (TED)^327(*) et les sites internet associés eTendering et eNotices.

Tous les appels d'offres et les avis d'attribution pour les marchés dont la valeur est supérieure aux seuils européens doivent être publiés sur le portail TED afin que les fournisseurs potentiels soient informés des possibilités de marchés à venir. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également y publier des procédures d'une valeur inférieure auxdits seuils.

Selon la Cour des comptes européenne^328(*), en 2020, plus de 640 000 avis de marché ont été publiés sur TED. On estime qu'ils concernaient 226 000 procédures de marché public, pour une valeur d'environ 800 milliards d'euros. Depuis 2016, ces avis sont accessibles au public en données ouvertes.^329(*)

Lorsque les pouvoirs adjudicateurs utilisent d'autres plateformes de marchés publics pour publier des avis de marché, les États membres doivent veiller à ce que toutes les données relatives aux procédures d'une valeur supérieure aux seuils fixés soient transférées vers TED, conformément à l'article 51 de la directive 2014/24/UE.

La qualité des données sur les marchés publics dans l'UE est insuffisante
selon la Cour des comptes européenne

Principaux champs de données TED dont les valeurs faisaient défaut
pour la période 2011-2021

Le document unique de marché européen (DUME) n'a pas eu les effets escomptés en termes de simplification.

Le DUME, instauré aux fins de simplification par la directive 2014/24/UE, fournit un cadre pour la gestion des déclarations sur l'honneur pour l'évaluation des critères d'exclusion et de sélection.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent définir les critères de sélection des entreprises (par exemple la capacité à fournir la prestation demandée, la situation financière, la régularité fiscale et l'absence de condamnation pénale) et établir la liste des critères d'exclusion dans le DUME pour leurs procédures de marchés publics, et les partager en ligne avec les soumissionnaires potentiels.

Ceux-ci peuvent confirmer dans le DUME qu'ils remplissent les critères, mais n'ont pas besoin de joindre de pièces justificatives. Celles-ci ne seront demandées qu'aux soumissionnaires retenus.

Source : rapport de la Cour des comptes européenne

4. La refonte des directives de 2014 est inscrite au programme législatif de la Commission von der Leyen II

a) La présidence française de l'Union européenne, dès 2022, avait ouvert la voie à une réforme de la commande publique

La France avait initié une dynamique exigeante d'utilisation de la commande publique dans le cadre des directives de 2014 et des droits nationaux applicables, dès sa présidence du Conseil européen du premier semestre 2022.

Le 9 juin 2022, le Conseil de l'Union européenne a adopté les conclusions proposées par la présidence française visant à rendre plus durable la commande publique européenne.

Ces conclusions^330(*) appelaient la Commission et les États membres à travailler étroitement avec le Parlement européen à l'adoption de règles communes pour qu'à terme tous les contrats de la commande publique promeuvent la transition vers une économie plus verte, innovante, circulaire et socialement responsable.

Pour mettre en oeuvre cette approche stratégique, des secteurs d'activité prioritaires devaient être identifiés au regard de leur importance, de leur empreinte écologique, de leur perméabilité aux considérations de développement durable, du degré de maturité des entreprises et des pouvoirs adjudicateurs concernés.

Ces conclusions appelaient aussi à une réforme, d'ici à 2030, de tous les textes concernant les secteurs prioritaires et de tous ceux relatifs à la commande publique pour accueillir ces considérations de développement durable.

b) Les rapports Draghi et Letta creusent ce sillon vers une réforme en profondeur de la commande publique à l'échelle européenne

Le 9 septembre 2024, l'ancien président de la Banque centrale européenne, et ancien Premier ministre italien, M. Mario Draghi, a remis à la présidente de la Commission européenne, Mme Ursula von der Leyen, réélue par le Parlement européen en juillet 2024, à l'issue du scrutin de juin de la même année, un rapport^331(*) sur le futur de la compétitivité européenne. La réalisation de ce rapport lui avait été confiée par la présidente de la Commission à l'automne 2023.

La remise de ce rapport avait été précédée par celle du rapport de M. Enrico Letta, autre ancien Premier ministre italien et président actuel de l'Institut Jacques Delors, intitulé « Much more than a market » (« Bien plus qu'un marché »), couramment appelé « Rapport Letta », qui avait été présenté à la réunion extraordinaire du Conseil européen des 17 et 18 avril 2024^332(*). Ce document pose un diagnostic ainsi que des recommandations visant à réformer en profondeur le marché intérieur européen. Il avait été commandé par le Conseil européen en juin 2023, prenant acte de la nécessité de revoir entièrement les fondations du marché unique - datant des années 1980 -, au vu du contexte multipolaire et de la multiplication des crises. Selon le rapport Letta, le marché unique doit être repensé pour mieux répondre aux enjeux actuels, autour de trois priorités stratégiques : assurer une transition verte et numérique équitable, accompagner l'élargissement de l'Union et renforcer la sécurité européenne face aux défis géopolitiques. Le rapport plaide aussi pour une « simplification réglementaire », afin de réduire la complexité administrative qui freinerait les entreprises en Europe.

Le rapport Draghi complète les vastes propositions horizontales du rapport Letta, en analysant en quelque sorte verticalement, secteur par secteur, le retard de compétitivité et le décrochage économique européens du fait d'un ralentissement de la croissance dans l'UE depuis les années 2000 et avance une liste de 170 propositions, essentiellement fondées sur la stimulation et la valorisation de l'innovation, mais aussi par un profond aggiornamento de la plupart des politiques sectorielles européennes. Il recommande la mise en place de véritables politiques industrielles européennes, notamment dans le domaine de la défense, pour réduire la vulnérabilité économique du continent.

Les recommandations du rapport Draghi en faveur de la compétitivité
et de la souveraineté européennes au prisme de la commande publique

1) Défense

D'après le rapport, une part trop importante des achats de défense est réalisée à l'étranger, notamment aux États-Unis, alors que des équivalents européens pourraient être mobilisés dans de nombreux cas et que le marché militaire américain reste quant à lui fermé à l'Europe.

Recommandations du rapport :

- introduire un principe de préférence européenne par le biais d'une réforme de la législation sur les marchés publics de défense ;

- augmenter la part des dépenses de défense conjointes et des achats communs pour consolider les capacités industrielles de l'UE.

2) Décarbonation

Le rapport évoque notamment les matières premières critiques, qui sont décrites comme étant essentielles pour accélérer la transformation de l'économie européenne, et pour fournir des technologies propres pour la transition écologique.

Recommandations du rapport :

- utiliser les marchés publics afin de stimuler la demande et de faire croître l'industrie des matières premières critiques ;

- les États membres devraient introduire dans les marchés publics un quota pour certains produits ou composants produits localement quand cela est nécessaire pour atteindre les objectifs de fabrication de technologies propres (préférence européenne) ;

- ces quotas devraient être mis en place lorsque l'UE ne peut pas être autonome dans les industries stratégiques ;

- stimuler la demande pour les produits verts en introduisant dans les directives européennes des critères obligatoires de faible émission de carbone pour les marchés publics, accompagnés d'exigences minimales de durabilité environnementale.

3) Innovation

Le rapport Draghi souligne que le potentiel d'innovation des marchés publics est « lourdement » sous-exploité, ceux-ci étant souvent caractérisés par une « focalisation excessive sur la minimisation des risques et la satisfaction des exigences préétablies ».

Recommandations du rapport :

- les institutions européennes, la Commission incluse, devraient montrer l'exemple et créer leur propre plan d'action pour intégrer l'innovation dans les marchés publics ;

- rendre la réglementation plus simple et plus favorable pour les entreprises innovantes ;

- réviser les directives, les règles de passation des marchés publics pour favoriser et valoriser leur importance stratégique pour l'innovation ;

- fixer des objectifs aux États membres ;

- introduire des règles plus favorables à la propriété intellectuelle ;

- privilégier la qualité des offres sur le prix lors de l'attribution des marchés ;

- éviter les exigences financières strictes et les limitations technologiques, car elles pénalisent les start-ups et les entreprises en expansion ;

- le futur programme de R&I devrait établir un budget ad hoc ou un sous-programme pour renforcer l'innovation dans les marchés publics, en particulier dans les secteurs où les acheteurs publics sont des clients importants ;

- les États membres devraient tous mettre en place des cadres politiques nationaux ambitieux en matière de marchés publics d'innovation, avec des objectifs, des ressources et des calendriers clairs, ainsi qu'un cadre de suivi efficace.

Le cas du cloud

Le rapport Draghi constate que l'innovation européenne est particulièrement en retard dans le domaine de l'informatique en nuage, dite « cloud ». L'UE perd du terrain en matière de R&D et de création d'entreprises d'envergure mondiale. Ce retard risque de s'accentuer en raison, notamment, de la multiplicité des règles nationales en matière de marchés publics qui entraîne des coûts élevés pour les fournisseurs de services de cloud. Cet écosystème réglementaire favorise les grandes entreprises non européennes pouvant se conformer à ces règles.

Recommandations du rapport :

Adopter une législation européenne sur le développement du cloud et de l'IA pour se doter de règles européennes homogènes et contraignantes pour ces domaines, afin de créer des conditions équitables pour les entreprises européennes face aux acteurs non européens plus importants.

Il est donc recommandé d'adopter une politique unique au niveau de l'UE pour les marchés publics liés aux services cloud.

Les marchés publics devraient être harmonisés entre les États membres pour favoriser la collaboration et la consolidation des entreprises européennes.

c) L'annonce de la proposition de révision des directives de 2014 par la Commission européenne

C'est dans ses « orientations politiques », intitulées « Le choix de l'Europe : orientations politiques pour la prochaine Commission européenne 2024-2029 »^333(*) présentées devant le Parlement européen dès le 18 juillet 2024, alors qu'elle est encore candidate à la présidence de la Commission européenne pour un deuxième mandat, que Mme von der Leyen a inclus la « révision de la [sic] directive sur les marchés publics », avec un objectif, « optimiser notre utilisation des marchés publics ».

Extrait des « orientations politiques » de Mme Ursula von der Leyen, candidate à la présidence de la Commission européenne, 18 juillet 2024

« Nous devons également optimiser notre utilisation des marchés publics, qui représentent 14 % du PIB de l'UE.

Un gain d'efficacité de 1 % pour les marchés publics pourrait se traduire par une économie annuelle de 20 milliards d'euros. Il s'agit d'ailleurs de l'un des principaux leviers dont nous disposons pour développer des biens et des services innovants et créer des marchés pilotes dans le domaine des technologies propres et stratégiques.

Je proposerai une révision de la directive sur les marchés publics. Elle permettra de donner la préférence aux produits européens dans les marchés publics pour certains secteurs stratégiques. Elle contribuera à assurer à nos citoyens une valeur ajoutée de l'UE, ainsi que la sécurité de l'approvisionnement en technologies, produits et services vitaux. Elle modernisera et simplifiera aussi nos règles en matière de marchés publics, en tenant compte notamment des start-ups et des innovateurs de l'UE. »

Une fois la présidente de la Commission européenne nommée, ces orientations ont été transcrites dans les lettres de mission adressées aux candidats désignés aux différents postes de commissaires le 17 septembre 2024. C'est le Commissaire français désigné comme « vice-président exécutif », en charge de la « prospérité et de la stratégie industrielle », responsable du portefeuille de l'industrie, des PME et du marché unique, M. Stéphane Séjourné, qui se voit confier la mission de réviser « les directives sur les marchés publics afin de contribuer à garantir la sécurité de l'approvisionnement en certains produits, services et technologies essentiels, tout en simplifiant les règles et en réduisant la charge administrative. »

Et la présidente renouvelée d'ajouter : « Cette révision devrait permettre de privilégier les produits européens lors de la passation de marchés publics pour certains secteurs et technologies stratégiques. »

L'objectif est réitéré lors de l'entrée en fonctions de la nouvelle Commission européenne, approuvée par le Parlement européen, et du discours prononcé à cette occasion par Mme Ursula von der Leyen, le 1^er décembre 2024, et dans la communication de la Commission européenne au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions du 11 février 2025 présentant son programme de travail pour 2025, intitulée « Avancer ensemble : une Union plus audacieuse, plus simple et plus rapide »^334(*).

L'annonce d'une « boussole pour la compétitivité », « priorité absolue », fait écho aux recommandations du rapport Draghi et celle d'une « nouvelle stratégie horizontale pour un marché unique modernisé » au rapport Letta.

Cette stratégie devra se concentrer « sur la mise en oeuvre intégrale des règles existantes et l'élimination des obstacles afin de renforcer le potentiel des entreprises compétitives de l'UE »^335(*).

Ce programme de travail présente également une première série de propositions dites « omnibus » destinées à « simplifier divers actes législatifs, ainsi qu'un nombre record d'initiatives présentant une forte dimension de simplification. Elles contribueront à la réalisation de l'objectif de réduction des charges administratives d'au moins 25 % et d'au moins 35 % pour les PME. »^336(*)

Ce programme est accompagné d'une annexe, présentée sous forme de tableaux, indiquant les objectifs et le calendrier prévu de mise en oeuvre, en distinguant les « nouvelles initiatives » du « plan annuel d'évaluations et de bilans de qualité » où figure, en 5^e position sur 37 lignes, « l'évaluation des directives sur les marchés publics », avec une date indicative d'achèvement au 3^e trimestre 2025.

Le Sénat a adopté, sur le rapport de nos collègues MM. Jean-François Rapin et Didier Marie, respectivement président et vice-président de la commission des affaires européennes du Sénat, une proposition de résolution européenne^337(*), devenue résolution du Sénat le 28 avril 2025^338(*), sur ce programme de travail, dont un paragraphe est ainsi rédigé :

« Le Sénat [...] attend avec impatience la révision de la directive “marchés publics” annoncée pour 2026, pour réduire la complexité des procédures actuelles de passation de ces marchés, qui pèse sur l'activité des entreprises concessionnaires mais aussi sur les choix des collectivités territoriales en tant que pouvoir adjudicateur ; salue la volonté affichée de la Commission européenne de reconnaître, à l'occasion de cette réforme, une “préférence européenne” pour les marchés des secteurs stratégiques ; considère à cet égard que le numérique fait partie de ces “secteurs stratégiques” »^339(*).

Cette résolution, qui s'adresse au Gouvernement français, afin de faire valoir les positions du Sénat à Bruxelles, au sein du Conseil, s'accompagne d'un avis politique qui en reprend les termes, à destination de la Commission européenne (et envoyé en copie au Parlement européen).

5. Le cadre et le calendrier prévisible de la révision des directives

a) La procédure européenne en cours

(1) Rappel de la procédure législative européenne

La mission de pilotage de la procédure de révision des directives de 2014 est donc confiée à Stéphane Séjourné, vice-président exécutif de de la Commission européenne, en charge de la prospérité et de la stratégie industrielle, qui supervise la DG GROW, direction générale en charge du marché intérieur.

Afin d'alimenter sa réflexion, M. Stéphane Séjourné a annoncé son intention de consulter toutes les parties prenantes. La Commission européenne a lancé à cette fin, le 13 décembre 2024, une consultation publique de trois mois.

Le Parlement européen, pour sa part, prépare un rapport dit d'initiative sur le sujet, au sein de sa commission du marché intérieur, dite IMCO^340(*) (cf. infra).

La Commission devrait publier sa proposition de texte modifiant les directives de 2014 d'ici à la fin de l'année 2026, ce qui ouvrira ensuite la voie au début des négociations formelles avec le Parlement européen et les 27 États membres.

(2) Une consultation publique servira de base à l'évaluation de la Commission européenne

Dès le 13 décembre 2024, la Commission européenne a lancé une évaluation des trois principaux actes législatifs susmentionnés qui réglementent la commande publique dans l'Union : la directive sur les marchés publics, la directive sur les services d'utilité publique et la directive sur les concessions.

Elle doit porter sur leur performance et leur incidence dans l'Union, et déterminera s'ils restent adaptés à leur finalité, s'ils atteignent les objectifs fixés à un coût minimal et s'ils sont en mesure de relever les défis actuels.

Cette évaluation s'appuiera sur les dossiers et les retours reçus par la Commission européenne depuis la mise en oeuvre des directives mais aussi sur une procédure spécifique, fondée sur une consultation publique, qui a été ouverte le 13 décembre 2024 et close le 7 mars 2025. Cette consultation a eu lieu sur le site Internet dédié aux consultations de la Commission européenne, intitulé « have your say »^341(*) ou « prenez la parole ! ».

La liste des groupes de « parties prenantes » susceptibles d'être les plus intéressés par l'évaluation comprend au premier chef les gouvernements mais la consultation s'adresse également aux autres acheteurs publics, y compris au niveau régional ou local, ainsi qu'aux entreprises et organisations professionnelles, y compris les PME, les start-ups et les entreprises sociales.

La collecte de données sous-tendant l'évaluation comprend également des recherches documentaires et un examen des travaux de recherche existants et des rapports, études et analyses disponibles. Des études seront également commanditées auprès d'experts privés. La collecte des données et leur analyse seront réalisées avec la contribution des groupes d'experts de la commission, dès le premier semestre 2025.

L'analyse qualitative des contributions reçues est en cours et devrait paraître à l'été 2025.

L'analyse quantitative a été publiée le 14 mai 2025 : 949 contributions ont été reçues.

Réponses à la consultation publique de la Commission européenne

Source : Commission européenne^342(*)

(3) L'impulsion nécessaire de la présidence polonaise avec l'encouragement de la France

Sous la présidence polonaise du Conseil de l'Union européenne, au premier semestre 2025, la révision des directives de 2014 s'inscrit dans le cadre des travaux prioritaires pour l'approfondissement et l'élargissement du marché intérieur, conformément aux conclusions des rapports Letta et Draghi.

Rappelons que le marché intérieur de l'UE est le plus grand marché intégré au monde, représentant 18 % du PIB mondial, plus de 440 millions de citoyens-consommateurs et 23 millions d'entreprises qui emploient près de 128 millions de personnes.

La politique de la commande publique s'inscrit aussi et surtout dans le cadre de la politique industrielle européenne qu'il s'agit de promouvoir, dans un contexte de tensions géopolitiques très fortes. Après que le Conseil européen eut appelé, en avril 2024, à un nouveau pacte pour la compétitivité européenne, puis accueilli favorablement les rapports Draghi et Letta, il s'agit de promouvoir une véritable base industrielle européenne pour remédier aux dépendances à de nombreux produits, matières premières, mais aussi services, mises en évidence par la crise sanitaire et la guerre d'agression russe en Ukraine.

Assurer la double transition écologique et numérique des écosystèmes industriels européens et renforcer la souveraineté stratégique de l'UE sont les deux objectifs majeurs de cette nouvelle politique industrielle à réinventer, non sans une certaine urgence.

C'est dans ce contexte stratégique que s'inscrit la mise à jour d'un droit européen de la commande publique efficace et à la hauteur des défis des années à venir, et c'est pourquoi la France, au sein du Conseil de l'Union européenne, encourage la révision des directives de 2014.

Ce sujet a été à l'ordre du jour du conseil compétitivité du 22 mai 2025 qui s'est tenu à Varsovie.

(4) La « nouvelle stratégie pour le marché unique » incorpore la révision des directives sur les marchés publics

La Commission européenne a publié le 21 mai 2025 sa communication intitulée « Le marché unique : notre marché intérieur européen dans un monde incertain, Stratégie pour un marché unique simple, homogène et solide »^343(*).

Au chapitre premier, « Supprimer les obstacles », consacré à la simplification des règles, la révision du cadre européen de la commande publique doit permettre de centraliser et rationaliser des dispositions fragmentées et complexes. Il s'agit aussi de généraliser l'utilisation des critères de durabilité, de résilience et des critères sociaux.

S'y ajouteraient, « dans certaines technologies et dans certains secteurs stratégiques », des critères de préférence européenne, tout en garantissant des appels d'offres concurrentiels.

En coordination avec la révision du cadre des marchés publics, la révision de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative aux marchés de défense ou de sécurité doit permettre de simplifier et d'harmoniser les règles et les procédures pour ces marchés et de prendre en compte une éventuelle préférence européenne.

Au chapitre 3, consacré aux PME, la stratégie indique que la Commission tiendra compte des besoins des PME ainsi que des petites ETI (comptant entre 250 et 749 salariés) lors de la révision des directives. L'objectif est notamment d'aider les PME dans leur évolution vers le statut d'entreprise à petite ou moyenne capitalisation boursière.

Le quatrième chapitre, dédié à la numérisation, souligne que les données relatives aux marchés publics demeurent fragmentées et que les bases de données ne sont pas encore interopérables. Dans le cadre de la révision des directives, la Commission affirme que le principe « dites-le-nous une fois » devrait être intégré dans la législation. L'authentification numérique devrait également être introduite dans les processus de marchés publics. La transformation numérique des marchés de travaux devrait, quant à elle, être favorisée par l'utilisation d'outils numériques spécifiques, tels que les logiciels de modélisation des données du bâtiment (BIM). La révision de la directive sur la facturation électronique^344(*) est également prévue et son évolution vers un règlement est envisagée.

(5) La suite des rapports et consultations prévus par la Commission et les autres institutions européennes

Outre la consultation publique ci-dessus mentionnée, la Commission, conformément aux usages en vigueur à Bruxelles en matière de préparation des propositions législatives, au niveau du cabinet du Commissaire et de la DG GROW, continue de mener des consultations ciblées.

La Commission a également commandité des études externes, comme elle le fait habituellement, afin de concourir à l'évaluation des directives, qui devaient lui être remises en juin 2025 pour les premières conclusions. Des analyses coûts/bénéfices plus poussées seraient publiées d'ici septembre 2025.

Le Comité des régions a mené une consultation auprès des collectivités, dont les résultats devraient être connus en septembre 2025. Le comité rendra également un avis officiel sur la révision des directives.

Le Comité économique et social européen (CESE) rendra aussi un avis officiel sur cette révision.

La Banque mondiale devait présenter un rapport sur la concurrence dans les marchés publics de l'UE lors d'une conférence organisée le 12 juin 2025 à Varsovie par la présidence polonaise du Conseil de l'UE^345(*).

b) Le rapport d'initiative du Parlement européen

Le 11 avril 2025, la commission du marché intérieur et de la protection des consommateurs, dite IMCO, du Parlement européen a examiné un projet de rapport d'initiative sur les marchés publics du député européen polonais, M. Piotr Müller (groupe CRE). Ce projet de rapport souligne que les marchés publics doivent promouvoir l'innovation tout en restant neutres sur le plan technologique, et expose quatre priorités clés, notamment l'amélioration de l'accès des PME en renforçant l'allotissement et la numérisation complète de la procédure de passation des marchés publics.

Tout en rappelant que les marchés publics européens devraient rester un « pilier essentiel du bon fonctionnement du marché intérieur et de l'économie au sens large » et en convenant qu'une « réforme ciblée s'impose pour en libérer le véritable potentiel », le rapport demande à la Commission « d'aligner pleinement la réforme des marchés publics sur des objectifs stratégiques » de simplification et de compétitivité. Il prévient que « la tendance croissante à utiliser les marchés publics pour atteindre des objectifs stratégiques multiples et souvent contradictoires risque d'ajouter de la complexité et des obstacles bureaucratiques et procéduraux ».

Il reconnait certes la nécessité de rendre les marchés publics plus accessibles, en particulier pour les PME et appelle en conséquence à « réduire sensiblement les 476 articles ou les 907 pages de lois actuellement en vigueur » et à concentrer la réforme sur trois « principes directeurs » : rentabilité, concurrence et mesures de lutte contre la corruption.

Parmi les domaines d'amélioration, il souligne, par rapport à l'actualisation des seuils, que « la révision devrait plutôt viser à la réduction des obstacles administratifs et à la simplification des procédures, qui constituent toujours la cause principale de nombreux problèmes ».

Il demande en conséquence une harmonisation limitée à « l'essentiel » : les outils numériques, la normalisation des procédures et des structures de marchés publics, pour améliorer l'efficacité et la prévisibilité, plutôt que « d'harmoniser pour harmoniser ».

Les recommandations sont centrées sur les PME, « épine dorsale de l'économie européenne », la simplification, la concurrence, mais le rapport reconnaît dans son exposé des motifs que « les marchés publics devraient soutenir la résilience de secteurs stratégiques » et que « la transformation numérique et le soutien à l'innovation sont essentiels ». Il recommande un équilibre entre efficacité, concurrence et viabilité économique.

Près de 800 amendements ont été initialement déposés sur ce rapport. Il a été adopté le 7 juillet 2025 par la commission IMCO, modifié par onze amendements, avant un examen en séance plénière prévu le 8 septembre suivant. Cela souligne le caractère peu consensuel des orientations proposées par le rapporteur du Parlement européen.

Ce texte déterminera néanmoins sa position, qui joue évidemment un rôle clé dans la procédure législative.

c) Les principaux enseignements du déplacement à Bruxelles

Une délégation de la commission d'enquête, composée de son président, de son rapporteur et de Mme Lauriane Josende, s'est rendue à Bruxelles le 12 mai 2025 afin de rencontrer les principaux acteurs de la réforme en cours, et quelques interlocuteurs clés, d'ores et déjà très engagés dans le processus de consultation lancé par la Commission.

La délégation a ainsi pu s'entretenir avec la Directrice en charge du dossier à la DG GROW, Mme Nathalie Berger, et son équipe chargée de la réforme. Outre de premiers éléments chiffrés sur la consultation publique, ils se sont montrés très attentifs en particulier aux problématiques des PME, et en attente de propositions concrètes de toutes les parties prenantes.

La question clé de la composition et du rôle des groupes d'experts consultés par la Commission dans le cadre de la préparation de la réforme a également été évoquée.

Sur le fond, la préférence européenne dans la commande publique apparaît désormais comme un enjeu clé pour la Commission européenne, avec de fortes divergences entre États membres à ce stade sur l'envergure de cette préférence dans les marchés publics et sur la définition des « secteurs stratégiques » auxquels elle pourrait s'appliquer, selon les propositions initiales de la Commission. La DG GROW semble soucieuse de consulter largement et de prendre en compte tous les enjeux, y compris géopolitiques, afin de « bien légiférer », en améliorant et simplifiant le dispositif actuel.

Toutefois, compte tenu des enjeux internationaux, notamment, de l'accès aux marchés publics européens, une coordination étroite avec d'autres branches de la Commission semble nécessaire, notamment avec la DG TRADE, en charge des accords commerciaux internationaux, et la DG REGIO, en charge de la cohésion territoriale de l'UE et des fonds de cohésion.

Les enjeux transfrontaliers ont aussi été évoqués, qui mettent en jeu de nombreux leviers, tenant par exemple aux politiques sociales, à l'origine de nombreuses distorsions de concurrence, sur lesquelles la Commission ne peut agir qu'en vertu des compétences qui lui sont confiées par les traités, sous le contrôle du respect du principe de subsidiarité par les parlements nationaux.

Un échange avec le Commissaire Séjourné, après une réunion de travail avec son cabinet, a permis de préciser le calendrier envisagé à ce stade.

La Commission prévoyait de publier les propositions de directives au dernier trimestre 2026. Mais ce calendrier paraît insuffisamment ambitieux pour répondre aux enjeux immédiats auxquels fait face l'économie européenne, et gagnerait à être avancé au premier trimestre 2026, sans préjudice de l'avancement des travaux portant sur le futur acte d'accélération de décarbonation de l'industrie dont il est également possible de tirer parti parallèlement pour introduire des considérations relatives à la commande publique.

Il est apparu aussi que des pressions « à la baisse » s'exercent de la part d'un certain nombre d'interlocuteurs de la Commission européenne, en faveur d'une révision a minima, qui se concentrerait uniquement sur les problématiques de concurrence, voire se focaliserait sur le prix, au détriment des effets de levier de la commande publique sur la politique industrielle ou sur les politiques stratégiques de soutien aux transitions. Ainsi, l'association BusinessEurope, qui représente les organisations patronales européennes (mais seul le Medef pour la France), se situe-t-elle sur une ligne qui a paru à la délégation minimaliste en termes d'exigences sociales et environnementales, correspondant pourtant à des orientations stratégiques, en matière de compétitivité industrielle et économique.

D'autres organisations, interlocutrices régulières de la Commission européenne, comme le Conseil des Communes et Régions d'Europe, représentant des collectivités de la grande Europe (41 pays) au-delà même de l'UE, doivent trouver des points d'équilibre qui s'apparentent souvent au plus petit dénominateur commun.

Les échanges avec le Représentant permanent adjoint de la France auprès de l'Union européenne, M. Cyril Piquemal, ont permis de mesurer la mobilisation des autorités françaises en faveur de la réforme en cours de préparation mais aussi le travail de persuasion et d'influence à fournir auprès de certains États membres pour « tirer vers le haut » les ambitions du nouveau « paquet » législatif et veiller au respect d'un calendrier exigeant. Il y a encore beaucoup à faire pour contribuer à bâtir la majorité qualifiée nécessaire. En effet, selon les règles actuellement en vigueur, l'adoption d'un texte au sein du Conseil de l'UE est conditionnée au soutien d'au moins 55 % des États membres, soit 15 sur 27, représentant au moins 65 % de la population totale de l'UE.

La volonté politique est claire de ne pas laisser le sujet aux mains de groupes d'experts, fussent-ils de haut niveau, pour lui conférer la dimension stratégique incontournable qu'il revêt, à la hauteur des défis économiques et géopolitiques de l'UE. La France a, à l'évidence, un rôle moteur à jouer en la matière et les autorités administratives et politiques paraissent relativement bien alignées pour ce faire.

La délégation a émis le souhait que le Parlement soit pleinement partie prenante et que le travail de la commission d'enquête soit utilisé par les autorités françaises. La diplomatie parlementaire devra en être une composante, à travers ses différents moyens d'influence : travaux des commissions, notamment de la commission des affaires européennes, tels les résolutions européennes, avis politiques, et réunions de la Cosac^346(*), ainsi que les groupes d'amitié et rencontres avec des parlementaires, membres des parlements nationaux et membres du Parlement européen.

Recommandation n° 17. - Mobiliser la diplomatie parlementaire pour contribuer à bâtir une majorité qualifiée afin d'adopter une révision ambitieuse des directives européennes sur la commande publique.

d) Le dispositif mis en place à l'échelle française pour piloter la révision des directives

Si la Représentation permanente à Bruxelles est l'outil politique et diplomatique informant les autorités françaises et exprimant la voix de la France dans les négociations auprès des institutions européennes à Bruxelles, le suivi de ce dossier est interministériel, sous la coordination à Paris du secrétariat général aux affaires européennes, placé sous l'autorité du Premier ministre, et piloté, pour la commande publique, par la direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, qui s'est fortement impliquée, depuis la préparation de la présidence française du Conseil de l'Union européenne en 2020, en faveur de l'amélioration du cadre juridique européen de la commande publique.

La commission d'enquête, sans méconnaître l'expertise juridique de la DAJ, souligne que la DAE, dont l'expérience en matière d'achat public est incontournable, doit être fortement impliquée dans la définition des positions françaises.

Afin de porter des positions ambitieuses et aussi adaptées que possible aux attentes des parties prenantes, la DAJ a engagé en janvier 2025 une large consultation, qui a associé, outre les directions de Bercy (DAE^347(*), DGE^348(*), APE^349(*), DG Trésor) réunies au sein d'un cercle de réflexion ministériel, les autres ministères intéressés et l'ensemble des acteurs concernés : fédérations professionnelles, entreprises, acheteurs, professionnels du conseil en commande publique, magistrats...

Plus d'une dizaine d'ateliers de travail ont ainsi été conduits entre janvier et mars 2025, associant l'ensemble de ces composantes.

Cette démarche, initiée dans le cadre de la consultation publique de la Commission européenne, est appelée à se poursuivre tout au long du processus de révision.

La directrice des affaires juridiques des ministères économiques et financiers, Mme Clémence Olsina, en a précisé les contours devant la commission d'enquête : « Au plan européen, la prise en compte de ces enjeux appelle un chantier normatif de plus grande ampleur - ce qui ne veut pas dire que tout doive être réécrit - en vue de compléter le cadre en vigueur pour traduire ces différents objectifs. La Commission européenne a annoncé ce chantier et les autorités françaises y sont favorables et avaient plaidé en ce sens. Ce chantier est lancé, avec actuellement une consultation au niveau européen. La DAJ relaie et amplifie ce travail au plan interne. Elle a ainsi déjà mené plus d'une dizaine de groupes de travail associant acteurs économiques, administrations, représentants des acheteurs et monde universitaire à cette réflexion. Des textes devraient être présentés cette année, s'agissant de certains secteurs stratégiques, et en 2026 pour ce qui concerne les directives elles-mêmes. »^350(*)

Ce dispositif paraît opérationnel et performant. Il pourra être évalué à l'issue de l'aboutissement du processus, en particulier quant à la prise en compte d'un objectif majeur, et prioritaire pour la commission d'enquête : la préférence européenne.

Extrait de la contribution du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, pour les autorités françaises,
à la consultation en ligne de la Commission européenne

La contribution de la France à la consultation de la Commission européenne constitue une esquisse de la position qui pourrait être défendue par notre pays au cours du processus de révision des directives. Elle reste préliminaire mais mérite d'être mentionnée ici puis renforcée sur plusieurs points, notamment en matière de préférence européenne et de soutien aux PME. Les éléments suivants sont à noter :

« Les autorités françaises appellent à renforcer la simplicité et le caractère opérationnel des dispositions du droit de la commande publique dans son ensemble, par une rédaction claire, une mise en oeuvre simple et sans risque juridique pour les pouvoirs adjudicateurs, et à permettre à ceux-ci de tirer parti de toutes les possibilités qui leur sont offertes, en évaluant avec précision ce qui leur est permis et ce qui leur est interdit.

« En effet, plusieurs règlements ou directives à ambitions sectorielles récemment adoptés ont fait évoluer le droit de la commande publique, pour mieux prendre en compte les critères d'achat durable ou de résilience de nos chaînes d'approvisionnement. Afin de systématiser les principes esquissés dans ces différents textes, il apparaît maintenant nécessaire de les rassembler dans le droit de la commande publique. Cela permettra en outre d'améliorer la lisibilité du droit, tant pour les acheteurs que pour les opérateurs économiques, en limitant les jeux de renvois et les interprétations croisées et en offrant une vision exhaustive et cohérente des normes applicables. » (...)

« La commande publique doit être davantage mobilisée pour soutenir au mieux la transition vers une économie verte, innovante, circulaire, neutre en carbone et socialement responsable. En particulier, les autorités françaises considèrent qu'elle devrait être au service de l'objectif de la transition durable et de la neutralité carbone prévue pour 2050. » (...)

« Cette obligation pourrait prendre la forme d'une obligation générale pour les acheteurs publics d'intégration de clauses et critères environnementaux et sociaux dans tous les contrats de la commande publique couverts par les directives, obligation qui laisserait de la souplesse aux acheteurs en termes de modalités et d'intensité de mise en oeuvre.

« Ceci doit permettre de mieux valoriser, dans le cadre des règles de l'OMC, l'excellence environnementale des produits européens et d'encourager le développement de capacités industrielles européennes plus vertueuses d'un point de vue écologique. Il paraît important de sortir d'une logique guidée essentiellement par les prix, qui empêche de pleinement valoriser l'excellence environnementale et sociale des produits fabriqués en Europe, et permettra à terme de favoriser l'émergence de nouvelles filières industrielles européennes. La commande publique peut permettre également de garantir des débouchés en termes de marchés pour certains produits, dont les produits décarbonés. »

« Les directives "marchés publics" devraient prendre en compte la nécessité d'assurer la sécurité des approvisionnements. Alors que l'économie européenne fait face à des difficultés pour s'approvisionner en produits essentiels, y compris en médicaments, la directive 2014/24 régissant les secteurs classiques n'offre aucune latitude pour permettre aux acheteurs de prendre des dispositions pour assurer la sécurité des approvisionnements. Une telle disposition existe, en revanche, à l'article 23 de la directive relative aux marchés de défense et de sécurité (directive 2009/81).

« Il est nécessaire d'étendre la prise en compte de la sécurité d'approvisionnement, éventuellement sur le modèle de l'article 25 du règlement NZIA (Net Zero Industry Act), afin d'encourager et de garantir une production minimale sur le sol européen pour certains produits.

« De manière générale, en ce qui concerne l'acquisition de biens et de services stratégiques, les directives sont insuffisamment adaptées aux situations dites d'urgence (crises, attaques terroristes, événements climatiques extrêmes, etc.). La crise du Covid-19 ainsi que la guerre en Ukraine ont montré que les procédures actuellement prévues par les textes (notamment les procédures accélérées et négociées) ne permettent pas toujours de répondre aux impératifs de célérité en garantissant la sécurité juridique des procédures mises en oeuvre par les pouvoirs adjudicateurs. Les directives ne prévoient par ailleurs pas de mesures assurant la transition entre les situations d'urgence et le retour à un contexte ordinaire. »

Source : Secrétariat général aux affaires européennes (SGAE)

---

* ³¹² Notamment Becker, J. et al., Contribution to Growth: European Public Procurement -- Delivering economic benefits for European citizens and businesses («Contribution à la croissance: les marchés publics européens -- Avantages économiques pour les citoyens et les entreprises»), publication pour la commission IMCO, département thématique des politiques économiques, scientifiques et de la qualité de la vie, Parlement européen, Luxembourg, 2019.

* ³¹³ Articles 26 et 34, article 53, paragraphe 1, articles 56, 57, 62 et 114 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

* ³¹⁴ Pour l'histoire de la construction de cet édifice, cf. Stéphane de La Rosa, Droit européen de la commande publique, chapitre 1, Bruylant, Bruxelles, 3^e édition, 2024, pp. 36-42.

* ³¹⁵ La directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et la directive 2004/17/CE portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* ³¹⁶ Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, JOUE, 28 mars 2014.

* ³¹⁷ JOUE, 28 mars 2014.

* ³¹⁸ Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.

* ³¹⁹ Cf le rapport précité de la Cour des comptes européenne, p.9-10 et Sénat, rapport d'information n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin, fait au nom de la MCI sur la commande publique, déposé le 14 octobre 2015 « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME », p. 41-47, qui s'intéresse surtout à la transposition des directives en droit interne, alors en cours devant le Parlement français.

* ³²⁰ L'article 106 de la directive 2014/25/UE dispose que la transposition devait intervenir « au plus tard le 18 avril 2016 », sauf les dispositions de l'article 40, relatif aux « règles applicables aux communications », notamment à la « soumission électronique des offres », qui pouvaient être pour certaines d'entre elles appliquées « jusqu'au 18 octobre 2018 ».

* ³²¹ https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/fr/ip_17_4771

* ³²² Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

* ³²³ Rapport précité, p.4.

* ³²⁴ Ibid.

* ³²⁵ Au cours de la période 2011-2021, la part des procédures à soumissionnaire unique dans l'ensemble du marché unique de l'UE a considérablement augmenté, passant de 23,5 % (en 2011) à 41,8 % (en 2021) du total des procédures. Dans le même temps, le nombre de soumissionnaires par procédure a presque diminué de moitié, la moyenne passant de 5,7 à 3,2 soumissionnaires par procédure.

* ³²⁶ Avant la création du marché unique à la fin de 1992, les marchés transfrontaliers directs attribués par les pouvoirs adjudicateurs à des entreprises situées en dehors de leur propre État membre représentaient environ 2 % de l'ensemble des marchés publics. Cette part est restée stable, à environ 5 % en moyenne, sur la période 2011-2021.

* ³²⁷Portail des marchés publics européens sur https://ted.europa.eu/

* ³²⁸ Rapport précité, p.11.

* ³²⁹ https://data.europa.eu/data/datasets/ted-csv

* ³³⁰ Publiées au Journal officiel de l'Union européenne du 20 juin 2022.

* ³³¹ https://commission.europa.eu/document/97e481fd-2dc3-412d-be4c-f152a8232961_en

* ³³² Cf le compte rendu de la présentation de son rapport devant la commission des affaires européennes, la commission des affaires économiques et la délégation aux entreprises du Sénat https://www.senat.fr/travaux-parlementaires/commissions/commission-des-affaires-europeennes/detail-actualite/audition-de-m-enrico-letta-sur-lavenir-du-marche-interieur-4179.html

* ³³³ Document de 46 p. téléchargeable sur https://commission.europa.eu/priorities-2024-2029_fr

* ³³⁴ COM(2025) 45 final disponible sur : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1607079566033&uri=COM%3A2025%3A45%3AFIN

* ³³⁵P. 5 du document COM(2025)45 final.

* ³³⁶ P. 3 dudit document.

* ³³⁷ N° 471 (2024-2025) déposée au Sénat le 19 mars 2025.

* ³³⁸ N° 107 (2024-2025), devenue résolution du Sénat le 28 avril 2025.

* ³³⁹ Résolution européenne n° 107 (2024-2025), sur le programme de travail de la Commission européenne pour 2025 - COM (2025) 45 final, paragraphe 70.

* ³⁴⁰ Ont été également présentés des avis des commissions du commerce international (INTA) et de l'emploi et des affaires sociales (EMPL).

* ³⁴¹ https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Directives-sur-les-marches-publics-evaluation_fr

* ³⁴² https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/14427-Directives-sur-les-marches-publics-evaluation/feedback_fr?p_id=33227589

* ³⁴³ COM(2025)500 final, téléchargeable sur

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52025DC0500

* ³⁴⁴ Directive 2014/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics.

* ³⁴⁵ Source : note du SGAE communiquée à la commission d'enquête

* ³⁴⁶ Conférence des organes spécialisés dans les affaires communautaires, enceinte de dialogue entre les représentants des commissions des affaires européennes des parlements nationaux et membres du Parlement européen.

* ³⁴⁷ Direction des achats de l'État.

* ³⁴⁸ Direction générale des entreprises.

* ³⁴⁹ Agence des participations de l'État.

* ³⁵⁰ Audition de Mme Clémence Olsina, 2 avril 2025.